BedoyaJuan-2020-AdopcionNiAosIndigenas

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LA ADOPCIÓN DE NIÑOS INDÍGENAS EN 
COLOMBIA 
Juan David Bedoya Garcés 
 
 
Universidad de Antioquia 
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas 
Medellín, Colombia 
2020 
 
LA ADOPCIÓN DE NIÑOS INDÍGENAS EN COLOMBIA. 
 
 
Juan David Bedoya Garcés 
 
 
Trabajo de investigación presentado como requisito para optar al título de: 
Abogado 
 
 
 
Asesora: 
Lina Marcela Estrada Jaramillo, Abogada 
 
 
 
Línea de Investigación: 
Producto del curso de Profundización “Niños Como Objetos O Sujetos De Protección”, del 
pregrado de Derecho de la Universidad de Antioquia 
 
 
Universidad de Antioquia 
Facultad De Derecho y Ciencias Políticas. 
Medellín, Colombia 
2020
1 
 
 
LA ADOPCIÓN DE NIÑOS INDÍGENAS EN COLOMBIA.1 
 
Juan David Bedoya Garcés2 
 
Resumen 
 
Este artículo busca reflexionar acerca del proceso de adopción de niños indígenas, en concordancia 
con los principios constitucionales del interés superior del niño y la autodeterminación de las 
comunidades indígenas, usando una metodología de investigación cualitativa, luego de realizar 
una búsqueda en varios repositorios de universidades como la Universidad de Antioquia, EAFIT, 
Universidad Nacional de Colombia, entre otras, además en las bases de datos Redalyc, Scielo y 
Dialnet se encontró que son muy pocas las investigaciones en torno a este proceso, por lo tanto se 
utilizaron en mayor medida las producciones científicas que giran en torno del interés superior del 
niño y de la autodeterminación de las comunidades indígenas, principios indispensables para tatar 
este tema. Estas reflexiones concluirán en que, si bien el interés superior del niño indígena trae 
inmerso en su materialización la autodeterminación de las comunidades indígenas, si en el caso 
concreto de adopción se evidencia que ambos principios chocan, en la decisión final debe 
prevalecer el interés superior del niño. 
Palabras Clave 
 
Adopción, indígenas, autodeterminación, comunidades, interés superior del niño. 
 
Abstrac 
 
This article seeks to reflect on the process of adopting indigenous children, by the constitutional 
principles of the best interests of the child and the self-determination of indigenous communities, 
using a qualitative research methodology, after searching in several university repositories such as 
 
1 Esté artículo es producto del curso de Profundización “Niños Como Objetos O Sujetos De Protección”, del pregrado 
de Derecho de la Universidad de Antioquia, dictado por la profesora Lina Marcela Estrada. 
2 Estudiante de último semestre de derecho de la Universidad de Antioquia. 
2 
 
the University of Antioquia, EAFIT, National University of Colombia, among others, in the 
databases Redalyc, Scielo and Dialnet found that there are very few investigations around this 
process, therefore they were used to a greater extent scientific productions that revolve around the 
best interests of the child and the self-determination of the indigenous communities, essential 
principles for dealing with this topic. These reflections will conclude that, while the best interests 
of the indigenous child involve the self-determination of indigenous communities in their 
realization, if in the specific case of adoption it is evident that both principles clash, the best 
interests of the child must prevail in the final decision. 
 
Key Word 
 
Adoption, indigenous, self-determination, communities, best interests of the child 
 
Introducción 
La adopción de niños indígenas en Colombia materializa la conjunción de dos principios 
constitucionales: el interés superior del niño y la autodeterminación de las comunidades indígenas. 
Reflexionar sobre este asunto, obliga a remitirse a las normas nacionales e internacionales que 
regulan y establecen el interés superior del niño, reconocer a los pueblos indígenas desde su 
cosmogonía e identidad. 
La Constitución Política de Colombia, en el artículo 7 reconoció la diversidad cultural como un 
principio fundamental del ordenamiento jurídico colombiano. En desarrollo de este principio, la 
Corte Constitucional en varias sentencias3 ha reconocido a las personas pertenecientes a las 
comunidades indígenas, la condición de sujetos de especial protección; así mismo, la Constitución 
en el artículo 44 reconoce a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de especial protección, 
cuyos derechos han de primar cuando entren en disputa con los derechos de otros. Por ende, cuando 
se trata de niños indígenas, se entiende que estos tienen una condición particular y que son 
merecedores de un trato con enfoque diferencial. 
 
3 Algunas que se pueden destacar son las sentencias: T 188 de 1993, T 254 de 1994, T 342 de 1994, T 349 de 1996, 
T-496 de 1996, T 039 de 1997, T 652 de 1998, SU510 de 1998, T 606 de 2001 y T 001 de 2012. 
 
3 
 
Estos dos enfoques diferenciales que trae la Constitución, desarrollados por la Corte 
Constitucional, guardan correspondencia con tratados internacionales como el Convenio 169 de la 
Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales, y la Convención Sobre 
los Derechos del Niño. El primero, aprobado por el Congreso de la República mediante la Ley 21 
de 1991, estableciendo que las comunidades indígenas tienen, entre otros, derecho a la autonomía 
y a la autodeterminación, derechos territoriales, derechos sociales y culturales, derecho propio, 
derecho a la participación, derecho a los recursos naturales, derecho al trabajo, derecho a la salud 
y derechos políticos. 
Por otro lado, la Convención sobre los Derechos del Niño fue aprobada por Colombia mediante la 
Ley 12 de 1991. En esta Convención, los Estados parte se comprometieron a reconocer a los niños 
como sujetos de derecho y garantizar a los niños indígenas una educación que respete su cultura, 
su lenguaje, su religión y su tradición. Por lo tanto, los Estados deben tener un trato diferencial 
con este tipo de población para no vulnerar sus derechos originarios. 
En Colombia, la Ley 1098 de 2006 es la norma principal que determina lo concerniente a la niñez 
y la adolescencia, por ende, la adopción se regula allí mismo a partir del artículo 61. Este código 
promueve un enfoque diferencial a los niños indígenas, con el fin de asegurar el cumplimiento de 
los mandatos exigidos por los tratados internacionales antes mencionados, y al principio 
constitucional de protección a la diversidad cultural y el interés superior del niño. Debido a esto y 
a la potestad jurisdiccional que tienen las autoridades tradicionales de las comunidades indígenas, 
el proceso de adopción de niños indígenas dependerá de la familia adoptante, pero necesariamente 
debe tener el visto bueno y la consulta previa de la autoridad tradicional según el artículo 70 del 
Código de Infancia y Adolescencia. 
Según el Sistema de Información Misional (MIS) del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar 
(ICBF), al 31 de Julio del 2018, se iniciaron procesos de restablecimiento de derechos a 492 niños 
indígenas (ICBF, 2018), esta información no ha sido actualizada por la entidad, por lo tanto no se 
tiene certeza de cuantos procesos de restablecimientos de derechos se abrieron en el segundo 
semestre del año 2018 y en 2019, no obstante, se conoce que en el año 2018 fueron dados 1.390 
niños en adopción a igual número de familias, de las cuales, 718 fueron colombianas y 672 
extranjeras (ICBF, 2020). No hay registros de cuántos de estos niños eran indígenas, ni cuántas de 
estas familias eran familias indígenas. 
4 
 
