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LIBRO INSTRODUCCION AL DERECHO PENAL, 1RA EDICION, 2012, MANUEL VIDAURRI ARECHIGA, EDITORIAL OXFORD
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Doctor en derecho por la
Universidad de Sevilla (Es-
paña) y licenciado en dere-
cho por la Universidad de
Guanajuato (México) . Rea-
lizó estudios de especiali-
zación en Derecho penal,
Criminología y Derechos
humanos en las universi-
dades españolas de Salamanca y Alcalá de Hena-
res, así como en el Instituto Intemmericano de
Derechos Humanos (Costa Rica). Pertenece al
Sistema Nacional de Investigadores (nivel n) del
Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (Co-
nacyt) y cuenta con el perfil deseable del Progm-
ma de Mejommiento del Profesorado (Promep)
de la Secretaría de Educación Pública.
Es profesor titular adscrito al Departamento
de Derecho de la División de Derecho, Política y
Gobierno de la Universidad de Guanajuato, don-
de realiza actividades de investigación y docen-
cia en los progmmas académicos de licenciatura,
maestría y del Doctor.ido Interinstitucional en
Derecho, progmma de calidad así reconocido
por Conacyt. Fue miembro honorífico del Depar-
tamento de Derecho Penal y Procesal Penal de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla;
actualmente es profesor invitado del Instituto de
Estudio e Investigación Jurídica (Nicamgua).
Ha dictado innumerables cursos y conferen-
cias en instituciones universitarias del país y del
extranjero, siendo también profesor fundador
de la maestría en política criminal que se ofrece
en la Universidad Autónoma de San Luis Potosí
(México).Tiene publicados artículos y ponencias
en revistas nacionales y extranjeras, así como
los libros siguientes: Estudios jurídico-penales
(1997), La culpabilidad en la doctrina jurídi-
co-penal española (2003), Compendio temático
de derecho penal (20J.1); del mismo modo ha
coordinado algunas obms colectivas, tales como:
Estudios jurídicos en homenaje al licencia-
do Enrique Cardona Arizmendi (2002), Pen-
samiento jurídico y político contemporáneo
continúa ...
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Introducción
al derecho penal
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Introducción
. al derecho penal
Manuel Vidaurri Aréchiga
UNIVERSIDAD DE GUANAJUATO
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OXFORD
V NIVERSITY PRESS
Oxford University Press es un departamento de la Universidad de Oxford,
el rnal promueve los objetivos de excelencia en la investigación, el aprendizaje y la educación
de la Universidad mediante publicaciones en todo el mundo. Oxford es una marca registrada de
Oxford U niversity Press en el Reino U nido y en algunos otros países.
Publicado en México por
Oxford University Press México, S.A. de C.V.
Antonio Caso 142, Col. San Rafael, Delegación Cuauhtémoc, C.P. 06470, México, D.F.
D.R. © Oxford University Press México, S.A. de C.V., 2012
Se han hecho valer los derechos morales del autor
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL
Primera edición publicada en 2012
Todos los derechos reservados. Ninguna parte de esta publicación puede ser reproducida, o guardada en
algún sistema de recuperación, o puede ser transmitida en cualquier forma o por cualquier medio, sin la
autorización previa, por escrito, de Oxford University Press México, S.A. de C.V., o como expresamente
sea permitido por la ley, por licencia o bajo los términos acordados con la organización aprop iada de
derechos de reprografía. Deben enviarse las solicitudes de información acerca de reproducciones fuera
del alcance de lo mencionado anteriormente al Departamento de Derechos de Autor de
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Usted no debe hacer cirrnlar esta obra en rnalquier otra forma
y debe imponer esta misma condición a cualquier comprador.
Textos Jurídicos V niversitarios
ISBN 978-607-426-240-7
Primera impresión
Se usaron tipos Congess T light, bold (7.5, 13, 14, 20 y 21 pts.), Weidemann (10 pts.),
Symbol Regular ( 10 pts.) y Futura T (11 pts.),
sobre papel Bond Editor Alta Opacidad de 75 g
Se terminó de imprimir en PrintQU, Sandra Núñez Córdova,
Tomás Vázquez núm. 152, Col. San Pedro lztacalco, C.P. 08220, México, D.F.
Impreso en México
Septiembre de 2012
El tiraje fue de l 000 ejemplares
Créditos:
,-·•, Autor: Manuel Vidaurri Aréchiga
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Dirección editorial diseño y producczón: Mano Andrés Aliaga Valenzuela
i \ \ '}¡ Gerente editorial del área de derecho y uenczas sociales. Lil1a Guadalupe Aguilar !narre
,\ J.1,\ Gerentedeprodumón·PaulaSosaJ1ménez /0C7, _)%0r_s-f-0-0~ e lo~
, , Edtctón: L1ha Guadalupe Agmlar !narre (jCJ.. ~ V
::· Supervmón de producczón: Ana Mueya Laguna Plata U€JL ) T tJ .!) 4_ ()'
·'J Portada: Brenda Reyes Co!X !') _/
l ", Diseño y farmaetón: Manana González Gómez
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Si algún tercero considera que parte del contenido de esta publicación, viola sus derechos
de propiedad intelectual, puede enviar una notificación al domicilio arriba citado,
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NOTA DEL AUTOR
CAPÍTULO 1. SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO PENAL
1.1 Definiciones de derecho penal
1.2 Concepto personal de derecho penal
a) El derecho penal es una expresión del control social formal
b) El derecho penal como parte del ordenamiento jurídico público
c) El derecho penal como regulador del poder punitivo del Estado
d) El estudio científico del delito
e) Estudio científico de las consecuencias jurídicas del delito: pena y
medida de seguridad
CAPÍTULO 2 . MISIÓN Y FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL: TEORÍAS DE LA PENA
Y PRINCIPIOS LIMITADORES DEL PODER PENAL DEL ESTADO
2.1 Misión y función
a) La misión del derecho penal
b) La funció n del dere~ho penal
2.2 Función y fines de la pena
2.3 Teorías sobre la función de la pena
a) Teorías absolutas
b) Teorías relativas o de la prevención
c) Teorías dialécticas o de la unión
2.4 Derecho penal en sentidos objetivo y subjetivo
a) Derecho penal en sentido objetivo
b) Derecho penal en sentido subjetivo
2.5 Parte general y parte especial del derecho penal
CAPÍTULO 3. LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
3.1 Consideraciones generales
a) El positivismo
b) El neokantismo
3.2 La ciencia contemporánea del derecho penal
3.3 La ciencia del derecho penal en la actualidad
3.4 Contenido y función de la dogmática penal, la criminología y la
polít ica criminal
a) La dogmática penal
b) La criminología
c) La política criminal
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3
.5 Dogmálica penal, criminología y política criminal: la visión
integradora
3.6 Naturaleza de la ciencia del derecho penal
a) La ciencia penal es un saber práctico
b) La ciencia penal es una ciencia del espíritu
c) La ciencia penal como ciencia cultural
d) La ciencia penal como ciencia normativa
e) La ciencia penal como ciencia hermenéutica
CAPÍTULO 4. EL DERECHO PENAL Y SUS RELAC IONES CON OTRAS DISCIPLINAS
JURÍDICAS Y NO JURÍDICAS
4.1 Cuestiones preliminares
4.2 Relación del derecho penal con otras disciplinas jurídicasa) Con el derecho constitucional
b) Con el derecho in ternacional
c) Con el derecho procesal
d) Con el derecho administrativo
e) Con el derecho civil
f) Con los derechos humanos
4.3 Relaciones del derecho penal con otras disciplinas no jurídicas
a) Criminología y derecho penal
b) Política criminal y derecho penal
c) Criminalíst ica y derecho penal
d) Psicología y derecho penal
e) Sociología y derecho penal
f) Genética y derecho penal
CAPÍTULO 5. TEORÍA DE LA NORMA PENAL
5.1 Conceptos de norma y ley penal
5.2 Estructura de la norma jurídica
5.3 Norma penal de determinación y norma penal de valoración
r: .4 Concepto y estructura de la ley penal
a) Concepto de ley
b) Estructura de la ley
~.5 Tipos de leyes penales
a) Por la forma
b) Por su estructura interna
.i.6 Característ icas de la ley en general
a) Abstracción
b) Generalidad
c) Obligatoriedad
d) Coercibilidad
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!.i.7 Ca racteris ticas de lcl ley penal 1¡c;
a) Adhesión al texto constitucional (>(J
b) Producto del procedimiento legislativo Ó(J
e) Es irretroactiva (¡(l
d) Debe ser precisa 60
e) Igualdad (J(J
f) Imperatividad
()()
g) Irrefragabilidad (¡ 1
h) Vinculante para la autoridad judicial út
i) De aplicación exclusiva por la autoridad judicial 6t
j) Correspondencia y armonización con normas supranacionales (1 t
5.8 Funciones de la ley penal (¡ ')
a) Planteamiento inicial (¡ ;
5.9 Funciones de la norma penal 6 ~
a) Fun ción de protección de bienes jurídicos 6:-l
b) Función motivadora de la norma penal M
c) Fun ción de comunicación de la norma penal 6' ' .)
