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UNIVERSIDAD CATÓLICA SANTO TORIBIO DE MOGROVEJO FACULTAD DE DERECHO ESCUELA DE DERECHO LA REDUCCIÓN DE LA CRIMINALIDAD EN EL PERÚ A TRAVÉS DE UNA EFICAZ POLÍTICA CRIMINAL DE CARÁCTER PREVENTIVO TESIS PARA OPTAR EL TÍTULO DE ABOGADO AUTOR (A) JOHANA CECILIA CHERO MONTALVO ASESOR (A) Abog. MIGUEL ÁNGEL FALLA ROSADO Chiclayo, 2019 II DEDICATORIA En primer lugar, dedico la elaboración de este trabajo a Dios, por permitirme haber desarrollado una carrera que estoy segura que él mismo me ha designado con la finalidad de servir a los míos y a la Sociedad, asimismo por guiar mi camino. Por otro lado, dedico también esta Tesis a mis padres por ser fuente de afecto y apoyo emocional; a todos los míos que creyeron y siempre apostaron por mí y que gracias a ellos el desarrollo de la carrera ha sido posible y seguiré obteniendo buenos frutos. Por último, dedico este trabajo a mi persona dado que el esfuerzo realizado es para un mejor futuro y para el cumplimiento de mis metas a corto y largo plazo. III AGRADECIMIENTO Agradecer a Dios por permitirme alcanzar mis metas planteadas; por permitirme haber obtenido hasta ahora el Grado de Bachiller en Derecho; por haberme puesto en el camino del desarrollo de la carrera a futuros colegas que han hecho que me convenza cada vez más que elegí la mejor carrera y que han forjado en mí la labor de apoyo hacía el desprotegido; asimismo la posibilidad de sustentar y defender este trabajo y posteriormente la obtención del título de Abogada. Agradecer a mis Padres por su apoyo incondicional a lo largo de mi vida y a lo largo de toda la carrera y por su confianza en el transcurso de la realización de esta fuerte y valiosa profesión; así también a toda mi familia que siempre han creído en mí y que en algún momento me brindaron su apoyo moral; a todas las personas que estuvieron conmigo en estos últimos tiempos, creando en mí Por último y no menos importante, agradezco a mi asesor de Tesis por los puntuales y buenos aportes dados para obtener el resultado de este trabajo. IV RESUMEN El presente trabajo aborda el tema de la Política Criminal como Política especializada que maneja el Estado a fin de reducir y combatir en lo posible el fenómeno Criminal; no obstante, la figura de la Política Criminal no actúa sola, sino que necesita del Control Social para efectuar sus objetivos; en cuanto a los tipos de control social, estos se dividen en dos, por un lado se encuentra el Control Social Formal donde se encuentra la intervención de medios que tienen como función el control directo del Delito, estos medios de control son los centros penitenciarios, los profesionales del Área Jurisdiccional y la Policía; por otro lado, se encuentra el Control Social Informal como medio indirecto del control del delito e idóneo para la prevención, en este tipo de control social encontramos a las familias, la escuela, los grupos de iguales, relaciones de trabajo, los medios de comunicación social y otros. La finalidad del trabajo es abordar el tema de la Política Criminal con miras a la prevención del crimen, es por ello que el aporte que se quiere introducir en el presente trabajo es el manejo de políticas que trabajen en la prevención y mejoramiento de ciertos sectores, principalmente en el Control Social Informal, debido a que es en esta etapa en la que se debe buscar una formación de valores para obtener como fin, la reducción de la criminalidad sin tener que hacer uso excesivo de la represión. Palabras claves: Política criminal, Control Social, Prevención. V ABSTRACT The present work addresses the issue of Criminal Policy as a specialized policy that manages the State in order to reduce and combat as much as possible the Criminal phenomenon; nevertheless, the figure of Criminal Policy does not act alone, but needs Social Control to achieve its objectives; In terms of the types of social control, these are divided into two, on the one hand is the Formal Social Control where the intervention of media whose function is the direct control of crime, these means of control are the prisons, the professionals of the Jurisdictional Area and the Police; On the other hand, Informal Social Control is an indirect means of crime control and suitable for prevention, in this type of social control we find families, schools, peer groups, labor relations, the media social and others. The purpose of the work is to address the issue of Criminal Policy with a view to the prevention of crime, that is why the contribution you want to introduce in this work is the management of policies that work in the prevention and improvement of certain sectors, mainly in Informal Social Control, due to the fact that it is at this stage that a formation of values must be sought in order to obtain, as an end, the reduction of criminality without having to make excessive use of repression. Keywords: Criminal policy, Social Control, Prevention. VI ÍNDICE DEDICATORIA .......................................................................................................................................................... II AGRADECIMIENTO ............................................................................................................................................... III RESUMEN .................................................................................................................................................................. IV ABSTRACT ................................................................................................................................................................. V TABLA DE ABREVIATURAS ............................................................................................................................ IX INTRODUCCIÓN ...................................................................................................................................................... X CAPÍTULO 1 ............................................................................................................................................................. 13 POLÍTICA CRIMINAL COMO ELEMENTO QUE PREVIENE LA CRIMINALIDAD DESDE UNA PERSPECTIVA GARANTISTA DE DERECHOS .......................................................................... 13 1.1. Antecedentes ........................................................................................................................................ 13 1.1.1. Definición ...................................................................................................................................... 16 1.1.2 Finalidad, Objeto y Funciones de la Política Criminal........................................... 20 1.2. La política criminal en el marco de un Estado de Derecho: principios y garantías de un debido proceso que deben orientarla ...................................................................................... 22 A) Política Criminal en un Estado de Derecho ..................................................................... 23 1.2.1. Principio de Legalidad ............................................................................................................ 27 1.2.2. Principio De Humanidad ........................................................................................................ 33 1.2.3. Principio de proporcionalidad de las sanciones ...................................................... 35 1.2.4. Principio de culpabilidad ...................................................................................................... 38 1.2.5. Principio del Non Bis In Ídem ............................................................................................. 40 1.2.6. Garantías del Debido Proceso ........................................................................................... 42 1.2.6.1. Presunción de Inocencia ............................................................................................. 44 1.2.6.2. Derecho De Defensa ....................................................................................................... 45 1.3. El Derecho Penal a modo de ciencia de disposición y apoyo de la política criminal .................................................................................................................................................................. 46 1.4. Política criminal como política pública especializada .................................................... 47 CAPÍTULO 2 ............................................................................................................................................................. 49 LOS MEDIOS DE CONTROL SOCIAL COMO MECANISMO CONVOCADO A LA PREVENCIÓN DE LA CRIMINALIDAD ........................................................................................................ 49 2.1. El tratamiento de la criminalidad a través de una visión de política criminal ... 49 2.1.1. El Fenómeno Criminal y sus principales elementos identificadores ............ 50 2.1.1.1. El Delito. ................................................................................................................................ 