El Censo General de Población del año 2005 del Departamento Nacional de Planeación (DANE), 
indicó que en Colombia hay 87 pueblos indígenas reconocidos con una población total de 
1’392.623 personas, se afirmó que, por cada cien mujeres indígenas en edad fértil, existían unos 
sesenta y dos niños indígenas menores de cinco años (Echeverri, 2013), estos datos cambiaron 
considerablemente por El Censo Generalde Población del año 2018, según este, en Colombia 
1´905.617 personas se auto reconocen como indígenas, 49.9% de estos son hombres y 50.1% 
mujeres, el censo también muestra que el 33.8 % de esta población son niños de entre los 0 y 14 
años (DANE, 2019). La falta de información específica en cuanto a los niños indígenas dados en 
adopción no permite un estudio riguroso de las problemáticas que se generan al momento de ser 
entregados a una familia occidental y por lo mismo no permite que exista un seguimiento al 
cumplimiento del enfoque diferencial que exigen los tratados internacionales y las normas 
nacionales en estos procesos. 
La metodología que se utilizó fue cualitativa, si bien se usan cifras y datos estadísticos para abordar 
y desarrollar ideas, el presente artículo busca indagar y problematizar sobre los principios que se 
ven implicados cuando se da en adopción a un niño indígena, analiza las cualidades del fenómeno 
identificando las características del proceso y como afecta este a los sujetos que intervienen en el 
mismo. 
El enfoque de esta investigación es hermenéutico, ya que todos los análisis y conclusiones a las 
que se llega en este escrito fueron producto de una serie de interpretaciones hechas a las sentencias, 
tratados, leyes y textos académicos que hablan acerca del proceso de adopción de niños indígenas 
y los principios que en el entran en juego, es por esto que la técnica utilizada es la documental, 
pues se identificaron y estudiaron textos que se relacionan con el tema del presente trabajo. 
Las fuentes de información son bibliográficas, extraídas de la Biblioteca Carlos Gaviria Diaz, de 
la Universidad de Antioquia, y de repositorios digitales disponibles en internet, como el de la 
Universidad Externado, la Universidad Católica de Colombia, EAFIT y la Universidad Nacional 
de Colombia, además en las bases de datos Redalyc, Scielo y Dialnet. 
Por cuanto no existen muchos trabajos académicos y menos aún jurídicos, que aborden la 
problemática de la adopción de niños indígenas en Colombia de manera explícita, la actualidad y 
vigencia las problemáticas de los pueblos nativos, así como de las modificaciones en la legislación 
5 
 
en materia de adopción, hacen que el tiempo invertido en este trabajo, no resulte estéril pues no 
existe un desarrollo normativo en la materia de adopción de niños indígenas, por lo tanto, este tipo 
de reflexiones invita a cuestionar no solo el efecto que la adopción genera en el niño, sino también 
el verdadero compromiso, tanto de los académicos como de los dirigentes en darle sentido a las 
herramientas jurídicas existentes en pro de proteger los intereses de estos sujetos de especial 
protección. 
El artículo está organizado así: aborda primero el significado de ser niño indígena en Colombia, 
entendiendo su relación con el territorio, la injerencia del conflicto armado colombiano en su vida 
y el concepto de familia que posee; luego, el principio de autonomía de las comunidades indígenas 
a partir de una serie de sentencias que han desarrollado este principio; seguidamente, el interés 
superior del niño indígena; para terminar con una revisión del proceso de adopción desde la 
normatividad vigente y el desarrollo jurisprudencial. 
1. Ser niño indígena en Colombia 
Lo que significa ser niño indígena en Colombia, establecer qué significado le entregan a la familia 
en su formación ancestral, es imposible de determinar con precisión, pues cada comunidad tiene 
sus particularidades. No obstante, es posible mencionar algunos comportamientos generales de las 
comunidades indígenas colombianas. La relación entre los indígenas y la naturaleza, por ejemplo, 
se caracteriza en todo el territorio por estar envuelta en un aura de misticismo y profundo respeto. 
Rodríguez J dice: 
Es de común reconocimiento que las estructuras culturales de las comunidades 
indígenas están basadas en concepciones cosmológicas, es decir, en un concepto del 
universo del que cada individuo forma parte integral. [...] Esta concepción se 
representa y se expresa en cosmogonías, una de cuyas imágenes más comunes es la de 
la “Madre”, razón por la cual ciertas formas occidentales de aprovechamiento de la 
naturaleza significan para ellos algo así como “fabricar quesos con la leche de la 
madre” o “perforar el cuerpo de la Madre” para obtener de ella algo más que el sustento 
(Rodríguez, 2001, p 430). 
Esto, permite entender la importancia que tiene el territorio para un indígena y el respeto hacía este 
que los caracteriza. Un ejemplo claro de lo mencionado anteriormente es la concepción que tienen 
6 
 
los miembros de la comunidad guambiana de su origen, visible en este fragmento parte de un texto 
creado en conjunto por los taitas, Abelino Dagua Hurtado y Misael Aranda y otros guambianos 
junto con el antropólogo Luis Guillermo Vasco Uribe. 
 
 SOMOS RAÍZ Y RETOÑO 
Los guambianos somos nacidos de aquí (sic), de la naturaleza, como nace un árbol; 
somos de aquí desde siglos, de esta raíz. Nuestros mayores lo saben hoy como lo han 
sabido siempre; saben que no somos traídos, por eso hablan así: 
Primero era la tierra... y eran las lagunas, grandes lagunas. La mayor de todas era la de 
Nupisu, Piendamú, en el centro de la sabana, del páramo, como una matriz, como un 
corazón; es Nupirrapu, que es un hueco muy profundo. El agua es vida. 
 Primero eran la tierra y el agua. El agua no es buena ni es mala. De ella resultan cosas 
buenas y cosas malas. ( Dagua, Aranda & Vasco; 2015; p 45 ) 
En el fragmento anterior, se ve como entienden el ser humano como parte de la naturaleza y, por 
ende, le tienen tal respeto y gratitud al territorio, pues son parte de él y le deben la vida en sí. Así 
se puede ejemplificar la relación entre el indígena, el territorio y la naturaleza, pero hay un punto 
determinante en la vida indígena en Colombia que sacudió todas sus costumbres y formas de 
relacionarse: el conflicto armado. 
El conflicto armado colombiano ha permeado todas las esferas sociales y ha determinado la vida 
de muchas personas que habitan el territorio rural. Es bien conocido que esta lucha interna se ha 
concentrado en las zonas más alejadas de las ciudades del país. Es allí donde han intervenido los 
actores armados, dejando a la población civil en medio de un fuego cruzado entre agentes estatales, 
guerrillas insurgentes y grupos paramilitares. Aunado a ello, existe también la interferencia en los 
territorios de los carteles de droga, interesados en controlar las rutas de narcotráfico y los cultivos 
ilícitos Las comunidades indígenas no han sido ajenas a esta realidad. 
Han sido violentados en sus derechos colectivos relacionados con su autonomía 
territorial ya que sin su consentimiento los grupos armados de uno u otro bando, como 
también el ejército, han utilizado sus territorios. Las autoridades indígenas 
7 
 
tradicionales han sido desconocidas por todos ellos y los dirigentes de las 
organizaciones indígenas han sido víctimas de todos los actores armados (UNICEF, 
2003, p 43). 
El niño indígena por su ascendencia, su comunidad y la vulnerabilidad a la que está expuesto por 
las razones antes señaladas, necesita un tratamiento distinto para garantizar la materialización y 
cumplimiento de sus derechos. El Estado reconoce un enfoque diferencial con el que debe ser 
tratado, respetando su cultura y tradiciones. Por ejemplo, al momento de ser registrado, se estudia 
si la comunidad de la que proviene es de una tradición matrilineal y se respeta por ende el apellido 
del clan al que pertenece su madre, o simplemente se deja a discreción de la autoridad tradicional 
de la comunidad a la que pertenece el niño. 
 
