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lecciones-y-ensayos-nro-0080
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ARGENTINA
LexisNexis-
Att-WW
Lecciones y Ensayos
LECCIONES
Y
ENSAYOS
FACULTAD DE DERECHO
Decano
Dr. Atilio Aníbal Alterini
VÍCt’dC’Cü/Iü
Dra. Mónica Pinto
DEPARTAMENTO DE PUBLICACIONES
Directora
Mary Beloff
Secretario
Pablo Perel
Autoridades primer cuatrimestre
2003
Director
Diego Freedman
Subdirector
Sergio Ariel Roselló
Secretario de Redacción
Nicolás Marcelo Perrone
Redactores
Juan Lucas Finkelstein Nappi
Cintia Tamara Libischoff
Colaboradores
Misael Albonico
Enrique M. Alonso Regueira
María Verónica Costantini
Santiago Eyherabide
Santiago Julián García Mele
Gabriela Inés Haymes
Pablo Lepere
Jorgelina Luján
Mariana Beatriz Preusse
Alelí Prevignano
Luciana Rican
Sebastián Scioscioli
Guillermo Ezequiel Semeniuk
Alejandro Turyn
Autoridades segundo cuatrimestre
2003
Direcmr
Nicolas Marcelo Perrone
Subdin'rmr
Pablo Lepere
Secretario de Redacción
Juan Lucas Finkelstein Nappi
Redactores
Cintia Tamara Libischoff
Luciana Ricart
Sebastián Scioscioli
Tutores
Enrique M. Alo‘nSo Regueira
Luciana Rican
Colaboradores
Misael Albonico
Cristina M. Adén
Enrique M. Alonso Regueira
Pablo Bono
María Verónica Costantini
Santiago Julián García Mcle
Gabriela Inés Haymes
Santiago Eyherabide
Jorgelina Luján
Raquel Picado Garré
María Piqué
Mariana Beatriz Preusse
Victoria Ricciardi
Alejandro Turyn
FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE PUBLICACIONES
UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES
LECCIONES
Y
ENSAYOS
LexisNexiS®
Abeledo-Perrot
Buenos Aires
2004 80
Lecciones y ensayos / dirigido por Emanuel Kaufman - la ed. - Buenos Aires:
Abeledo-Perrot, 2005.
676 p. ; 23x16 cm.
ISBN 950-20-1637-8
1. Derecho-Lecciones 2. Derecho-Ensayos l. Belofl', Mary. ll. Título
CDD A864
© by Departamento de Publicaciones
Facultad de Derecho - UBA
Figueroa Alcorta 226! l° P
(C l 425CKB) Buenos Aires
Todos los derechos reservados
© by ABELEDO-I’ERROT
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Lavalle 1280 - (ClO48AAF) - Buenos Aires — Argentina
Tel. (54-11) 5235-5430 - info@lexisnexis.com.ar
Dirección. administración y redacción: Lavalle l280
(C1048AAF) Buenos Aires
ISBN 950-20-1637-8
IMPRESO EN LA REPUBLICA ARGENTINA
Sc |cn'ninó dc imprimir cl dia 30 dc marzo dc 2005,
En ENCUADERNAClON LATINO AMÉRlCA S.R.L
Zcballos 885, Prov. dc Buenos Aircs, República Argenlina
Timdatóoo cjcmplarcs
ÍNDICE
Editorial ......................................................................................................... ..
DOSSIER EN HOMENAJE AL SESQUICENTENARIODE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL
(¡853-2003)
El sesquiccnlcnario de la Constitución Nacional argentina...
Hendlcr. Edmundo Samuel. El juicio porjurados como garantla de la Cons-
titución ..................................................................................................... ..
Físs. Owen M., El carácter indócil de la política........ ..
Gargarclla. Roberto. La última carta. El derecho de resistencia en situacio-
nes de alienación legal ............................................................................ ..
Pastor, Daniel R.. Acerca del derecho fundamental al plazo razonable de
duración del proceso penal ...................................................................... ..
Gil Domínguez. Andrés. Derechos subjetivos y derechos colectivos. simili-
tudes y diferencias ................................................................................... ..
Gullco, Hernán Víctor. El concepto de “acusación” cn la Constitución
Nacional ................................................................................................... ..
LECCIONES
Rafecas. Daniel Eduardo. Una aproximación al concepto de garantismo
penal ......................................................................................................... ..
Alcacer Guirao. Rafael. La protección del futuro y los daños cumulativos.
Ramírez, Jorge. Sobre la imposibilidad de acordar la comunicación ......... ..
Iza. Alejandro, Aspectos jurídicos dc los caudales ecológicos en cuencas
compartidas .............................................................................................. ..
Hervé Jacqucmin - Corentin Poullet. La circulación de los futbolistas cn el
sistema de integración europeo ............................................................... ..
l59
l77
207
2l9
249
LECCIONES Y ENSAYOS
ENSAYOS
Ariza Clerici. Rodolfo. El derecho a la salud en la Corte Suprema de Justi-
cia de la Nación ....................................................................................... ..
Barrcsi‘ Mariela A., Viabilidad de la mediación penal como propuesta de
resolución de conllictos en contextos intereulturalcs ............................. ..
Aldao, Martín. Lo jurídico en la obra de Antonio Gramsci ........................ ..
Comotto. Sabrina. Derecho internacional público. derecho internacional hu-
manitario y derecho internacional de los derechos humanos ................ ..
Aliverti. Ana, La protección de los niños en los conflictos amados bajo el
derecho internacional humanitario .......................................................... ..
Vicito, Verónica Esther. La violencia cn la mujer en los conflictos ar-
mados ....................................................................................................... ..
Piqué. María Luisa - Sembcr, Andrea M.. La paradoja del derecho de resis-
tchIa ........................................................................................................ ..
PUBLICACIÓN CONJUNTA: POBREZA
Freedman. Diego. Capacidad contributiva y pobreza. (Crónica de una
reformulación posible) ............................................. ..
Rojas. Shunko. Acceso a la justicia y pobreza ......... ..
Finkelstein Nappi, Juan Lucas, ¿Criminalizaeión de la pobreza o crimina-
lización a secas? ...................................................................................... ..
ENTREVISTAS
Entrevista a Carlos S. Fayt ........................................................................... ..
COMENTARIOS
Castex, Francisco. Asociación ilícita y principios constitucionales del dere-
cho pcnal .................................................................................................. ..
Papayannis. Diego Martín. La Virgen de Tribunales: un ensayo sobre la to-
lcrancia de las minorías ........................................................................... ..
Piqué, María Luisa. Comentario a La paradoja democrática de Chantal
Moufle (Colección Punto Crítico. Gedisa. Barcelona‘ 2003) ................ ..
LITERATURA v DERECHO
Ginjaume. María Alicia - Freedman. Diego. Sistema tutelar. Un cuento sólo
apto para menores .................................................................................... ..
Barbuto, Alberto Sebastián. La vigencia del relato kal‘kiano ...................... .t
329
379
4l5
44|
463
487
505
5l9
543
577
605
6l7
645
ÍNDICE ¡3
MISCELÁNEAS
Prcussc. Mariana B.. Palacios. cl legislador del siglo ................................. .. 653
Barreims. Lucas Emiliano. Siguen las penurias para Alvarez Machain (Una
vez más a manos dc la Con: Suprema dc Estados Unidos) ................. .. 66I
¿L0 SABIA?
¿Lo sabía? ...................................................................................................... .. 667
¿Cómo publicar en L_\'E?............................................................................... .. 673
EDITORIAL
El presente número de la revista Lecrín/mv .v En.\‘u_\'n.\‘se produjo en un
marco de circunstancias históricas vividas durante el año 2003 que inevita-
blemente tuvieron su repercusión.
Ese año la humanidad padeció otra guerra internacional de grandes
proporciones. lo cual no debería sorprendernos, ya que el siglo XX y. hasta
ahora. el presente siglo se vieron caracterizados por elevados índices de
conflictividad internacional. Sin embargo, en este último enfrentamiento, la
mayor potencia mundial. actuando al margen de la legalidad internacional.
fundamento el inicio de actividades bélicas, consus graves e inevitables
consecuencias sobre la población civil. en la defensa ferviente del “Bien”
iniciando una "Cruzada Santa contra el Mal". Es decir que el profundo su-
frimiento humano se justificó en la fe por la realización de un ideal trascen-
dente de imposible aprehensión practica, acercándose de este modo a una
posición netamente fundamentalista. x
Esta moderna "Cruzada" se encuentra intrínsecamente ligada a un pro-
ceso de demonización de determinado sectorde la población mundial. qui-
tándole su consideración como persona humana y negando toda posibilidad
de diálogo. No podemos negar que el pueblo agredido vivía bajo una tiranía
política. sus necesidades mas básicas permanecían en gran medida insatis-
fechas y sus posibilidades de desarrollo económico y social eran sumamen-
te magras, como acontece en tantos otros regímenes políticos. Pero no cree-
mos que la mejor o —al menos- la única solución es la imposición violen-
ta de un régimen político. actuando con franco desprecio de la legalidad
internacional y sin pretensión de diálogo con el pueblo agredido y el resto
de la comunidad internacional.
Estas acciones violentas aceptadas y soportadas sólo por la enorme po-
tencialidad del país agresor. y no por sus endebles argumentos fundamen-
talistas, merman claramente la posibilidad de constituir en el corto plazo
una comunidad internacional basada en el respeto y consideración de todas
las personas humanas y dirigida a establecer canales de comunicación
interculturales en aras de generar soluciones pacíficas y consensuadas a los
conflictos.
ló LECCIONES Y ENSAYOS
En consecuencia. hemos presenciado con gran indignación cómo en Ia
regulación de las relaciones internacionales la razón y el diálogo fueron
suplantados totalmente por Ia fe ciega en ideales trascendentales y la impo-
sición coactiva de valores.
Nuestro país también vivió un año agitado. cuyo acontecimiento polí-
tico-institucional más destacado fue la elección presidencial. Este hito mar-
ca veinte años continuados de elecciones de las autoridades públicas nacio-
nales a traves del sufragio de la sociedad civil; pero no ha significado sólo
una continuidad institucional. sino que además se ha convertido en la opor-
tunidad para que la sociedad civil regenere sus esperanzas y sus expectati-
vas en las instituciones políticas. Sin embargo. el gobierno actual afronta una
dura prueba para consolidar efectivamente el régimen democrático, ya que
vastos sectores de la población se encuentran pauperizados. encontrándose
inefectivos sus derechos más básicos; situación que se ve severamente agra-
vada por una deuda extema asfixiante.
