UNIDAD TEMATICA 2 - Priscila Sotz

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UNIDAD TEMATICA 2.
FUENTES DE DERECHO.
INTRODUCCION:
Se pueden definir a las “fuentes de derecho” como aquellas que dan origen o nacimiento al Derecho, que le dan existencia y manifestación de normas generales que sirven de fundamento a los fallos o sentencias judiciales. Determinan en ultima instancia, que es lo que invoca como derecho aplicable al momento de dictar sentencia y conceptualizar jurídicamente un acto humano que es traído a resolver a la autoridad judicial.
El sistema jurídico se asienta tratando de resolver u ofrecer ciertos equilibrios. Es por ello por lo que para entender la noción de fuentes del derecho se necesita saber en que se ve favorecido nuestro cotidiano real.
Cueto Rúa: señala que la actitud de abogados, jueces, legisladores y personas, a la hora de atender un cliente, decidir en juicio o intervenir en una ley, es la de buscar el derecho aplicable al caso concreto acudiendo a las fuentes de derecho.
DETERMINAN LAS NORMAS GENERALES PARA FUNDAMENTAR EN ELLAS LOS FALLOS O PARA ASIGNARLES SENTIDO JURIDICO A LOS CASOS INDIVIDUALES.
Recordemos que: “El Derecho es una ciencia que estudia la conducta humana en interferencia intersubjetiva, mediante método empírico-dialectico, donde el juez debe comprender un hecho dándole un sentido jurídico, recurriendo a las fuentes del Derecho y así, valorar la conducta humana”
FUENTE ES LO INVOCADO EN LA SENTENCIA COMO DERECHO APLICABLE.
FUENTES DE DERECHO: 
· LEY
· JURISPRUDENCIA
· COSTUMBRE
· DOCTRINA.
CLASIFICACION DE LAS FUENTES DEL DERECHO.
FUENTES DELIBERADAS Y ESPONTANEAS.
DELIBERADA: 
Carlos Nino: se refiere a ciertas reglas sancionadas por órganos competente para establecerlas y que se cumplan obligatoriamente a partir de conductas sociales o individuales que necesitan regulare. La Ley y la sentencia son ejemplos. El contrato es otro ejemplo: ya que ese acuerdo será la ley que regirá esas conductas y actividades.
NORMAS DE CREACION DELIBERADAS:
· Leyes
· Normas emanadas por una Convención Constituyentes.
· Decretos de poderes ejecutivos.
· Resoluciones ministeriales.
· Decisiones administrativas.
· Ordenanzas municipales.
· Resoluciones de los Consejos Universitarios
· Otros.
ESPONTANEAS:
Son las que en ciertas condiciones determinados actos que no se realizas con la intención de establecer normas, pero tienen ese efecto.
La Costumbre (comportamiento reiterado), genera normas de comportamiento y no de los meros hábitos individuales.
Carlos Nino: “Para que una norma consuetudinaria sea a la vez una norma jurídica ella debe formar parte de un sistema jurídico, es decir, tiene que ser reconocida por los órganos primarios del sistema.
La forma espontanea no han tenido como objetivo principal la creación de una norma jurídica, a esto se le llama jurisprudencia, que es el conjunto de reiteradas resoluciones de conflictos similares que a la postre terminan siendo consideradas como antecedente para resolver futuras situaciones. 
Los criterios que asisten a un juez para dictar sentencia se basan en la interpretación de la ley en conceptos generales del derecho.
El sistema Common Law, considera mas eficiente la jurisprudencia.
En Argentina, la jurisprudencia no se estructura bajo una sola sentencia de un caso particular sino que requiere una serie de decisiones mediante el aval de un plenario de las cámaras pertinentes que así lo establecen.
FUENTES FORMALES Y MATERIALES.
FUENTES MATERIALES: Son aquellas que contribuyen a determinar el contenido concreto de las normas jurídicas, como una doctrina filosófica.
FUENTES FORMALES: Son aquellos hechos o actos a los cuales se les atribuye una especifica aptitud para crear normas jurídicas. El procedimiento formal para establecer una ley, hace que las leyes sean fuentes formales. La ley, la costumbre, la doctrina y la jurisprudencia son fuentes formales.
FUENTES EN PARTICULAR.