El registro civil de nacimiento le brinda al niño la posibilidad de participar como 
miembro de una nación. Si como indígena nace en una sociedad matrilineal que le 
sucede el nombre del clan materno a los hijos, estos registros tendrán una diferenciacon otras formas de suceder el parentesco mediante la continuación de un distintivo de 
familia (clan). En Colombia, los niños y niñas indígenas pertenecientes a sistemas de 
parentesco unilineales tienen derecho a ser registrados de acuerdo a su cultura. 
(UNICEF, 2003, p 53). 
 
Esto sirve de preámbulo para proponer en el presente artículo la discusión acerca de la relación 
que el indígena mantiene con el concepto de familia, y la importancia que tiene dicha institución 
comprendida desde su cosmogonía particular en su forma de ser. 
 
En los pueblos indígenas y demás pueblos étnicos, las obligaciones de la familia y de 
la comunidad se establecerán de acuerdo con sus tradiciones y culturas […]. El 
concepto de lo comunitario es de vital importancia entre los diferentes grupos étnicos, 
dado que la corresponsabilidad es asumida, no solo por la familia, sino también por el 
resto de los integrantes de ese colectivo, quienes en dicho entorno socialy (SIC) de 
acuerdo con sus sistemas simbólicos, religiosos, míticos o de representaciones sobre 
el mundo y la vida, configuran el vínculo intangible y espiritual de la comunidad, a 
través de sus valores, normas y roles. (ICBF, 2019, p 32). 
8 
 
 
Cada comunidad indígena es un mundo distinto, que, si bien comparte unas similitudes con 
distintas comunidades, dependerá de las tradiciones de cada una el concepto de familia que se 
respete. El antropólogo Marco Antonio Melo Pérez en su artículo “Parentesco y familia en algunas 
comunidades indígenas colombianas: persistencia y cambio”, hace un resumen de algunas 
características en referencia al concepto de familia que tienen algunas comunidades indígenas en 
Colombia, generalizando una relación amplia que implica unas funciones en la comunidad 
dependiendo del origen. Así pues, la definición del grupo familiar dependerá en cada comunidad 
de criterios diferentes tales como: el cumplimiento de requisitos religiosos, de compartir los 
alimentos, de convivir en el mismo espacio físico, de compartir el trabajo y las herramientas para 
este, de los lazos de solidaridad (Melo, 1995). 
 
Como se dijo al inicio de este capítulo, no es posible determinar qué significa ser niño indígena en 
Colombia por dos razones: primero, porque quien escribe el presente trabajo no hace parte de 
ninguna comunidad indígena; y segundo, ese significado nace desde la subjetividad de cada 
persona que se reconoce a sí mismo como indígena y quien finalmente, dependiendo de su 
comunidad de origen y vivencias personales, le da sentido a su vida y responde qué significa ser 
indígena en Colombia. Sin embargo, con la intención de desarrollar el presente trabajo, y teniendo 
como punto de partida lo dicho y citado en párrafos anteriores, se tendrán en cuenta tres puntos 
para desarrollar la discusión: 1) El ser indígena tiene una conexión especial con su territorio y la 
naturaleza, 2) la injerencia del conflicto armado colombiano en el territorio indígena, modificó las 
conductas de las comunidades y los convirtió en víctimas de todos los actores armados, tanto 
estatales como paraestatales e insurgentes y 3) tienen un concepto de familia entendido de una 
manera extensa, involucrando a la comunidad en general como parte de ella. 
2. Principio de autonomía de las comunidades indígenas 
Distintas condiciones históricas y particulares exigen al Estado tener un enfoque diferencial y 
especial protección con las personas y las comunidades indígenas. Colombia desde la Constitución 
se reconoce como un Estado pluricultural, esto significa que reconoce y protege las cosmovisiones 
y cosmogonías distintas a la occidental que tienen algunos habitantes del territorio nacional. Es 
por esto que la protección a las tradiciones y culturas propias de las comunidades indígenas se 
9 
 