5.10 Teorías sobre la génesis de la norma 66
a) Teo ría del consenso 67
b) Teoría de l conflic to 6'
CAPÍTULO 6. INTERPRETACIÓN l lE LA LEY PENAL 69
6.1 La interpretación jurídica ó~
6.2 Teorías objetivo y $ubjetiva de la interpretación 71
6.3 Interpretación legal: clases y métodos 7
a) Por su origen n
b) Por los método.; empleados 7 ~
c) Por los resultados obtenidos '/ll
6.4 Principios rectores de la interpretación penal 7'11
a) Principio jerárquico 7t' ·'
b) Principio de vigencia 7!i
c) Principio de unidad sistemática 7'' .)
d) Principio dinámico 7r
e) Principio de libertad interpretativa 7'1
6.5 Interpretación y subsunción 76
a) Desde el punto de vista del lenguaje TI
b) Desde el punto de vista estructural "/H
c) Desde el punto de vista psicológico ·m
6.6 Interpretación y analogía '/f:I
a) Interpretación analógica 'IH
b) Aplicación analógica '/i
c) Interpretación extensiva 79
6.7 Interpretación y argumentación '/1
- - ---------------------------·--------
CAPITULO 7. FUl::NTL:S UEL DERECHO PENAL
7.1 Concepto de fuente del derecho
7.2 Fuentes de conocimiento del derecho penal
a) Fuentes directas
b) Fuentes indirectas
7.3 Costumbre y derecho penal
7.4 Ley penal incompleta y ley penal en blanco
a) Normas completas e incompletas
b) Normas penales en blanco
7.5 Los tipos penales abiertos
CAPÍTULO 8. LOS ÁMB ITOS DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL
8.1 La ley penal en el tiempo
8.2 Problemática de la irretroactividad: algunos supuestos
a) La nueva ley crea un tipo penal que no estaba previsto en la ley anterior
b) La nueva ley suprime un t ipo penal que se recogía en la ley anterior
c) Que la nueva ley modifique a la anterior
d) Irretroactividad y leyes penales en blanco
e) El tiempo de comis ión del hecho delictivo
8.3 La ley penal en el espacio: principios reguladores
a) Principio de territorialidad
b) Princ ipio de extraterritorialidad
8.4 Lugar de comisión del delito
a) Teoría de la actividad
b) Teoría de l resu ltado
c) Teoría de la ubicuidad
8.5 La ley penal y la persona
a) Sobre el p r incipio de igualdad
8.6 Excepciones al principio de igualdad en el ámbito penal
a) Inmunidades
b) Indemnidades
c) Responsabilidad de los servidores públicos
8. 7 La ley penal y el ámbito material de validez
a) Aspectos generales
b) La doble ju risdicción: federal y del orden común
c) El fuero militar: ¿otro ámbito de validez de la ley penal?
CAPÍTULO 9. EL CONCURSO APARENTE DE LEYES
9.1 Preliminares
9 .2 Ubicación sistemática del concurso aparente de leyes
9.3 Principios que rigen el concurso aparente de leyes
a) Principio de especialidad
b) Principio de consunción
c) Principio de subsidiariedad
d) Principio de alternatividad
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9.4 Diferencias entre concurso aparente de leyes y concurso de delitos
9.5 Comentarios fi nales
CAPÍTULO 10. NOCIONES DE TEORÍA DEL DELITO
10.1 Concepto de teoría del delito
10.2 Concepto total y concepto analítico del delito
a) Concepto total, sintético o unitario
b) Concepto analítico o atomizador
10.3 Concepto legal de delito
a) Comentarios generales
b) Concepto legal de delito
10.4 Principios constitucionales relacionados con el delito
a) Principio de creación legislativa
b) Principio de formulación taxativa
c) Principio de carácter personal
d) Principio de humanidad de las penas y dignidad de la persona
e) Principio de proporcionalidad de la pena
10.5 Los elementos del delito
a) La acción
b) La tipicidad
c) La antijuridicidad
d) La culpabilidad
e) La punibilidad
10.6 Los sujetos del delfro
a) El sujeto activo
b) El sujeto pasivo
10.7 Objeto del delito
a) Objeto materia l
b) Objeto jurídico
10.8 Tipos de delitos
a) Delitos de acción y de omisión
b) Delitos de resultado y de mera actividad
c) Delitos simples y compuestos
d) De lesión o de peligro
10.9 Estructura del tipo penal
a) Tipos básico y cualificado
b) Tipo privilegiado
c) Tipo autónomo
CAPÍTULO 11 . LAS CONSECUENCIAS jURÍDICAS DEL DELITO: PENA
Y MEDIDAS DE SEGURIDAD
11.1 Las sanciones penales
11.2 La pena
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11.3 Caracterfslicas principales de la pena
aj Es un mal
bj Es un mal necesario
cj Está prevista por la ley
dj Es -debe ser- impuesta por los tribunales de justicia, conforme al
procedimiento establecido por la ley
ej Ha de ser ejecutada confo rme al mandato legal
fj Se impone exclusivamente al responsable del hecho delictuoso
gj Busca fines preventivos
11.4 Tipos de penas
aj Penas privativas de libertad
bj Penas restrictivas de ciertas libertades
cj Penas que restringen derechos
dj Penas pecuniarias
11.5 Otras penas
aj Amonestación, apercibimiento y caución de no ofender
bj Publicación especial de sentencia
cj Decomiso de instrumentos, objetos y productos del delito
dj Suspensión y disolución de sociedades
11 .6 Medidas de seguridad
aj Comentario introductorio
bj Principios rectores de las medidas de seguridad
cj Tipos de medidas de seguridad
dj Extinción de la responsabilidad penal
11.7 El sistema de doble vía
11.8 Alegato contra la pena de muerte
CAPÍTULO 12. LOS PENALISTAS
12.1 Introducción
12.2 El penalista
12.3 El penalista y la ciencia del derecho penal
aj El penalista y la dogmática penal
bj El penalista y la crimin ología
cj El penalista y la política criminal
12.4 Los penalistas y los derechos humanos
12.5 Función de los penalistas y sus profesiones
aj La fun ción de los penalistas
bj Profesiones jurídicas de los penalistas
12.6 El estudiante de derecho que luego será penalista
12.7 Deontología del penalista
12 .8 Hacia un código deontológico de las y los docentes del derecho
en México
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CAPITULO 13. REV ISTA DE PERSO NAJES DE LA CIENCIA PENAL
13.1 Nota introductoria
13.2 Cesare Bonesana, marqués de Beccaria
13.3 Jeremy Bentham
13.4 Paul Johann Anselm Ritter van Feuerbach
13.5 Francesco Carrara
13.6 Franz van Liszt
13.7 Ernst Ludwig van Beling
13.8 Edmund Mezger
13.9 Hans Welzel
13.10 Luis Jiménez de Asúa
13.11 Claus Roxin
13.12 Günther Jakobs
13.13 Eugenio Raúl Zaffaroni
13.14 Francisco Muñoz Conde
13.15 Sergio García Ramírez
BIBLIOGRAFÍA
ÍNDICE ONOMÁSTICO
ÍNDICE ANALÍTICO
113.
15:\
15:
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15!3
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DED ICATORIAS Y AGRADECIMIENTOS
Dedicado amorosamente a Ximena, mi hija de d iez años. Se lo prometí después
de que, emocionada y lista para viajar fuera del país, el personal de la aerolínea
nos informara que la pasajera tendría que permanecer en territorio mexicano por-
que su pasaporte no tenía suficiente vigencia. Su carita de tristeza (no vería a su
abuelita, primos y tíos) e incomprensión (un pasaporte es vigente aunque expire
en tres meses, ¿o no?) me obligó a pensar ráp ido cómo consolarla; dedicarle este
opúsculo fue lo único que me vino a la cabeza . Pretender confortar a una niña
triste con un lib ro no tiene nada de extraño, pero que éste sea de derecho penal
suena poco tranquilizador. Pronto lo entenderá, me perdonará el detalle y con una
sonrisa recordará el incidente que la dejó en tierra. Eso espe ro.
A Sabina y Betsabé, porque este trabajo también es obra suya. Mil gracias a ambas.
Siempre y por todo al profesor Francisco Muñoz Conde, mi maestro y amigo.
Agradezco a la doctora Teresita de Jesús Rendón-Huerta Barrera, directora de la
División de Derecho, Política y Gobierno de la Universidad de Guanajuato, por
su amistad y respaldo institucional, y a llsse Carolina Torres Ortega, becaria de
investigación, por su apoyo en la redacción de las biografías y el cotejo de fuentes
y leyes citadas.
A la editorial Oxford University Press, por la distinción que me concede al incorpo-
rar este libro a su colección Textos Jurídicos Universitarios.
A la Academia Mexicana de Ciencias Penales y a la Red Estatal de Profesoras y
Profesores en Derechos Humanos del Estado de Guanajuato.
A quienes se inician en el estudio del derecho penal, deseando que estas páginas
contribuyan en el proceso de su formación como juristas penalistas.
A la Giralda.
PRÓLOGO
Una de las cosas que suelo aconsejar a mis discípulos y a todos cuantos se han
forma do a mi lado o han querido escuchar mis consejos a lo la rgo de más de
40 años es que, si desean dedicarse a la docencia del derecho penal o de cua l-
quier otra materia juríd ica, procuren ser claros y concisos en sus explicaciones
en las au las académicas. Los alumnos no tienen por qué padecer en sus primeros
años de formación las pesadas lucubraciones que a veces les endosan sesudos
y prestigiosos "maestros", que tras su pedantería pseudocientífica esconden una
enorme confusión conceptual y una pobreza de ideas que a menudo disfrazan
con difíciles construcciones que ni ellos mismos entienden.
No es ése el caso del autor de esta sugerente Introducción al estudio del dere-
cho penal, el doctor Manuel Vidaurri Aréchiga, quien a su extraordinaria capaci-
dad como intelectua l y penalista, forjada durante largos años en la Universidad de
Sevilla -donde culminó brillantemente su doctorado bajo mi dirección con una tesis
sobre La culpabilidad en la doctrina jurídico-penal española-, suma una claridad
conceptual de la que con frecuencia hace gala en esta obra, como podrá compro-
bar de inmediato el lector.
