concepto-sena-2014-08-0005217-2014

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CONCEPTO 5217 DE 2014
(febrero 7)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE
Bogotá D.C
XXXXXXXXXXXXXXX
Asunto: Pago parcial de cesantías e intereses de las cesantías
En atención a la comunicación radicada bajo No. 8-2013-053882 fecha 23 de octubre de 2013,
mediante el cual solicita se indique respecto de la forma de liquidar el interés a la cesantía, a los
funcionarios que se encuentran afiliados al Fondo de Vivienda del SENA, y en consideración a
que a la fecha no se ha obtenido respuesta a nuestro requerimiento de información realizado con
fecha 16 de enero del presente año, procedemos a dar respuesta a sus interrogantes con base en la
información inicial suministrada en los siguientes términos:
CONSULTA
“¿cuál es el procedimiento para efectuar la liquidación y pago de los intereses sobre las cesantías
de los funcionarios que se encuentran afiliados al Fondo de Vivienda del SENA?
De encontrarse alguna inconsistencia en la resolución mediante la cual se efectuó consolidación
anual de algunos de los afiliados al Fondo, habría lugar a realizar los ajustes teniendo en cuenta
que en algunos casos se cancelaron las cesantías parciales sobre esos montos o se abonaron los
mismos a los créditos hipotecarios, de ser procedente ¿cuál sería el trámite a seguir para efectuar
los ajustes?”
NORMAS APLICABLES
1. Ley 6 de 1945 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo,
asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo”.
2. Ley 65 de 1946 “Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se
dictan otras”.
3. Decreto 1160 de 1947 “Sobre auxilio de cesantía”.
4. Decreto 1045 de 1978 “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las
normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector
nacional”.
5. Ley 50 de 1990 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se
dictan otras disposiciones”.
6. Ley 244 de 1995 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías
para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”.
7. Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto
público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”.
8. Ley 432 de 1998 “Por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su
naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones”.
9. Decreto 1453 de 1998 “Por el cual se reglamenta la Ley 432 de 1998, que reorganizó el Fondo
Nacional de Ahorro, se transformó su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones”.
10. Decreto 1252 de 2000 “Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los
empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública”.
11. Ley 1071 de 2006 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula
el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones
y se fijan términos para su cancelación”.
12. Ley 1064 de 2006 “Por la cual se dictan normas para el apoyo y fortalecimiento de la
educación para el trabajo y el desarrollo humano establecida como educación no formal en la Ley
General de Educación”.
13. Ley 1328 de 2009 “Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del
mercado de valores y otras disposiciones.
ANALISIS JURÍDICO
La Ley 10 de 1934 creó el ``auxilio de cesantías' para los empleados particulares condicionada al
retiro injusto del trabajador, dándole así connotación indemnizatoria al mismo. Con
posterioridad la Ley 6 de 1945 introdujo diferencias al auxilio de cesantía, consagrándolo como
una prestación social de las mismas características que luego le señalaron los decretos de estado
de sitio que conforman nuestro llamado Código Sustantivo del Trabajo (decretos 2663 y 3743 de
1950). Luego se dictó la Ley 65 de 1946 que amplió el derecho a los empleados oficiales,
determinándose que el auxilio de cesantía se causaría para ellos a partir del 1º de enero de 1942 y
se dispuso que la cesantía fuera pagada cualquiera que sea la causa del retiro, extendiendo esta
previsión a los trabajadores particulares. Quedó así unificado el régimen de liquidación de pago
del auxilio de cesantía para todos los asalariados.
Así continuaron las cosas hasta la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, el cual en sus
artículos 249 y siguientes reguló el tema, pero haciéndolo exclusivamente para los trabajadores
particulares, pues, como es sabido, dicho estatuto escindió el régimen legal aplicable a éstos y a
los trabajadores oficiales, aunque en lo esencial mantuvo invariables las regulaciones que para
ambos grupos asalariados traía la Ley 6 de 1945, la que continuó rigiendo las relaciones de
derecho laboral individual entre el Estado y sus servidores, al igual que las normas que la
modificaron.
A pesar de que las normas que la regulan no definen el auxilio de cesantías, se ha considerado
por parte el H. Consejo de Estado, rad. 4523 de 2003, de fecha noviembre 11 de 2009 que: “este
auxilio corresponde a una suma de dinero que el empleador está obligado a pagar al trabajador a
razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio a la finalización del contrato de
trabajo, en el caso de los particulares; o en el caso de los públicos, un mes de sueldo o jornal por
cada año de servicio, pero basado en el mismo fundamento jurídico y filosófico a una y otra clase
de trabajadores: la relación de trabajo”
Su objetivo o finalidad es de acuerdo a lo expuesto por la H. Corte Constitucional en sentencia
C-823 de 2006: “cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con
posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el
riesgo de desempleo. Se trata de un objetivo acorde con los principios de una Constitución
humanista fundada en el respeto por la dignidad humana, en este caso del trabajador”
En nuestra legislación existen actualmente dos regímenes de liquidación de cesantías: el
anualizado y el retroactivo, los cuales tienen características especiales; el régimen de liquidación
de cesantías por retroactividad se caracteriza por su reconocimiento con base en el último salario
realmente devengado, o el promedio de lo percibido en el último año de servicios, en caso de que
durante los últimos tres meses de labores el salario devengado hubiera sufrido modificaciones, o