57 a. La tipicidad ........................................................................................................................................ 59 VII b. La antijuridicidad ........................................................................................................................... 59 c. La culpabilidad ................................................................................................................................ 60 d. La punibilidad .................................................................................................................................. 61 2.1.1.2. El Delincuente .................................................................................................................... 62 2.1.1.3. La Víctima............................................................................................................................. 65 2.1.2. La criminología como ciencia, objeto, finalidad y su relación con la política criminal …………………………………………………………………………………………………………………………...67 2.1.2.1. Objeto y Finalidad ............................................................................................................ 72 2.1.2.2. Relación entre política criminal y criminología ............................................... 75 2.2. Los medios de control social como elementos de participación de la política criminal .................................................................................................................................................................. 76 2.2.1. El Control Social Formal como medio de control directo del delito .............. 85 2.2.1.1. Sistemas penitenciarios ..................................................................................................... 87 2.2.1.2. Profesionales en el área jurisdiccional ...................................................................... 88 a. Juez en lo penal .............................................................................................................................. 88 b. Fiscal en lo penal ........................................................................................................................... 89 2.2.1.3. Policía ..................................................................................................................................... 91 2.2.2. El Control Social Informal como medio indirecto del control del delito e idóneo para la prevención ...................................................................................................................................... 91 2.2.2.1. La familia o estructuras familiares ................................................................................ 95 2.2.2.2. La Escuela............................................................................................................................ 96 2.2.2.3. Religiones ............................................................................................................................ 97 2.2.2.4. Grupos de iguales ........................................................................................................... 98 2.2.2.5. Relaciones de trabajo .................................................................................................... 99 2.2.2.6. Medios de comunicación social ............................................................................ 100 2.2.3. Deficiencias del control social en la realidad peruana ...................................... 101 2.2.3.1. En el control social formal.............................................................................................. 101 2.2.3.2. En el control social informal ................................................................................... 108 CAPÍTULO 3 .......................................................................................................................................................... 112 LOS RETOS DE UNA POLÍTICA CRIMINAL PREVENTIVA EN EL PERÚ .............................. 112 3.1. Política Criminal en el Estado Peruano .................................................................................... 112 3.1.1. Los actores sociales comprometidos .............................................................................. 114 3.1.2. Ineficacias de la política criminal en el Perú ................................................................. 115 VIII 3.1.2.1. Producción de leyes punitivas ..................................................................................... 118 3.1.2.2. Populismo punitivo ............................................................................................................ 120 3.1.2.3. Falta de investigación e información en materia de criminalidad ............ 123 3.2. Política Criminal Represiva............................................................................................................. 126 3.2.1. Endurecimiento del Ius Puniendi como respuesta a la criminalidad............... 129 3.2.2. Transgresión del derecho penal como último recurso ........................................... 131 3.2.3. El Derecho Penal del Enemigo ............................................................................................. 134 3.3. Política Criminal como sinónimo de Prevención: Un reto para la Política Criminal Peruana .............................................................................................................................................................. 136 3.3.1. Política Criminal Racional sin intervenciones de opinión pública en el marco de un principio de mínima intervención e independencia judicial ................................ 141 3.3.1.1. Principio de Mínima Intervención ............................................................................... 144 3.3.1.2. Principio de Imparcialidad e Independencia Judicial ...................................... 146 3.3.2. Política de prevención social ................................................................................................ 148 IX TABLA DE ABREVIATURAS - ART: Artículo. - CONAPOC: Consejo Nacional de Política Criminal. - CP: Código Penal. - DL: Decreto Legislativo. - EXP: Expediente. - IAC: Centro Iberoamericano. - INC: Inciso. - INEI: Instituto Nacional de Estadística e Informática. - IUS PUNIENDI: - LEX STRIPTA - LEX PREVIA: - LEX SCRIPTA: Ley escrita - MININTER: Ministerio del Interior. - MINJUS: Ministerio de Justicia - NBIS: Necesidades básicas insatisfechas. - NCPP: Nuevo Código Procesal Penal. - NE BIS IN ÍDEM: Nadie puede ser juzgado ni castigado dos veces por el mismo hecho. - RAE: Real Academia Española. - STC: Sentencia. - TC: Tribunal Constitucional - TP: Título Preliminar. X INTRODUCCIÓN Actualmente en nuestra sociedad contemporánea, el avance de la criminalidad ha hecho que este se convierta en uno de los principales problemas de los ciudadanos, esta ansiedad colectiva se expresa en diversas sociedades, países y regiones, y el Perú no es la excepción, dicha realidad provoca graves daños a las personas, familias y en especial a la economía peruana; esto desencadena que la sociedad con más frecuencia busque en el Estado respuestas que hagan sentir que la criminalidad es juzgada, o al menos que está siendo prevenida o que se están poniendo en marcha ciertas políticas para la reducción de criminalidad para crear la sensación cognitiva de seguridad. Así pues, el fenómeno criminal comporta una problemática que altera el equilibrio de la sociedad, es este problema el que exige una estrategia estatal capaz y suficiente para estabilizar las expectativas de convivencia pacífica, es por ello, que frente a ese fenómeno nace una respuesta que comprende un conjunto de métodos racionalmente diseñados, ese mecanismo significativo toma la denominación de Política Criminal. Así pues, en el escenario de un Estado respetuoso de sus principios sociales y democráticos se debe adoptar una perspectiva político criminal de racionalidad, entendida a ésta última, como un enfoque que honra la dignidad como presupuesto fundamental para el desarrollo humano. Presupuesto amparado en nuestra Constitución Política de 1993, que expresa: “Art 1°. - La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. XI Por otro lado, en cuanto al tema de seguridad ciudadana y criminalidad, se encuentra la figura de un Derecho Penal, que funciona como catalizador de demandas, que se acrecienta de forma significativa ante la aparición de nuevos riesgos; asimismo la forma de cómo los ciudadanos interactúan ahora, supone la posibilidad de que se manifiesten conductas portadoras de un riesgo para los bienes jurídicos, es por ello, que frente a aquellas situaciones se da la intervención punitiva actuando como mecanismo político en aras de dar respuesta a las inquietudes sociales; no obstante, se debe mencionar que es necesario dejar de buscar respuestas en el derecho penal, sino que se necesita trabajar a través de otros mecanismos. En cuanto a la contemplación de la realidad social en el plano de la criminalidad, no cabe duda, que es necesaria la existencia de una disciplina o instrumento que oriente, dirija y apacigüe el efecto