El derecho penal del Estado de derecho ha sufrido en los últimos años un em-
bate que ha hecho tambalearse los firmes cim ientos sobre los que se había ido
construyendo, debido a las amargas experiencias habidas en las dictaduras y regí-
menes auto rita rios no sólo de Europa, sino de otros muchos países, especialmente
latinoamericanos. El retorno a la democracia y a la vigencia y el respeto de los
derechos humanos como meta y guía en la elaboración legal, ju risprudencia ! y
doctrinal del derecho penal, que parecía ya irreversible, ha sido abandonado de
manera paulatina con el argumento de que ese modelo de derecho penal es inefi-
caz contra el incremento de la violencia, el terrorismo y el crimen organizado. En
su lugar algunos penalistas proponen la creación, junto al derecho penal democrá-
tico con todas sus garantías, de un "derecho penal del enemigo", que amplíe su
intervención hasta límites casi destructivos de la libertad de expresión, imponiendo
penas de suma gravedad y reduciendo -cuando no eliminando- garantías básicas
del imputado en el proceso pena l.
El argumento con el que se defiende semejante retroceso democrático, que nos
retrotrae a los tiempos de un derecho penal de "sangre y de lágrimas" del que
parecía que habíamos salido ya definitivamente, es la presunta "eficacia" de este
nuevo modelo de derecho penal en la lucha contra los problemas antes aludidos.
Pero mientras esa eficacia está aún por demostrarse y los deficientes resultados
obtenidos con la "militarización" de la lucha contra el narcotráfico en México son
bastante ilustrativos al respecto, lo que sí provoca y se encuentra a la vista de todos
es un retroceso de los valores que animaron el nacimiento del Estado democrático
de derecho: libertad, igualdad, fraternidad, y, en definitiva, el respeto y la protec-
ción de los derechos humanos.
Un derecho penal sin referencias a esos valores se convierte en un puro instru-
mento represivo, brazo armado de una clase dominante que no tiene otra posibi-
lidad de defender sus intereses y su statu quo que recurrir al siempre contundente
instrumento que le ofrece el poder punitivo del Estado; el cual deja así de ser un
Estado de todos para convertirse en un Estado autoritario y clasista, que protege
los intereses de unos pocos que tienen el poder contra los de la mayoría que no lo
tiene o que difícilmente puede alcanzarlo por unas vías democráticas que se le
niegan de manera sistemática.
Ante esta situación, que, por razones diversas, cada vez se extiende más como
una mancha de aceite por el derecho penal a escala universal, siempre me parece-
rá útil, justo y necesario que los que nos ded icamos a la noble pero ardua tarea de
enseñar a los jóvenes que inician sus estudios de derecho los difíciles vericuetos
de las construcciones jurídicas, y aún más las del derecho penal, nos esforcemos,
como hace el profesor Manuel Vidaurri Aréchiga en esta obra, en establecer las
bases conceptuales firmes sobre las que debe asentarse el derecho penal de un
Estado democrático de derecho.
Sevilla, 15 de abril de 2012
FRANCISCO MUÑOZ CONDE
Catedrático de derecho penal
Premio Mutis-Humboldt de investigación en ciencias jurídicas
de la Fundación Alexander von Humboldt de la República Federal de Alemania
NOTA DEL AUTOR
Ésta es una obra introductoria al derecho penal, dirigida especialmente a quienes
se inician en su estudio. La motivación principal que nos llevó a redactarla fue apo-
yar la formación de los futuros penalistas, mostrándoles algunos elementos básicos
de esta apasionante expresión de la ciencia jurídica.
Se ha intentado presentar los temas con la mayor claridad posible, animados
por el propósito educativo ya declarado. Los capítulos revisados se corresponden
con los programas de estudio propios de los primeros cursos de derecho penal que
se dictan en las universidades del país.
Ante la variedad de leyes penales vigentes en el país, se tomó la decisión de
utilizar en los ejemplos diversos artículos del Código Penal Federal o el del Distrito
Federal. En este sentido, corresponderá al profesor de la asignatura y al estudiante
consultar la legislación de su entidad federa tiva.
____________ CAPÍTULO 1.
Sobre el conceptode derecho penal
1.1 Definiciones de derecho penal
El gran penalista austriaco Franz von Liszt definió este concepto en su famoso Tratado: 1
Derecho pena l (Strafrecht, en alemán), es el con junto de las reglas jurídicas estable-
cidas por el Estado, que asocian el crimen, como hecho, a la pena, como legítima
consecuencia .
Otro destacado penalista, Hanz Welzel, señala lo siguiente en su obra Derecho
penal alemán:2
El derecho penal es aquella parte del ordenamiento jurídico que determina las
características de la acción delictuosa y le impone penas o med idas de segu ridad.
Del pensamiento de Luis Jiménez de Asúa, 3 insigne jurista español, retomamos
esta definición de derecho penal:
Con junto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder
sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto de delito como
presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del su jeto activo, aso-
ciando a la infracción de la norma una pena fina lista o una medida aseguradora .
En México, el profesor Celestino Porte Petit Candaudap4 sostiene que por dere-
cho penal debe entenderse el
> 1 Franz van Liszt, Tratado de derecho penal, traducido de la 18ª ed_ alemana por Quintiliano Saldaña, t !, Reus,
Madrid, s/a, P-5_
2 Hanz Welzel, Derecho penal alemán Parte general, 12ª ed_ (3ª ed_ castellana, traducida por Juan Bustos
Ramírez y Sergio Yáñez Pérez), Jurídica de Chile, Chile, 1987, P- 11.
3 Luis Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal, t !, 5ª ed_ actualizada, Losada, Buenos Aires, 1950, P- 33.
4 Celestino Porte Petit Candaudap, Apuntamientos de Ja parte general de) derecho penal, 12ª ed., Porrúa, México,
1989, P- 15_
Conjunto do 11 0 1'111 us juríd icas que p ro híben determinadas conductas o hechos u
o rdenan ciertos acciones, bajo la amenaza de una sanción, en caso de violación
de la misma.
Con las definiciones recogidas es posible hacernos una idea no sólo de los pro-
pósitos o finalidades propias de esta materia jurídica, sino que, al mismo tiempo, es-
tamos ya en condiciones de identificar algunos de sus elementos más significativos.
Los conceptos Estado, crimen, pena, medida de seguridad, ordenamiento jurídico,
acción delictuosa, responsabilidad, sujeto activo, acción estatal y poder penal, son comu-
nes en más de una definición y se incorporan con el claro afán de clarificar lo que
debe entenderse por derecho penal; más aún, queda la impresión (que estimamos
correcta) de que no puede hablarse de derecho penal sin hacer referencia o invo-
cación de los conceptos mencionados.
El profesor argentino Eugenio Raúl Zaffaroni5 considera que el derecho penal
constituye un saber de los juristas, y agrega:
El uso de la expresión derecho penal es equívoco: con frecuencia se la emplea para designar parte
de un objeto del saber del derecho penal que es la ley penal. La imprecisión no es inicua, porque
confunde derecho penal (discurso de los juristas) con legislación penal (acto del poder político) y,
por ende, derecho penal con poder pun itivo, que son conceptos que es menester separar nítida-
mente, como paso previo al trazado de un adecuado horizonte de proyección del primero.
La puntualización anterior del bonaerense es sumamente conveniente. La se-
paración del derecho penal como discusión, saber, teoría, conocimiento, propio de
los juristas (podríamos decir de los investigadores científicos de derecho penal),
frente a la producción legislativa y como expresión normativa del poder penal
del Estado, no sólo facilita el estudio y aprendizaje de la materia, sino que define
además áreas de estudio concretas. Una cosa es, entonces, estudiar el pensamiento
científico generado en torno del derecho penal (el saber de los juristas), y otra bien
diferente el conocimiento, análisis y estudio de una ley penal concreta (la decisión
legislativa) como expresión de la potestad punitiva estatal.
En la construcción teórica de Zaffaroni se considera que el derecho penal posee
lo que él denomina horizonte de proyección, concepto que se explica así:
El horizonte de proyección del derecho penal, abarcando las normas jurídicas que habilitan o limi-
tan el ejercicio del poder coactivo del Estado en forma de pena (poder punitivo), sería el universo
dentro del cua l debe construirse un sistema de comprensión que explique cuá les son las hipótesis
y condiciones que permiten formu lar el requerimiento punitivo (teoría del delito) y cuál es la res-
puesta que ante este requerimiento debe proporcionar la agencia (judicial) competente (teoría de
la responsabilidad punitiva). En síntesis, el derecho penal debe responder tres preguntas funda-
mentales: (a) ¿Qué es el derecho penal? (teoría del derecho penal); {b) ¿Bajo qué presupuestos
puede requerirse la habil itación de la pena? (teoría del delito); y (c) ¿Cómo debe responder a este
requerimiento la agencia judicial competente? (teoría de la responsabilidad punitiva) .6
) 5 Eugenio Ra úl Zaffaroni, Derecho penal. Parte general, Porrúa, México, 2001 , p. 3.
6 Ibídem, p. 4.
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1.2 Concepto personal de derecho penal
Co 11sideramos pertinente construir una definición de derecho penal que destaqu e lo::
nspec tos más relevantes de la materia. Es una definición amplia, sobre todo porqu e :q 1
objetivo principal es meramente didáctico. Después de presentar la definición, se anéill
·rn rán los elementos que la constituyen.
El derecho penol es una de las expresiones del control social formal, perteneciente
al ordenamiento jurídico público, regu ladora del poder punitivo del Estado, que so
encarga del estudio científico del del ito, las penas y las medidas de seguridad. 7
Son cuatro los elementos configuradores de esta definición, a saber, que el cil'
1·echo penal:
a) Es una expresión del control social formal.
b) Forma parte del ordenamiento jurídico público.
c) Regula el poder punitivo del Estado.
d} Estudio científico de las consecuencias jurídicas del delito: pena y med ldn
de seguridad .
a) El derecho penal es una expresión del control social formal
1 :sta perspectiva del derecho penal como mecanismo o expresión del control social tarn
/)ién ha sido expuesta, entre otros académicos, por Francisco Muñoz Conde,8 Santiago
Mir Puig9 y Juan Bustos Ramírez. 10 Sus ideas y explicaciones han sido muy útiles pat'n
orientar nuestro pensamiento.