Es indudable que un régimen democrático sólo puede consolidarse
efectivamente si brinda las condiciones necesarias para el desarrollo perso-
nal asegurando la educación, la salud. la vivienda. el trabajo y la alimenta-
ción. Sólo en un Estado en que se garanticen estos derechos básicos a todas
las personas por medio de sus políticas públicas. podrán darse la condicio-
nes necesarias para que la población renueve de manera plena su confianza
en las instituciones y asuma la forma de vida democrática. participando de
manera activa en la vida política. De otro modo, la forma de gobierno de-
mocrático sólo parecería una competencia entre panidos políticos a espal-
das de los intereses concretos y_ act_ualesde la s0ciedad civil. la cual verá
minada su confianza en los mecanismos institucionales, debiendo recurrir
necesariamente a otras instancias informales de participaciónpolítica,si desea
expresar sus demandas.
Dentro de este marco. desde la revista Lecciones y Ensayos y conti-
nuando la tradición iniciada por nuestro fundador, Ignacio Winizky. fomen-
tamos continuamente la publicación de ensayos de profesores y alumnos de
diferente espectro ideológico y desde variadas perspectivas —derecho. filo-
sofía, ciencias sociales, |iteratura— con el objeto de canalizar el diálogo y
la reflexión académica profunda y concienzuda. De este modo. tratamos de
ser el receptáculo y el foro público. dentro del espacio universitario. para
restablecer y fortalecer la vigencia de la razón y el debate, al afrontar las
problemáticas reales y actuales.
Por otra pane, teniendo en cuenta la situación internacional. no nos
mantuvimos alejados de la inminente necesidad de aportar un marco de ra-
cionalidad durante los conflictos bélicos basado, principalmente, en el res-
EDITORIAL
¡7
peto de la integridad de la persona humana. En este sentido. editamos en
el año 2003. junto con el Comité Internacional de la Cruz Roia, un nú-
mero temático dedicado exclusivamente al Derecho lntemacional Humani-
tario. Este número. que contó con la colaboración de los mas prestigiosos
y destacados juristas especialistas en dicha tematica. tuvo como objeto re-
forzar la función del derecho como límite a la violencia ejercida contra las
personas.
La triste realidad nacional tampoco quedó al margen del trabajo diario
de la revista. por ello mismo. el .vnr/fse encargó de la elaboración de una
serie de breves ensayos sobre la pobreza, encuadrados en diversas areas del
derecho con el objetivo final de generar un debate academico al respecto.
De este modo, pretendemos reflexionar sobre una grave y actual problemá-
tica que aqueja a nuestro país y. a su vez. estudiar y crear mecanismos de
respuestas aplicables y efectivos.
Asimismo, y muy vinculado con la idea de reflexionar sobre la reali-
dad nacional. en el mencionado año se cumplió el décimo aniversario del
fallecimiento de uno de los más brillantes juristas argentinos, Carlos Nino.
Con el fin de conmemorar dicho acontecimiento y, principalmente, fomen-
tar el estudio y el replanteo de sus ideas, nuestra revista organizó, junto con
SADAF (Sociedad Argentina de Análisis Filosófico) y con la Facultad de
Derecho de la Universidad de Palermo, un concurso de ensayos dirigido a
estudiantes universitarios. De este modo, pretendimos propender a la re-
flexión seria y_responsab|e respecto de los desarrollos teórico-políticos de
Nino con el objetivo de revalorizar y actualizar su pensamiento, caracteri-
zado por el respeto a los derechos humanos. la defensa de la autonomía per-
sonal y el fortalecimiento del diálogo como mecanismo de decisión políti-
ca. Creemos que sus valiosos aportes, apane de su mérito científico, cons-
tituyen piedras basales para la consolidación de un régimen político respe-
tuoso de los derechos humanos y de la forma de gobierno democrática.
En un año en que las relaciones internacionales se caracterizaron por
la violencia, la imposición coactiva de valores y la fe ciega en ideales tras-
cendentes, en Lecciones y Ensayos aún confiamos y fomentamos la reflexión
seria y responsable y el diálogo abierto a diversas posiciones y desde distin-
tas perspectivas.
En un año en que el régimen político debe reconocer a la pobreza como
principal problema de nuestra realidad actual y debe consolidar una demo-
cracia en que esten incluidas todas las personas, desde nuestra revista hemos
tratado denodadamente de abrir e impulsar el debate académico al respecto.
En un año en que se renovaron confianzas y expectativasv debemos
remarcar que no sólo confiamos en que la razón y el diálogo son las
res-
¡8 LECCIONES Y ENSAYOS
puestas necesarias e ineludibles al cuadro descripto. sino que también con-
fiamos en que el hombre no es un ser condenado al dolor, al sufrimiento, a
la violencia. a la exclusión y a la pobreza; aún confiamos en que es posible
un mundo con menores índices de conflictividad, en donde la paz no se hal|e
sólo en las tumbas de los cementerios; aún confiamos en que es posible otra
realidad nacional. en donde exista justicia distribuliva y se garantice plena-
menle la satisfacción de las necesidades más básicas de (oda nuestra socie-
dad civil.
DOSSIER EN HOMENAJE
AL SESQUICENTENARIO
DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL
(1853-2003)
EL SESQUICENTENARIO
DE LA CONSTITUCION NACIONAL ARGENTINA
El l° de mayo de 2003 se cumplieron l50 años de Ia sanción de Ia
Constituciónde la Nación Argentina. Fue en l853 el fruto del ideario
iluminista francés y de la tradición liberal noneamericana. Ambas concep-
ciones impregnaron en mayor medida el texto legal que hoy conocemos como
Constitución. que representó en su momento Ia consolidación de la Repú-
blica Argentina como Estado-nación y la transfonnación definitiva hacia un
sistema representativo, republicano y federal.
La Constitución de ¡853 no sólo coadyuvó a la conformación de un
Estado sino que proyectó todo un sistema de derechos para los ciudadanos,
así como también límites para los distintos poderes del Estado a fin de
mantener fuera del alcance de una sola persona la suma del poder público.
Lamentablemente. a pesar de los objetivos que se procuraron alcanzar
con la Constitución. durante estos primeros ¡50 años de vigencia del texto
se sucedieron distintos gobiernos dcfucro que socavaron los cimientos del
Estado de Derecho.
Afortunadamente. hoy podemos decir que hace 2| años vivimos en una
democracia sin interrupciones autoritarias de hecho, el período más largo
desde la sanción de la Ley Sáenz Peña cuando se materializó el derecho a la
igualdad política, garantizando el voto universal. secreto y obligatorio como
base imprescindible de un sistema republicano representativo. Sin embargo,
no son pocos los desafíos para esta Constitución, muchos de ellos nacidos
de la reforma más profunda que se le imprimió. en ¡994. que mantuvo su
sólida base garantista y a la vez introdujo innovaciones en materia de trata-
dos internacionales, división de poderes y compromiso de unión nacional.
Es en este marco que Lecciones y Ensayos presenta, en ocasión de estos
ISO años de vigencia. un dossier donde se busca homenajear a los hombres
que redactaron el texto constitucional. y revalidar de ese modo el mandato
de [racer Constitución que aún perdura porque muchos de sus fines son los
mismos que se buscan alcanzar en la actualidad: lograr el respeto de los de-
rechos de los individuos y la solidez de las instituciones del Estado. garan-
tizar la paz y la seguridad para todos los habitantes de la Argentina.
LECCIONES Y ENSAYOSIV|J
En este cloxxiar se encuentran lcxlos de prestigiosos juristas argentinos
que quisieron colaborar en este homenaje que hace Leccimu'x y Ensayos.
Aparccerán distintas temáticas que representan los desafíos de la Constitu-
ción en la actualidad, como el juicio por jurados, cl derecho de resistencia.
la duración del proceso penal. los derechos colectivos y los derechos subje-
livos, el concepto de acusación en la Constitución Nacional. etc. Asimismo.
por las características del trabajo y su vinculación con la coyuntura consti-
IucionaL se incluye un texto del prestigioso jurista norteamericano Owen
Fizz.
EL JUlClO POR JURADOS como GARANTÍA
DE LA CONSTITUCIÓN
EDMUNDO SAMUEL HENDLER'
l. EL DEBATE ACERCA DEL CARÁCTER DE GARANTÍA
DE LAS NORMAS SOBRE EL JURADO
Las garantías se reconocen. en el Derecho Constitucional, como pre-
rrogativas que se ejercen frente al Estado para asegurar el goce de los dere-
chos subjetivos. Estos últimos. a diferencia de aquéllas. son oponibles no
sólo frente al Estado sino también ergu omnes. Ambos, garantías y derechos,
integran la parte llamada dogmútica de los textos constitucionales y consti-
tuyen una característica del constitucionalismo clásico. surgido a fines del
siglo XVlIl. cuyo rasgo distintivo es la finalidad de limitar al Estado y dar
seguridad al individuo frente a e'l 3. En la Constitución Nacional argentina
están incluidos en la primera de las dos partes en que se divide el texto,
designada precisamente: “Declaraciones. derechos y garantías“.
El juicio por jurados aparece referido en la segunda parte del texto
constitucional. designada “Autoridades de la Nación", donde se establece que
es atribución del Congreso dictar las leyes necesarias para su implantación
(art. 75, inc. l2) y que es ése el modo en que deben concluir los juicios
criminales ordinarios (art. ll8). Pero la referencia se encuentra también en
la primera parte. la ya mencionada concerniente a declaraciones. derechos y
garantías. El art. 24 proclama que "El Congreso promoverá... la implanta-
ción del juicio por jurados" y en textos de Derecho Constitucional se trata
el tema bajo la rúbrica de los derechos y las garantías 3. La disyuntiva que
' Profesor titular en el Departamento de Derecho Penal y Criminología. Facultad de Derecho.
Universidad de Buenos Aires.