colectivo de inseguridad en la sociedad, la cual, admite una misión del Estado en relación con la ciudadanía, es por ello que en virtud de un control social eficaz se da la existencia de una política pública en cuanto a criminalidad, que se dirija, hacia las acciones perjudiciales que obstaculizan el desarrollo social. Esta política utilizada por el Estado a través de sus poderes, es la Política Criminal, entendida como los medios empleados por el Estado para prevenir y/ o reprimir la criminalidad, o como el conjunto de medidas de las cuales se valga el Estado para enfrentar la criminalidad buscando su control, represión y prevención. Asimismo, es preciso indicar que se debe trabajar sobre el último punto, referido a la prevención, que debe ser manejada a través del adecuado manejo del control social informal. Respecto al control social informal es preciso indicar que es aquel control que nace en los distintos grupos de personas, cuyas normas, conductas o valores se han ido heredando de generación en generación; y que es practicada por diferentes agentes de socialización, como son la familia, la escuela o el grupo de pares, procurando disciplinar al individuo durante el proceso de socialización. Así pues, es preciso señalar en este punto la importancia de una intervención del Estado en estos grupos sociales, dado que si se maneja un correcto actuar de la sociedad desde la fuente misma (control social informal), será menor la participación de un determinado número de XII personas en la criminalidad y ayudaría también en la labor de los actores del control social formal. En este punto, es preciso formular que debe darse una política criminal, que vaya más allá del aspecto meramente represivo – función desarrollada por los actores del control social formal – lo que se busca es una política criminal con propósitos a una prevención general positiva que pueda formular alternativas de solución para advertir la criminalidad; ésta debe ser manejada mediante un procedimiento práctico, que trabaje en la fuente misma que induce a las personas a delinquir, es decir, ejecutar un labor en la que se construya una sociedad con valores manejada a través de la educación y generar más puestos de trabajo y demás opciones para evitar que el ciudadano incurra en el fenómeno criminal. En conclusión, la propuesta del presente trabajo es la correcta ejecución del Plan Nacional de Política Criminal que si bien ya existe; no obstante, los objetivos no van de acuerdo a la finalidad misma de la política criminal, que es actuar en la prevención de la criminalidad antes que ir por la represión. Como se dijo anteriormente se necesita el apoyo mutuo y comprometido por parte de ambos tipos de control social; por un lado la del control social formal, constituido por el Ministerio Público, Poder Judicial y Policía Nacional – así como también del control social informal, compuesto por las familias, grupos sociales, grupos de trabajo, etc. – en la que se debe dejar claro, que es aquí donde se necesita el trabajo estricto por parte del Estado, el problema de la criminalidad se debe a una deficiencia en cuanto a políticas generales y políticas públicas dirigidas a los sistemas educativos, de salud, de vivienda, de empleo, que son las más indispensables debido a que es el origen en el desarrollo del ciudadano. 13 CAPÍTULO 1 POLÍTICA CRIMINAL COMO ELEMENTO QUE PREVIENE LA CRIMINALIDAD DESDE UNA PERSPECTIVA GARANTISTA DE DERECHOS 1.1. Antecedentes La palabra política criminal, para la tesis de FRANZ VON LISZT, forma parte de la ciencia del derecho penal, pero este mismo advierte en una frase conocida que: “el derecho penal constituía el límite que la política criminal no podía traspasar. Desde ese criterio se marcaba una índole de relación entre política criminal y el derecho penal”1. Antes de definir a la política criminal es necesario formular que la expresión política criminal: “se empleó desde el siglo XVIII en varios sentidos y bajo concepciones, de muy difuso contenido que le han llevado a perder su carácter semántico (modelo de política criminal). En nuestros días, predomina un concepto que le asigna la función de establecer un estándar (deber ser), para configurar la legislación y jurisprudencia penal, con el objeto de propender a la eficaz protección de la sociedad”2. 1 Cfr. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Parte General del Derecho Penal, Primera Edición, Navarra, Editorial Aranzadi, 2005. p. 204. 2 JUÁREZ BRIBIESCA, Armando; y MEDINA RAMÍREZ, Marco Antonio. Política criminal (México y Chile), Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México D.F. p. 163. [Ubicado el 10. V. 2018]. Obtenido en: https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/reforma- judicial/article/view/8806/10857. https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/reforma-judicial/article/view/8806/10857 https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/reforma-judicial/article/view/8806/10857 14 Según FERNÁNDEZ CARRASQUILLA expresa que: “la política criminal surge teniendo como base los resultados de las corrientes criminológicas y efectúa el estudio crítico y prospectivo de las normas jurídico- penales y de las vías institucionales para su oportuna y eficaz aplicación preventiva y represiva, promoviendo las reformas legislativas adecuadas a las nuevas situaciones sociales, e incluso la con el cambio que se desea”3. Como señala FERNANDO VELÁSQUEZ sin duda se trata de “una disciplina valorativa, del deber ser, por lo cual cumple una imprescindible tarea cuestionadora no solo de los valores jurídicos sino de su realización social”4. Para NOVOA, la política criminal es “el arte de conciliar la doctrina con los hechos y constituye el puente entre la teoría jurídica y la realidad social. (…) la adecuación de las normas jurídicas ideales a una realidad viva, con miras a una lucha eficiente contra el delito, constituye el papel de la política criminal”5. En el mundo pueden existir diferentes políticas criminales, eso dependerá del Estado frente al que nos encontremos, así pues, no será igual la política criminal de un Estado Autoritario que el de un Estado Social Democrático de Derecho. Sobre esas distintas formas de Política Criminal se puede hacer mención a los distintos modelos que surgieron, y cómo en virtud de un concepto base se fueron desarrollando, formulando cada una, una teoría distinta, BRAMONT- ARIAS TORRES menciona los conceptos bases de dichos modelos, esos conceptos son: la libertad, autoridad e igualdad, el cual dependerá del predominio de cada uno de estos conceptos6. Así pues, “cuando predomine el concepto de libertad, estaremos frente a un modelo liberal de política criminal; en el caso del concepto de autoridad, construiremos un 3 FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. Concepto y Límites Del Derecho Penal, Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1992. p. 13. 4 BRAMONT- ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte General, Lima, Editorial Santa Rosa, 2000. p. 32. 5 GÁLVEZ PUEBLA, Iracema; y DE LA GUARDIA ORIOLÄ, María Carla. “La Política Criminal y sus campos de actuación. La experiencia cubana”, Revista de la Facultad de Derecho, No. 41, jul.-dic. 2016, 125-154. p. 5 6 Cfr. BRAMONT- ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte General, Lima, Editorial Santa Rosa, 2000. p.32. 15 modelo autoritario de política criminal; y por último cuando predomina el concepto de igualdad se desarrolla un modelo igualitario de política criminal”7. Para conocer el tipo de modelo de Política Criminal que se desarrolla en cada Estado será necesario definir y precisar las características de cada una. En cuanto al Modelo Liberal de Política Criminal, RAMÍREZ GARCÍA manifiesta que: “este modelo es donde surge por primera vez el carácter subsidiario del sistema penal, es decir que el poder punitivo del Estado debe constituir el último recurso de intervención frente a la violencia y conflictividad social, quiere decir que los límites del ejercicio del poder se delinean claramente, de tal manera que exista la menor afectación de la libertad de la persona tendiente al mayor beneficio social. El punto característico del modelo anterior es la prevalencia el sistema de garantías, es decir, el conjunto de derechos humanos que imponen los límites de legitimidad donde opera el sistema penal (legalidad, necesidad de intervención, afectación a bienes jurídicos, culpabilidad, juicio previo, inocencia y derecho a defensa entre otros)”8. Respecto al segundo modelo, es el denominado Modelo Autoritario, el cual: “por el contrario, al subordinar la libertad y la igualdad a la autoridad, los límites de la intervención del Estado se vuelven difusos o intrascendentes. Es así como, el desborde de violencia provocado por la intervención punitiva del Estado no representa utilidad social, por el contrario, se sobreponen los intereses hegemónicos de los grupos políticos y económicos frente al respeto de los derechos individuales. En el modelo anterior se resaltan los criterios policiales o militares como preponderantes para el control social de la población. Sus diferentes modalidades reflejan así la existencia de un derecho penal máximo”9. Finalmente encontramos al Modelo Igualitario, el cual: “examina que el Sistema Penal no precisamente distribuye en forma distributiva su intervención dentro de la sociedad. Del contenido de dicho modelo, el autor expresa que: “en las practicas judiciales se ejecuta un proceso de selección en donde las personas más vulnerables, social, política 7 IBID. p. 26. 