Para comprender mejor este elemento debemos tener presente que existen mu
chas y muy variadas formas de control social, las cuales van desde las denominada::
informales, como la familia , la religión, la institución educativa, los medios de cornu
nicación, etc., hasta las propiamente formalizadas, como el derecho penal, que S('
detalla de manera expresa en un texto escrito.
En este libro se entiende por control social el recurso de que dispone una soc/(1
dad para asegurarse la conformidad de sus miembros tanto a un conjunto de reglas y
principios establecidos como a las formas o mecanismos con que la formación soc ltr l
responde a sus transgresiones, de modo que constituye una condición básica de In
vida en comunidad. En tal sentido, al control social formal -es decir, el que se trad t 1
ce en normas jurídico-penales- se le ha reconocido un papel secundario, meramen lt '
asegurador y confirmador de otras manifestaciones del control, que en la mayol'Ín
) 7 Esta definición se publicó antes en Manuel Vidaurri Aréchiga, "Concepto, contenido y función del derecho
penal", en Revista Investigaciones Jurídicas, Departamento de Investigaciones Jurídicas, Universidad de
Guanajuato, núm. 67, jul io-d iciembre de 1999, México, pp. 247 y siguientes.
8 Véase Francisco Muñoz Conde, Derecho penal y control social, Fundación Universitaria de Jerez, España. '19Hli
9 Santiago Mir Puig, Derecho penal. Parte general, Promociones y Publicaciones Universitarias, Barcelona, 191! 11,
10 Juan Bustos Ramírez y Hernán Hormazábal Malarée, Nuevo sistemade derecho penal, Trotta, Madrid, 2004.
de las veces resultan más efectivas. La norma jurídico-penal sólo adquiere sentido
cuando se le considera la continuación de otras instituciones, públicas y privadas,
como la familia o la escuela, que buscan socializar y educar para la convivencia de
los individuos. En cierta forma, el control social determina los límites de la libertad
humana y constituye al mismo tiempo un efectivo instrumento de socialización de
los integrantes del grupo social. Detengámonos en analizar, aunque sea brevemente,
las diferencias entre control social formal e informal.
El ejercicio del control social informal se le reconoce a ciertas instituciones socia-
les cuyo objetivo primario no es, precisamente, tener el control social penal, ya que
esta tarea es secundaría en la realización de sus objetivos. Esas instituciones suelen
regirse por un sistema normativo informal de usos, costumbres, tradiciones y, a
veces, por la invocación de normas de carácter moral o ético. En cuanto a las san-
ciones, en muchas ocasiones son excesivas, arbitrarias o desproporcionadas, como
el escarnio público, el aislamiento social, los reproches, la pérdida de cierta posición
o consideraciones sociales.
En cambio, el control social formal sí es ejercido, de manera primaria, por instan-
cias creadas con esa finalidad, como la policía, los tribunales, el procedimiento pe-
nal, las cárceles, el mismo derecho penal. Obviamente, las sanciones a que se refiere
dicho control se regulan en textos legales. Cuando hablamos de control social formal
nos referimos no sólo al derecho penal, sino a un complejo conjunto de instituciones
que forman parte de todo un sistema penal cuya tarea básica y primordial consiste,
justamente, en ejercer el control penal.
Tres son las características del control social penal: i) reactivo, ya que se responde
mediante la pena o medida de seguridad a la conducta del individuo que ha daña-
do o puesto en peligro alguno de los bienes jurídicos protegidos por la ley penal;
ii} integral, en tanto se encuentra inmerso en un complejo conjunto de normas e ins-
tituciones que conforman el sistema de justicia penal, y iii) formalizado, en virtud de
que se contiene expresamente en normas escritas, abarcándose desde la definición
de delito hasta la ejecución de la pena o medida de seguridad, sin desconocer por
supuesto Jos pormenores del proceso penal de criminalización.
b) El derecho penal como parte del ordenamiento jurídico público
Desde el punto de vista objetivo, el derecho penal es un conjunto de normas jurídicas
escritas, lo que equivale a afirmar su positividad y, por eso mismo, su carácter obligato-
1'io. A diferencia de otras, las normas jurídico-penales se imponen a todos los individuos,
Incluso a quienes no compartan su contenido; sin embargo, es preciso tener en cuenta
que en un Estado democrático las normas jurídicas expresan -o deben expresar- la
voluntad mayoritaria y, por ende, se convierten en la expresión de la voluntad general.
En otro orden de ideas, decimos que el derecho penal es público por varias
rnzones; una de ellas es porque expresa un nivel de relación entre el Estado y sus
·tudadanos, pero también por lo siguiente:
<> La facultad de definir una conducta como delictiva, y por eso mismo san-
cionable, pertenece al legislador.
<>
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<>
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' .1 1 ' " " >\ i 1 ~ ..... " -" \ .. ,, • ··• " · " " • \ ' t ,,,., . 1 l 'w ' !' •' '. ' f."' ·' t·" ·'l .... 11 ,,
La aplicación y ejec ución de la norma jurídica compele, (in lca y cx:c luslv;1
mente, a los organismos estatales (tribunales, representantes del Ministc l'I O
Público, funcionarios penitenciarios).
La transgresión de sus normas produce el malestar y rechazo general.
Expresa la relación de soberanía por la cual el Estado somete coactivamen·
te al individuo a sufrir una pena o medida de seguridad.
No es posible admitir un derecho penal en el que los particulares definan
las acciones u omisiones punibles, ni mucho menos que las víctimas de los
delitos dicten directamente las sentencias y, menos aún, que la ejecución
de las penas quede a cargo de personas ajenas al sistema carcelario formal.
Debe aclararse que la naturaleza esencialmente coactiva del derecho pena l
110 se reduce en modo alguno cuando se abre la posibilidad de que el ofendido o
vfc tima del delito influya en la realización de la potestad punitiva del Estado, como
sucede con los delitos de querella. En este supuesto, lo que se aprecia es una de
cisión de política criminal que reconoce la conveniencia de mantener al derecho
penal, en principio, al margen del interés manifiesto y libre de quien ha resentido
los efectos del delito o el daño directo del mismo.
c) El derecho penal como regulador del poder punitivo del Estado
U derecho penal es un valioso instrumento de protección y tutela de valores, con la
li bertad como el principal de ellos: libertad de gozar de la vida e integridad física, del
honor o de la propiedad privada, de la seguridad jurídica o de una vida sin violencia, por
poner algunos ejemplos. Sin embargo, en ciertos supuestos también corresponde al dere-
cho penal restringir la libertad de los individuos, en especial cuando se lesiona o pone en
peligro algún bien jurídico penalmente protegido. La lógica de un Estado garantista y d
un derecho penal de base democrática obliga a que tal restricción sea, siempre y en todo
caso, la absolutamente necesaria para proteger a la sociedad en su conjunto y los derechos
subsistentes del delincuente.
Si se reconoce el amplísimo poder de que dispone el Estado y que, en la vertien-
te democrática, se orienta siempre al mayor beneficio de sus gobernados, entonces
el papel del derecho penal de corte democrático se define a partir de una serie d
limitaciones a su ejercicio. Así, hablamos de principios !imitadores del poder penal
estatal.
Cabe preguntarse: ¿dónde se localizan tales principios o límites? Una primera
respuesta índica que muchos de ellos se expresan en la Constitución Política de Jos
Estados Unidos Mexicanos (CPEUM). En otros casos los encontramos en instrumentos
internacionales, como declaraciones, pactos o convenciones. Claramente, al hablar d
principios entendemos que se trata de auténticas restricciones o frenos al ejercicio del
poder penal, las cuales tienen como base la afirmación de que, en un Estado de derc
cho, cualquier poder surge directamente de las normas y éstas, al mismo tiempo que
otorgan poder, también lo limitan. Algunos de esos principios son los de legalidad ,
intervención mínima, exclusiva protección de bienes jurídicos, culpabilidad, propo1·
cionalidad, dignidad de la persona humana, humanidad de las penas, etcétera.
d) El esludio cienlífico del delito
CI delito, la pena y la medida de seguridad son, ciertamente, productos legislativos;
para estudiarlos se requiere un método específico. Al método propio de los penalistas
se le conoce como dogmática penal. De acuerdo con Claus Roxin, la dogmática penal
es "la disciplina que se ocupa de la interpretación, sistematización, elaboración y de-
sarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina científica en el campo
del derecho penal". 11 Si las conductas tipificadas y las sanciones que se les han aso-
ciado están contenidas en una ley concreta, la utilización de la dogmática penal es
indiscutible.
En otro apartado nos ocuparemos con mayor amplitud de este método de es-
tudio del derecho penal. Por el momento, lo dicho nos servirá para ubicar este
componente de nuestra definición, pues se trata de darnos cuenta de que el derecho
penal es susceptible de analizarse de manera científica, es decir, identificando correc-
tamente el objeto de estudio y utilizando un método preciso.
Afirmamos arriba que tanto el delito (conducta humana tipificada) como las san-
ciones penales (pena y medida de seguridad) son la respuesta legislativa a un fenó-
meno de particular significado en la vida social: la criminalidad.No obstante, en este
apartado debemos matizar de alguna manera; esto no quiere decir que lo antes dicho
no sea correcto: a lo mucho puede resultar -sólo en apariencia- incompleto.
En la actualidad, por una suerte de visión totalizadora de la ciencia penal, se
introduce en el análisis del jurista una perspectiva más amplia, surgida de la crimi-
nología y orientada por las aportaciones de la política en materia de criminalidad.
