Tesis sobre el artículo 4to - A

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Universidad Autónoma de Ciudad Juárez
Instituto de Ciencias Sociales y Administración
Departamento de ciencias jurídicas
Dworkin y el positivismo jurídico 
Reporte de lectura
Ayerim Ortiz Holguín
Matrícula: 161892
Filosofía del derecho
Jesús Antonio Camarillo Hinojosa
15 de octubre del 2021
El texto comienza haciendo una breve introducción sobre la expresión «positivismo jurídico» que es el tema central. Menciona que es intolerablemente ambigua, ya que se le ha usado para darle sentido a una gran variedad de actitudes, tesis, concepciones y doctrinas. Las cuales de una forma u otra se relacionan socialmente con el derecho. Gracias a que algunas son diferentes entre sí y otras están ligadas por lazos familiares, no se puede decir que las ideas de un jurista son positivistas, por eso es necesario aclarar en qué sentido se está usando esa expresión. El movimiento iniciado por el ensayo de Hart fue un gran logro. Algunas de las aclaraciones logradas tienen un valor duradero. Se han identificado claramente los problemas que previamente han recibido un manejo confuso o inadecuado. Por primera vez, se hicieron y resolvieron distinciones reveladoras, lo que hizo mucho más comprensible que se esconda un uso descuidado de la etiqueta «positivismo jurídico». De esta forma se pudo apreciar el grado de corrección de la crítica indiscriminada al positivismo jurídico. Sus críticas han provocado una abundancia de literatura en la academia angloamericana y ahora están en el centro de un acalorado debate. Desafortunadamente, el intercambio de ideas hasta ahora se ha limitado al mundo angloamericano. Es como si se tratara de un asunto familiar; juristas y filósofos formados en la tradición jurídica de la Europa continental quedaron al margen de la disputa. La teoría jurídica, desarrollada por un lado en países de common law, y por otro lado la correspondiente a la Europa continental y los países influenciados por esta última, se ha desarrollado prácticamente durante muchos años en un estado de ignorancia. No importa quién tenga la mayor responsabilidad por esta desafortunada indiferencia mutua. Uno de los grandes méritos del trabajo de Hart es que trascendió las líneas que separaban estas dos vastas áreas de la cultura jurídica.
En su libro «The Concept of Law» se aprecia la clara influencia de pensadores de la Europa continental y por esta misma razón se tradujo rápidamente a los principales idiomas del mundo y también influyó en los centros académicos más importantes.
Luego el siguiente tema es de los diferentes significados de positivismo jurídico donde se menciona que la palabra «derecho» es ambigua. Es claro, sin embargo, que en expresiones como «la ley francesa es muy diferente a la ley de la Unión Soviética», esta palabra denota un fenómeno social, una técnica compleja de control social que es característica de sociedades que han alcanzado cierto nivel de desarrollo. En la frase «la esclavitud es contraria a la ley», la palabra «ley» denota ciertos principios fundamentales de la justicia, algunos de los cuales se cree que forman parte de la estructura del universo y algunos de los cuales pueden ser descubiertos por la razón humana. Estos principios sirven, entre otras cosas, de pauta para la evaluación de los diferentes ordenamientos jurídicos de los distintos municipios. Para denotar el derecho como un fenómeno social experimental (y, si no es despreciable, definirlo) se utiliza el término «derecho positivo». El término «ley natural» se utiliza principalmente para referirse a los principios fundamentales anteriores que expresan ideales de justicia. 
La existencia del derecho positivo como fenómeno social al mismo nivel que la moral positiva ha dado lugar al heterogéneo conjunto de actitudes, tesis, concepciones y doctrinas que se identifican ambiguamente con el término «positivismo jurídico». El término «positivismo jurídico» denota un "cierto enfoque metódico de los problemas teóricos y prácticos provocados por la existencia de sistemas jurídicos positivos. De acuerdo con ello, el hecho de que los requisitos que formula una norma, o los derechos que asocia a los requisitos de la regla Justicia o moralidad son incompatibles, no se sigue que esta regla no sea una regla de derecho positivo. Este enfoque suele expresarse por el hecho de que no existe una conexión necesaria entre el derecho y la moral. Esto no excluye la existencia de muchas otras conexiones de diferente tipo entre unos y otros.