convierten en un principio constitucional, y tal vez la herramienta jurídica más importante para 
materializar este principio es la potestad de ejercer funciones jurisdiccionales de las autoridades 
tradicionales de los pueblos indígenas. Dicha potestad se les da a las comunidades indígenas luego 
de que, por medio de la ley 21 de 1991, el Estado colombiano incorporara en su ordenamiento 
jurídico el Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo. Este convenio en 
el artículo 2 dice: 
1. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación 
de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger 
los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad. 
2. Esta acción deberá incluir medidas: (a) que aseguren a los miembros de dichos 
pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación 
nacional otorga a los demás miembros de la población; (b) que promuevan la plena 
efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, 
respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus 
instituciones; (c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las 
diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y los 
demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus 
aspiraciones y formas de vida. 
Más adelante, en el artículo 33 establece: 
1. La autoridad gubernamental responsable de las cuestiones que abarca el presente 
Convenio deberá asegurarse de que existen instituciones u otros mecanismos 
apropiados para administrar los programas que afecten a los pueblos interesados, y de 
que tales instituciones o mecanismos disponen de los medios necesarios para el cabal 
desempeño de sus funciones. 
2. Tales programas deberán incluir: (a) la planificación, coordinación, ejecución y 
evaluación, en cooperación con los pueblos interesados, de las medidas previstas en el 
presente Convenio; (b) la proposición de medidas legislativas y de otra índole a las 
autoridades competentes y el control de la aplicación de las medidas adoptadas en 
cooperación con los pueblos interesados. 
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Este convenio hace parte del bloque de constitucionalidad, su existencia y la constituyente de 
1991 permitieron que las comunidades indígenas en Colombia adquieran un reconocimiento 
negado desde tiempos coloniales, entre ellos la potestad jurisdiccional que gracias a la 
participación de líderes indígenas quedó consagrada en el artículo 246 de la Constitución así: 
Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales 
dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y 
procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la 
República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial 
con el sistema judicial nacional. 
Se entiende entonces que, para poder ejercer esta potestad constitucional, se requiere la existencia 
de una autoridad indígena, un territorio, una regulación y procedimientos establecidos. Ninguno 
de estos requisitos puede contrariar la ley o la Constitución. 
La Corte Constitucional en la sentencia T-652 de 1998 indicó: 
de esta manera, […] persona distinta a las comunidades Embera-Katío listadas 
arriba, no puede decidir cuáles son las autoridades de ese pueblo. La Alcaldía y el 
Ministerio del Interior sólo están habilitados por la ley para llevar el registro de las 
decisiones que esas comunidades adopten, y para certificar lo que ellas quieran que 
figure en sus archivos 
Si bien, en el caso de la sentencia citada solo se refiere a las comunidades Embera-Katio, esta 
disposición es extensiva a la potestad jurisdiccional de las autoridades tradicionales de todas las 
comunidades indígenas del país. 
Las autoridades indígenas son elegidas por su propia comunidad, sin que haya mayores 
formalismos, tan comunes en la ley y en la burocracia nacional. La autoridad indígena es una figura 
que nace de la tradición de su comunidad y porlo tanto, el derecho ordinario no debe interferir, 
permitiendo así el desarrollo y cumplimiento del derecho fundamental a la autodeterminación. 
Respecto de las normas y procedimientos propios a los que se refiere el artículo 246 de la 
Constitución Política, se protegen los mismos, sin que haya necesidad de establecerlos mediante 
una actuación jurídica. Sus normas hacen parte de una construcción consuetudinaria, establecida 
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a lo largo del tiempo por miembros de la misma comunidad. Sin embargo, a pesar de que sus 
normas no están codificadas, se insiste, no pueden contrariar la Constitución ni la ley nacional. 
El territorio es otro de los elementos fundamentales para determinar la procedencia o no de la 
potestad jurisdiccional de la autoridad tradicional. La Corte Constitucional en la sentencia T-496 
de 1996 indicó: 
En la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, 
con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las 
normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que 
permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro 
de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. La solución puede variar si la 
acción típica es cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, 
o si un indígena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es 
miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primer 
caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas 
son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede 
enfrentar múltiples situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla 
general de territorialidad. 
Esta discusión tradicionalmente se enmarca en el derecho penal, en cuanto a la procedencia o no 
de juzgar a un indígena por un juez distinto al de la justicia ordinaria. No obstante, estas cláusulas 
de competencia funcionan también para determinar la jurisdicción que debe asumir los asuntos 
relacionados con un niño indígena. Siendo el fuero personal el que se refiere a su cosmovisión y 
el arraigo que tenga el niño a las costumbres y tradiciones de su comunidad; y el fuero territorial 
frente a la ubicación espacial del niño. Esto fue tratado por la Corte Constitucional en la sentencia 
como la T 001 del 2012 de la siguiente manera: 
cuando se trate de procesos jurisdiccionales o administrativos en donde esté 
involucrado un niño indígena, se deben proteger conjuntamente sus derechos 
individuales con los derechos colectivos a la identidad cultural y a su identidad étnica. 
En principio la competencia para resolver los conflictos relacionados con niños 
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indígenas está en el seno de la comunidad a la que pertenecen y deben ser resueltos 
por sus autoridades conforme a sus usos y costumbres. 
Hasta este punto solo se ha tratado el tema del principio de protección cultural de las comunidades 
indígenas desde la competencia jurisdiccional que les otorga la Constitución teniendo en cuenta 
los elementos antes señalados: fuero personal y territorio. Y según lo dicho anteriormente, esta 
competencia también radica en las comunidades al momento de tomar decisiones administrativas 
que involucran a niños indígenas; esto guarda completa lógica con la exigencia constitucional del 
trato diferencial a las comunidades indígenas con esta potestad jurisdiccional, que brinda una 
herramienta para materializar esta protección, aunque, es necesario tener en cuenta que: 
La jurisdicción indígena no está integrada a una vía de instancias. Hasta la fecha, el 
legislador no ha hecho uso de su facultad para coordinar la jurisdicción indígena con 
el sistema jurídico nacional, lo que ha dado lugar a una considerable inseguridad 
jurídica. En el caso de demandas individuales de indígenas o de sus órganos de 
representación reconocidos ante los tribunales ordinarios, éstos en general se declaran 
competentes, con lo que interfieren con la jurisdicción de las autoridades 
indígenas.(Semper, 2006, p 776). 
Lo dicho anteriormente genera una preocupación especial cuando se tiene en cuenta que esa 
inseguridad jurídica se genera en procesos que giran entorno a derechos fundamentales como es el 
caso del proceso de restablecimiento de derecho a niños, niñas y adolescentes. 
Ahora bien, la adopción de niños indígenas en Colombia es una discusión que no gira solo entorno 
a la autonomía de las comunidades indígenas, sino que es necesario abordar el tema del interés 
superior del niño, y aún más interesante, el interés superior del niño indígena. 
3. Interés Superior del Niño Indígena 
Para tratar el principio del interés superior del niño se debe partir por mencionar la Convención 
Internacional de los Derechos del Niño, que es el instrumento jurídico internacional más 
importante en la materia. Esta Convención reconoció a los niños como sujetos de derechos y entre 
ellos a los niños indígenas, a quienes les garantiza un marco de especial protección acorde a sus 
tradiciones y particularidades. 
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Uno de los mayores logros que tuvo la Convención Internacional de los Derechos del Niño fue el 
cambio de paradigma, dándoles el estatus de sujetos de derechos y no objetos. Es por esto que se 
establece el interés superior del niño en el artículo 3 numeral 1: “En todas las medidas 
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los 
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial 
a que se atenderá será el interés superior del niño”. El interés superior del niño se convierte en un 
limitante para las autoridades estatales, pues señala un margen que se debe respetar para no 
menoscabar los derechos del niño. Si bien este principio se encuentra como un precepto rector de 
las relaciones entre el derecho y los niños, no existe una definición taxativa del mismo, pues a fin 
de cuentas dependerá del niño, sus condiciones y el lugar donde se encuentra. No obstante, se 
puede enmarcar en una definición general: “la satisfacción de sus derechos en todas las 
legislaciones nacionales que pretendan otorgarle efectividad y exigibilidad a los derechos 
consagrados a la Convención.” (Cillero, 2007, p 137), por su definición vaga y la puerta a 
interpretaciones que deja ha sido objetos de varias críticas. 
Los derechos políticos modernos fueron conceptualizados como derivados de la 
voluntad y capacidad de los portadores de derechos de garantizar sus propios derechos, 
así bajo esta tradicional conceptualización el portador de derechos y el agente moral 
serían idénticos. Ahora bien, la locación del agente moral en el nuevo enfoque de 
derechos del niño se ubica claramente por fuera de él y se torna difuso. (Barna,2012, 
p 13). 
Barna en esta crítica pone sobre la mesa la pregunta entorno a quién define cuáles son los derechos 
que se le deben proteger a los niños y cómo se deben proteger los mismos, pues estas 
conceptualizaciones son producto de adultos que sirven a ciertos intereses. Por lo tanto, este 
principio algunos lo definen como un “cascarón vacío” término utilizado por Cardarello y que 
Barna utiliza en el artículo citado anteriormente, pues materialmente no entrega herramientas que 
aseguren la protección de los intereses del niño, ya que no se puede definir a ciencia cierta qué es 
el interés superior del niño; de todos modos, la importancia de este principio es innegable, pues 
exige que siempre que una decisión involucra un niño se tenga en cuenta a este para determinar 
cuál es la decisión más beneficiosa, lo que dependerá de cada niño en particular, pues este principio 
14 
 
tendrá una aplicación diferente dependiendo del sujeto, de donde viene, cuáles son sus condiciones 
y así determinar qué derechos fundamentales deben ser protegidos. 
Conociendolas críticas que puede tener el principio del interés superior del niño, es necesario 
entender cómo se aplica este en Colombia; la convención sobre los derechos del niño fue ratificada 
por medio de la Ley 12 de 1991, es por esta razón que dando cumplimiento a lo señalado en la 
convención, se deroga el Código de Menor de 1989 con la ley 1098 del 2006 Código de Infancia 
y Adolescencia colombiano, el cual aplica los postulados de la convención como bien lo dice el 
mismo código en el artículo 2: 
El presente código tiene por objeto establecer normas sustantivas y procesales para la 
protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de 
sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de 
Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes, así como su 
restablecimiento. Dicha garantía y protección será obligación de la familia, la sociedad 
y el Estado. (Énfasis fuera del texto). 
El artículo 6 del mismo Código es otro ejemplo de cómo la Convención es integrada en la 
normativa nacional. 
Las normas contenidas en la Constitución Política y en los tratados o convenios 
internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial la 
Convención sobre los Derechos del Niño, harán parte integral de este Código, y 
servirán de guía para su interpretación y aplicación. En todo caso, se aplicará siempre 
la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente. (Énfasis fuera 
del texto). 
La Ley 1098 es la encargada de desarrollar todo lo concerniente a garantizar los derechos de los 
niños, las niñas y los adolescentes en el territorio colombiano. Es por esto que en el artículo 8 
define lo que se entiende por interés superior del niño como “el imperativo que obliga a todas las 
personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que 
son universales, prevalentes e interdependientes” (Congreso de la República, 2006). En esta 
definición se puede encontrar el problema que se mencionaba al inicio del presente capítulo, y es 
que el interés superior del niño se define de una manera muy amplia que se puede prestar a 
15 
 