Entonces, es posible sostener que el estudio científico del delito comprende dos
orientaciones interesantes: una que lo estudia como lo que es fácticamente: un acon-
tecimiento - lamentable- en la vida de la persona, y otra que lo analiza en virtud de
que tal hecho se encuentra consignado en una ley penal, es decir, tipificado como
delito. A la primera la identificamos como orientación criminológica y a la segunda
como orientación jurídica.
La orientación criminológ ica. Considera al delito como un fenómeno social y bio-
psicológico, analizando los factores que le dan origen para luego proponer soluciones
posibles a fin de evitarlo, prevenirlo y controlarlo. En la realización de sus estudios la
criminología se vale de metodologías propias de la sociología, la antropología y la psico-
logía, entre otras, lo que le añade un importante universo de posibilidades de interpre-
tación del fenómeno delictivo.
La orientación criminológica realiza estudios empíricos del delito, el cual se
ntiende en una acepción mucho más amplia (no limitada a la definición legal del
mismo); en este caso, se utilizan conceptos como conducta desviada o conducta an-
tisocial, que engloban tanto al delito definido formalmente en la ley penal como a
una variedad de conductas que, de manera eventual, pueden ser consideradas como
<lclitos por el legislador. Para los criminólogos un delito es, en efecto, una conducta
> 11 Claus Roxin, Derecho penal. Parte general. traducción de la 2" ed. alemana por Diego Manuel Luzón Peña,
i Miguel Diaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesa!, t. 1, Civitas, Madrid, 1997, p. 192.
(
-~ rq > lllJI O I , : >OI >rO OI í'. ll l 11 íl [l li 1 rl r-1111 rnnrn .... I
11l1lsocial, pero no toda conducta antisocial es delito; este aparen Le juego de pa lab rn :-;
tll'sc ribe Ja amplitud del universo de estudio considerado por esos especialistas.
Asf, desde esta perspectiva, el estudio del delito nos permite alcanzar una exp ll
v: ición del acontecer delictivo mucho más amplia y esclarecedora, sobre todo porque
1:1 criminología proporciona una visión fiable de la realidad, tal cual es, aportandu
11n a explicación franca y directa del hecho que, en su momento, el derecho penol
buscará regular.
Lo orientación jurídica. Según esta orientación, el delito, la pena y las medi e.In:
(le seguridad en su conjunto constituyen un fenómeno jurídico regulado, prevlsl1 1
por normas que deben interpretarse y aplicarse. Es aquí donde la dogmática pen:il
cumple un rol determinante a juzgar por lo variado de sus funciones, entre las qui •
clestacan: desentrañar el contenido de las normas penales, identificar sus presupues
tos y consecuencias, delimitar los hechos punibles de los que no lo son. En suma, lél
dogmática penal busca conocer qué es lo que la voluntad general, expresada en la ley,
quiere castigar y cómo quiere hacerlo, todo esto desde las normas jurídicas positivas
<l las que metafóricamente considera dogmas, esto es, declaraciones de voluntad co11
pretensiones de validez general.
Visto así, verificamos que el penalista asume un proceder dogmático en tanto qu ....
parte de las normas dictadas por el Estado y que resultan obligatorias mientras dure su
vigencia, debiendo sujetarse a sus mandatos con estricto apego al derecho positivo. En
principio, el jurista no discute la existencia de la norma (que es metafóricamente su
dogma) ni se preocupa por los criterios de conveniencia, oportunidad o aun los de jus·
Licia que fundamenten su creación, dada la neutralidad de la dogmática, que lo mismo
permite interpretar leyes progresistas que absolutamente retrógradas.
Por supuesto, el hecho de que no se le permita al penalista discutir los contení-
dos normativos positivos no significa que, en su momento, se abstenga de formular
el correspondiente análisis crítico y propositivo de las leyes, actitud que, en efec to,
refleja un proceder responsable que da lugar al perfeccionamiento de la norma y al
progreso de la actividad científica o doctrinaria.
Una visión estrictamente jurídica impide al penalista conocer por qué y parn
qué se ha emitido la norma, por lo cual resulta indispensable que posea herramien
tas analítico-conceptuales que le permitan identificar el origen y desarrollo de las
conductas que el derecho penal castiga; dicho con otras palabras, el delito no debe
ser abordado únicamente como una descripción legal, formal , sino en su dimensión
más amplia de comportamiento humano que tiene una o muchas razones para ma
nifestarse .
Por lo demás, la teoría jurídica del delito es una de las aportaciones más impa r•
tantes que han surgido del trabajo dogmático. Mediante la teoría del delito es posible
identificar todas las características que debe tener cualquier hecho para ser consl
derado como tal. Eso sí, es necesario partir de la definición de delito que el derecho
penal positivo asuma, siendo más o menos común entenderlo como toda conductn
que el legislador sanciona con una pena, definición breve pero que tiene la venta j:i
de impedir la consideración de otras conductas no contenidas en la ley penal, ind c
pendientemente de la gravedad o alarma social que lleguen a generar.
1 :n la doct1'111a µcnaJ de nuestros días se reconocen como elementos integrado-
s del delito la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, elementos
que, a su vez, poseen una o varias teorías que los explican a detalle.
e) Estudio científico de las consecuencias jurídicas del delito:
pena y medida de seguridad
Un terna de capital importancia para el derecho penal es el concerniente a las conse-
cuencias jurídicas del delito, que alude a las características, fines y funciones de las
penas y medidas de seguridad. Al estudiar las consecuencias jurídicas del delito se
busca tener presente sobre todo aquello que sucede o esperarnos que suceda con el
delincuente que ha sido sentenciado; ello se conecta de manera directa con el sentido
y los fines asignados a las penas y con las medidas de seguridad.
El estudio de los fines de la pena y la medida de seguridad pretende, de manera
significativa, responder al menos una interrogante crucial: ¿para qué sirven la pena,
la medida de seguridad o ambas? En la búsqueda de esa respuesta se han formulado
varias teorías que, al mismo tiempo, han permitido - si no es que obligado- al replan-
teamiento de los aspectos más inhumanos del castigo estatal.
En el capítulo siguiente nos ocuparemos de las teorías que la doctrina ha elabo-
rado y discutido en torno a la pena, entre otros temas. Por ahora, dejemos dicho que
cuando sostenemos que corresponde al derecho penal realizar un estudio científico
de las consecuencias jurídicas del delito, queremos resaltar el sentido y fin que las
penas estatales buscan alcanzar.
....................... ................... CAPITULO 2.
Misión y función del derecho penal:
teorías de la pena y principios !imitadores
del poder penal del Estado
.1 Misión y función
,'i<"gún la acepción del vocablo misión, entendernos que es el poder o facultad que se du
.i alguien o a algo para que consiga un determinado propósito o cornetido. 1
En cambio, el vocablo función se refiere a una tarea que corresponde realizar iJ
1111a institución o entidad. Veremos más detalles a continuación.
o) La misión del derecho penal
Son múltiples las tareas encomendadas al derecho penal. Por ejemplo, proteger bienes jurí
el leos, que es la más comúnmente aceptada; aunque también se espera de esta rama jurfdicíl
t¡ll C proteja la paz pública o que garanticeuna vida social al margen del delito.
Al ser el derecho penal un conjunto de normas jurídicas, de acuerdo con la r
ll cxión de Hans Welzel,2 su misión consiste en "desarrollar y explicar el contenido
de estas reglas jurídicas en su conexión interna, es decir, 'sistemáticamente'. Como
ciencia sistemática establece la base para una administración de justicia igualitaria y
Justa, ya que sólo la comprensión de las conexiones internas del derecho liberan a su
:1plicación del acaso y la arbitrariedad".
b) La función del derecho penal
l'ara Hans Heinrich Jescheck,3 la función del derecho penal se manifiesta en una dobl 1•
perspectiva: represiva y preventiva:
En primer lugar, el derecho pena l realiza su tarea de protección de la sociedad castigando la$
infracciones ya cometidas, por lo que es de natura leza represiva . En segundo lugar, cumple esc1
) 1 Ambas acepciones se tomaron de: Real Academia Española, Diccionario de Ja Lengua Española, 22' ed.,
Espasa-Calpe, España, 2011.
2 Hans Welzel, Derecho penal alemán. Parte general, 12" ed. (3' ed. castellana, traducida por juan Bustos
Ramírez y Sergio Yáñez Pérez), jurídica de Chile, Chile, 1987, p. 11.
3 En su Tratado de derecho penal. Parte general, vo l. 1, traducción y adiciones de derecho español por
S. Mir Puig y F. Muñoz Conde, Bosch, Barcelona, 1981, p. 6.
mismo misión poi rnocJlo do lo prevención de los infracciones de posible comisión futura, por lo
que posee naturaleza preven tiva. La función represiva y la función preventiva del derecho penal
no son, sin embargo, contradictorias, sino que deben concebirse como una unidad.
Una función genérica que se asigna con frecuencia al derecho penal es la protec-
ción de la convivencia social. En este punto, salta a la vista la constante amenaza a
que se ve sometida la convivencia de los coasociados por la manifestación del delito
y sus nocivos efectos. Muñoz Conde dice al respecto: 4
Hablar de derecho penal es hablar, de un modo u otro de violencia. Violentos son generalmente
los casos de que se ocupa el derecho penal (robo, asesinato, terrorismo, rebelión). Violenta es
también la forma en que el derecho penal soluciona estos casos (cárcel, internamientos psiquiá-
tricos, suspensiones e inhabilitaciones de derechos). El mundo está preñado de violencia y no
es, por tanto, exagerado decir que esta violencia constituye un ingrediente básico de todas las
instituciones que rigen este mundo. También del derecho penal.