8 Cfr. RAMÍREZ GARCÍA, Luis Rodolfo. Reflexiones sobre política criminal y criminología. Universidad de San Carlos de Guatemala. Facultad de ciencias jurídicas y sociales instituto de investigaciones jurídicas y sociales. p. 27. 9 IBID. p. 28. 16 y económicamente, constituyen la clientela fundamental que conforma las cárceles. En conclusión, lo que la tesis del Modelo Igualitario abarca es que la igualdad contenida en la Constitución tenga un estudio real en la manifestación del poder punitivo del Estado; en cuanto al objeto de este método es también necesario el desarrollo de un sistema o derecho penal mínimo en la búsqueda de una distribución del poder punitivo en forma equitativa dentro de la sociedad, con el cual se busca impedir que el sistema penal refuerce las desigualdades de la estructura económica y social ”10. En la misma línea de pensamiento autores como Sergio POLITOFF, J. Pierre MATUS y María Cecilia RAMÍREZ, expresan que: “(…) así como hay políticas de salud pública, ambientales, de transporte, de educación, hay también políticas del Estado para mejorar la legislación penal y para elaborar criterios que deben tomarse en cuenta a la hora de tomar decisiones en el ámbito del Derecho Penal (…). Asumen de manera acertada a la política criminal como una de las políticas que desarrolla el Estado, pero la ciñen al mejoramiento de la legislación penal, aunque sería válido entender por criterios que deben tomarse en cuenta a la hora de tomar decisiones en el ámbito del Derecho Penal a otros sectores del sistema de justicia penal, quedando aun restringido su ámbito de actuación al no contener este los componentes o agencias que actúan fuera del control social formal y que dentro del control social informal dirigen también su actuación hacia el combate de las conductas antisociales y/o delictivas”11. 1.1.1. Definición La Política criminal, según BARATTA es: “en primer lugar, un concepto complejo, su instrumental resulta indeterminable porque es definible solo en términos dañinos, a través de herramientas penales, de un lado, e herramientas no penales, del otro. A partir del desarrollo de estudios victimológicos, y en particular por la preocupación acerca de las necesidades de la víctima, de su ambiente social y de la sociedad, el campo de acción de la política criminal se extiende (por lo menos potencialmente) también hacia el control de las consecuencias del crimen, además de su prevención”12. 10 IBID. pp. 29 – 30. 11 GÁLVEZ PUEBLA; y DE LA GUARDIA ORIOLÄ, Op. Cit., p. 6. 12 BARATTA, ALESSANDRO. Política criminal: entre la política de seguridad y la política social, Tomado del libro titulado Delito y Seguridad de los Habitantes, México D.F, Editorial Siglo XXI, Programa Sistema Penal Derechos Humanos de ILANUD y Comisión Europea, 1997. p. 1. 17 Para BUSTOS RAMIREZ, la política criminal se ha entendido como: “el conjunto de herramientas utilizadas por el Estado para prevenir y reprimir la criminalidad. Así mismo, se ha afirmado que la política criminal es el poder de definir los procesos criminales dentro de la sociedad y por tanto de dirigir y organizar el sistema social con relación a la cuestión criminal”13. Definir la política criminal es un proceso complejo y problemático, señala BARATTA; sin embargo, algunos criminólogos han tratado de dar aproximaciones conceptuales sobre política criminal, así ZIPF señala que: “la política criminal es un sector objetivamente delimitado de la política jurídica general, en consecuencia, esta se refiere a la determinación del cometido, función de la justicia criminal, consecución de un modelo determinado de regulación en este campo, su configuración y realización practica en virtud de la función”14. Por su lado AVILA, expresa que: “para definir a la política criminal es preciso delimitar su contenido y significado; sus contribuciones vienen marcadas en diferentes planos, el legislativo, el policial, el judicial, y el ejecutivo; sin embargo estas esferas todas forman parte del control social formal y presentan una relación directa con el Derecho penal; y debe pensarse y reflexionarse la política criminal desde otras perspectivas influenciando además en la esfera económica, política y social; políticas sociales que también influyen en la lucha contra el fenómeno delictivo”15. La Política Criminal, por lo tanto, está en constante revisión de acuerdo con las posibilidades de mejorarla. Por su parte, DELMAS MARTY define a la política criminal 13 GUZMÁN GONZÁLEZ, Patricia; y RODRÍGUEZ SERPA, Ferney. La política criminal y la función preventiva de la sanción penal. Revista Justicia, No. 14 - pp. 61-70 - Diciembre 2008 - Universidad Simón Bolívar - Barranquilla, Colombia - ISSN: 0124-7441. 14 ESPINOZA MONDRAGÓN, Braulio. Política Criminal y Prevención del Delito Hoy. Una Propuesta de Modelo de Prevención para el Municipio de León, basado en la Participación Ciudadana. Tesis para optar por el grado académico de Doctor en Derecho, San José - Costa Rica, UNED, 2007. p. 101. 15 GÁLVEZ PUEBLA, Iracema; y DE LA GUARDIA ORIOLÄ, María Carla. La Política Criminal y sus campos de actuación. La experiencia Cubana. Revista de la Facultad de Derecho, No. 41, jul.-dic. 2016, 125-154. p. 6. 18 como el “conjunto de métodos con lo que el cuerpo social organiza las respuestas al fenómeno criminal”16. Para el MINISTERIO DE JUSTICIA y DERECHOS HUMANOS la Política Criminal se puede definir de modo amplio: “como la organización política de los medios para reducir la ocurrencia de delitos u otras situaciones problemáticas vinculadas a la seguridad de una población”17. Tomando los argumentos de ZAFFARONI, la Política Criminal puede entonces ser concebida como “la ciencia o arte de seleccionar los bienes- o los derechos- que deben ser objeto de una tutela jurídica, o penal, y escoger la manera de lograr dicha tutela”18. Ahora bien, para el jurista BUSTOS RAMÍREZ, la Política Criminal se puede especificar como, “el poder de definir los procesos criminales dentro de la sociedad y por tanto de dirigir y organizar el sistema social en relación a la cuestión criminal”19. Siguiendo la misma línea de definición, HURTADO POZO expresa que: “la política criminal está, pues, en particular, relacionada con la criminología y la teoría de la pena. Esto quiere decir que la definición de política criminal llevara consigo una relación indesligable con el término criminalidad o criminología20 en todos sus sentidos, pero no solo ella sino también con el de derecho penal”. Por otro lado, LARRAURI ELENA define la Política Criminal como: “aquellas decisiones sobre como las instituciones del Estado responden al problema denominado criminalidad (delincuente, víctima y delito), y de la 16 ESPINOZA, Op. Cit., p. 102. 17 MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS. Política Criminal y Reforma Penitenciaria en el Marco de un Gobierno Democrático e Inclusivo, Lima, MINJUS, 2012. 18 Cfr. MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS. Política Criminal y Reforma Penitenciaria en el Marco de un Gobierno Democrático e Inclusivo, Lima, MINJUS, 2012. p. 214. 19 ACOSTA FUENTES, María Elena; DE PAZ CASTRO, Walter Antonio; y RAMIREZ TORRES, Sayda Lissette. Análisis de la Política Criminal en El Salvador. Tesis para optar el título de licenciado en ciencias jurídicas, San Salvador, Universidad de El Salvador, 2005. p.3. 20 La criminología se ocupa de estudiar el funcionamiento de todos estos sistemas sociales que responden a la conducta delictiva o a ciertas conductas y factores que se hallan asociado con la conducta delictiva. 19 estructura y funcionamiento del sistema penal (agentes de policía, derecho penal, sistema de justicia penal e instituciones de castigo)”21. Lo que se puede desprender de las definiciones dadas por los distintos autores es que la Política Criminal es un término relacionado a medios de control, es decir que no actúa sola, sino que, se vale de ciertos elementos que le permiten su finalidad. La Política criminal por otro lado no solo necesita del control social sino también del derecho penal y la criminología. En palabras de JESCHECK: “la política criminal conecta con las causas del delito, se ocupa de como hayan de recogerse correctamente los elementos de los tipos penales para responder a la realidad de aquel, intenta determinar los efectos de las sanciones empleadas en el derecho penal, considera hasta qué limite puede extender el legislador el derecho penal para no restringir la esfera de libertad del ciudadano”22. En este mismo camino, BRAMONT - ARIAS TORRES, manifiesta que: “la Política Criminal es el conjunto de criterios, empleados o a emplear por el derecho penal en el tratamiento de la criminalidad. Es el fundamento de por qué se castiga determinada conducta y por qué no otras. Es decir, se ocupa de como configurar el derecho penal de la forma más eficaz posible para que pueda cumplir con su tarea de protección de la sociedad”23. El mismo autor, conceptúa la Política Criminal como: “la ciencia y el arte de los medios preventivos y represivos de que el estado dispone para luchar contra el delito. Como ciencia, la política criminal elabora principios; como arte, los aplica”24. 