La posición de los partidarios del positivismo jurídico como enfoque contrasta con la de quienes adoptan las actitudes propias de las doctrinas del llamado "derecho natural", argumentando estos últimos que un supuesto norma asociada con los requisitos de justicia o moralidad no es una regla jurídica aunque haya sido creada por una autoridad dentro del área de su competencia.
Como ideología, el término «positivismo jurídico» también se utiliza para denotar una ideología. Es una actitud de juicio hacia el derecho positivo, según la cual en su versión extrema existe la obligación moral de obedecer los requisitos de las reglas y normas del derecho positivo, independientemente de su contenido. El positivismo jurídico como teoría se usa Para designar una serie de teorías, concepciones y tesis, supuestamente verdaderas sobre la esencia, por así decirlo, del derecho positivo, sobre las normas jurídicas de las llamadas "fuentes" del derecho; sobre las propiedades o características de los sistemas jurídicos y finalmente sobre el papel, en particular, de los jueces que aplican las normas del derecho positivo a casos concretos. Estas tesis están relacionadas entre sí. Bobbio lo llama "positivismo jurídico como teoría". Las tesis o concepciones que forman el núcleo del "positivismo jurídico como teoría" son brevemente las siguientes: El derecho positivo es la voluntad del Estado o del soberano. Las normas legales son órdenes. No existe una "fuente" de derecho más genuina que la legislación (en el sentido más amplio); las otras fuentes putativas (costumbre, jurisprudencia) son sólo fuentes secundarias o aparentes. Todo sistema legal forma un todo cerrado, completo, fluido y coherente. Después de todo, los jueces no tienen otra función que derivar la solución de casos específicos de las reglas del derecho positivo.
La adopción del positivismo jurídico como enfoque, el punto de vista según el cual no existe una conexión necesaria entre derecho y moral, no nos obliga a aceptar la verdad de ninguna de las tesis o concepciones que caracterizan al positivismo jurídico como teoría. No hay ninguna contradicción en afirmar que no existe una conexión necesaria entre el derecho y la moral y en afirmar, al mismo tiempo, que algunas o todas las tesis o concepciones del positivismo jurídico como teoría son falsas. El positivismo jurídico como ideología La actitud valorativa que en su versión extrema sostiene que existe una obligación moral de obedecer al derecho positivo independientemente del contenido de sus exigencias adolece de una grave inconsistencia. En su ensayo antes mencionado, Alf Ross llama a esta ideología "cuasi-positivismo" y la desenmascara como una forma perversa de justicia natural”. 
El profesor Dworkin ha criticado duramente el positivismo jurídico como la "parte conceptual" de lo que él llama "teoría jurídica actual". Se evalúan los méritos de su crítica al término “positivismo jurídico”. El equivalente verbal de una definición ostensiva. En el prólogo de Taking Rights Seriously, Dworkin dice: «La versión contemporánea más poderosa del positivismo es la de H. L. A. Hart y es la versión de Hart la que critico en este libro». 
Hart expone claramente la doctrina de la separación de la ley y la moralidad y explica por qué Bentham y Austin consideraron necesario insistir en ella. El propósito fundamental de este último, sostiene Hart, era eliminar un obstáculo a la crítica y la reforma de las instituciones legales inglesas. La forma de Hart de abordar estos temas muestra claramente que parece oportuno insistir en este puntode vista, que no puede ni debe confundirse con otras tesis de Bentham y Austin, algunas de las cuales Hart considera indefendibles, o con otras opiniones, incluso insuperables, que se han atribuido al positivismo jurídico. 
Hart enuncia la doctrina de la separación de la ley y la moral, como la expusieron Bentham y Austin, de la siguiente manera: “Tanto Bentham corno Austin tenían sumo interés en subrayar estas dos simples cosas: primero, que en ausencia de una prescripción legal o constitucional expresa, del mero hecho de que una regla viole pautas morales no se infiere que no sea una regla de derecho; e inversamente, del mero hecho de que una regla sea moralmente deseable no se infiere que sea una regla de derecho”. (Id. P.599 11-12 de la trad. Castellana).