Desde luego sería mejor o, por lo menos, más agradable que alguna vez la violencia dejara
de gobernar las relaciones humanas. Pero en ningún caso podemos deformar ideológicamente
los hechos y confundirlos con nuestros bienintencionados deseos. La vio lencia está ahí, a la vista
de todos y practicada por todos: por los que delinquen y por los que definen y sancionan la
delincuencia, por el individuo y por el Estado, por los pobres y por los ricos. Pero no toda la vio-
lencia es siempre juzgada o valorada por igual. Ciertamente no es lo mismo matar para comer
que matar para que otros no coman.
A la violencia social (el delito) se opone la violencia institucional (el derecho penal).
Violencia en cualquier caso. Esto nos lleva a reconocer, en ~efinitiva, que la conviven-
cia social es posible debido a un complejo conjunto de normas (sociales y jurídicas) e
instituciones creadas para dirigir al grupo humano, al que, además, le habrá de facilitar
ciertas condiciones de existencia vital. El derecho penal, entonces, tendrá una función
muy delicada: asegurar la prevalencia de ese determinado orden jurídico por medio de
su potestad coercitiva y sancionadora, de la que más vale no abusar.
2.2 Función y fines de la pena
12ntre las funciones más importantes que se reconocen al derecho penal se encuentra la
ya mencionada de protección de bienes jurídicos, en especial aquellos que, de no res-
guardarse o garantizarse de manera efectiva, pueden poner en grave riesgo la armoniosa
vida en sociedad. La pena, como legítima reacción contra la conducta delictuosa, se
convierte así en la principal herramienta de represión, mediante la cual se busca -racio-
nalmente- mantener ciertos niveles de coexistencia humana. Importa entonces identifi-
car tres aspectos concretos que caracterizan a la pena como respuesta institucionalizada
ontra el delito: su justificación, su esencia y los fines que persigue.
) 4 Así en su Derecho penal. Parte general, 8" ed., escrito conjuntamente con Mercedes García Arán,
Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010, p. 29.
' " ''l'111i11i r, 1v 11' 111 111y 1111 1111111 111111.11; 11 11 111i¡iu11111 11 11 J111 1;, 111 1 111¡1c! ll\I Y l llllll'1'"' '• ,, .., 11
Por lo que hace al primer aspecto, puede sostenerse en pocas pa l.abras que• 1:1
111· 11 0 se justifica por su necesidad. Alguna vez, en Alemania, los autores de un pl'o
y.1·c to alternativo de código penal expresaron que la pena es una amarga necesidn<I
1'. 11 u na sociedad de seres imperfectos como es la humana.
Ln cuanto al segundo aspecto enunciado, al ser la pena el mecanismo media11I <'
1 •I cual se priva o restringe alguno o algunos derechos del autor del hecho delictivo,
di sce rnimos que su esencia es, en efecto, una suerte de mal, de castigo que, por lo
il<•tnás, no puede ser desproporcionado; la gravedad del hecho determinará el tipo y
111 el uración de la pena.
Respecto de los fines que persigue, será necesaria una explicación más ampllíl,
¡.H1es tenemos que ocuparnos de lo que se conoce como teorías de la pena. Anl <.' !i
!lt1bemos hacer una advertencia: el estudio de los fines de la pena es un tema co 111
pi ejo que exigirá del interesado profundizar en las vertientes filosóficas y de polfti c11
criminal implicadas. En este libro, dado su carácter introductorio, se expondrá11
<'X plicaciones meramente ilustrativas.
2.3 Teorías sobre la función de la pena
Mostramos ahora sintéticamente las principales teorías desarrolladas sobre la función d<'
In pena, que al mismo tiempo expresan las funciones asignadas al derecho penal.
a) Teorías absolutas
1 ~ n este rubro se inscriben las perspectivas teóricas que entienden a la pena como un
lln en sí mismo, sin necesidad de referirla a objetivos concretos. La justificación de In
pena se sustenta de manera exclusiva por el delito cometido y simplemente se apli cn
porque se ha delinquido. No tiene ningún fin específico. Al mal que representa el
delito se opone el mal que representa la pena.
Como principales exponentes de esta propuesta se menciona a Kant, quien sugier<'
una fundamentación ética, y a Hegel, cuya formulación muestra un sustrato más jurídico.
Según las reflexiones kantianas, quien incumple las disposiciones legales se hace
indigno del derecho de ciudadanía. En este supuesto, es facultad del soberano cas
tigar "dolorosamente" a quien ha transgredido la ley, entendida en esta propues1·0
como un imperativo categórico, es decir, como el mandato que representa una ac·
ción por sí misma, sin referencia a ningún otro fin, como objetivamente necesaria. '1
Para Hegel, la pena es la negación de la negación del derecho. Nótese la di ,,
mensión jurídica de esta formulación, que encuentra la justificación de la pena en
la necesidad de restablecer la vigencia de la voluntad general, simbolizada en la ley
quebrantada, que ha sido negada por la intervención del delincuente. En pocas palti ·
bras, la pena viene a retribuir al delincuente por el hecho cometido.6
) 5 La tesis de Kant se puede ver en Manuel Vidaurri Aréchiga, Compendio temático de derecho penal, Porrúa,
México, 2011 , p. 47.
6 Ibídem, p. 51.
_J~~~~~~~~~~-~~~~~~-
b) Teorías re tal/vas o de la prevención
. Estas sí se reconocen como auténticas teorías sobre los fines de la pena. Su finalidad
consiste, justamente, en prevenir la comisión futura de delitos. Una pena se impone,
pues, para que no se delinca de nuevo. Se dividen en teorías de la prevención general y
de la prevención especial:
Teorías de laprevención general. Identifican el fin de la pena con la intimidación
de los miembros de la sociedad, pretendidamente para que eviten la comisión de delitos.
Según Feuerbach, principal promotor de este planteamiento, la pena es una especie de
coacción psicológica que se opone al eventual proyecto delictivo de algún individuo. En
este supuesto, la amenaza penal no se dirige a ninguna persona en especial, sino a todos
los coasociados de manera indistinta.
Teorías de la prevención especial. Consideran que el fin de la pena radica en
apartar al delincuente de la comisión de futuros delitos a través de su corrección y edu-
cación, o bien por medio de su aseguramiento. El principal representante de esta teoría
fue Von Liszt, quien consideró al delincuente como el objeto central del derecho penal y
la pena como una institución que se dirige a su corrección o aseguramiento. A diferencia
de lo que sucede con la prevención general, en este caso la pena se dirige, ahora sí, a la
persona concreta del delincuente.
c) Teo rías dialécticas o de la unión
Claus Roxin es el principal divulgador de esta tendencia t~órica, que muestra tres mo-
mentos perfectamente identificados de las funciones que cumple la pena: la conmina-
ción penal, la medición de la pena y la ejecución de la condena; cada una de estas etapas
supone la existencia de la anterior, cuestión que hizo notar Roxin, quien advirtió que
ninguna de las tradicionales teorías de la pena habían contemplado todos y cada uno de
sus momentos, ya que la prevención general se fijó sólo en las conminaciones penales; la
prevención especial en la ejecución, y la concepción retributiva en la pura sentencia. El
mismo profesor alemán califica su propuesta como unificadora y dialéctica, ya que res-
cata de cada una de las tesis previas aquello que contribuye a delinear su propia postura.
Queda expuesto que ésta es una propuesta mediadora entre dos grandes plan-
teamientos finalísticos de la pena: de un lado, las tesis absolutas, y de otro, las pre-
ventivas. No obstante, debido a que se trata de posiciones opuestas, las tesis de la
unión o dialécticas no terminan de convencer plenamente. Al ocuparse del estudio
de las teorías de la unión, Muñoz Conde7 realiza una reflexión esclarecedora:
Las teorías de la unión tienen, sin embargo, el mérito de haber superado el excesivo parcialismo
que late tanto en las teorías absolutas como en las relativas. Ninguna de estas dos teorías puede
comprender el fenómeno de la pena en su totalidad, porque sólo fijan su atención en partes
de este fenómeno. Cualquier teoría que pretenda comprender el fenómeno penal deberá enfren-
) 7 Así lo expone en su Introducción al derecho penal, Bosch, Barcelona, 1975, pp. 35 y 36.
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~. ll f l lllll () / , /V\1 '111'11 Y 111 1)11• 11 11 1111 ( l() lll t. 11 0 fH 'll(ll ; 11 )1)11 ( 1!1l lU 111f ll i l l(I y 1111 111 q 111 l'I T 1.
larse a él, por consiguiente, desde un punto de vista totalizador, sin perjuicio de descomponorlo
después, diferenciando sus distintos aspectos .
Si se distinguen los distintos estadios en que la pena aparece, se observará que
l ' l1 cada uno de ellos cumple funciones y finalidades distintas, así: 8
En el momento de la amenaza penal, es decir, cuando el legislador prohíbe una conducta arrit
nazándola con una pena, es decisiva la idea de prevención genera/, pues se intimida a 11
miembros de la comunidad para que se abstengan de realizar la conducta prohibida. Pero si, < 1
pesar de esa amenaza e intimidación general, se llega a cometer el hecho prohibido, entonu
a su autor debe ap licársele la pena prevista para ese hecho, predominando en la aplicacio11
de la pena la idea retributiva. Finalmente, durante la e¡ecución de la pena impuesta, prevaleco,
sobre todo si se trata de una pena privativa de libertad, la idea de prevención especia/, porqu
lo que en ese estadio debe perseguirse es la reeducación y socialización del delincuente.
En resumen: la pena es retribución, en la medida en que supone la imposición
e.le un mal al hecho punible cometido. Pero la pena también cumple una función d
prevención a través de la prevención general, intimidando a la generalidad de los
iudadanos, amenazando con la aplicación de una pena al comportamiento prohl
bido y, mediante la prevención especial, actuando sobre el sujeto delincuente pan1
buscar su corrección y resocialización.