3 Me baso en el texto de BIDAH'I' C.\Mms. German. Trulmlu Elemental (le Den-¡"Im Cmulilm‘iunul
Amen/inn. I. l. Eliar. Buenas Aires. ps. ZIW/ZIL
7' Es lu que ocurre, por ejemplo. en la obm de EKMLKDHAN.Miguel Á.. Trulurln «lc Drrcr'lm Curu-
IÍIut'IflIlllÍ. t. l. p. 395. en que se trata el juicio purjunidos en el aeúpile "Otras garantías".aunque no su
alcanza a eunipender por que se lo incluye entre aquellas que deben inferirse del texto de la Constitu-
ción por no estar expresamente consagradas.
24 LECCIONES Y ENSAYOS
surge y que. por supuesto, no hubo necesidad de dilucidar mientras está y
sigue estando pendiente el cumplimiento de esas normas. es si se impone
con ellas una garantía que resguarda el derecho a ser juzgado, como solía
decirse‘ “por sus pares", o si se trata de una estructura organizativa de las
autoridades que ejercen el poder jurisdiccional. Como consecuencia se dis-
cute también si cabe declinar del derecho que asiste a cada uno, de ser juz-
gado con determinada foma de integración del tribunal, o si es obligatorio
sujetarse u un modo dc ejercicio de la autoridad que incumbe colectivamen-
te a la soberanía popular.
La aparente ociosidad de la polémica resultó desmentida hace relativa-
mente poco tiempo al surgir un cuestionamiento de ciertas reformas del
proceso penal, las concernientes al juicio abreviado que, pese a ser ajenas al
tema en sí. y a persistir el cómodo desentendimiento del mandato constitu-
cional‘ suscitó planteos referidos al alcance de las disposiciones en cuestión.
Tuve ocasión de participar en el debate abogando por la primera alternativa,
es decir‘ atribuir al juicio por jurados el carácter de un derecho garanti-
zado a cada uno y, por ende. renunciable, en la nota intitulada: “El juicio
por jurados: ¿derecho u obligación?" publicada en la revista El Derecho y
en la obra colectiva El juicio pnrjuradox en el proceso penal 4. En aquella
ocasión me hice cargo de la jurisprudencia del máximo tribunal norteame-
ricano acerca de la interpretación del texto constitucional que es anteceden-
te del nuestro. el art. lll de la Constitución de los Estados Unidos que, a
semejanza del actual art. ll8, CN (antes de la reforma de 1994. art. 102).
alude a que “todos los juicios criminales" se lleven a cabo porjurados. y la
enmienda Vl de la carta estadounidense que. si bien no tiene parangón en
nuestro texto, aclara que se trata de un derecho que asiste a quien es acusa-
do criminalmente. La cuestión desembocó en referencias históricas que
puntualicé en esa oportunidad, recordando la coerción empleada en la ln-
glaierra medioeval para obligar a aceptar el jurado. contrastándola con el
reclamo dirigido por los colonos norteamericanos al rey Jorge III. del jura-
do como “beneficio’fl que es la que inspiró la independencia de los Estados
Unid0s y el texto de la Constitución que es antecedente de la nuestra. En lo
que sigue trataré de aportar nuevos datos que enriquecen y también, en pane.
aclaran mejor esa referencia.
1 ED lR7-I IRS/l lltt. M “El. Julio B. J - HENDlJÉil. Edmundo. y otros. Eljniriu [mrjurmlnx eu cl
¡"mmm penal. Ad-Huc. Buenos Aires. 2000. ps. lll/236.
EDMUNDO SAMUEL lIENDLER 25
ll. Los ANTECEDENTES HISTÓRICOS
La investigación de los hechos sociales presenta una dificultad al his-
toriador inadvertido: la de las tergiversaciones que. inevitablemente. suce-
den en el devenir de los acontecimientos que se constituyen en costumbres
de la sociedad y que hacen que e'stas surjan como tales cuando la idea ori-
ginaria y el sentido que tuvieron en un comienzo se ha perdidoo vuelto
anacrónico. La observación pertenece a Ortega y Gasset y tiene clara apli-
cación en el historial del juicio por jurados. según tuve ocasión de advertir-
lo en la obra que publicaramos con Ricardo Cavallero Justicia .v participa-
ción: el juicio por jurados en materia penal 5. lo mismo que en el ya recor-
dado artículo “El juicio porjurados ¿derecho u obligación'P".La indagación,
de todos modos, de l0s antecedentes remotos de una institución es impres-
cindible para entender su verdadero significado aunque, fuerza es recono-
cerlo desde ahora. no es valido derivar de ella un argumento concluyente en
pro o en contra de ese significado. ya sea el originario. el actual o cualquie-
ra de los surgidos en el tiempo.
Con esa salvedad es del caso recordar, en primer término. el antece-
dente del derecho romano. Mommsen describe el procedimiento ante el
magistrado y los comicios explicando que la sentencia del primero. que podía
imponer la pena de muerte o una multa. era susceptible de impugnación por
el condenado oponiéndose éste a la ejecucion de la pena mediante una ape-
lación a la decisión última de la ciudadanía 6. Está claro. entonces. que esa
modalidad de participación ciudadana era un derecho que podia o no ser
ejercitado por aquel en cuyo favor se encontraba establecido. El dato resul-
ta corroborado con otra observación del mismo autor que refiere que mu-
chas leyes romanas contemplaban una petición dirigida a los magistrados
en general para que impusieran multas a los autores de hechos punibles,
excediendo sus facultades coercitivas. de manera de permitir que el sancio-
nado ejercitara el derecho de provocación a la ciudadanía 7. La investiga-
ción histórica de un autor más reciente. Bernardo Santalucia, apunta que el
derecho de provocar la intervención del pueblo contra una medida represiva
es anterior, inclusive, a la antiquísima Ley de las Doce Tablas 3. Se trataba
5 CAVALLERU,Ricardo J. - HENDLER. Edmundo 5.. Juxlicíu _\'¡nirlu'i/uu'iúit.‘el jm'rin [mrjurm/m
eu nmleriu prmll. Universidad, Buenos Aires. ¡988. ps. 25/26.
“ MoMMSEN. Teodoro. Drlrrhu penal nummn. rcilnp.. Tcrnis. Bogolá. |99|. p. l l7.
7 MDMMSEN. T. Derecha... cil.. p. lll.
" SANTALUCIA. Bernardo. Dirilm e prm'cxxu penal: Ilcll'imliru anu. Giufl'rïh Milano-
I998. p. .14.
26 LECCIONES Y ENSAYOS
de un derecho. dice este autor. que sólo pertenecía a los Ciudadanos. no a
los extranjeros ni a los esclavos 9.
Más allá del derecho romano, una indagación muy completa es la efec-
tuada por John P. Dawson. publicada en ¡960 con el título A history of lay
judgt's (Unu historia de los jueces lagos) l” en la que. después de analizar
los antecedentes de Grecia y Roma y las transformaciones de las prácticas en
Francia. Alemania e Inglaterra a partir de la Edad Media. sc plantea el inte-
rrogante acerca de las razones que explican la participaciónpopular en lajus-
ticia. Aunque la primera altcmativa que propone es de orden político —se trata
de una cuestión vital de organización de la comunidad- sugiere también una
explicación de índole sociológica: la mejor aceptación por los litigantes del
juzgamiento por quienes son sus pares a la que le encuentra raíces en Roma
en el procedimiento pretoriano de la República tendiente a restringir las atri-
buciones de los magistrados. La otra observación de interés es que el
"juzgamiento por los pares" tiene que ver con el sistema feudal y con el de-l'
recho de los vasallos de ser juzgados por otros vasallos, especialmente en
disputas con el señor feudal, o sea que la cláusula 39 de la Carta Magna
de l2l5 no era, como muchos creíamos. una prerrogativa reservada sólo por
los barones del reino sino por todos los “hombres libres“ (frceman). Entiende
Dawson que esa característica. aunque originariamente no tenía que ver con
“el juicio por jurados‘ siempre significó una restricción al poder real y eso es
lo que sirvió. siglos después. para convertirla en un símbolo de libertad frente
a la opresión.Cita la obra de un tal Keeney. Judgment by Paerx. quien habría
demostrado que la famosa cláusula no procuraba abarcar toda clase de litigios
privados sino que se refería especialmente a pleitos entre el rey y los súbdi-
tos. Con ese antecedente. y aun cuando Dawson no toma partido en la disyun-
tiva que nos interesa, parece claro que el histórico documento sólo pudo dar
fundamento a un derecho individual frente a la autoridad.
El derecho común de Inglaterra es. de todos modos. en miras al texto
de nuestra Constitución, el antecedente histórico más significativo. De él
surgió, por un lado. la Constitución de los Estados Unidos, fuente de inspi-
ración de la nuestra. Por otro lado. también influyó en la reforma de las leyes
de procedimiento prohijadas por la Revolución Francesa que habrían de tener,
a la vez. influencia. directa 0 indirecta. en nuestras leyes de procedimiento.
Es indudable que el jurado norteamericano. lo mismo que el francés. imita-
do por varios países europeos —a| menos en sus comienzos— tienen paren-
" SANTA] tvt'u. Dt'riImM. cit.. ps. 52/53.
"' DAWSUN. John P.. A hixmry q/lu_\'jmlgc.t. Harvard University Press. Cambridge. Massachu-
setts. I96tl.
EDMUNDO SAMUEL llENDLER 27
tesco con el consuetudinario common law de Inglaterra. De allí que conven-
ga prestar alguna atención. brevemente a sus ancestros. ya explicados en la
obra Justicia y par/¡cipución y espigados igualmente en el artículo "El jui-
cio por jurados: ¿derecho u obligación?".