múltiples interpretaciones, por lo tanto, este principio se deberá entender dependiendo del sujeto 
que se pretenda proteger y la situación en concreto, a partir de ahí se estudia que medida es más 
propicia para proteger los derechos del sujeto, por ejemplo, la adopción, el principio integra entre 
muchas cosas, asegurarle al niño una familia que lo proteja y vele por el cumplimiento de todos 
sus derechos individuales. 
Al aplicar este principio en las situaciones donde se ve involucrado un niño indígena se relacionan 
también sus derechos colectivos como miembros de una comunidad, por lo que el interés superior 
del niño indígena tiene unas implicaciones distintas al interés superior del niño que no hace parte 
de ninguna etnia indígena y al momento de ser adoptado, se necesita un análisis particular para 
garantizar su bienestar integral. 
Dos caras se contraponen, por un lado las normas de Derecho de Familia cuya base e 
interpretación judicial es exclusivamente occidental de raíz romano – canónica. En 
frente, un conjunto de reglas jurídicas especificas de protección a la población 
indígena, estas ultimas demandan entre otras cosas, el respeto por los sistemas 
jurídicos propios y, el respeto por las autoridades de cada pueblo (Collao, 2018, p 106). 
Se debe tener en cuenta que, el niño indígena se encuentra con distintas problemáticas que lo 
afectan: por un lado, está la problemática social generada por el abandono estatal. Es común que 
exista entre esta comunidad una tasa de desnutrición, mortalidad y desescolarización alta, debido 
al desinterés de los gobernantes por entregarles herramientas y recursos, que les permitan ejercer 
a cabalidad sus derechos 
Según datos de CEPAL (2010, 14), para Colombia la tasa de mortalidad en menores 
de 1 año es 25,6 y la de menores de 5 años es 33,1. Estas tasas son casi las mismas 
para la fracción no-étnica de la población: 23,9 para menores de un año y 30,3 para 
menores de 5 años. Para los pueblos indígenas, la tasa de mortalidad en menores de 1 
año es 39,5, y la de menores de 5 años es 55,7, representando una brecha relativa del 
1,65 para el primer indicador y del 1,84 para el segundo (Echeverri; 2013, p 67). 
Unida a esta problemática se encuentra también la estigmatización, criminalización y 
discriminación a la que se enfrentan en esta sociedad: 
16 
 
estudios y reportes de organizaciones internacionales, como el presentado por la ONU 
en 2004, y nacionales, como el del Observatorio de Discriminación Racial (s. f.), el de 
Colombia Diversa y del Comité para la eliminación de la Discriminación Racial en 
2009, indican que con frecuencia los derechos no se cumplen y estas poblaciones son 
víctimas de estigmatización y de formas de exclusión social. Este último Comité señala 
que en Colombia las principales víctimas de discriminación racial y racismo son los 
miembros de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes, lo cual 
revela la persistencia de un racismo estructural” (Ojeda & González; 2012, p 104). 
Lo anterior evidencia la vulnerabilidad que padecen, no solo por su condición de niños, sino por 
su condición de indígenas. Es por esto que, desde hace algunos años, desde distintas 
organizaciones como la Organización Nacional Indígena de Colombia, y por el reconocimiento 
que el Estado les ha dado a las comunidades indígenas, se ha indagado e intentado entregar 
herramientas jurídicas que permitan protegerlos y asegurar que su identidad indígena perdure en 
el tiempo. 
El artículo 30 de la Convención sobre los Derechos de los Niños indica: 
En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas o personas de 
origen indígena, no se negará a un niño que pertenezca a tales minorías o que sea 
indígena el derecho que le corresponde, en común con los demás miembros de su 
grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión, o a 
emplear su propio idioma. 
Por su parte, la ley 1098 dice en el parágrafo dos del artículo 3: 
En el caso de los pueblos indígenas, la capacidad para el ejercicio de derechos, se 
regirá por sus propios sistemas normativos, los cuales deben guardar plena armonía 
con la Constitución Política. 
Más adelante, en el artículo 13 de la mencionada ley, se dice que: 
Los niños, las niñas y los adolescentes de los pueblos indígenas y demás grupos 
étnicos, gozarán de los derechos consagrados en la Constitución Política, los 
17 
 
instrumentos internacionales de Derechos Humanos y el presente Código, sin perjuicio 
de los principios que rigen sus culturas y organización social. 
Se entiende entonces que el interés superior del niño indígena tiene una condición especial y es 
que en él está inmerso el principio que se desarrolló en el capítulo anterior, pues en la aplicación 
del interés superior del niño cuando se trata de un niño o niña indígena, debe estar presente el 
enfoque diferencial, entendido como aquella potestad jurisdiccional de las autoridades 
tradicionales además de las formas y procedimientos propios de la comunidad, es decir, la 
autonomía dada por la Constitución. La Corte Constitucional en la sentencia T 921 del 2013 se 
refirió en particular al interés superior del niño indígena de la siguiente manera: 
la Constitución protege de manera especial el interés superior del menor indígena, el 
cual no solamente es vinculante para los jueces ordinarios, sino también para las 
propias comunidades indígenas y debe ser evaluado de acuerdo a su identidad cultural 
y étnica, exigiendo la garantía de: (i) su desarrollo integral; (ii) las condiciones para el 
pleno ejercicio de sus derechos; (iii) su protección frente a riesgos prohibidos; (iv) el 
equilibrio con los derechos de los padres; (v)la provisión de un ambiente familiar apto 
para su desarrollo; y; (vi) la necesidad de razones poderosas que justifiquen la 
intervención del Estado en las relaciones paterno/materno - filiales. 
Como este principio se define dependiendo el caso en concreto y el sujeto al que se le aplica, puede 
haber ocasiones en que se deba ponderar entre el interés superior del niño indígena y la autonomía 
jurisdiccional que tienen las autoridades ancestrales en los procesos donde estén inmersos niños 
indígenas. La Corte Constitucional en la sentencia T 001 del 2012 trataba el caso de una madre 
que había entregado la custodia de su hija a sus padres pertenecientes a una comunidad indígena. 
En esta sentencia la Corte dijo: 
En principio la competencia para resolver los conflictos relacionados con niños 
indígenas está en el seno de la comunidad a la que pertenecen y deben ser resueltos 
por sus autoridades conforme a sus usos y costumbres. En este ámbito se debe observar 
el principio proinfans que consiste en la prevalencia de los derechos de los niños sobre 
los derechos de los demás. Sin embargo, cuando la jurisdicción indígena o la misma 
comunidad viola los contenidos esenciales que forman parte de las restricciones de la 
18 
 