con base en todo el tiempo si la vinculación hubiera sido inferior a un año, en forma retroactiva,
sin lugar a intereses, con fundamento en lo establecido en los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945,
(el cual refiere a las prestaciones, sin que se indique el pago de intereses a la cesantía). Por su
parte el artículo 1 del Decreto 2767 de 1945 hizo extensivo a los servidores públicos de las
entidades territoriales la totalidad de las prestaciones sociales establecidas en el artículo 17 de la
Ley 6ª de 1945 a favor de los empleados y obreros de la Nación, así mismo los artículos 1 y 2 de
la Ley 65 de 1946 determinan que los asalariados de carácter permanente, al servicio de la
Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera
administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o
discontinuamente, a partir del 1o. de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del
retiro. También los artículos 2 y 6 del Decreto 1160 de 1947 señalan que para liquidar el auxilio
de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales,
comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal
devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses,
en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12)
meses o en todo el tiempo de servicio,si éste fuere menor de doce (12) meses. A su vez, el
artículo 2 del Decreto 1252 de 2002, señaló que los servidores públicos que a 25 de mayo de
2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarían en dicho régimen hasta la
terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha
modalidad prestacional, lo cual es aplicable a aquellos servidores vinculados antes del 30 de
diciembre de 1996.
El régimen de liquidación de cesantías por anualidad, fue creado para los trabajadores del sector
privado con la Ley 50 de 1990, pero con la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, se
extendió a los públicos y consiste en que el empleador el 31 de diciembre de cada año debe
liquidar las cesantías por anualidad o fracción, consignando el valor correspondiente al fondo de
cesantías al que se encuentre afiliado el empleado, lo cual cobija a las personas vinculadas a
partir del 31 de diciembre de 1996. Este régimen posee como características principales, la
afiliación obligatoria a un Fondo Administrador de cesantías, la liquidación anualizada y el pago
de intereses sobre las cesantías. Posteriormente, con la expedición de la Ley 432 de 1998, se
permitió que el personal vinculado al sector territorial pudiera, al igual que los nacionales,
afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro para que éste administre sus cesantías, reconozca los
intereses, proteja contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuya a la
solución del problema de vivienda y educación.
Teniendo en cuenta lo anterior y de acuerdo con las normas que regulan la materia, se presentan
las siguientes situaciones:
1. Los empleados con régimen de liquidación retroactiva de cesantías - que pueden afiliarse al
Fondo Nacional del Ahorro o a Fondos Privados conservando dicho régimen no tienen derecho
al pago de intereses sobre las cesantías en tanto que dicho régimen no lo prevé.
2. Los empleados con régimen de liquidación anualizado de cesantías afiliados a fondos privados
de cesantía, tienen derecho al pago de intereses sobre las cesantías a cargo del empleador, en los
términos previstos en la Ley 50 de 1990 y por remisión de la Ley 344 de 1996.
3. Los empleados con régimen de liquidación anualizado de cesantías afiliados al Fondo
Nacional del Ahorro, tienen derecho al pago de intereses sobre las cesantías a cargo de dicho
fondo en los términos del artículo 12 de la Ley 432 de 1998.
Así las cosas se ha de revisar en que régimen se encuentra incluido el funcionario, a fin de tener
el reconocimiento de las cesantías, esto es retroactiva o es de anualidad, para entrar a definir si
hay lugar al pago de intereses a la cesantía y la forma de liquidarse.
En conclusión, si los funcionarios ingresaron a la entidad antes del 31 de diciembre de 1996 y no
se han trasladado al régimen previsto en la Ley 50 de 1990, se les aplica el régimen de
retroactividad, el cual se regula por lo dispuesto en el artículo 17 de la ley 6ª de 1945; artículo 1
del Decreto 2767 de 1945; artículo 1 de la Ley 65 de 1946; artículos 1 y 2 del Decreto 1160 de
1947, antes referidos.
De conformidad con lo dispuesto en las normas citadas, en el régimen de retroactividad, el
auxilio de cesantía se liquida conforme al último salario devengado al momento de la
desvinculación de la Administración. (Artículo 6 Decreto 1160 de 1947), advirtiendo que esa
forma de liquidación lleva implícita el ajuste o indexación o pérdida del valor adquisitivo del
mentado auxilio, razón por la cual NO hay lugar al reconocimiento y pago de intereses a la
cesantía. Adicionalmente, se deben tener en cuenta las leyes expedidas para el reconocimiento de
cesantías de empleados públicos, las cuales se liquidarán anualmente y se podrán a disposición
del funcionario a través de un fondo privado o del Fondo Nacional del Ahorro, los cuales si
generan intereses a la cesantía, en virtud de que las normas expresamente así lo regulan.
En cuanto al segundo interrogante, sobre que procedimiento seguir para ajustar las
inconsistencias que se hubiesen presentado en el proceso de reconocimiento y pago, no se puede
dar un concepto en abstracto por cuanto la solución y sus mecanismos dependen de las
condiciones y características de cada caso en particular, pues son múltiples las posibilidades de
presentación y, si cabe el término; grado de consumación de la inconsistencia que obliga a dar a
cada caso un estudio y una solución según de lo que se trate el error en el procedimiento.
Cordialmente,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora Grupo de Conceptos y Producción Normativa
 
Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.
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Última actualización: 5 de diciembre de 2022 - (Diario Oficial No. 52220 - 16 de noviembre de
2022)
 
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