La práctica de los combates o duelos judiciales como mecanismo para
dirimir los litigios fue llevada a Inglaterra con la conquista normanda en el
siglo Xl. Para superar los inconvenientes y los riesgos de esa practica evi-
tando que los denunciantes tuvieran que enfrentar el combate. y para favo-
recer la centralización de autoridad por los monarcas. fue creado el sistema
de las "encuestas" que en el continente europeo habría de desembocar en el
establecimiento del sistema inquisitivo de procedimiento y que en el territo-
rio insular dio lugar a una práctica diferente. La encuesta era confiada en
Inglaterra al vecindario de cada comarca y era la asamblea de esos vecinos
la que “presentaba” ante los funcionarios reales itinerantes a las personas
sospechadas de cometer delitos. Al desaparecer otras formas de ordalía por
órdenes de la iglesia de Roma del año l2l5 —antiguamente eran respalda-
das por los sacerdotes católicos—, los funcionarios ante los que se presen-
taban las denuncias tuvieron que acudir al testimonio de los mismos veci-
nos para decidir sobre la culpabilidad o inocencia de los denunciados. Como
la imparcialidad de esos vecinos. que habían sido los denunciantes. era ob-
viamente cuestionable, en muchos casos los funcionarios reales ampliaban
el número de ellos acudiendo a los de otrastlocalidades. Recién en |352 y a
raíz de las protestas de los "comunes" se estatuyó concretamente el derecho
de los acusados a recusar a quienes hubieran formado parte del conjunto de
los presentantes de la denuncia. Eso condujo ala distinción de las dos espe-
cies de jurado: el Grand Jury o Gran Jurado o jurado de acusación y el Pclly
.Iury o Pequeño Jurado o jurado de enjuiciamiento. Hacia l376 se generali-
zó la costumbre de integrar el primero con veintitrés personas que decidían
por mayoría la formulación de la acusación, y cl segundo con d0ce perso-
nas de las que se requería un veredicto unánime para establecer la culpabi-
lidad del acusado.
En el excelente trabajo de Leonard W. Levy dedicado a los orígenes
del juicio por jurados en el que se explican los antecedentes que acabo de
referir “. se distingue claramente el modelo de procedimiento acusatorio
surgido con esa forma de juzgamiento y se consigna una observación im-
ponante: la característica distintiva del modelo acusatorio era el consenti-
” Cunl'. Ltvv. Leonard W.. The I’ullmlimn (IÍJLIXII'I'l'.Originx ¡{fTriul ÍI_\'Jur)‘, Chicago. |999.
ps. Ill/22.
33 LECClONES Y ENSAYOS
miento del acusado, la que no resultaría desvirtuada. según este autor. por
el hechode que muchas veces se lo inducía por coerción. Con esa observa-
ción surge una perspectiva distinta de la que proponía en la nota “El juicio
porjurados: ¿derecho u obligación?". La practica de la peine forte el dure,
a la que me referí en ese trabajo, con la que se torturaba a los acusados hasta
lograr que se sometieran al juzgamiento por los jurados, me sugirió contras-
tarla con lo ocurrido siglos después, cuando ese modo de enjuiciamiento fue
reclamado como prerrogativa por los revolucionarios independentistas nor-
teamericanos. Levy propone una mirada distinta del mismo hecho: tomando
en cuenta que Io que se inducía por la coerción no era el reconocimiento de
culpabilidad sino, simplemente. el manifestarse frente a la imputación de
manera de permitir el juzgamiento —se trataba de obtener de su parte un
plca, o seat una declaración de culpabilidad o inocencia- con lo cual, en-
tiende‘ se consagraba el principio de que el juicio respondía a la voluntad
del acusado y también. sostiene, el de que el más terrible delincuente tenía‘
derecho a un juicio. Refiere igualmente Levy que la alternativa de sustraer-
se al combate fue acordada no sólo al denunciante sino también al denun-
ciado. Cuando se iniciaba el procedimiento por vía de una acusación priva-
da, aquél podía invocar que se trataba de una denuncia inspirada por odio o
malicia para buscar el amparo de la autoridad, el que debía ser gestionado
‘por medio de una orden real escrita. un wrir, que implicaba al mismo tiem-
po aceptar el veredicto de la asamblea vecinal. Se Io conocía como el wrir
de odio et aria. Fue establecido en el reinado de Enrique ll y se Io otorgaba
contra pago de un arancel. Posteriormente se denominó wril ofltfe and Iimb
y la Carta Magna de l2l5 Io hizo gratuito '3.
Con la observación de Levy que acabo de referir no se desvinúa Ia que
yo había hecho en cuanto a la existencia de un contraste entre Io que acon-
tecía en el medioevo y lo que habría de ocurrir siglos después. Lo que surge
a partir de esa observación es un diferente enfoque del mismo hecho histó-
rico que corrobora que, también en sus orígenes. el juicio por jurados era
algo concerniente a los derechos del acusado y que a él le correspondía
aceptarlo o no.
llI. EL ANTECEDENTE DE Los ESTADOS UNIDOS
El antecedente que más interesa al intérpretede nuestra Constitución
es, claro está, el de los Estados Unidos, heredero de la tradición del common
law inglés. El reconocimiento del carácter de garantía renunciable del juicio
'3 Conf. Levy. L. W.. The l’ulludimu..., cil.. ps. llllfi.
EDMUNDO SAMUEL HENDLER 39
por jurados fue establecido en un precedente de la Corte. Suprema que
data del año |930 en el que. también. se abordó con detenimiento el mar-
co histórico de la cuestión. En el caso “Patton v. United States‘ï resuelto el
l4/4JI93O ¡3. se entendió legítima la renuncia hecha por el acusado a ser
juzgado por un jurado de doce personas fundándola en una prolija revisión
de precedentes y en un análisis histórico que toma en cuenta, en particular,
el contexto en que fueron adoptadas las cláusulas de la Constitución estado-
unidense que se refieren al punto. Aunque en apariencia en ese caso se planteó
una cuestión distinta —Ia de la admisibilidad de un jurado de sólo once y
no doce integrantes- está claro que se discutía sobre la renuncia al juicio
por jurados en sí mismo ya que el tribunal daba por descontado que el úni-
co jurado válido como tal era el de doce personas. La doctrina del fallo no
puede entenderse alterada por la circunstancia de que. con posterioridad. la
Corte hubiese variado su criterio acerca de la exigencia de los doce ¡nte-
grantes H. La cuestión crucial abordada en “Patton”, según se la enuncia en
el voto del juez Sutherland. compartido por la mayoría de la Corte, está
expresada en estos términos: “Las disposiciones constitucionales referidas
al juicio por jurados ¿tienen por consecuencia establecer un tribunal que
forma parte de la estructura del gobierno o solamente garantizan al acusado
el derecho a esa forma de juicio?". La respuesta es concluyente en el senti-
do de esta última disyuntiva. -
Ese criterio es el que fue criticado por Mario Magariños, en su voto
como juez en un recordado precedente en el que se puso en cuestión la
constitucionalidad de la ley que autorizó el juicio abreviado en los tribuna-
les nacionales (Iey 24.825). La pcstura del magistrado. contraria a la
admisibilidad de la abreviación del juicio. se sustenta. entre otras cosas, en
el carácter indeclinable que atribuye al juicio por jurados establecido en la
Constitución Nacional. Al polemizar con él. en la nota "El juicio por jura-
dos ¿derecho u obligación?“ ¡5 cuestioné sus críticas al fallo "Patton" a las
que llegué a calificar de aventuradas. Aunque sigo convencido de que la in-
terpretaciónpropiciada por Magariños es errónea debo. sin embargo, desde-
cirme del calificativo de aventuradas y admitir, en prenda de honestidad, que
también otros autorizados autores han objetado el criterio de la Corte esta-
dounidense.
'v' "Patton v. United States". ZHI U.S. 276.
“ La Corte admitió. en l970. la legitimidad de un jurado de seis integrantes ("Williams v. Flo-
rida". 399 U.S. 78) y en |97B Nchazó en cambio que cl número pudiese reducirse a cinco ("BJIICW
V-
Geurgia". 4.17 U.S. 223).
'-‘ Citado xupm nota 3.
30 LECCIONES Y ENSAYOS
Akhil Reed Amar. en su obra The Bill of Rig/m. sostiene que la incor-
poración de la sexta enmienda de la Constitución de los Estados Unidos. que
cs la que habla del "derecho" al juicio por jurados y que. según la Corte en
“Patton”, complementa lo establecido en el an. III que habla de “lodos los
juicios criminales". obedeció al propósito de garantizar el derecho a ser
juzgado por un jurado del "distrito" en el que se cometió el delito. de donde
sigue que el derecho renunciable para el enjuiciado era el de tener un jurado
del "distrito". No había consagrado, en cambio, el derecho a renunciar al
jurado en sí mismo. En palabras de Amar: “eso demuestra una vez más que
el juicio porjurados no siempre fue simplemente un derecho individual sino
también una institución de localismo y soberanía popular" ¡6. Este autor ob-
jeta el criterio establecido en "Patton" y se atiene a un fallo anterior del
mismo tribunal, de 1898 que. según afirma. habría sido dejado de lado por
la Corte con el facil argumento de que trataba el punto como simple acota-
ción. De todos modos, los puntos de vista de Amar en el sentido de que el
único derecho renunciable para el acusado es el de ser juzgado por un jura-
do “del distrito” pero no el de serjuzgado “por un jurado'fl son especulati-
vosy no descartan la posibilidad de renunciar al jurado por la vía del reco-
nocimiento de culpabilidad o guilry plea.
El otro autor que ha tratado recientemente Ia cuestión en el aspecto
histórico, Leonard W. Levy, a diferencia de Amar. rescata en todo momento
la índole de garantía que tienen las disposiciones concernientes al jurado,
respecto de los derechos del acusado. Sus referencias a los antecedentes del
texto constitucional estadounidense son bien ilustrativas. Menciona. por ejem-
plo, el documento conocido como Massachusetts Body nfLibc'rIir-s, de |64| .
que se considera como Ia primera Constitución del estado de Massachusetts.
en el que se autorizaba al acusado a elegir entre ser juzgado por jueces o
porjurados. Lo mismo que el Congreso Continental de ¡774 cuya Declara-
ción de Derechos aludía a la "grande e inestimable prerrogativa de serjuz-
gado por sus pares del vecindario" (the great and inestimable privilegv of
being tried by their [wars (¡fl/N!vicilmge). También menciona la Declara-
ción de causas y necesidad de acudir a las annas de 1775 en la que igual-
mente se alude al juicio por jurados como inestimable prerrogativa. Y, por
supuesto, finalmente. la Declaración de la Independencia en la que el Con-
greso recriminó al rey de Inglaterra Jorge III "por privarnos (a los colonos),
en muchos casos del beneficio del juicio por jurados"'7.
|h AKIIIL REF“. Amar. Tlu' Bill :g/‘Riglx. Yale University Press. IWH. ps, HIS/HX).