jurisdicción indígena, se puede tutelar por parte de la jurisdicción nacional los 
derechos de los niños indígenas, ya que estos conservan sus derechos individuales que 
no pueden ser negados por la colectividad. 
En el mismo sentido, la Corte, en la sentencia T 443 del 2018, resuelve el caso de un padre que 
interpuso tutela contra el Cabildo Central Indígena Nasa Kwe'sx Yu Kiwe, pues consideraba que 
estaban violentando los derechos de su hija al dejar en cabeza de los abuelos maternos de esta la 
custodia, la Corte determinó: 
se puede concluir que la autonomía de los pueblos indígenas puede ser válidamente 
limitada cuando las autoridades del Estado tengan la certeza de que existe una situación 
de vulneración de los derechos de los niños indígenas. Lo anterior, por cuanto la 
Constitución protege de manera especial el interés superior del menor indígena, el cual 
no solamente es vinculante para los jueces ordinarios, sino también para las propias 
comunidades indígenas y debe ser evaluado de acuerdo a su identidad cultural y étnica. 
Teniendo en cuenta lo dicho , debe entenderse que este principio va encaminado a reconocer y 
proteger la identidad del niño indígena como una minoría; que debe ser protegido de los atentados 
que se puedan presentar sobre su cultura y forma de concebir el mundo, va encaminado a garantizar 
el respeto a sus tradiciones, lengua y religión, igual que todos los derechos otorgados a los niños 
que no hacen parte de una comunidad indígena, como los son la familia, la vivienda digna, 
educación, el amor, entre otros, y en aquellos casos donde se presenten conflicto entre el interés 
superior del niño y la potestad jurisdiccional de la comunidad a la que pertenece, debe prevalecer 
el interés superior por mandato constitucional. 
4. La adopción en Colombia 
El principio de autonomía de las comunidades indígenas y el principio del interés superior del 
niño, como se ha dicho a lo largo de este artículo, son dos principios que se encuentran en los 
procesos de adopción de niños indígenas, es por esto que es necesario revisar las reglas especiales 
que establece el ordenamiento jurídico colombiano. 
19 
 
La adopción, según la Ley 1098 del 2006, es una de las medidas de restablecimiento de derecho 
que busca proteger al niño en pro del interés superior que lo cobija. La Corte Constitucional en la 
sentencia C-071 de 2015, dijo que: 
La importancia del derecho a tener una familia y a no ser separados de ella, ha 
explicado la jurisprudencia constitucional, radica en que su garantía es “condición de 
posibilidad para la materialización de varios otros derechos fundamentales protegidos 
por la Carta”. De manera que, siendo obligación del Estado asegurar el derecho de los 
niños, en particular de aquellos que se encuentran en situación de abandono, “impedir 
o dificultar la conformación de un núcleo familiar equivale a originar una situación de 
desarraigo que puede afectar, de manera significativa, no sólo el derecho a construir la 
propia identidad sino otros, que le son conexos, como el de gozar de la libertad para 
optar entre distintos modelos vitales. 
Por ende, se entiende que el derecho a una familia es el fundamento para la realización de una 
indeterminada cantidad de derechos que se desprenden de ella, y permiten el ejercicio y 
materialización del interés superior del niño. Así pues, la figura de la adopción nace como un 
medio que busca entregarle a un niño que ha visto vulnerados sus derechos, una familia que le 
entregue protección y bienestar. 
La citada ley 1098 de 2006, Código de Infancia y Adolescencia, determina que la principal 
autoridad en materia de adopción es el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el cual 
establece que la situación jurídica de un niño es definida por un Defensor de Familia, el cual tiene 
una gama de medidas para proteger y restablecer los derechos del niño que por diversas 
circunstancias están siendo vulnerados, una de estas medidas es la adopción. 
Existen tres tipos de adopción en Colombia, la monoparental; la conjunta, en la cual los adoptantes 
son dos cónyuges o compañeros permanentes y finalmente, la complementaria, en la cual se adopta 
al hijo biológico del cónyuge o compañero permanente. No está de más recordar que desde la 
sentencia de la Corte Constitucional C- 683 de 2015, en Colombia se permite la adopción por parte 
de parejas del mismo sexo. 
20 
 
Ahora, dando cumplimiento a la exigencia constitucional del enfoque diferencial para los 
miembros de las comunidades indígenas, el artículo 70 del Código de Infancia y Adolescencia 
establece que: 
Atendiendo las facultades jurisdiccionales de las autoridades indígenas, la adopción 
de un niño, una niña o un adolescente indígena cuando los adoptantes sean miembros 
de su propia comunidad procederá de acuerdo con sus usos y costumbres. 
Cuando los adoptantes sean personas que no pertenecen a la comunidad del niño, niña 
o adolescente indígena, la adopción procederá mediante consulta previa y con el 
concepto favorable de las autoridades de la comunidad de origen y se realizará de 
acuerdo con lo establecido en el presente Código. 
Así pues, se reconoce la importancia de la facultad jurisdiccional que se le entrega a las autoridades 
tradicionales indígenas. Tal es el caso que se puede decir que el papel del ICBF pasa a un segundo 
plano, pues por ley debería ser facultad propia de la autoridad tradicional todo el proceso de 
restablecimiento a niños indígenas. No obstante, la realidad se separa mucho de lo escrito en la 
ley, esto debido a la falta de claridad en la materia tanto de las mismas comunidades como de los 
funcionarios encargados. Es común que se encuentren disputas de competencia en la materia, no 
obstante, Bienestar Familiar no tiene ninguna cifra expresa y pública de cuantos niños indígenas 
son dados en adopción a familias indígenas o familias que no hacen parte de su comunidad. 
Se entiende que cuando un Defensor o Comisario de Familia tiene en su potestad un proceso que 
involucra un niño o adolescente indígena con derechos vulnerados, debe traer al proceso a la 
autoridad tradicional de la cual el niño hace parte, lo que establece un debido proceso especial y 
particular para este tipo de población, garantizando el enfoque diferencial que debe ser aplicado a 
ellos por mandato constitucional y supranacional por los distintos tratados existentes en la materia. 
Es claro entonces que el ordenamiento jurídico colombiano establece las herramientas para que las 
comunidades indígenas sean activas en este tipo de proceso, y es un requisito de obligatorio 
cumplimiento, pues la omisión de este llamado y esta consulta previapuede suponer la anulación 
de todo el proceso adelantado por parte del Comisario de Familia o el Defensor de Familia. 
21 
 
Para ejemplificar lo dicho se puede traer a colación la sentencia T 030 del 2000, donde la Corte 
Constitucional resolvió una tutela interpuesta por un agente oficioso que buscaba la protección de 
los derechos de dos gemelos nacidos en la comunidad U´WA. Esta cultura solía rechazar los partos 
múltiples, es por esto que el padre firma un consentimiento para la adopción y le da trámite al 
proceso conforme a la norma vigente en ese entonces que era el Código del Menor, declarando el 
estado de abandono de los niños. La comunidad solicita siete meses de reflexión, no obstante, el 
ICBF continuó con la declaratoria de abandono pero la comunidad insistía en que los niños debían 
ser devueltos a sus padres, y es por esto que se revoca esta medida. Es aquí cuando el agente 
oficioso interpone la acción de tutela, tutelando la salud, la vida, la familia y el debido proceso a 
favor de los niños, pues consideraba que era un peligro devolverlos a su comunidad de origen. La 
Corte dijo: 
(…) si bien no cabe duda sobre la tradición que practicaba la comunidad U´WA 
respecto de niños nacidos en partos múltiples, y de que la misma, en el marco de 
nuestro ordenamiento jurídico es inaceptable, pues el derecho a la vida prima sobre el 
derecho de las comunidades indígenas a autodeterminarse e imponer sus propios usos 
y costumbres dentro de los límites de su jurisdicción, como se desprende del mandato 
superior contenido en el artículo 330 de la Carta, no lo es menos que la comunidad no 
pretendía darle cumplimiento, razón por la cual, ante el hecho concreto, se introdujo 
en un proceso de reflexión y consulta, al parecer motivado entre otras muchas cosas 
por la experiencia que han tenido a partir de su contacto intenso con otras culturas, que 
la llevó a concluir que puede, sin riesgo, aceptar en su seno a dichos menores, los 
cuales no son distintos a sus otros niños, exigiendo entonces su retorno y oponiéndose 
expresamente a la adopción. 
(…) si bien dichos niños, por los motivos expuestos, fueron encomendados 
transitoriamente por su familia y por la comunidad indígena a la que pertenecen, al 
cuidado del Estado, mientras resolvían el manejo que le darían a una situación que no 
podían ni querían resolver siguiendo la ancestral tradición de “entregarlos a la madre 
naturaleza para que ella se encargara de ellos”, sino reflexionando para 
recontextualizar su contenido, a partir de una percepción actual diferente del hecho 
que les permite aceptar que los gemelos son iguales a los demás niños y que no 
https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/constitucion_politica_1991_pr011.htm#330
22 
 