21 ACOSTA FUENTES, María Elena; DE PAZ CASTRO, Walter Antonio; y RAMIREZ TORRES, Sayda Lissette. Análisis de la Política Criminal en El Salvador. Tesis para optar el título de licenciado en ciencias jurídicas, San Salvador, Universidad de El Salvador, 2005. p. 4. 22 VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte General, Primera Edición, Lima, Editora Jurídica Grijley, 2008. p. 18. 23 BRAMONT, Op. Cit., p. 44. 24 IBID. 20 Por su lado, el profesor BUSTOS refiere que: “La política criminal, no es más que un capítulo de la política general integral, solo que referido a un ámbito individualizado y concreto de ella, que se ocupa de hacer frente al fenómeno delincuencial, tanto mediante la represión como de la prevención del delito”25. En conclusión, una coherente y racional política criminal supondrá un trabajo comprometido del Estado y de todas las instituciones que laboran para contrarrestar el crimen, asimismo se debe mencionar que, para el desarrollo de este tipo de política, el Estado deberá de facilitar un conjunto de medios que refuercen la labor. 1.1.2 Finalidad, Objeto y Funciones de la Política Criminal En cuanto a la Política Criminal entendida como el - “conjunto de medidas dispuestas por el Estado para enfrentar la criminalidad y la criminalización”26 -, la cual se dedica o tiene como finalidad la prevención, represión y control del delito, será alcanzada en conjunto a través de sus medios, uno de ellos, el control social. El reconocimiento de esa interrelación con los medios de control social, como nos dice ESPADA e IRISARRI, autoriza a la política criminal para que: “aporte ideas y colabore con aquella estrategia configuradora del orden social en relación a instituciones primarias como el trabajo, la familia, y la escuela, de honda fuerza en el tema de la dimensión de la criminalidad”27. 25 JUAREZ BRIBIESCA, Armando; y MEDINA RAMIREZ Marco Antonio. Política Criminal (México y chile). Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México D.F. p. 166. [Ubicado el 10. V. 2018]. Obtenido en: https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/reforma- judicial/article/view/8806/10857. 26 Reglamento del Consejo Nacional de Política Criminal creado por Ley N°29807. Artículo 2°.- Política Criminal. 27 ESPADA, Mario; y IRISARRI, Carlos A. Política Criminal en el Estado de Derecho, 1era Edición, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas, 1998. pp. 55 - 56 https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/reforma-judicial/article/view/8806/10857 https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/reforma-judicial/article/view/8806/10857 21 ARGUETA PINEDA señala que: “el objeto de la política criminal consiste en proponer cambios y modificaciones a la legislación para que haya una reducción y control de los índices de criminalidad. No solo se limita a las leyes en materia penal sino que busca integrar todos los sectores que incumben dentro de la esfera social como lo es la educación, el ámbito laboral, la salud, la cultura, el deporte, la religión, entre otros”28. Por su parte, SUAREZ MIRA RODRÍGUEZ sostiene que: “la política criminal tiene por objeto la interpretación y critica del derecho penal positivo articulando propuestas de reforma sobre la base tanto de las aportaciones efectuadas por la criminología- al estudiar la criminalidad real-, como del propio análisis jurídico del sistema penal en el que se integra. De ese modo contribuye decisivamente a la elaboración dogmática29. En cuanto a la importancia de la política criminal en el Estado peruano, el autor expresa que: “lo más óptimo es que cualquier tipo penal que legisle el Parlamento debiera provenir de una política criminal, fruto de un debate nacional que corresponda a los abogados, pero también a los sociólogos, psicólogos, psiquiatras, filósofos, etc., para incorporar un diagnóstico de la sociedad en sus problemas y posibilidades”30. De la misma forma, el autor anterior citando al maestro ROXIN, expresa su reflexión de que la elaboración de la política criminal no debe basarse en: “pareceres subjetivos y arbitrarios, irrelevantes legislativamente, sino deben desarrollarse los mandatos de la Constitución y concretarse, especialmente en el principio de Estado de Derecho y Estado Social, la validez absoluta de 28 ARGUETA PINEDA, Diana Virginia. Política Criminal y Criminología para la creación, reforma y derogación de tipos penales en Guatemala. Tesis pata optar el grado de abogada, Quetzaltenango – Guatemala, Universidad Rafael Landívar, 2015. p. 8. 29 SUAREZ MIRA RODRIGUEZ, Carlos. Manual de Derecho Penal. Tomo I. Parte General (Especialmente adaptado al programa de oposiciones para el ingreso en las carreras judicial y fiscal), Tercera Edición, Editorial Arazandi, 2005. pp. 68 - 69. 30 MEDINA OTAZU, Augusto. Los retos de la política criminal en el Perú y la eliminación de los beneficios penitenciarios. p. 3. [Ubicado el 26. V 2017]. Obtenido en: http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2011/11/doctrina32613.pdf. http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2011/11/doctrina32613.pdf 22 la dignidad humana, la importancia de los derechos fundamentales y los resultados de la discusión internacional de reforma”31. Para poder establecer la función de la política criminal, es menester a la vez interpretar las múltiples funciones del Estado para procurar que todo ello se invente, se debe desactivar los conflictos y tensiones sociales o individuales todo ello desde un contexto social y político en el que se ponga a marcha. A todo ese mecanismo organizado de la colectividad, – política criminal- frente a los actuares delictivos que amenaza el desarrollo armónico de la ciudadanía, deviene en una estrategia frente a la delincuencia, eso mismo, supone función y tarea de la disciplina de la política criminal, en la descripción de la reacción social contra el que delinque, así como de fijar los lineamientos que deben seguirse para lograr una mayor validez. Respecto a la función de la política criminal, QUINTERO OLIVARES menciona que: “la tradicional función asignada a la política criminal es la de crítica de las instituciones del derecho vigente para promover su reforma; sin embargo antes de las propuestas de reforma, la política criminal ha de cumplir una misión inmediata e imprescindible: engarzarse con la dogmática jurídico penal modelando la construcción del sistema, en la medida de lo posible, en atención a los fines y la función del derecho penal”32. 1.2. La política criminal en el marco de un Estado de Derecho: principios y garantías de un debido proceso que deben orientarla Queda establecido que la política criminal actúa dentro de un marco de derecho penal y criminología, con la finalidad de actuar como política pública especializada en materia de criminalidad, asimismo debemos dejar establecido que, si bien la política criminal nace como política de Estado para prevenir el delito, entre sus prerrogativas está el 31 IBID. p. 4. 32 QUINTERO, Op. Cit., p. 208. 23 actuar conforme a un Estado de derecho el cual implica que los poderes del Estado están regulados y garantizados por ley. Así pues, la política criminal en su actuar y en sus distintas manifestaciones es autora principal del respeto a un Estado de derecho y asimismo de los principios reguladores del derecho penal, los cuales rigen el derecho penal en un Estado democrático. A estos últimos también podemos identificarlos como criterios, directrices o reglas que imponen barreras a un posible Estado de derecho abusivo o transgresor de derechos. Por otro lado, y no menos importante se encuentra la presencia de las garantías de un debido proceso, cuya naturaleza es netamente procesal, la cual tiene el deber de defensa de los procedimientos cualquiera sea su tipo y de la defensa correcta de las pretensiones. Por último, la relación que mantiene estos tres términos – Estado de derecho, principios reguladores y debido proceso - presuponen límites al Ius Puniendi. A) Política Criminal en un Estado de Derecho Es innegable la existencia de un derecho penal en un Estado social y democrático de derecho, así pues, la doctrina de SANTIAGO MIR PUIG: “reconoce y anticipa al advertir la necesidad, los fundamentos y los límites del Ius Puniendi dentro de un marco de teoría del Estado, la cual obligatoriamente debe fijarse como certificado del sistema jurídico general, y del penal en particular, siendo insostenible que se fije en un estado liberal de derecho, sino que solo debe acatar la teoría del estado social y democrático de derecho, de la que el autor parte para derivar un sistema jurídico penal”33. El derecho penal es también sinónimo de función de protección de bienes jurídicos a través de la prevención de delitos, dado que su justificación u objeto se halla 33 Cfr. ATAULLUCO RAMOS, Dani Daniel; y URQUIZO HÚ, José Daniel Alfredo. “Derecho penal del enemigo como una manifestación vigente del control social” en XVII Congreso Latinoamericano IX Iberoamericano y I Nacional de Derecho Penal y Criminología, Guayaquil – Ecuador, ARA editores, 2005. 