Por tanto, no hay duda de que Hart es un positivista en el sentido de que defiende el positivismo jurídico como un enfoque, es decir, un método para abordar los problemas derivados de la existencia de normas jurídicas inmorales o injustas. Más adelante veremos si las objeciones de Dworkin al positivismo de Hart apuntan a esto o a alguna otra cosa más. Dado que Hart acepta el positivismo jurídico como enfoque, tiene que rechazar el positivismo jurídico como ideología. Lo hizo muy explícito.
La conocida retractación de Radbruch acusó al positivismo jurídico, tal como lo entendían y practicaban los jueces y abogados de la Alemania nazi, de haber contribuido a socavar la resiliencia frente a este régimen cruel al presentar la influencia de las demandas y los castigos positivistas para Hitler y sus secuaces, como obligaciones legales y sanciones. Una de sus últimas contribuciones al positivismo frente al antipositivismo es el ensayo: “Seven Critics”. Richards ha enfatizado que los principios del derecho pueden identificarse como tales por su papel en el razonamiento judicial. Al igual que con las regulaciones legales, esto depende en última instancia de una "cuestión real, es decir, la actitud crítica de los jueces", según Hichards: En un principio siempre es posible trazar la familiar distinción positivista entre el derecho que es (el cual incluye tanto los principios como las reglas) y el derecho que debe ser. Los principios jurídicos no están necesaria mente justificados por la moral. Por cierto, es posible que los principios jurídicamente obligatorios para un juez puedan ser tan malos, desde el punto de vista moral, que la aplicación no atenuada de ellos violaría los deberes morales del juez. Siempre es posible trazar distinciones de este tipo.
En su respuesta, Dworkin afirma que Richards "enfatiza con razón el rechazo de la posición absurda de que la ley es siempre moralmente buena o (para decir lo mismo de una manera más revolucionaria) que una norma legal moralmente mala no puede ser ley". Continúa diciendo que Richards "quiere decir que un principio" legalmente vinculante "para los jueces puede, sin embargo, ser un principio muy indigno, tan indigno que incluso el juez puede tener el deber de negarse a aplicarlo. Para aclarar aún más su posición sobre las objeciones de Richards, Dworkin agrega que en algunos casos la respuesta a la pregunta de qué requiere la ley puede depender de lo que requiera la moral de fondo, aunque las dos preguntas nunca son iguales. No solo en los casos en que una fuente legislativa incorpora deliberadamente criterios o criterios morales en las normas legales, sino también en los casos en que lo que exige la ley es cuestionable porque ninguna fuente legislativa ha emitido un pronunciamiento decisivo. Esto ocurre no solo cuando los principios jurídicos que incorporan conceptos morales son aceptados como determinantes para la argumentación jurídica, sino también cuando la cuestión en juego es precisamente la de saber qué principios deben considerarse decisivos. Dworkin dice que Hart "propone una teoría general sobre el concepto de obligación y también una aplicación de esa teoría al deber de los jueces de hacer cumplir la ley". Un poco antes había dicho que después de analizar la noción general de obligación en términos de lo que Dworkin llama la teoría obligatoria basada en reglas sociales, Hart aplica ese análisis al problema de “la responsabilidad judicial".
Estos pasajes, y muchos otros dispersos a lo largo de "El concepto de derecho", muestran claramente, creo, que, para Hart, los jueces como tales y los ciudadanos comunes no tienen deberes legales en el mismo "sentido de" deber legal ". sin embargo, no fue desarrollado en El concepto de ley. Es, por supuesto, un pecado de omisión, pero no es un pecado venial. Por esta razón, el análisis explícito de Hart sobre el concepto de deber legal es incompleto. El dilema es falso porque el estatus normativo de los jueces no se ajusta a ninguno de los lados de la alternativa. Hart se esfuerza por mostrar la rica complejidad de la posición de los jueces dentro del sistema legal. Su estatus regulatorio es obviamente muy diferente al de los ciudadanos comunes. Si limitamos nuestra comparación al área de deberes, hay que decir que la diferencia relevante no es simplemente que tienen diferentes deberes legales, sino que tienen diferentes deberes legales en un sentido diferente de "deber". Este diferente sentido de "deber legal" no se analiza en The Concept of Law, aunque en él se pueden encontrar muchas pistas que sugieren cómo y dónde buscar para realizar la tarea.