acarrean contaminación o mala suerte pues también son hijos de su dios, ello no puede 
interpretarse como un abandono, mucho menos cuando la comunidad y los padres 
insistente y expresamente han reclamado su retorno y se oponen a la adopción. 
La adopción es una figura que crea parentesco y rompe con todas las relaciones familiares con las 
que el niño ha nacido. 
Esta medida ofrece la posibilidad de formar un vínculo jurídico de familia cuando no 
haya sido posible establecer un vínculo natural con la familia de sangre. De hecho, 
gracias a esta figura legal, de una parte, se brinda una oportunidad de vida a niños que 
no pudieron contar con el amor y el cuidado de su familia biológica (Matarazo, 2016 , 
p 413), 
Por eso es la última medida que los defensores y comisarios deben tomar al momento de iniciar 
un proceso administrativo de restablecimiento de derechos, pues es una medida especialísima que 
solo debe ser tomada en momentos extremos de vulneración de derechos. 
Sumado a lo anterior, la especialización y particularidad del proceso cuando se involucra un niño 
o adolescente indígena hace pensar que es un proceso largo y complicado que debe ser adelantado 
con sumo cuidado, pues se trata de un niño que presenta una vulneración de derechos, pero que 
además, hace parte de una comunidad indígena, por lo tanto, durante sus años de vida ha estado 
rodeado de una forma de ser y pensar distinto a la común. Es por esto que como se vio en el 
ejemplo anterior, la participación de la comunidad indígena es tan importante en este tipo de 
procesos, pues configura el debido proceso conforme a las disposiciones constitucionales. 
Otro ejemplo que sirve para vislumbrar la delicadeza del proceso es el estudiado por el Consejo 
de Estado, en la sentencia del 13 de marzo de 1997, del expediente AC - 4488. Este caso inicia por 
una tutela interpuesta por un defensor del pueblo en favor de siete niños pertenecientes a la 
comunidad Nukak Makú, en contra de Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del 
Interior, alegando que a los siete niños se les estaba negando el derecho fundamental a tener un 
nombre, una nacionalidad, a conocer a sus padres, al cuidado y a crecer en el seno de una familia, 
pues no había enviado un concepto necesario para continuar con el proceso de adopción conforme 
lo establecía el hoy derogado Código del Menor. En primera instancia conoce el Tribunal 
Administrativo de Cundinamarca, el cual niega la tutela; en segunda instancia, llega al Consejo de 
23 
 
Estado el cual revoca la sentencia de primera instancia, pues el paso del tiempo hizo que los niños 
perdieran su arraigo cultural a su comunidad. No obstante, exhortó al ICBF y a la Dirección 
General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior a que no volvieran a cometer las 
omisiones que se presentaron en el caso, pues la demora del proceso y la falta de investigación en 
cuanto a la relación de la comunidad con los niños, hicieron que el arraigo se perdiera y por lo 
tanto tenían que buscar bajo todos los medios reincorporar a los niños a su comunidad de origen: 
[...] en relación con el ejercicio de los derechos constitucionales fundamentales para 
los miembros de los grupos indígenas colombianos deben tenerse en cuenta los 
principios y disposiciones consagradas en el Convenio 169 de la Organización 
Internacional del Trabajo (OIT) de la cual es signatario Colombia y que fue 
incorporado a la legislación interna mediante la ley 21 de 1991. Esta disposición por 
regular los derechos humanos de los pueblos indígenas y tribales, prevalece y 
constituye pauta interpretativa de las normas de derecho interno de conformidad con 
lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución Política. 
Cuando el artículo 44 de la Constitución Política consagra como derechos 
fundamentales de los niños, entre otros, el derecho a un nombre, a una nacionalidad, a 
tener una familia y no ser separados de ella, al cuidado, al amor, a la educación, a la 
cultura, a la recreación y a la libre expresión de su opinión y como obligación 
correlativa del Estado, de la sociedad y de la familia la de asistir y proteger al menor 
para lograr su desarrollo armónico, integral y el ejercicio pleno de sus derechos, debe 
entenderse, en tratándose de menores indígenas, que el desarrollo de los mismos debe 
hacerse de conformidad con el respeto a la diversidad étnica y cultural del grupo al 
cual pertenecen. 
En este caso se evidencia el llamado constitucional que tiene la autoridad en adopciones a 
garantizar la participación de la comunidad indígena en el proceso, pues la falta de esta en debida 
forma vulnera el debido proceso de la familia y del niño mismo. Si bien la intención del agente 
oficioso, en este caso, era acelerar el proceso de adopción para entregar a los niños a una familia 
“occidental”, el Consejo de Estado sabiamente tuteló los derechos entendiendo que los mismos se 
cumplen al interior de su comunidad, haciendo el proceso contando con ella en todo momento y 
no entregándoselo sin la debida valoración a una familia ajena al origen de los niños. 
24 
 
Se debe tener en cuenta que tanto la Convención sobre los Derechosdel Niño, como el Código de 
Infancia y Adolescencia establecen una regla de preferencia para buscar que sean adoptados por 
personas o familias miembro de su comunidad, esto en la realidad no es de fácil aplicación, pues 
no se conoce ningún lineamiento especial por parte del ICBF que busque darle cumplimiento a 
esta exigencia, en el año 2019 la entidad publicó un documento llamado lineamiento técnico del 
modelo para la atención de los niños, niñas y adolescentes, con derechos amenazados y/o 
vulnerados, allí reconoce la existencia del enfoque diferencial al que tienen derecho los niños, 
niñas y adolescentes pertenecientes a comunidades étnicas y reconoce la necesidad de vincular a 
las autoridades tradicionales de la comunidad a la que los niños indígenas hagan parte en los 
procesos de restablecimiento de derechos. 
Es fundamental la articulación y definición de roles y acciones entre el equipo técnico 
de la Defensoría, para el caso de niños, niñas y adolescentes indígenas las autoridades 
indígenas y el equipo técnico de la institución para la definición, desarrollo, 
seguimiento y evaluación del proceso de atención con cada niño, niña o adolescente y 
su familia o red vincular de apoyo. (ICBF, 2019, p 39). 
En este documento se reconoce la importancia de la participación de la autoridad tradicional 
en el proceso de restablecimiento de derechos al niño indígena, pero no hace una mención 
específica al proceso de adopción, por lo tanto, se queda corta la institucionalidad y los 
funcionarios para afrontar un proceso tan especial como este, ya que el lineamiento es 
demasiado general y no muestra un camino claro a seguir. 
Ahora, se sabe que la adopción es un proceso que tiene dos partes: una administrativa y otra 
judicial. El problema surge cuando los jueces se encuentran en este tipo de casos dos principios 
enfrentados, por un lado, la protección de la autodeterminación de las comunidades indígenas y 
por el otro el interés superior del niño. Si bien se debe garantizar que las tradiciones ancestrales 
perduren y se mantengan presentes en la nación, es muy difícil garantizar estos cuando los niños 
indígenas tienen vulnerados sus derechos, y deben ser entregados en adopción a familias que son 
completamente ajenas a las tradiciones culturales en las que han crecido. 
Si bien en Colombia existe un ordenamiento jurídico que se ha preocupado por crear y entregar 
herramientas que permitan proteger de manera integral los intereses y tradiciones de los pueblos 
25 
 