1393-1403. p. 1397. 24 condicionada a su capacidad de satisfacer de modo más eficaz posible la necesidad de protección de la sociedad. Es así como MIR PUIG propone que: “el Ius Puniendi respete en el ejercicio de su función los límites que le impone la garantía del individuo”34. Lo que se busca alcanzar es el logro de un derecho penal democrático, que impondrá a su vez límites propios a la facultad punitiva del Estado. Es pues sumamente relevante mencionar el principio de igualdad ante la ley, como principio rector dentro del derecho penal que responde a las expectativas de un Estado social y democrático de derecho la cual se debe desenvolver en un campo de justicia social, entendida como la prerrogativa que permite el libre desenvolvimiento del ciudadano dentro de una sociedad. Entender el Estado de Derecho como marco de la política criminal, implica entender a esta última en la idea del Estado de derecho, a la cual se encuentra sometida y condicionada, en su misión de proteger a la sociedad mediante el control de criminalidad. Como sostiene BERISTAUN: “un derecho penal al servicio de los derechos del hombre no puede intentar proteger estos de cualquier modo y sin ningún límite”35. En cuanto al Ius puniendi en el Estado social y democrático de derecho, la sentencia 0012-2006- PI/TC expresa que: “Además de los derechos y principios constitucionales, existe un principio que dada su configuración resulta de ineludible atención por parte del Estado cuando ejerce el Ius Puniendi. Se trata del principio del Estado social y democrático de derecho. Como tal, este principio se encuentra consagrado, entre otras disposiciones, en los artículos 3° y 43° de la Constitución. Se sustenta en los principios básicos de libertad, seguridad, propiedad privada, soberanía popular, separación de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechos fundamentales. El Estado social y democrático de derecho no obvia los principios y derechos básicos del Estado de derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante la ley; antes bien, 34 IBID. p.1398. 35 ESPADA, Op. Cit., p. 52. 25 pretende conseguir su mayor efectividad, dotándolos de una base y un contenido material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca”36. Es por eso mismo que la política criminal del Estado de derecho no puede verse desafectada y deberá ser primordialmente garantista y principista entendida como un absoluto respeto a los principios. Por otro lado, HORMAZABAL MALARÉE nos dice que: “en el contexto del Estado Social y Democrático de Derecho la Política Criminal habría de experimentar un resurgimiento y con ella la necesidad de buscar un nuevo fundamento racionalizador de la coerción penal y de su monopolización por el Estado37”. Lo que el autor al igual que el anterior, nos quiere dar a entender es que, el actuar penal debe ser sumamente garantista y principista. De este modo, debemos también ver el enfoque principal de la política criminal, el cual en mensajes del Consejo Nacional de Política Criminal se centra en la protección de los derechos humanos en tanto límites de la intervención penal. Es así como se alude al contenido de La Constitución Política del Perú en su Art. 1°38 concordado con el Art. 44º39, permite establecer que nos encontramos en un Estado social y democrático de derecho, afirmando que: “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad 36 Fundamento 6, STC 0012-2006-PI/TC, 15 de diciembre de 2006 Lima, Caso Decana del Colegio de Abogados de Lima contra determinadas normas del Decreto Legislativo N.° 961, Código de Justicia Militar Policía. 37 HORMAZÁBAL MALARÉÉ, Hernán. Bien jurídico y estado social y democrático de derecho (El objeto protegido por la norma penal), Segunda Edición, Lima, Editorial Moreno, 2005. p. 105. 38 LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ 1993. Artículo 1°. La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. [Ubicado el 10. V 2018]. Obtenido en: http://www.constitucionpoliticadelperu.com/. 39 LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ 1993. Artículo 44°. Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la política de fronteras y promover la integración, particularmente latinoamericana, así como el desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas, en concordancia con la política exterior. [ubicado el 10. V 2018]. Obtenido en: http://www.constitucionpoliticadelperu.com/. http://www.constitucionpoliticadelperu.com/ http://www.constitucionpoliticadelperu.com/ 26 son los fines supremos de la sociedad y del Estado”40, mediando un deber de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; protección de la población de las amenazas contra su seguridad, y promoción del bienestar general41. De lo anterior, debemos dejar zanjado que no es sólo La Constitución de 1993, el medio de protección en nuestro Estado, sino que también se ha establecido que: “las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”42. En conclusión, los Tratados aludidos por la Constitución, exigen a los órganos judiciales una interpretación legal conforme a los derechos fundamentales. Desde una perspectiva humanista, “la naturaleza de la política criminal se muestra garante de los principios de un derecho penal mínimo que somete su estructura y sentido a las disposiciones constitucionales y a los diferentes instrumentos internacionales sobre derechos humanos”43. Es así como el mismo Consejo Nacional de Política Criminal, refiere que “el plan de Política Criminal que pretenda ser coherente con el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho debe procurar una estructura basada en el respeto a los Derechos Humanos”. De lo dicho anteriormente, se está de acuerdo en cuanto al hecho de adoptar una política criminal equivalente a un Estado social y democrático de derecho; en ese sentido, el Tribunal Constitucional también ha señalado que: 40 LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ 1993. Articulo 1.- Defensa de la Persona Humana. 41 CONSEJO NACIONAL DE POLÍTICA CRIMINAL Dirección General de Política Criminal y Penitenciaria. Documento de Trabajo No. 01 “La Delincuencia en el Perú: Propuesta de Intervención Articulada, Lima, MINJUS, 2013. pp. 16 -17. 42 LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ 1993. Cuarta Disposición Final y Transitoria. - Interpretación de los derechos y libertades conforme a la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados. 43 CONSEJO NACIONAL DE POLÍTICA CRIMINAL Dirección General de Política Criminal y Penitenciaria. Documento de Trabajo No. 01 “La Delincuencia en el Perú: Propuesta de Intervención Articulada, Lima, MINJUS, 2013. p. 16. 27 “la política criminal del Estado se halla encuadrada y condicionada por su política social general; y que el Ius Puniendi funciona con sus limitaciones dentro de un marco penal de la Constitución, bajo los estándares internacionales referidos a la protección de derechos fundamentales”44. Asimismo, ARGUETA PINEDA señala que: “los principios son una parte importante del derecho pues son las guías y fundamentos básicos que dan sustento a la normativa jurídica y forman parte de las fuentes que da origen al mismo. Al hablar de política criminal, se establece que es una ciencia que reúne los principales elementos tales como los principios que son los pilares que orientan el trabajo que tiene la misma como parte de las ciencias penales por lo cual se hace necesaria la enumeración de los principios que sirven de directriz a la política criminal y que busca cumplir con la finalidad que la misma tiene para con la sociedad”45. Además, los principios limitadores del control penal con el transcurso del tiempo se han fortalecido formalmente, a través de la inclusión en las Constituciones y en los Códigos Penales contemporáneos, resultando así mismo ahora reconocidos también como derechos y garantías por distintos convenios internacionales de promoción y defensa de los derechos humanos. 1.2.1. Principio de Legalidad En cuanto a la denominación formal del principio de legalidad, el contenido de la misma es que, solo la ley es la que puede determinar qué conductas son delictivas y cuáles serán las penas a imponer. Del mismo modo, este principio establece que las penas solo podrán ejecutarse del modo establecido en la ley; el contenido del principio en mención se manifiesta no solo en el derecho penal, sino que también se desarrolla en casi todas las ramas de derecho, por su carácter esencial en un Estado de derecho. 44 STC 00033-2007-AI/TC, 13 de febrero de 2009 Lima, Fundamento 26, Caso Juan Carlos Díaz Montes y 8971 ciudadanos más. 45 ARGUETA. Op. Cit., p. 12. 28 CARBONELL MATEU, señala que: “el principio de legalidad, tanto en su dimensión política cuanto en la técnica, alcanza una categoría indiscutible de garantía del ciudadano frente al poder punitivo del Estado y se traduce en cuatro principios: a) no hay delito sin una ley previa, escrita y estricta; b) no hay pena sin ley; c) la pena no puede ser impuesta sino en virtud de un juicio justo y de acuerdo con lo previsto por la ley; y d) la ejecución de la pena ha de ajustarse a lo previsto en la ley y en los reglamentos: son los denominados principios de legalidad criminal, penal, procesal y de ejecución”46. Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que: “(...) En la elaboración de los tipos penales se debe tener presente el principio de legalidad penal, es decir, una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. La ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales como la vida o la libertad”47. GÁLVEZ VILLEGAS; y ROJAS LEÓN refieren que el principio de legalidad: “concibe el enunciado nullum crimen, nulla poena sine lege, el que exige que por ley se establezcan los delitos y que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas previamente por la ley. Como tal, garantiza la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal (lex previa). La prohibición de la aplicación de otra ley que no sea la escrita (lex scripta). La prohibición de la analogía (lex stricta). La prohibición de aplicación de cláusulas generales indeterminadas (lex certa)”48. Del mismo modo CARBONELL MATEU, formula que las expresiones más importantes del principio de legalidad son: 46 CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Reflexiones sobre el abuso del derecho penal y la banalización de la legalidad. Cuenca, 2011. p. 129. [Ubicado el 10. V 2018]. Obtenido en: http://www.cienciaspenales.net/files/2016/07/5reflexiones-sobre-el-abuso-del-derecho-penal-y-la- banalizacion-de-la-legalidad.pdf. 47 Fundamento 21, STC 0012-2006-PI/TC, 15 de diciembre de 2006 Lima, Caso Decana del Colegio de Abogados de Lima contra determinadas normas del Decreto Legislativo N.° 961, Código de Justicia Militar Policía. 48 Cfr. GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino; y ROJAS LEÓN, Ricardo César. Derecho penal. Parte Especial (Introducción a la parte general), Tomo I, Lima, Jurista Editores, 2011. p. 17. http://www.cienciaspenales.net/files/2016/07/5reflexiones-sobre-el-abuso-del-derecho-penal-y-la-banalizacion-de-la-legalidad.pdf http://www.cienciaspenales.net/files/2016/07/5reflexiones-sobre-el-abuso-del-derecho-penal-y-la-banalizacion-de-la-legalidad.pdf 29 “la reserva de ley (lex scripta), la prohibición de analogía (lex stricta), el principio de irretroactividad (lex praevia), así como el principio non bis in ídem, en virtud del cual no pueden ser castigados unos mismos hechos más de una vez”49. BRICEÑO PUENTE, en cuanto a las expresiones del principio de legalidad refiere que en cuanto a la lex certa: “la ley penal ha de describir con la máxima precisión el supuesto de hecho típico (se debe realizar la descripción del comportamiento punible de manera clara y concisa), así como la consecuencia jurídica (sanción penal)”50. JESCHECK, señala que: “la exigencia de la lex certa (nullum crimen sine lege certa) nos dice de un mandato de determinación de la ley penal. Ahora bien, los tipos penales deben estar redactados del modo más preciso posible, evitando emplear conceptos indeterminados, imponiendo consecuencias jurídicas inequívocas y conteniendo únicamente marcos penales de extensión limitada”51. Correctamente la sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. N° 010-2002) recuerda que: “el principio de legalidad exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas en la ley. Esto es lo que se conoce como el mandato de determinación, que prohíbe la promulgación de leyes penales indeterminadas y, constituye una exigencia expresa en nuestro texto constitucional al requerir el literal “d” del inciso 24 del Art. 2 de la Constitución que la tipificación previa de la ilicitud penal sea “expresa e inequívoca” (lex certa)”52. BRICEÑO PUENTE, señala en cuanto a la Lex stricta, que: “la exigencia de la lex stricta (nullum crimen sine lege stricta) prohíbe la analogía, siempre y cuando perjudique al hechor (analogía in malam partem), por ejemplo, creación de un hecho punible no previsto en el ordenamiento 49 CARBONELL, Op. Cit., p. 130. 50 BRICEÑO PUENTE, Carlos A. Los límites del Ius Puniendi, 1era edición, Lima, Editora Escolani E.I.R.L. p. 37 51 IBID. p. 38 52 IBID. pp. 39 - 40. 30 punitivo. En cambio, se acepta la analogía cuando favorece a la persona (analogía in bonam partem), verbi gratia, reducción o exclusión de pena”53. El mismo autor, en cuanto a la Lex previa, expresa que: “el requisito de la lex previa (nullum crimen sine lege previa), nos habla de la prohibición de la retroactividad de la ley penal que reprimen nuevos hechos punibles o agravan la sanción penal. Así, pues, es menester que la persona pueda conocer que en el momento en que lleva a cabo la conducta va a realizar algún hecho punible o a incurrir en alguna nueva consecuencia jurídica (pena)”54. Por último, en cuanto a Lex scripta, se hace referencia que: “otra exigencia del principio de legalidad es, en efecto, la exclusión de la costumbre como fuente de presupuestos (delitos) y sanciones penales. Esta exigencia de la lex scripta (nullum crimen sine lege scripta) significa la preeminencia de la ley penal y, desde luego, la prohibición de fundamentar las sentencias condenatorias en el derecho consuetudinario. Por lo dicho, aparece evidente que la ley escrita contribuye en alto grado a crear seguridad jurídica”55. Siguiendo con las definiciones del principio de legalidad, PRADO SALDARRIAGA, refiere que “el principio de legalidad dispone que únicamente puede sancionarse como autor de delito a quien realizó un acto que previamente la ley, de modo expreso y en lo posible inequívoco, había calificado como delictivo”56. De la misma forma GARCÍA CAVERO indica que la comprensión del mismo nace como “una garantía individual frente a la administración de justicia, que incluso ha llevado a algunos a afirmar que se trata de la derivación de un derecho fundamental referido a la dignidad humana”57. En cuanto al principio de legalidad penal, el Tribunal Constitucional ha sostenido en la sentencia recaída en el Expediente N.° 2758-2004-HC/TC que: 53 IBID. p. 41. 54 IBID. pp. 45-46. 55 IBID. p. 49. 56 PRADO, Op. Cit., p. 259. 57 GARCÍA, Op. Cit., pp. 95 - 96. 31 “(...) se configura como un principio, pero también como un derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. Como principio constitucional, informa y limita los márgenes de actuación de los que dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son las conductas prohibidas, así como sus respectivas sanciones. En tanto que, en su dimensión de derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, y también que la sanción se encuentre contemplada previamente en una norma jurídica”58. Por otro lado, el principio de legalidad se concibe como limitación del derecho a la libertad la que se encuentra restringida con el principio de legalidad. Por ello, el mandato constitucional establece que no se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. (Constitución Política del Perú, Art. 2º, inc. 24, literal b)59. Asimismo, tiene reconocimiento normativo internacional, conforme a su reconocimiento en la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Ahora bien, en cuanto a la jurisprudencia, se recoge también el contenido del principio de legalidad, es así como a través de la sentencia STC 0010-2002-AI/TC, el Tribunal Constitucional refiere que “el principio de legalidad penal ha sido consagrado en el literal “d” del inciso 24) del Art. 2.º de la Constitución Política del Perú, según el cual “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena prevista en la ley”60. 58 STC 0012-2006-PI/TC, 15 de diciembre de 2006 Lima, Caso Decana del Colegio de Abogados de Lima contra determinadas normas del Decreto Legislativo N.° 961, Fundamento 18, Código de Justicia Militar Policía. 59 LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ 1993. Artículo 2°. Toda persona tiene derecho: 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: b) No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Están prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas. 60 LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ 1993. Artículo 2°. Toda persona tiene derecho: 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: d. Nadie será procesado ni condenado por 32 Igualmente, ha sido recogido por los principales instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Declaración Universal de Derechos Humanos, Art. 11° numeral 261; Convención Americana sobre Derechos Humanos, Art. 9°62 ; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 15°63. Asimismo, el Tribunal considera que: “el principio de legalidad penal se configura también como un derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. Como principio constitucional, informa y limita los márgenes de actuación de los que dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son las conductas prohibidas, así como sus respectivas sanciones”64. En cuanto a la función motivadora de la norma, el Tribunal Constitucional sostiene que: “el principio en mención engloba no solo la delimitación previa, sino también su redacción clara y precisa, excluyéndose así aquellas ambiguas o genéricas; de este modo, se exige no sólo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas en la ley. Esto es lo que se conoce como el mandato de determinación, que prohíbe la promulgación de leyes penales acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. 