En su respuesta, Dworkin intentó destruir cualquier afirmación de que su punto de vista era compatible con el de Hart. Para ello, trató de subrayar sus discrepancias con este último. En esta tarea, Dworkin se refirió a la existencia de un conflicto central entre él y Hart que sus críticos no habían advertido. (La razón de la falta de atención es que este conflicto no se infirió de las tesis y argumentos del artículo de 1967). Dworkin señaló que “su desacuerdo fundamental con Hart apuntaba a que el concepto general de deber aplicable a todo tipo de deberes es aplicable. , que Hart analiza y utiliza, según el cual una condición necesaria para la existencia de cualquier tipo de obligación es que una regla social que constituya esta obligación sea aceptada en la comunidad en cuestión. 
Dworkin argumentó que después de que Hart desacreditara esta teoría general del deber, que Dworkin llama teoría del deber basada en la existencia de reglas sociales, afirmó que explicaba el deber de los jueces de aplicar la ley. Dworkin critica la teoría obligatoria basada en la existencia de reglas sociales y, en particular, su pretendida aplicación a la situación normativa de los jueces. Afirma que la existencia de un determinado estado de cosas, que puede ser descrito por una regla social, no es una condición necesaria para la existencia de una obligación.
Finalmente, el autor llega a la conclusión de que al criticar el positivismo jurídico, Dworkin creó o inventó su objetivo. La modalidad de positivismo jurídico contra la que argumenta no existe. Es el resultado de la introducción de algunos conceptos formalistas en el esquema general del concepto de derecho que son ajenos al espíritu con el que se pensó y escribió el libro. Estas inserciones configuran el llamado "modelo de reglas", que tiene en cuenta el origen o descendencia de las reglas, nunca su contenido. El formalismo es una enfermedad endémica que ha influido en la teoría jurídica, la peculiaridad del es uno de los productos más maduros del pensamiento jurídico europeo continental: la llamada jurisprudencia (jurisprudencia o dogmática jurídica) nacida en Alemania en la segunda mitad del último siglo y se extendió rápidamente a otros lugares. Gran parte de las críticas de Dworkin parecen centrarse en rasgos formalistas supuestamente contenidos en el positivismo jurídico de Hart, como si las diferencias entre Hart y Kelsen en intereses teóricos, métodos y productos finales fueran mínimas. Como hemos visto, su posición es insostenible. Ésta es la razón principal por la que las objeciones de Dworkin al positivismo jurídico, como se describe en Take Riglu Seriously, tienen pocosentido para un jurista formado en la tradición jurídica de la Europa continental. Pero que en cambio, por otro lado, las objeciones de Dworkin a lo que él llama la teoría positivista de la discreción judicial requieren una valoración diferente para este jurista. Lo mismo se aplica a otra cuestión paralela, en qué medida se puede afirmar el deber judicial de aplicar la ley. Estas objeciones merecen un escrutinio porque nos ayudan a ver dos cosas. Si bien Dworkin, por un lado, se equivoca al atribuir a Hart una teoría del fallo judicial que no toma debidamente en cuenta las pocas contribuciones que Hart ha hecho sobre el tema durante los últimos veinte años, las objeciones de Dworkin han demostrado que hasta ahora Hart sólo ha vislumbró destellos de sus puntos de vista dados a los rasgos característicos del razonamiento jurídico en el contexto de un sistema jurídico típico. No podemos, por tanto, determinar si estos puntos de vista tienen objeciones que los hacen insostenibles o, por el contrario, pueden considerarse aceptables hasta que sepamos mucho más sobre ellos. Se relaciona con los cambiantes puntos de vista desde los que Dworkin dirigió sus ataques contra el positivismo de derecha en “Take Rights Serively”, debemos tomar las afirmaciones inequívocas de Dworkin en Seven Critics al pie de la letra, es decir, como una adhesión explícita al positivismo jurídico. En el último caso, deberíamos decir que la crítica de Dworkin está formulada desde un punto de vista sociológico al estilo de Pound, enriquecida con refinados fundamentos filosóficos y sutilezas, que no debe confundirse con ninguna idea de derecho natural, antiguo o nuevo. Estas difíciles preguntas merecen una respuesta clara y concisa que, por supuesto, requeriría un análisis más allá del propósito del texto.