'7 Levy. L. W.. ÏÍIl' I’ullmluun.... ¡:il . ps. 7()_ 38 y 8‘)
EDMUNDO SAMUEL HENDLER 3|
En cuanto al fallo de la Corte estadounidense de [898 invocado por
Amar. difícilmente puede admitirse que haya fijado un criterio distinto al de
"Patton". La cuestión tratada en ese caso era, principalmente. la de la
irretroactividad de la disposición contenida en la Constitución del estado que
permitía el juicio por ocho personas y no por el jurado de doce. La alusión
al caracter indeclinable del derecho del acusado aparece en la transcripción
de un fallo anterior en el que se discutía sobre el derecho a estar presente en
el juicio. Por otra parte. aun los términos en que está concebido el fallo de
l898 resultan ambiguos y dan pie también a la conclusión contraria. Se alu-
de en él al derecho a no ser privado de libertad sin el veredicto de un jurado
y se lo califica como un derecho sustancial que le pertenecía al acusado (it
was his constitutiomtl right to demand that his liberty should no! he taken
front him except by the joint action of the court and the unanimous veredicl
ofu jury of twelve persons... 7?) hold that a state could '¿Ieprivehim of hix
liberty by the concurren! action of a court and eight jurors would recogni:e
the power of the state not only to do what the United States. in respect of
Thompson Éscrime, could not. at any time. have done by legislation. but to
tukefrom the uccused a substantial right belonging to him when the offense
was committed) “l (la cursiva es nuestra).
La doctrina de "Patton". aunque indudablemente es la vigente en la
jurisprudencia ¡norteamericana y la que se indica en los textos de la ma-
teria '9, debe ser objeto de una salvedad. La ley federal y las leyes de varios
estados. al contemplar expresamente la renuncia al jurado que puede efec-
tuar el acusado. le imponen como requisito que tenga también el consenti-
miento del fiscal o la aprobación del tribunal o. como ocurre con la ley fe-
deral. ambos requisitos. Con relación a esta última. contenida en las Reglas
Federales de Procedimiento Criminal 20, la Corte Suprema consideró cons-
titucionamente válida la norma sin perjuicio del derecho reconocido al acu-
sado de renunciar al jurado. Ese derecho. entendió. no implica el correlati-
l" "Thompson v. State ol Utah". I7t) US. 3-13 (em su derecho constitucional reclamar que no
fuese privado de su libenad excepto por la acción conjunta del tribunal y el veredicto unánime de un
jurado de doce personas... Adluitir que un estado pueda prrvarlo de su libertad por la acelon concurren-
le de un tribunal y ocho jurados equisuldn’a a admitir que el estado no stilo tendría una atribución pam
hacer lo que el estado federal en ningún caso hubiera podido hacer por vía de legislación con respecto
ul delito dt: Thompson. sino lutnhien privar al acusado (le un derecho sus‘tum'ml que lr [tet'lt‘ln’d'ltlt'tum-
du el delito/ur cometido)
l” Es lo que enseña. por ejemplo. un testo clásico de derecho procesal penal como el de L \ FAvlt.
Israel. Criminal procedure. West Publishing Co.. Sl. Paul. Minn , 1985. ps. fill/832.
3" Federul Rules of (‘rinttnul Í’rm'ulure. "Los casos que requieren scrjuzgudos por jurado serán
juïgadns de esa manera a menos que cl acusado renuncie por escrito al juicio por jurada con la aP""l’J'
ción del tribunal y el consentimiento del gohiemo" (Rule 23 lu/l.
LECCIONES Y ENSAYOSLAIQ
vo de serjuzgado por un juez profesional. El presidente de la Corte. el pres-
tigioso juez Warren‘ expresando la opinión del tribunal, reflexionó que: “La
Constitución reconoce un sistema acusatorio como metodo apropiado para
determinar Ia culpabilidad. y el Gobierno. como litigante, tiene interés legí-
timo en procurar que los casos que considera merecedores de condena sean
juzgados ante el tribunal que la Constitución contempla como el más incli-
nado a producir un resultado justo" 3|.
Es indudable que ese interés puede estar en pugna con el derecho del
acusado a la renuncia y su reconocimiento desvirtúa de alguna manera el
fundamento primigenio de ese derecho: el resguardo frente a las atribucio-
nes de la autoridad. Tan sólo la consideración final de Warren tiende. al
parecer, a morigerar la evidente incompatibilidad de ambas prerrogativas.
Aclara el presidente de la Corte que la convalidación de la norma federal
parte de la base de que un fiscal federal no es un litigante común y que cabe
desechar la hipótesis de que fuera a reclamar un juicio por jurados por
motivos innobles. La ingenuidad de la consideración resulta luego un tanto
mejor explicada con lo que parece ser una salvedad'de la salvedad: pueden
existir razones que justifiquen la opción del acusado de no someterse a un
jurado. Tales serían, por ejemplo, las pasiones, prejuicios o sentimientos del
público. No, en cambio. el simple propósito de acelerar el trámite procesal
que era lo único argumentado en el caso “Singer”.De manera entonces que
la doctrina de la Corte a partir de ese caso puede ser interpretada en el sen-
tido de que reconoce el derecho del imputado consagrado en la jurispruden-
cia anterior pero lo circunscribe notoriamente al hacerlo depender de que
existan razones que justifiquen la renuncia al jurado. Esto, claro está, con
referencia a la validez de los condicionamientos que una ley puede imponer
a esa renuncia pero sin desconocer que esta última es, de conformidad con
el texto constitucional. atribución del inculpado.
IV. LA CUESTIÓN SUS'I‘ANCIAL
Concluyo, entonces. el aporte de datos históricos, con Ia observación
de que el jurado en el que se inspiran las disposiciones respectivas de la
Constitución Nacional tuvo, en sus orígenes, tanto en la carta estadouniden-
se como en el derecho común de Inglaterra o en el‘ antiguo derecho roma-
no. el significado de una prerrogativa individual cuyo ejercicio implicaba.
de algún modo, un resguardo frente a la autoridad del gobierno. Consecuen-
te, sin embargo. con la advertencia efectuada al comienzo de la incursión
3' "Singer v, United States". .180 U.S. 24 “965). transcripción de 380 U.S. 36.
EDMUNDO SAMUEL HENDLER 33
histórica, debo dejar en claro que esa comprobación de ningún modo impli-
ca un argumento concluyente en cuanto al punto de vista que sostengo. Sólo
sirve para explicar mejor el significado de ese punto de vista. Los hechos
sociales. como ya he dicho. están configurados en muchos casos con tergi-
versaciones de lo que pudieron ser en sus orígenes. El significado primige-
nio de una institución soeial es frecuente que quede desvirtuado‘ cosa que
en el caso de que se trata ocurriría al establecerse una aplicación obligato-
ria. contra la voluntad de aquel en cuyo resguardo fue creada. La hipótesis
no es descabellada y. de hecho. existen opiniones que la respaldan y orde-
namientos jurídicos que la establecen.
Dejadas de lado. entonces. las argumentaciones que se basan en una
interpretación histórica. y prescindiendo igualmente de circunscribir la po-
lémica a una dilucidación siempre opinable sobre el alcance literal de los
textos. el verdadero debate que interesa plantear es el referido a las razones
sustanciales que abonan una y otra postura. De lo que se trata, en definitiva.
es de evaluar cuál es el resultado preferible o. si se quiere. hacer una inter-
pretación teleológica ponderando las finalidades a obtener con una u otra de
las dos altemativas en juego. En otras palabras, lo que importa es optar entre
el interés colectivo en una determinada modalidad de ejercicio del poder y
el interés individual en conservar un resguardo frente al poder. En un caso
habremos de entender las disposiciones relativas al jurado como inherentes
a la parte orgánica de la Constitución. de la misma índole que las que esta-
blecen, por ejemplo. la composición bicarneral del Poder Legislativo que.
obviamente. no son renunciables ni atañen a ningún individuo en particular.
En el otro caso estaremos frente a una garantía individual de la misma índo-le que el derecho a no autoincriminarse que sólo puede ser ejercido o decli—
nado por aquel a cuyo favor se lo reconoce.
Planteada de ese modo la cuestión es indudable que ella pone en juego
el basamento mismo del sistema punitivo. De cuáles sean las metas que se
entiendan perseguidas por ese sistema dependerá la preferencia por una u
otra alternativa. Si nos atenemos, por ejemplo. a la prolija recorrida de los
avatares del pensamiento penal que propone una obra reciente como la de
Zaffaroni, Alagia y Slokar, la finalidad del derecho penal mismo se sintetiza
finalmente. luego de verificar lo que estos autores llaman la genealogía, la
decadencia y el impulso pensante. como la limitación y contención del po-
der punitivo en miras a minimizar la selectividad y la violencia que son
universalmente inherentes al ejercicio de ese poder 31. Por consiguiente, aña-
33 ZAFFAIONI. Eugenio R. - ALAGIA. Alejandro - Smxan. Alejandro. Dum'lm I'ma]. Purlt grut-
ml. Edlar. Buenos Aires. 2000. p. 353.
34 LECCIONES Y ENSAYOS
do por mi parte, la OPClÓndeberia inclinarse en favor del sujeto sobre el que
se ejerce el poder punitivo y no de la sociedad —democraticamente organi-
zada o n0— que lo ejerce. En suma. la elección del modo de enjuiciamiento
tiende a minimizar Ia selectividad y la violencia del castigo penal si se la
deja en manos del enjuiciado mientras que. por el contrario, puede volverse
peligrosamente virulenta y discriminatoria si queda en manos de la socie-
dad y. por ende, en las de quienes ejercen el poder en nombre de ella, por
más que estos últimos la representen de la manera más democrática que cabe.
Enteramente coincidente con ese punto de vista, Luigi Ferrajoli, quien
mejor ha expresado el significado de las garantías penales atribuyéndolesla
función de deslegitimar la potestad punitiva. propone. como finalidad del
derecho penal‘ la protección del más débil. considerando que esa rama del
derecho es, al mismo tiempo. un instrumento de prevención de delitos y
una técnica de minimización de la violencia y del arbitrio en la respuesta al
delito 33. El mismo Ferrajoli. en un artículo publicado en l982. puntualiza-
ba ya que el constitucionalismo moderno introdujo un cambio revoluciona-
rio en la naturaleza misma de la democracia al trascender de las normas
formales que disciplinan los poderes públicos y consagrar principios y de-
rechos fundamentales que garantizan una “democracia sustancial” 34. Desta-
co de ese trabajo del autor italiano el párrafo siguiente "Desde esta pers-
pectiva, el Estado de Derecho precede a [a democracia política. no sóla his-
tóricamente. en el sentido que nace con las monarquías constitucionales
antes que con la democracia representativa. sino también axiológicamente.
en cl sentido que es un conjunto de límites y vínculos a la misma democra-
(‘ia ¡Io/¡lira"35.