61 DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS. Artículo 11°.- 2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. [Ubicado el 10. V 2018] Obtenido en: http://www.un.org/es/documents/udhr/UDHR_booklet_SP_web.pdf. 62 CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (Pacto de San José). Artículo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad. - Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello. [Ubicado el 10. V 2018]. Obtenido en: https://www.oas.org/dil/esp/tratados_b32_convencion_americana_sobre_derechos_humanos.htm. 63 PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS. Artículo 15°.- 1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello. 2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional. [Ubicado el 10. V 2018] Obtenido en: https://www.minjus.gob.pe/wp- content/uploads/2014/03/PACTO-INTERNACIONAL-DE DERECHOS-CIVILES-Y-POLITICOS.pdf. 64 STC del 24 de noviembre del 2005. Expediente N° 08646-2005-PHC/TC, Arequipa. Fundamento 2. http://www.un.org/es/documents/udhr/UDHR_booklet_SP_web.pdf https://www.oas.org/dil/esp/tratados_b32_convencion_americana_sobre_derechos_humanos.htm https://www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2014/03/PACTO-INTERNACIONAL-DE%20DERECHOS-CIVILES-Y-POLITICOS.pdf https://www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2014/03/PACTO-INTERNACIONAL-DE%20DERECHOS-CIVILES-Y-POLITICOS.pdf 33 indeterminadas, y constituye una exigencia expresa en nuestro texto constitucional”65 . Por otro lado, SUAREZ – MIRA RODRÍGUEZ, JUDEL PRIETO y PIÑOL RODRÍGUEZ en cuanto a los efectos del principio de legalidad, expresan que: “es uno de aquellos que deja un sentir en todo el ordenamiento jurídico, aunque es en la esfera penal donde las exigencias derivadas del mismo alcanzaran su plenitud; es así que será su significado esencial, que únicamente la ley es fuente formal, inmediata y directa del derecho penal, no siendo posible acudir a otras fuentes salvo con un carácter complementario, mediato e indirecto”66. 1.2.2. Principio De Humanidad En el marco del principio mencionado, DE LA CUESTA ARZAMENDI identifica el Principio de Humanidad: “con el respeto de la dignidad, así también menciona que no pocas perspectivas extraen sólo como consecuencia la garantía de no sumisión del sujeto a ofensas o humillaciones. Es, en efecto, esta faceta –que proscribe todo trato de carácter cruel, inhumano o degradante– la que más se subraya al delimitar el alcance del principio de humanidad en Derecho penal: de aquí que sea común indicar como ámbito específico de actuación de este postulado el marco de las consecuencias jurídicas del delito”67. Por otro lado, VILLAVICENCIO refiere que el principio de humanidad es aquel que: “también llamado principio de proscripción de la crueldad (…) se le ha considerado en la actualidad como el pensamiento central de la ejecución penal (…) y uno de los límites primordiales en un Estado democrático (…). Según los postulados de este principio se rechaza por cruel toda sanción penal que resulte brutal en sus consecuencias para el sujeto. Se debe buscar una pena humanitaria en el sentido que se ejecute sin crueldad ni 65 CONSEJO NACIONAL DE POLÍTICA CRIMINAL Dirección General de Política Criminal y Penitenciaria. Documento de Trabajo No. 01 “La Delincuencia en el Perú: Propuesta de Intervención Articulada, Lima, MINJUS, 2013. pp. 17 - 18. 66 Cfr. SUAREZ – MIRA RODRIGUEZ Carlos; JUDEL PRIETO, Ángel; y PIÑOL RODRIGUEZ, José Ramón. Manual de Derecho Penal I. Parte General, Primera Edición, Madrid, Civitas Ediciones, 2002. p. 84. 67 Cfr. DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L. El principio de humanidad en derecho penal. Revista Eguzkilore N° 23., Diciembre 2009, 209 – 225. p. 210. 34 sufrimientos innecesarios para el penado, tomando en cuenta los lineamientos del derecho de los derechos humanos (…)”68. BRICEÑO PUENTE señala que: “El principio de humanidad está reconocido en la Constitución Peruana (Art. 1°69), en verdad, declara la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad. También ha establecido que nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes (Art. 2°, inciso 24, apartado h)70. El Art. 139° expresa el derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos adecuados (inc. 21)71; y, el principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad (inc. 22)72. Además, la Cuarta Disposición Final73 declara que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce a los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú. Por ende, habrá que tener presente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 7°)74, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José (Art. 5°. 2)75, el 68 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Límites a la Función Punitiva Estatal, Revista Derecho & Sociedad N° 21, 2008. p. 179. 69 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ. CAPÍTULO I DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA. Artículo 1°. - La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. 70 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ. CAPÍTULO I DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA. Artículo 2°. - Toda persona tiene derecho: 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: h. Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agraviada o de aquélla imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad. 71 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ. CAPÍTULO VIII PODER JUDICIAL. Artículo 139°. - Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 21. El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos adecuados. 72 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ. CAPÍTULO VIII PODER JUDICIAL. Artículo 139°. - Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad. 73 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ. DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS. Cuarta. - Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. 74 PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS. Artículo 7°. Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos. 75 CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (Pacto de San José) Artículo 5°.- Derecho a la Integridad Personal. 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. 35 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (Arts. 55°.1. “b”76, 77°77 y 110°.378)”79. 1.2.3. Principio de proporcionalidad de las sanciones GARCÍA CAVERO, manifiesta que: “el principio de proporcionalidad es aquel principio que: “exige que el establecimiento de las conminaciones penales y la imposición de las penas tengan una relación valorativa con el hecho delictivo contemplado en la globalidad de sus aspectos”80. La doctrina penal nacional entiende predominantemente que este principio se encuentra reconocido en el Art. VIII del Título Preliminar del CP. 81, en donde se establece que: “la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho”, lo que 76 ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL. Artículo 55°.- Derechos de las personas durante la investigación. 1. En las investigaciones realizadas de conformidad con el presente Estatuto: b) Nadie será sometido a forma alguna de coacción, intimidación o amenaza, a torturas ni a otros tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes; 77 ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL. Artículo 77°.- Penas aplicables 1. La Corte podrá, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 110, imponer a la persona declarada culpable de uno de los crímenes a que se hace referencia en el artículo 5 del presente Estatuto una de las penas siguientes: a) La reclusión por un número determinado de años que no exceda de 30 años; o b) La reclusión a perpetuidad cuando lo justifiquen la extrema gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado. 2. Además de la reclusión, la Corte podrá imponer: a) Una multa con arreglo a los criterios enunciados en las Reglas de Procedimiento y Prueba; b) El decomiso del producto, los bienes y los haberes procedentes directa o indirectamente de dicho crimen, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe. 78 ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL. Artículo 110°.- Examen de una reducción de la pena 3. Cuando el recluso haya cumplido las dos terceras partes de la pena o 25 años de prisión en caso de cadena perpetua, la Corte examinará la pena para determinar si ésta puede reducirse. El examen no se llevará a cabo antes de cumplidos esos plazos. 79 BRICEÑO PUENTE, Carlos A. Los límites del Ius Puniendi, 1era edición, Lima, Editora Escolani E.I.R.L. pp. 140 – 141. 80 GARCÍA, Op. Cit., p. 130. 81 CÓDIGO PENAL. DECRETO LEGISLATIVO N° 635. TÍTULO PRELIMINAR PRINCIPIOS GENERALES. Proporcionalidad de las sanciones. Artículo VIII.- La pena no puede sobrepasar la responsabilidad
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