indígenas, existe un problema que debe ser analizado y es solo razón de análisis para los jueces en 
el caso concreto, pues se encuentran en una encrucijada entre proteger los derechos colectivos de 
las comunidades, o el interés superior del niño al entregarlo a una familia que lo desee y le brinde 
apoyo y protección para su desarrollo como persona, aun si esto menoscaba el principio de 
autonomía y protección cultural a las comunidades indígenas. 
Cuando el niño es entregado a una familia que no hace parte de la comunidad indígena en la que 
nació, implica romper abruptamente con los lazos ancestrales que se forjan en su familia y su 
concepción del mundo debe cambiar. Este problema ya se presenta en Canadá, por ejemplo, donde 
en la década de los sesentas fueron entregados niños indígenas en adopción a familias que no 
pertenencia a sus comunidades, y hoy buscan recuperar sus tradiciones, lenguaje y religión, para 
reconectarse con su ser e identidad perdida por medidas tomadas por el Estado (Trochu, 2018). 
Aunque en Colombia se entrega la consulta previa como una garantía a la protección de los 
derechos del indígena, esto no es suficiente para asegurar el cumplimiento de los derechos de los 
niños, niñas y adolescentes indígenas, así lo expone Laura Marín en su artículo titulado “¿Las 
Medida De Restablecimiento De Derechos Van Encaminadas A Respetar El Interés Superior De 
Los Niños Y Adolescentes Indígenas?”: 
Las Problemáticas de los niños y adolescentes indígenas, en situaciones tan complejas 
como lo es el desplazamiento forzado, el asesinato de sus líderes, determina la 
sobrevivencia de la etnicidad de los niños y sus familias, las cuales no se han tenido 
en cuenta para el desarrollo legislativo eficaz en su aplicación, considerando los 
formalismos como motivo de impulso del proceso; sin embargo dotarlo de celeridad y 
humanidad evitaría la no permanencia indefinida por períodos prolongados, que 
terminan afectando aún más el ejercicio de sus derechos (Marín, 2016. p 119-120). 
Por eso se deben generar herramientas y canales de comunicación eficaces entre las autoridades 
occidentales y las autoridades tradicionales, para que la garantía al ejercicio de los derechos del 
niño como indígena, sea más expedita y genere claridad a los jueces al momento de fallar, es 
necesario que el ICBF utilice su equipo interdisciplinario para asegurar que los derechos colectivos 
e individuales del niño indígena se protejan y así se blindarán los procesos para otorgarle una 
seguridad jurídica, tanto a la familia adoptante como al adoptado y que no se presenten casos como 
26 
 
los expuestos en los párrafos anteriores, donde por falta de comunicación y claridad en el proceso 
se vulneraron derechos, no solo a los niños sino a la comunidad a la cual pertenecen. 
Conclusiones 
El interés superior del niño indígena tiene intrínseco en su materialización el respeto a la autonomía 
jurisdiccional de la comunidad a la que el mismo haga parte, no obstante, cuando ese respeto 
menoscaba los derechos fundamentales del sujeto esta autonomía debe pasar a un segundo plano, 
no existe un formula establecida para fallar los casos donde estos dos principios se encuentran, 
pero queda claro que a quien hay que proteger por sobre todas las cosas es al niño al que se le 
busca restablecer los derechos, por encima de su familia, entorno y comunidad. 
El proceso de adopción del niño indígena no se puede observar de una manera fría, pues es un 
tema espinoso, donde se habla de niños que han sido históricamente invisibilizados y afectados 
por las circunstancias sociales que los rodea en su entorno, se habla de tradiciones milenarias que 
se pierden por decisiones de adultos que pueden ser ajenos a su cultura y realidad. Este proceso no 
trata de nada más que de dignidad humana, la dignidad de un niño que merece una familia que 
vele y proteja sus derechos, la dignidad de una comunidad que pretende proteger su cultura y 
tradición milenaria. 
La adopción de niños indígenas, al ser un proceso especial pero carente de una estructura clara por 
su misma complejidad, implica que sea tarea del juez decidir respetando la línea jurisprudencial 
que se ha mantenido, la cual se puede resumir en que, si bien es necesario que en el proceso se 
garantice la participación y respeto de las creencias y procedimientos de las autoridades 
tradicionales, el fallo va a estar enmarcado siempre por el cumplimiento del interés superior del 
niño, que si bien este está integrado por el cumplimiento de la función jurisdiccional de la 
comunidad indígena, este no puede estar por encima del menor de edad, pues sus derecho como 
sujeto siempre deben prevalecer por encima de sus derechos como integrante de una comunidad 
particular. 
Queda una incógnita abierta con las adopciones que de cierta manera fracasan, bien sea porque el 
niño no se adaptó a su entorno o por alguna otra circunstancia que lo separó de su familia, territorio 
e identidad, esos casos donde “el menor ha dejado atrás todos sus referentes vitales” (Barestegui, 
2005, p 75) y no se logra adaptar a sus nuevos referentes, sería interesante conocer desde el punto 
27 
 
de vista sociológico, antropológico y psicológico, cómo afecta al individuo que fue separado de su 
cultura y tradiciones, el ICBF debería tener un protocolo especializado que acompañe estos 
proceso y que asegure así el bienestar del niño adoptado,pero también del adulto que creció lejos 
de la cultura donde nació. 
En síntesis, el ordenamiento jurídico colombiano pretende respetar los derechos colectivos y 
fundamentales que entran en juego en el tema de la adopción de niños indígenas, pero aún falta 
por parte de las autoridades competentes establecer estrategias claras que permitan el 
cumplimiento de los mandatos constitucionales de enfoque diferencial para estos casos y así 
garantizar el respeto al intereses superior del niño indígena y a la par la autodeterminación de la 
comunidad a la cual el niño haga parte, hay un avance por parte del ICBF en este tema, 
reconociendo la importancia de la creación de canales de comunicación con las autoridades 
tradicionales con el equipo técnico de la entidad para el trato de estos casos, no obstante, quedan 
faltando estrategias claras y concretas que aseguren la protección de los intereses del niño indígena 
al que s ele pretende restablecer un derecho. 
 
Bibliografía 
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28 
 
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39720. 
Consejo De Estado, Sala De Lo Contenciosos Administrativo. (13 De Marzo De 1997). Sentencia 
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T 496 - 1996. [ Mp Carlos Gaviria Díaz ] 
Corte Constitucional, Sala Novena De Revisión De La Corte Constitucional. (13 De Marzo De 
2011). Sentencia T 235 - 2011. [Mp Luis Ernesto Vargas Silva] 
Corte Constitucional, Sala Plena. ( 9 De Julio De 2014) . Sentencia C 463 - 2014- [Mp María 
Victoria Calle Correa] 
Corte Constitucional, Sala Séptima De Revisión De Tutelas. ( 25 De Enero Del 2000). Sentencia 
T 030 - 2000. [Mp Fabio Moron Diaz] 
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