‘Consecuente con esto último. Ferrajoli efectúa una afirmación importante
para la disyuntiva que nos ocupa: sostiene que el juez no necesita contar con
el consenso de la mayoría pero que, en cambio, es imprescindible que cuente
con la confianza del imputado ya que, advierte, éste (el imputado) es: “.../1a-
bitnalnu'ntc expresión no de la mayoría. sino de minorías más o menos mar-
ginadas y siempre en conflicto con el interés ptmitivo del Estado y sus expre-
siones políticas". Aunque las fundamentaciones que invoca en consonancia
con esa idea están referidas a las recusaciones amplias y sin necesidad de
expresar causa de los jurados populares —el mismo Ferrajoli lo advierte al
3‘ FENHMULI. Luigi. Derecha y main. 7i‘nriu del gurunlisnm [mm]. 2' ed. lrad‘ P. A. Ibañez y
olrm. Trulla. Madrid. l‘)97. ps, 92. 335. 546.
14 FERRMHLI. Luigi. EI gin-unlisnm y Íujílnxulïd del derwlm. trad. Pisarello. Eslada y Diaz Mar-
tin. Universidad Externado de Colombia, Bogotá. 2000. ps. |69/l70.
3‘ FlillltMttLl. L.. El yarunnmw.... cit.. p. l74.
EDMUNDO SAMUEL HENDLER '...t'_I'I
citar en respaldo de su punto de vista a los autores clásicos italianos: Beccaria.
Filangieri. Pagano. Carrara. Luchini y Pessina——. este autor entiende que esa
necesidad de consenso se satisface con la posibilidad de recusación de los
jueces profesionales que debe ser tan amplia cuanto fuera posible para el
acusado yt asimétricamente. en cambio. estrictamente acotada para el acu-
sador 3°. Con mayor razón. añado por mi pane‘ los mismos motivos que es-
plican la amplitud y la asimetría. es decir. la pertenencia frecuente de los im-
putados a minorías marginadas. explican también la conveniencia de que se
les brinden todas las opciones posibles: la de recusarjueces o jurados y tam-
bién la de sustraerse a los consensos mayoritarios que cabe esperar sean ex-
presados por un jurado popular. En otras palabrst‘ la violencia y Ia selectivi-
dad del sistema se morigeran cuando el destinatario de ellas tiene posibilidad
de elegir en que sector de la sociedad habrá de reclutarse el tribunal que debe
juzgarlo. incluyendo el de una oligarquía profesional presumiblemente ilus-
trada. y el de una representación popular seguramente expresiva de los crite-
rios de la mayoría.
Aunque, en definitiva. la confianza en el juzgador postulada por Ferrajoli.
en el caso de sectores marginales. es una aspiracióndifícil de alcanzar. resulta
de gran importancia que existan cuantas alternativas sean posibles para lograrla.
A pesar de que esa opción de alternativas pueda conducir a que el jurado
popular sólo llegue a ser convocado en muy reducido número de casos, igual
se satisface con ella el propósitogarantizador de que se trata. Del mismo modo
que suele ser frecuente que los imputados declinen del derecho a guardar si-
lencio porque entienden más conveniente hablar y exponer sus descargos. es
muy probable que también el derecho a serjuzgado porjurados sea declinado
y que los imputados o sus defensores encuentren más favorable el juzgamiento
de un tribunal profesional permanente. Esa verificación, sin embargo, no res-
ta significado a una y otra garantía. Basta que uno entre muchos quiera valer-
se de ellas para que sea necesario que estén consagradas.
En síntesis, entonces. para dejar claro mi punto de vista debo decir que.
en la disyuntiva de establecer el juicio porjurados como una modalidad orga-
nica de ejercicio del Poder Judicial o como una garantia del enjuiciado, me
inclino decididamente por esta última. La perspectiva histórica de los oríge-
nes del instituto. si bien no constituye una razón concluyente, da cuenta clara
de ese funcionamiento garantizador que creo preferible. La idea de un dere-
cho penal limitador del poder punitivo. por su lado, explica Ia preferencia.
1h FERRAJULI. Luigi. Dare/m _\' ru:iín.... cil.. ps, 546 y SRI-581. y nulas al pic IRU y ISI en
ps. 655-656.
36 LECCIONES Y ENSAYOS
V. ADDL’NDA.‘ LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA COMO FENÓMENO CULTURAL
Y LA COMUNICACION MASIVA
El tema de la participación de ciudadanos legos en el proceso de enjui-
ciamiento criminal puede ser visto desde la perspectiva de un fenómeno
cultural. Bajo ese enfoque está claro que el jurado es una especie pertene-
ciente a un género mucho mas amplio. El clásico modelo anglosajón de doce
integrantes. el tribunal mixto de los países de Europa Occidental, integrado
con escabinos‘ el tribunal compuesto con asesores populares de los países
de Europa del Esle‘ y las cortes de Magisrmtes de Inglaterra y Gales com-
puestas en su gran mayoría por jueces de paz legos. son modalidades de
participación ciudadana lo mismo que muchas otras aparentemente más
primitivas.
En un estudio comparativo y político de los tribunales de culturas muy
diversas, Martin Shapiro proporciona ejemplos de la afirmación anterior 17.
La costumbre del juzgamiento por los jefes del grupo social o por cole-
gios de asesores o de ancianos, actuando en forma pública y rodeados por
el conjunto de la población en actitud de franca participación,señala este
autor, no es característica solamente de organizaciones tribales: además de
empleársela por los pueblos germanos, era la modalidad adoptadapor los
tribunales de la China imperial doscientos años antes de la era cristiana.
La regla establecida para los jueces en este último caso era que debían
prestar atención a las manifestaciones del público 1“. Por cierto que tam-
bién forma parte de esta especie de prácticas la del linchamiento. modali-
dad que no obstante ser la negación de todo procedimiento legal, constitu-
ye una forma pura de participaciónpopular en el enjuiciamiento de los casos
crim‘inales 3".
Establecida. entonces, esa premisa, es decir la de la amplitud del fenó-
meno cultural de que se trata, surge una segunda proposición: la de la uni-
versalidad de ese fenómeno. Lo que quiero afirmar es que todas las cultu-
ras, en todos los lugares y en todos los tiempos, las de la historia más anti-
gua. las relevadas etnográficamente o las de las sociedades actuales, cono-
cen alguna forma de participaciónpopular en el enjuiciamiento criminal. Esa
afirmación, aparentemente. estaría en contradicción con lo que ocurre en la
37 SIIAPIRU. Manin. Cuurlx. A L'ulululrulirc unrl ¡mlílit'ulmmlyxix. The University of Chicago A
Pmss. |98|.
1" Shapiru. M.. Ctrlll'l.\'.... cit.. ps. S7 y l79.
Í" Según la Enric/"pulir: Brininim. a la practica surgida durante la Revolución Americana. cuyo
nombre den'va del patriota Charch Lynch. se deben equiparar. entre otras. ciertas coslulnbms dc ahorca-
miunto de las fronteras inglesas. las de cicnas cones gcrmanas del medioevu y las de la Santa Hemtan-
dad cn España (cd. I‘M-14993. voz: lyln'lu'u/g).
EDMUNDO SAMUEL HENDLER 1'}
Argentina donde. no obstante el claro mandato constitucional. no se ha es-
tablecido el juicio por jurados y tampoco está contemplada ninguna forma
de participación ciudadana en la administración de justicia l”. La aparente
contradicción quedara aclarada con un ejemplo.
No hace muchos años tuvo lugar un caso que conmovió a practicamente
toda la población: el asesinato de una adolescente en la provincia de
Catamarca. con el que estaban vinculados personajes influyentes de la polí-
tica local 3'. El juicio se inició en marzo de l996 y concitó la atención pú-
blica que fue siguiendo sus altemativas. no solamente a través de los me-
dios periodísticos. sino también con la transmisión en directo por las cáma-
ms de televisión. Al cabo de unos cuantos días de audiencia. el tribunal de
tres jueces profesionales que entendía en el caso consideró inconveniente
que así fuera y resolvió prohibir las transmisiones. Eso dio lugar al reclamo
indignado de la población que se expresó. entre otras formas. por medio de
manifestaciones callejeras en distintos lugares del país‘ algunos de ellos.
como ocurre con la ciudad de Buenos Aires, distantes a mas de mil kilóme-
tros de Catamarca. Tanta fue la presión de la opinión pública que apenas
transcurridas veinticuatro horas de la resolución prohibiendo las transmisio-
nes. la máxima autoridad judicial de la provincia. la Corte Suprema de
Catamarca. tomó intervención y ordenó reanudar las transmisiones. AI día
siguiente de esto renunció el presidente del tribunal que había ordenado la
suspensión obligandoa un nuevo juicio que recién pudo celebrarse más de
un año después con otros jueces integrando el panel 33.
La reflexión que sugiere ese episodio me parece evidente: la sociedad
nunca permanece ajena al proceso de enjuiciamiento de aquellos casos que
la conmueven. Su influencia en los juicios criminales. es decir los que se
refieren a los delitos más graves. es inevitable. Puede tener lugar de una u
otra manera. Por ejemplo. puede canalizarse de una manera institucio-
nalizada: con jurados. escabinos. asesores populares u otras variantes de
esa índole. O puede traducirse en formas bastante caóticas: con los víto-
res y abucheos de la asamblea que rodea a los jueces, con linchamientos. o
con manifestaciones callejeras que imponen la presencia de los medios
"' Salvo. claro esta. algunas incipiente; excepciones. como la de los escabinos que pueden inte-
grarse al tribunal en la provincia de Córdoba
” Fue víctima del hecho Man'a Soledad Murales y hubo dos acusados contra los que existían
únicamente pmehas indieiarins
‘3 Puede consultarse la información acerca de todos estos acontecimientos en el matutino In Nm'imi
dela ciudad de Buenos Aires. En las ediciones de los días Jl) de mar/.0. l“. 2 y 3 dt: abril de 19% ocupo
los titulares principales de la primera pagina del diario. lo que da una idea de la trascendencia qttc habla
cobrado el asunto.