2.4 Derecho penal en sentidos objetivo y subjetivo
La doctrina penal acude a la distinción entre derecho penal en sentido objetivo y der
ho penal en sentido subjetivo. Veamos en qué consiste cada una de estas expresiones.
a) Derecho penal en sentido objetivo
Según el recordado jurista chileno Juan Bustos Ramírez,9 derecho penal objetivo - e:n
latín jus poenale- es
aquella parte del ordenamiento jurídico que determina las características del he-
cho delictivo e individualiza al sujeto que lo real izó, al que le impone por su hecho
una pena y/o medida de seguridad.
Visto así, el derecho penal exhibe un.a finalidad eminentemente sistemática median·
te la cual busca aportar las explicaciones coherentes, racionales y con pretensiones dü
validez universal que conciernen a ciertas reglas jurídicas. Evidentemente, la noció l'i
derecho penal objetivo remite a un ordenamiento jurídico (ya sea federal, del Distrito Feder~ I
o de alguno de los estados de la República Mexicana) y no a una disciplina científica.
) 8 Ibídem, p. 36.
9 Véase su Manual de derecho penal español. Parte general, Ariel, Barcelona, 1984, p. 5.
LJ ord enamiento jurídico se compone de normas, en este caso jurídico-penales.
sde una perspectiva conceptual, norma jurídica es toda regulación de conductas
humanas en relación con la convivencia social. Obviamente, la conducta humana es
el soporte o basamento de cualquier norma jurídica, cuya principal misión consiste,
pues, en posibilitar la convivencia entre las personas.
La persona no puede vivir a islada en sí misma. Para alcanzar sus fines y satisfacer sus nece-
sidades precisa de la comunicación con otras y de su auxilio . En una pa labra, la existencia
de EGO supone necesariamente la de ALTER, es decir la existencia humana supone siempre la
coexistenc ia o convivencia. Pero esta convivencia no es, ni mucho menos, idílica, sino conflictiva .
Es el resultado de un proceso dialéctico en el que el individuo renuncia a sus impulsos egoístas
a cambio de que la comunidad con los demás posibilite un mejor desarrollo de su personalidad
y los medios necesarios para su supervivencia. 10
Como miembros de una comunidad determinada, surge una obligación para los
coasociados: respetar esas normas, que por lo mismo son vinculantes, es decir, de
obligado cumplimiento; acatar las normas jurídicas se convierte en una suerte
de condición básica, elemental e indispensable de la convivencia humana.
Ninguna sociedad escapa a la existencia de esquemas de regulación de las con-
ductas de sus integrantes. Se habla entonces de la existencia de normas sociales, que
contienen tipos de sanciones especiales con las que se responde a las transgresiones
que trastornan el pacífico coexistir, imponiendo castigos como el aislamiento, la
segregación o expulsión de grupo, por mencionar algunos ejemplos. Sin embargo,
a la vista de todos queda expuesta la insuficiencia de un sistema de regulación con-
ductual de índole meramente social; las normas sociales, gor sí solas, no han sido ca-
paces de garantizar la tranquilidad ni la paz sociales frente a los ataques producidos
por algunos individuos sobre los bienes e intereses de otros.
Ante tal estado de cosas, en algún momento surgió la norma jurídica, cuya carac-
terística principal es su condición vinculante. En otras palabras, la sociedad organizada
se percató de la imperiosa necesidad de contar con un instrumento de organización
y regulación de las conductas humanas que fuera más preciso y vigoroso pero, sobre
todo, efectivo. Ese instrumento es la norma jurídica, mediantela cual se busca incidir
en el desarrollo y eventual modificación del orden social.
Al conjunto de normas sociales lo llamamos orden social; al conjunto de normas
jurídicas lo denominamos orden jurídico. La sociedad es responsable del funciona-
miento, control y regulación del orden social. Al Estado le corresponde hacerse
cargo de la operación y el eficaz funcionamiento del orden jurídico.
Como parte del ordenamiento jurídico se encuentran las normas penales, que
se ocuparán de las conductas cuya gravedad y/o peligrosidad ponga en grave riesgo
los intereses sensibles y mayoritarios de la sociedad.
La norma jurídico-penal constituye también un sistema de expectativas: se espera que no se
realice la conducta en ella prohibida y se espera igualmente que, si se realiza, se reaccione con
) 10 Muñoz Conde y García Arán, op. cit., p. 30.
i
r . .. ., ....... 1- '- " T ' f t "" '" 'i • ' -- ·'
.
1(1 pona en ella previ sta . La rea lizac ión de la conducta prohi b ida supo 11 0 lo frustración do u1H 1
oxpocla liva y la consiguiente aplicación de una pena, la reacción frente a esa frustrac ión. Estru
lu1 a lmente, la norma penal no d ifiere, por tanto, en nada de cualquier otro tipo de norma, soc iCl l
o ¡uríd ica; su conten ido, en cambio, sí es distinto del de las demás normas; porque la fru straci6n
cJo la expectativa debe ser en la norma penal un delito y la reacción frente a ella una pena y,
n determ inados casos, lo que se llama una medida de seguridad que se aplica alternativa Q
¡unta mente con la pena. 11
Íl) Derecho penal en sentÍdo subjetÍvo
l '1 11 · derecho penal subjetivo -en latín, jus puniendi- entendemos: 12
La potestad penal del Estado de declara r punibles determinados hechos a los que
impone penas o medidas de seguridad . Es entonces expresión del poder único y
exclusivo del Estado para ejercer la violencia legítima. La violencia penal no es sino
un aspecto de aquél la.
El aspecto central que se analiza en este epígrafe es el concerniente a la legitimidad
1/1'1 poder punitivo del Estado para definir conductas y establecer las consabidas cons
< ·11cncias jurídicas. La mejor comprensión de este tema se logra al ubicar la funció11
pl'opia del derecho penal en el marco de un modelo político propio del Estado socla l
y democrático de derecho. Pero, ¿qué se entiende por Estado social y democrático d<'
cl1•recho? Sigamos el apunte que al respecto hace Santiago Mir Puig: 13
El principio de Estado de derecho impone el postulado de un sometimiento de la potestad pun i·
tiva al derecho, lo que dará lugar a los límites derivados del principio de legalidad. La idea d
Estado social sirve para legitimar la función de prevención en la medida en que sea necesa rio
para proteger a la sociedad. Ello implica ya varios límites que giran en torno a la exigencia d
la necesidad social de la intervención penal. Por úl timo, la concepción del Estado democrático
ob liga en lo posible a poner el derecho penal al se rvicio de ciertos límites que hoy se asocian
al respeto de principios como los de dignidad humana, igualdad y participación del ciudadano.
El ejercicio del jus puniendi por parte del Estado se acota por una serie de límites
o principios fundamentales que operan como auténticos diques contra el exceso, In
arbitrariedad o el autoritarismo penal en perjuicio del individuo. De más está decir·
que a cada modelo de Estado corresponde uno de derecho penal.
La evolución histórica del derecho penal ha traído aparejados una serie de prin
cipios axiológicos y políticos que impactan en su contenido, alcances y fundamen
Ladón. Nos ocupamos en lo que sigue de describir algunos de los más importantes.
> 11 Ibídem, p. 34.
12 Ibídem, p. 44.
13 Contenido en su libro Derecho penal. Parte general, 2" ed .. Promociones y Publicaciones Universitar ias,
Barcelona, 1985, p. 61.
Principio do loga lidad. Es bien conocido el aforismo latino nullum crimen, nulla
poena sine lege, acuñado por Feuerbach, que en castellano significa que no hay delito ni
pena si no existe previamente una ley que los establezca.
En su sentido actual, el principio de legalidad se derivó de la teoría ilustrada del contrato social
y presuponía una organización política basada en la división de poderes, en la que la ley fuese
competencia exclusiva de los representantes del pueblo. El ciudadano sólo admite el paso del
estado de naturaleza al estado civil dP. un pacto -contrato social- en el que asegura su parti-
cipación y control de la vida política de la comunidad. Tal participación tiene lugar por medio
del Poder Legislativo, que representa al pueblo. Sólo de él puede emanar la ley, que constituye,
pues, la expresión de la voluntad popular.14
De este importantísimo principio !imitador del poder penal estatal se derivan las
garantías criminal, penal, jurisdiccional y de ejecución de la sanción. Veamos una
breve descripción de cada una.
<> Garantía criminal. Por m edio de ella se exige que el crimen (el delito) se
halle determinado o definido previamente por la ley (nullum crimen sine
Jege).
<> Garantía penal. La ley, igualmente, deberá fijar con antelación la pena corres-
pondiente - tipo y extensión de la misma- que se haya asignado al hecho
cometido (nullum poena sine lege).
<> Garantía jurisdiccional. Consiste básicamente en que sólo a través de una
sentencia o resolución judicial puede reprocharse un delito en forma legí-
tima y aplicarse la sanción (pena o medida de seguridad) prevista, para lo
cual deben seguirse de manera estricta una serie de reglas contenidas en un
procedimiento legalmente establecido.
<> Garantía de ejecución. De esta garantía deriva la obligación de basar la ejecu-
ción de la sanción (pena o medida de seguridad) en un conjunto de reglas
o disposiciones legales.
Ahora bien, para que una norma penal cumpla a cabalidad las exigencias del
principio de legalidad es menester que se colmen otros requisitos: los contenidos en
la triple exigencia de lex praevia, Jex scripta y Jex stricta.