33 LECCIONES Y ENSAYOS
masivos de comunicación en la audiencia. Es claro que se trata de dos
modalidades bien distintas. una formalmente establecida y organizada y otra
espontánea y primitiva. De allí entonces Ia explicación de la aparente con-
tradicción: se puede afirmar la universalidad del fenómeno participativo como
género al mismo tiempo que se niega la presencia de una de sus especies. la
de la participación institucionalizada. Es esto último lo que puede verificar-
se en países como la Argentina en los que la participación no tiene ningún
reconocimiento legal: se expresa de manera inadvertida. en algunos casos.
hasta se diría subrepticia.
Hay además un aspecto del caso ocurrido en Catamarca que tiene que
ver con algo que es a la vez una característica indiscutida de las sociedades
actuales: la tremenda injerencia de los medios masivos de comunicación en
todos los órdenes de la vida, pública y privada‘ de los que no es excepción.
sino al contrario, claro ejemplo. lo que ocurre —y posiblemente ocurrirá cada
vez más- en los procesos criminales. Al considerar esa cuestión vale la pena
comparar otro ejemplo. el del caso ocurrido en California, conocido mun-
dialmente, de O. .I. Simpson. que data. aproximadamente. de la misma épo-
ca que el de María Soledad Morales en Catamarca.
Se trata indiscutiblemente‘ el de Simpson, de un caso paradigmático
en lo que concierne a la injerencia de los medios masivos que inundaron las
pantallas de la televisión por cable del mundo entero con las audiencias
diarias que se desarrollaron durante varios meses. Lo que interesa señalar
de ese caso no tiene que ver con el acieno o desacierlo de las conclusiones
del jurado ni con la conducción del trámite por el juez ni con las actitudes
de los abogados de una y otra parte. Lo que importa destacar es la circuns-
tancia de que el veredicto final de inocencia haya contrariado a la gran
mayoría de Ia opinión pública estadounidense que estaba convencida de la
culpabilidad del acusado 1‘. Acertada o equivocada. convencida por sí mis-
ma o por la prédica incesante de los medios, lo cierto es que la opinión
pública en ese caso no consiguió torcer la voluntad de apenas doce indivi-
duos. La comparación con el episodio de la prohibiciónde transmisiones del
juicio de María Soledad Morales muestra, entonces. un contraste bastante
evidente. En este último caso, al revés del de Simpson, la opinión pública
consiguió prevalecer de manera contundente. El criterio de los tres jueces
profesionales que decidieron una cuestión meramente incidental sobre el
“ Alan DcrshovitL. unu de los integranlcs dcl equipo de abogados defensores de Simpson. cn su
Iihm kt'tl.(lllltl[ll(' (Intl/NX. publicado cn WW). pmcumndojustilicar el veredicto de inocencia. admite cnmn
prcinisa que liLDCl'CL'pL‘IÚflpública era ahrumadomlnenlc contraria a esa conclusión (Simon ¿L Schuslt‘r.
7
pa LX].
EDMUNDO SAMUEL HENDLER 39
desarrollo de las audiencias. cualquiera sea su acierto o desacierlo. resultó
revocado por decisión inapelable de la opinión pública expresada a través
de las manifestaciones callejeras 34.
La consecuencia que sigue de eso me parece bastante evidente. La
influencia de los medios masivos de comunicación en la administración de
lajuslicia criminal es mucho mayor donde no esta prevista ni reglamentada
la participación ciudadana. Frente a ella y como único resguardo posible de
sus exlralimilaciones. en especial para quienes pertenecen a minorías mar-
ginadas. se loma imperioso reglamentar esa participación como una garan-
tíaque brinde. al menos. la posibilidad de contrarrestarlas.
-"' Según las nolicias periodíslicax publiudas y no desmenlidas. la Com: Suprema
de Cala-
niarca se habría reunido especiallnene un dia domingo. ex decir un feriado. pam inlerceder por
el ¡enla-
mo popular.
EL CARÁCTER INDÓCIL DE LA}POLÍTICA I
OWEN M. Flss 3
Cada época tiene su tema, y el nuestro bien puede ser el aborto. Este
tema ha generado muchos desafíos a la Corte Suprema relacionados. sobre
todo, con la necesidad de revisar la desacreditada doctrina del debido pro-
ceso sustantivo. La decisión de l973 a favor del derecho individual de la
mujer a realizarse un aborto dividió al tribunal de modo tajante. Por lo
demás. y durante las dos décadas siguientes. la Corte ha tenido que volver
sobre esa decisión inicial para ver si debía ser confirmada, como de hecho
lo ha sido 3.
Más allá de Io dicho, la Corte debe‘encontrar un lugar. dentro del or-
den constitucional. para los perdedores: ¿hasta qué punto aquellos que se
oponen al aborto deben ser autorizados a ventilar su punto de vista y man-
tener viva la controversia? Porque las fuerzas pra life 4 no se han contenta-
' Traducción de Maria Luisa Pique y María Victoria Ricciardi. supervisada por Jeremy Rossman.
Título original: "The Unruly Character of Politics". publicado en McGeorge Law Review I “997). Las
lmductums agradecen la colaboración de Jeremy Rossman en la realización dc tal tarea.
3 Sterling Professor of Law. Yale University La idea de este ensayo primero tomo forma en mi
curso de libertad de expresión en Yale en la primavera de |996. Eson agradecido con los estudiantes de
ese curso por habenne ayudado a entender los temas más completamente. Al año siguiente. uno de esos
estudiantes. Benjamin Sachs. trabajo conmigo en estos temas en un proyecto de investigación indepen-
diente y escribió un importante artículo sobre el lema llamado "El Piquelc Residencial y la Primera En-
mienda". En este momento. no se donde sus ideas terminan y elnpieun las mías. El haber participado en
la serie de lecciones en McGeorge Law School en enero de l997. me pruvcyú de una nueva ocasión pam
refinar mis pensamientos. y deseo agradecer alos estudiantes y ala Universidad de McGeorgc. especial-
mente ami buen amigo Hrian K. Laudsherg. por su calida hospitalidad y su dlscusitín apasionada. Tam-
bien deseo reconocer las contribuciones a este ensayo de Bruce A. Ackerman. Patricia Lv Cheng. Paul W.
Kahn. Taman'a D. Matthews y Gregory S. Silben. Sus comentarios y críticas me ayudaron enormemente.
‘ Vtrr "lloc V. Wade". 4M) U.S. IIÏl t l973); "Planned Parenthood v. Casey". 505 U.S. R33 “992).
4 Se conoce como [Im-life a aquellos que creen que. desde cl momento de la concepción. el embrión
o feto tiene vida. y que dicha vida impone la obligación moral de preservarla. En consecuencia. para
estas personas. el abono esta equipamdo al homicidio. Por su parte. se llama [int-('Ílrlu'l' a aquellos que
creen que las mujeres deben'an tener el acceso libre al aborto. que esta en cada mujer tomar un:l ¿Util-“Ó”
de esa naturaleza y que el guhicmo no deberia interferir tN. de las T.).
42 LECCIONES Y ENSAYOS
do con impulsar su causa solamente a través de las urnas o de los tribuna-
les, sino que. decididamente. han tomado las calles. específicamente, para
hacer piquetes en contra de las clínicas abortislas y de los médicos que tra-
bajan en ellas, la controversia del aborto también ha forzado a la Corte
Suprema a investigar los límites de la Primera Enmienda y su garantía dela
libertad de expresión. Éste es mi tema.
I
Algunos autores han definido la función de la Primera Enmienda en
términos individualistas y la han presentado como una protección al dere-
cho de cada persona a Ia libertad de expresión. Para estos teóricos. hablar es
simplemente otra actividad individual. comparable con caminar o trabajar,
y. al igual que esas actividades, debería estar libre de la interferencia esta-
tal. a no ser que el Estado pudiera alegar una buena razón para interferir.
Esta teoría. sin embargo‘ no explica acabadamente el especial compromiso
que tiene la Constitución hacia Ia protección de la libertad de expresión. Se
necesita una mejor razón para proteger la expresión‘y. en la búsqueda de tal
razón‘ la teoría predominante sobre la Enmienda liga el derecho de la libre
expresión al interés de la sociedad en la democracia 5.
Dentro de los términos de la teoría individualista, es difícil entender
por que el interés de los oradores o de los que protestan. debería primar por
sobre los intereses de aquellos lastimados u ofendidos por ese discurso, o.
simplemente, disgustados por él. Habría un conflicto de intereses individua-
les y ninguna base sobre la cual preferir uno por sobre el otro. La Constitu-
ción. sin embargo, no es neutral en este conflicto. lnclina la balanza a favor
del orador, y la explicación más plausible para esta inclinación surge de la
contribución que hace la expresión a la democracia. De acuerdo con esta
teoría, que en la actualidad tanto domina en este ámbito, lo que la Primera
Enmienda busca promover no es la autoexpresión, sino la autodetermina-
ción colectiva 6.
La teoría democrática de la Primera Enmienda puede rastrearse hasta
el trabajo de Alexander Meiklejohn y de Hany Kalvcn, quienes, por su parte.
»‘ Vcr. por ci Sun-Flux. Steven H,. I'Iu' Fírxl Aurum/mom. Ih'nnu'rm'y, und Rmmmrt‘ “9902;
Btll usaran. La: C.. I- S]’(‘t’c'/lmnllmrlln'luul lll/mat. 92 Yale L. 1.438 (NSI): Bons. Robcn H.. Nflllnll
Í’I'Illl'Ílllt'Xtuu/Snnn- I'u'xl Amrmlmenl I’m/llum: 47 Ind. L. J. | t|97 I l: SMN. Puul 1.. Nola. A I’lm‘ulixtit'
Run/ing ¡5/Ilu' Fin! Aurum/meu! ¡Ind iI.\' Rl'lllllllll In I’uIIlit' DÍ.\'('UIII'.\'(‘.9‘) Yale L. J. 925 “990).
" Ver. pUI' cj.. MI-tsLEJuuN. Alexander. I’nlilít'ul Freedom: Tln' ('mlxlilulimml Í’mt'era‘ ¡{/7Illt'
Purple 24 “960); KMNEN (Jr). Harry. Tlu' Cullt't‘lll "fl/Ir I’ll/¡[ir Forum: ("tu r. Lxmixiuuu. ¡965
Sup. Ct. Rev. I.
OWEN M. FlSS 43
recurrieron a menudo a la metáfora de la asamblea vecinal para analizar el
rol de la expresión en el proceso de Ia autodeterminación colectiva. En esta
metáfora. la sociedad es vista como una asamblea gigante en la que todos
los ciudadanos se juntan. Los ciudadanos deben tomar una decisión respec-
to del tema acuciante del día. pero antes de hacer eso, deben escuchar todos
los puntOs de vista en conflicto. Orador tras orador identifica las opciones
ante Ia reunión y provee la información necesaria para evaluar esas opcio-
nes. Aquellos panicipantes en la asamblea vecinal escucharán. debatirán. y
despues. finalmente. votarán. El voto es el acto de autodeterminación colec-
tiva y los discursos que se pronuncian antes de ese voto. capacitan a los ciu-
dadanos a entenderse a sí mismos, identificar sus necesidades‘ y descubrir
cómo esas necesidades pueden ser satisfechas. En el contexto de una asam-
blea vecinal, la expresión es una forma de esclarecer.
Aunque algunas formas de protesta encuadran con la manera en que la
metáfora de la asamblea vecinal explica la función de la expresión. esto no
es cieno respecto de Ia forma de protesta más característica del movimiento
antiabortista de estos días —hacer piquetes frente a las clínicas abortistas o
a los domicilios de los médicos que practican abortos—. Tales piquetes re-
claman la protección de la Primera Enmienda e invocan la teoría democra-
tica de Meiklejohn y Kalven para apoyar tal reclamo. pero si se reflexionara
parecen sólo tenuementc conectados con la función esclarecedora.
Cierto es que estos piqueteros suelen llevar caneles, “El abono mata",
“Dr. Jones es un asesino" o “Jesús salva“. A veces aquellos que protestan
emiten el mismo mensaje gritando y cantando y a tal punto lo hacen que
podrían ser vistos como el equivalente de los oradores en la asamblea veci-
nal. Ellos también están comprometidos con el proceso de esclarecer, en la
medida en que se hacen públicas sus razones y argumentos sobre un tema
de gran relevancia pública. Sin embargo. esto pasa por alto unrasgo crucial
de los piquetes. es decir. la especificidad de su ubicación —tiene lugar en
frente a una estructura física particular, dígase una clínica abortista ola casa
de un médico—.
Los piquetes tienen una larga y noble historia en la política norteame-
ricana. usados no sólo por los pro-Iifers. sino también por los trabajadores
organizados, el movimiento en contra de la guerra de Vietnam. y tal vez.
más heroicamente. por los activistas de los derechos civiles 7. En muchos
de estos casos. por ejemplo. el laboral. Ia especificidad de la ubicación de
los piquetes puede justificarse en términos de esclarecimiento. El público
7 Ver. en general, KMA’th‘ um. Harry. Tln' Nryna um! IÍu' FÍI'.\'I Alarm/ment “966),
44 LECCIONES Y ENSAYOS
relevante al que el gremio desea llegar son los clientes que están por usar la
tienda, y la manera más sensible de llegar a esas personas e informarlas sobre
la disputa laboral. es marchando o parándose frente a la tienda. En el caso
de los piquetes por el aborto. sin embargo. no hay una razón fundamental
análoga para apuntar a esa cualidad de la actividad de la protesta.
Hacer un piquete frente a la casa del médico no le dice nada a e'ste
que él no sepa, ya sea que practica abortos o que algunos ciudadanos crean
que esa actividad es inmoral. Los vecinos del médico pueden no saber que
el practica abortos, pero para emitir ese mensaje los piqueteros no necesitan
pararse frente a la casa del médico. De hecho. esa ubicación no parece ser
una manera especialmente necesaria de informar al público o a los vecinos.
Si su propósito es esclarecer a los vecinos o al público en general, aquellos
que protestan pueden caminar por el barrio, enviar cartas a los vecinos,
pararse en Ia plaza de la ciudad. o distribuir panfletos afuera del shopping
("enter local.
De manera similar, ninguna información nueva es emitida a través de
un piquete en una clínica abortista. Los blancos relevantes de esta actividad
son las personas que trabajan en la clinica y aquellos que están por usar los
servicios ofrecidos, pero estas personas saben todo aquello que los que pro-
testan buscan decirles. Las instalaciones se muestran como una clínica.
abortista. Cualquiera que entra, y en consecuencia enfrenta a los piqueteros
en su camino, ya sabe lo que probablemente éstos digan. Al igual que los
“piqueteros residenciales", los que protestan frente a una clínica abortista
pueden tener su mirada puesta en un público más amplio, por ejemplo. las
personas que casualmente conducían por esa zona o que pudieran ver las
noticias de los piquetes en la televisión esa noche. Pero, nuevamente, ese
preposito no requiere que los piqueteros patrullen en frente a la clínica.
Existen muchos lugares alternativos disponibles para informar al público
sobre su causa.
A lo mejor, las personas que estan por usar la clínica 0 los médicos
que practican abortos, necesitan un recordatorio sobre las consecuencias
morales de sus acciones. Ésta. sin embargo, apenas es la clase de esclareci-
miento contemplada en la asamblea vecinal. Un orador que reitera constan-
te ) empecinadamente una posición bien conocida ocupa un lugar diferente
que el de un orador que aspira a impanir nueva información o elaborarla.
respecto de un punto a través de argumentos razonadOs.
La especificidad de la ubicación de los piquetes en contra del aborto
es. de hecho, cntcial para aquellos que protestan. Para entender por qué. sin
embargo. necesitamos cambiar los términos de referencia y entender que los
propósitosde los piquetes no son esclarecedores sino una forma de confron-
OWEN M. FISS
45
tación. Los piqueteros antiabortistas están enfrentando a los doctores‘ enfer-
meras y mujeres embarazadas con las consecuencias morales de sus accio-
nes. esforzándose para hacerlos desistir de ellas. En términos bíblicos. se ven
a sí mismos como testigos obligados a soportar un grave pecado.
Una confrontación moral. como la ejemplificada. está constituida por
cuatro elementos. En primer lugar. debe haber una oposición y una indica-
ción de las bases de la oposición. Ésa es la función que cumplen los signos
que llevan los piqueteros y. hasta cieno punto. las canciones que cantan.
En segundo lugar. la confrontación requiere un sacrificio o una inco-
modidad de parte de aquellos que protestan. De hecho. la palabra “testigo”.
tal como aparece en la Biblia‘ es una traducción de la palabra griega "mamar",
la cual está conectada etimológicamente a "mártir". El sacrificio que impli-
ca ser testigo. o una confrontación moral. indica la trascendencia moral de
la objeción que está siendo denunciada y por ello añade seriedad a dicha
objeción. Pasar el tiempo en un piquete frente a Ia casa de un médico o de
una clínica es. de por sí. un sacrificio aunque. por supuesto. el grado del
sacrificio aumenta cuando se lo realiza en un día lluvioso o bien cuando la
vigilancia se lleva a cabo durante el horario laboral. Entre sus varias funcio-
nes. el cantar en un piquete. como las canciones en una ceremonia religiosa.
une a la gente y refuerza su decisión de tornar posición y llevar a cabo los
sacrificios necesarios.
En tercer lugar. una confrontación moral requiere de un enfrentamien-
to público entre el objetor y el que ha cometido Ia falta. La necesidad de
dicho enfrentamiento explica el porqué de lo particular del lugar elegido para
la realización del piquete—por qué debe ser frente a la casa del médico o
de la clínica y no en la plaza pública o en cualquier otro lugar del vecinda-
rio—. La proximidad física del objetor y del que supuestamente actúa de
mala manera significa que ambos son miembros de la misma comunidad y
que, en virtud de ese hecho, el primero tiene derecho a hacerle reclamos al
segundo.
En cuarto lugar, el propósito de este enfrentamiento es lograr cambiar
la conducta. y se busca alcanzar este propósito no a través de la fuerza per-
suasiva de un argumento sino demostrando la seriedad moral. Los cambios
buscados por una marcha o una demostración masiva son. por naturaleza.
generales —un cambio en la ley, por ejemplo—. Por el contrario, los cam-
bios de conducta contemplados en un piquete en el contexto del aborto, tien-
den a estar más individualizados. Aquellos que participan en el piquete
buscan salvar feto tras feto. a través de confrontarse con cada uno de
los que se practican abortos o con aquellos que están a punto de hacer-
se uno.
46 LECCIONES Y ENSAYOS
La confrontación tiene un papel importante en la política democrática,
y es por ello que puede reclamar protección sobre la base de la Primera
Enmienda. Por este motivo. el piquete es expresión. Por supuesto. desde el
punto de vista del discurso ordinario. el piquete. cualquiera sea su propósi-
to. esclarecer o confrontar. no es considerado como expresión. De todas
maneras. ése no es el test apropiado. Como en toda interpretaciónlegal. para
demarcar los contornos de la Primera Enmienda, procedemos a identificar
los propósitos subyacentes de esa cláusula constitucional para después dar
significado a las frases críticas a la luz de tales propósitos 3. La interpreta-
ción constitucional es una cuestión de análisis funcional no de lenguaje or-
dinario, yt con esa ventaja a su favor. el piquete debería ser considerado como
expresión o. más específicamente. como contemplado dentro del ámbito de
la “libertad de expresión". por su contribución a la práctica democrática del
auto-gobierno. Esto es verdad. sea que el propósito del piquete fuera tanto
el esclarecer o el de confrontar.
Es cierto que la confrontación no tiene lugar en una asamblea vecinal‘
pero me parece un límite de la metáfora 9. La referencia a la asamblea ve-
cinal parece desafortunada, desde el momento que limita la libre expresión
al voto y reduce la auto-determinación a los procesos electorales. Aun cuando
las elecciones periódicas son cruciales para la democracia. ya que colocan
la decisión final en manos de la ciudadanía, no deberíamos hacer de ellas.
como no lo hemos hecho. la medida completa de
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