Con la exigencia de cumplir el requisito de lex praevia (ley previa) se mani-
fiesta la prohibición de retroactividad de las leyes que castiguen nuevos delitos o
bien agraven su punición. El art. 14 de la CPEUM es muy claro en este punto, pues
establece literalmente: "A ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de
persona alguna." Sin embargo, del sentido literal de esta disposición constitucio-
nal, analizada sensu contrario, tenemos que sí es posible aplicar una nueva norma
si ésta beneficia la situación del acusado . Con otras palabras, las normas penales
se aplicarán ex post facto, y no ex ante. Así, es procedente la llamada reformatio in
melius, la cual significa que es perfectamente posible y válida la alterabilidad de
> 14 Santiago Mir Puig, Bases constitucionales del derecho penal, Iustel, Madrid, 2011 , pp. 71y72.
--- --
\ 11r 11 1110 1 . 1v11 : i11i 11 y 1 1111 1n~11 11 1 11 1 1 1i 1 1 0( 1 1 0 1 ,0 1 H 1l.1 1i t 11 k 1 :, t lu 1< 11>1 1111 1y 111 11 111¡ 1111•, . • 1·1
ll1 1:1<" lo nes jurfdicas por l.a aparición de reformas legales favo rab les . Por otro lncio 1
11 n <'s admisible la reformatio in pejus, pues ésta consiste en la alteración de sítu<
e 1111 l! ' S jurídicas por cambios perjudiciales.
1 .ri observancia del requisito de Jex scripta ocasiona la exclusión de Ja costumbre con 10
1111 •111.c de delitos y/o penas. Aunque debe precisarse que no basta la mera existencia de'
111 111 norma escrita sino que, además, ésta debe emanar de un poder legislativo legítLmo,
11•pt'('Sentante auténtico de los más preciados intereses del pueblo. Entiéndase que no
1•:1 rnmpetencia del Poder Ejecutivo ni del Poder Judicial crear delitos o establecer penos
11 rncdidas de seguridad a través de los decretos, reglamentos o demás instrumen 1 rn;
¡1 1rírt lcos internos cuya formulación sí les está autorizada.
on el requisito de Jex stricta se impone a la ley penal, al mismo tiempo, cierlo
¡:l'lletode precisión y una prohibición de analogía en cuanto perjudique al reo (analogín
/11 mala partem), lo que se proscribe expresamente en el art. 14 de la CPEUM, al fij a l' :
" l\11 Jos juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía,
y 11 un por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exac·
1.i111ente aplicable al delito de que se trata." Por lo que respecta al grado de pre el·
'.!(111 antes señalado, trátase de evitar la utilización de cláusulas indeterminadas qu
.i l<'nten contra la seguridad jurídica. Este principio, requisito de precisión legal
111 nndato de determinación se hace presente de manera especialísima en la teoría del
d1 'l lto, justo en la exigencia de tipicidad del hecho; también se manifiesta en la teoría
1 li 1 la determinación de la pena y lo hace imponiéndole al juzgador la obligación d
1pcgarse estrictamente al texto de la ley, impidiendo con ello un desbordamiento
ii1 •l, por lo demás, insoslayable arbitrio judicial.
Principio de intervención mínima. De acuerdo con este principio, el derech
p!'nal no puede ser utilizado para defender intereses minoritarios, más aún si en ve7.
dc' I derecho penal es posible hacer uso de otras herramientas jurídicas menos intensas.
1 \1 recurso de acudir (siempre y para casi todo) al derecho penal habrá de replantears
t• oncienzudamente, dando entrada a un minimalismo penal que pondere con seriedad
In conveniencia de su utilización. Entre muchísimas ideas y conceptos, debemos al
profesor Muñoz Conde15 la formulación de este principio; son suyas las palabras ex ·
pllcativas siguientes:
El poder punitivo del Estado debe estar regido y limitado por el principio de intervención mínimo
[ ... ]. El derecho penal sólo debe intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes jurídicos
más importantes. Las perturbaciones más leves del orden jurídico son objeto de otras ramas del
derecho. De aquí que se diga que el derecho penal tiene un carácter subsidiario frente a las demás
ramas del ordenamiento jurídico.
Este principio se desdobla, por decirlo de alguna forma, en tres aspectos con·
cretas (su carácter subsidiario y fragmentario y su condición de ultima ratio), mismos
que comentaremos a continuación.
> 15 En su Derecho penal. Parte general, p. 72.
IU ....- 11111 111 1 1 J ~ - 1 11 J 11 1 11 t 111 11 ~ t 111 1 ¡ 1n r 11 11
<) i'.l carácter subsidiario del derecho penal puede ser explicado de la forma
siguiente. Es verdad que el papel del derecho penal destaca sobremanera
en la protección de los bienes jurídicos contenidos en todo el ordenamiento
jurídico, mas está claro que no es la única rama que se encarga de salva-
guardarlos. Por supuesto , le corresponde una parte de esa función de pro-
tección, pero ésta se activa cuando otras ramas jurídicas no han podido o
han resultado ineficaces en tal propósito.
<) El carácter fragmentario hace referencia a que la rama penal se ocupa de
un fragmento de la realidad social, caracterizado por el delito y sus con-
secuencias legales. Dicho de otra forma, el derecho penal se ocupará de
esos comportamientos o ataques graves e inadmisibles que el legislador
ha seleccionado previamente. Este carácter fragmentario se presenta a su
vez en tres dimensiones: i) defendiendo al bien jurídico sólo contra ataques
especialmente graves e intensos, excluyendo la punibilidad en la comisión
imprudente en algunos casos; ii) tipificando sólo una parte de lo que en
las demás ramas del ordenamiento jurídico se estima como antijurídico, y
iii) dejando sin castigo, en principio, las acciones meramente inmorales. 16
<> La nota característica del derecho penal de ultima ratio (último recurso)
insiste en ese rol secundario o subsidiario ya comentado. Por las graves y
trascendentes consecuencias que conlleva la aplicación del derecho penal
es que tiene sentido considerarlo como la última razón. Esto significa
que en el paradigma del Estado social y democrático de derecho, el uso
del derecho penal no es la prima ratio, sino la última. Por desgracia, la
tendencia expansiva del derecho penal ha propiciado que, en más de una
ocasión , esta poderosa herramienta de control social formal no sea ya la
última, sino la prima ratio. Más crudo y peligroso será que llegue a ser
la unica ratio.
Principio de exclusiva protección de bienes jurídicos. Los bienes jurídicos
constituyen valores o intereses de superlativa preocupación e interés de la comunidad,
por lo que el derecho penal procura su protección. Con base en esto, es posible deducir
que la incriminación penal sólo podrá darse en la medida en que se quiera proteger un
interés determinado, de ahí que la tipificación de una conducta se entiende si y sólo si
busca poner a salvo un bien jurídico y no un valor ético o moral.
Roxin proporciona un dato significativo sobre el tema al recordar que tras la Se-
gunda Guerra Mundial la ciencia jurídico-penal alemana intentó delimitar el poder
de intervención penal con ayuda de la teoría del bien jurídico. La idea fundamental
era que el derecho penal sólo podía proteger bienes jurídicos concretos y no creen-
cias políticas o morales, doctrinas religiosas, ideologías sobre el mundo o meros
sentimientos. 17
> 16 Nos lo informa Muñoz Conde, ibídem, p. 80.
· 17 Claus Roxin, "¿Es la protección de bienes jurídicos una finalidad del derecho penal?", en Roland Hefendehl (ed.),
La teoría del bien jurídico, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 444.
-- u
' \ 11 111 111 \1 "" 1v 11-., 11•11 y 111111 : 11 _111 1_n 1 \ 1 111• • ,, ..,, ¡ n 11 1 •1 n 1""' 11 ' • • '"' 11 , • · 1 .. - 11-..,. - 7 - r,."' 1- •¡-.. ••""'" .. -..-
1 n la sociedad los poi so nos se relacionan de acuerdo con sus necesido¿os, sobre ellas so co11·1
11 uyen interacciones de conflictos y surge el req uerimiento social del mantenimiento de uno dolo1
minada relación social de necesidad . Si el motor a otro se convierte en la forma de relacion orso,
olio significaría precisamente la destrucción de las relacion es sociales. De ahí, entonces, que son
fundamentales poro la existencia y desarrollo de las personas. El reconocimiento de estas relc1
ciones socia les resulta indispensable para la intervención del Estado: sólo podrá intervenir en 1<1
medida en que se afecte una relación determinada necesaria . El bien jurídico, en consecuencln,
es una relación social concreta, sintético-jurídica, dialéctica y necesaria. Son bienes jurídicos, pc11
tanto, en cuanto objeto de protección del derecho penal relaciones sociales concretas, sinté ti co~,
dialécticas y necesarias, por ejemplo, la vida, la libertad y la salud. [ ... ] El bien jurídico os 1111
principio que da funda mento y que al mismo tiempo limita la intervención estatal. Sólo puoclu
intervenir si hay un bien jurídico protegido.18
En la actualidad han surgido voces críticas en contra de la teoría del bien jurfd 1
1 o, entre otras la de Jakobs, para quien la finalidad del derecho penal no es protege r
lilcnes jurídicos, sino la pura confirmación de la vigencia de la norma. Según Jakobs,
'' ·~ J hecho delictivo sería una desautorización de la norma por parte del autor, y la
1 H' n.a significaría que la pretensión del autor no es válida y la norma continúa en
vigor y sin cambios. Desde este punto de vista -señala Roxin- resulta superfluo tra ·
ln r con mayor profundidad el concepto de bien jurídico" .19 No importan los bienes
protegidos, sino pura y simplemente la norma que los contiene.
De más está decir que ne s sumamos a lo postulado por Roxin en favor de la
lclea de proteger bienes iurídicos como instrumento de limitación de la intervención
j11rídico-penal. Él dice: "en un Estado democrático de derecho[ .. . ], las normas pena ·
les sólo pueden perseguir la finalidad de asegurar a los ciudadanos una coexistencia
li bre y pacífica garantizanC.o al tiempo el respeto de todos los derechos humanos" _;w
lis el contenido de las r .. ormas lo que importa y no las normas per se.
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