LA LEY:
Es la norma general establecida mediante la legislación. La legislación es el establecimiento de normas generales por un órgano de la comunidad autorizado al efecto (legislador), por medio de la palabra (escrito). “La ley es la norma general establecida mediante la palabra por el órgano competente (legislador)”.
Clasificación:
Ley en sentido Material y ley en sentido formal.
La ley en sentido material se refiere al “contenido”, aquello que el legislador pretende como modo conducta deseable de la comunidad.
La ley en sentido formal es el conjunto de actos o procedimientos desarrollados por el legislador para convertir una ley o norma general en determinado contenido material. En Argentina, las leyes deben cumplir con 5 etapas para conformarse: iniciativa, discusión, sanción, promulgación y publicación.
Ley en sentido amplio o en sentido estricto.
En un sentido amplio, la ley es cualquier norma creada mediante un procedimiento especifico y que tiene disposiciones que prohíben o fijan conductas: determinan la organización política de un país, crean derechos y obligaciones, establecen quien dicta normas de menor jerarquías y organizan procedimientos administrativos.
En un sentido estricto, el significado de ley, corresponde a cierta especie dentro del genero del mismo nombre y abarca las normas dictadas por el órgano en que la norma suprema ha delegado esa potestad. En nuestro país, es la Constitución Nacional.
LA COSTUMBRE:
La observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad social, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica.
La costumbre jurídica es la repetición de conducta en interferencia intersubjetiva.
Tipos de costumbre: 
Costumbre de acuerdo con la ley (secundum legem): sirve para precisar la interpretación del contenido. 
Costumbre mas allá de la norma (praeter legem): permite extender su alcance a casos no previstos en ella.
Costumbre contra la norma (contra legem): se juzga como ilícita o como derogación de la norma por desuso.
LA JURISPRUDENCIA:
Se emplea en dos acepciones: 
1º: equivalente a ciencia o conocimiento del Derecho.
2º: conjunto o sentido concordante de las resoluciones de los órganos jurisdiccionales del Estado.
Es la fuente del derecho que resulta de la fuerza de convicción que emana de las decisiones judiciales sobre un mismo punto. Para que haya jurisprudencia, se requiere que la doctrina aplicable haya pasado la prueba de su sucesiva confrontación en diversos casos.
La jurisprudencia se manifiesta como una repetición, como una forma habitual o uniforme del pronunciarse. No cabe duda de que la jurisprudencia es “fuente” del derecho pero no es estrictamente obligatoria.
LA DOCTRINA:
Esta constituida por las distintas teorías sustentadas por autores especializados, reconocidos como juristas, que publican su opinión y exhiben una línea interpretativa común de la ley. 
En este sentido la doctrina cumple la función de organizar, sistematizar y dar sentido interpretativo a la ley y es continuamente invocada por los tribunales a la hora de fundar sus decisiones.
EL DERECHO APLICABLE A UN CASO CONCRETO.
Frente a un caso concreto, el sujeto decisor (el juez) debe elegir la fuente en base a la cual se resolvera el conflicto, o sea con cual de todas las fuentes asignara sentido jurídico a la conducta humana que se le presenta. 
¿A que fuente se le debe dar prioridad en cada caso? En principio, debe acudir a la ley positiva conforme lo instituye nuestra Constitución, ósea, una ley solo puede ser aplicada a un determinado caso solo si hubiera sido promulgada antes del momento en que los hechos que configuran al caso que hayan acontecido.
A veces, alguna situación no se encuentra contemplada en la ley. Las leyes jamás podrán regular todas las conductas de los seres humanos. Entonces, según el Codigo Civil, “Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes”. Por eso es necesario encontrar una respuesta al problema, procediendo a buscar una ley que se aplique en una situación similar e intentar aplicarla en ese caso. Si esto no es suficiente el Codigo estipula: “por los principiosgenerales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”
Con la costumbre, la tradición debe clasificarse en: Secundum legem (brindan una solución idéntica a la que indica la ley); contra legem (se opone al resultado de la ley); proeter legem (llenan el vacio dejado por las leyes). En Argentina, a partir de la sanción del decreto-ley 17.711, acepto que la costumbre fuera generadora de derechos siempre y cuando no hubiera ley en sentido contrario, la proeter legem.
La jurisprudencia es una fuente complementaria de la ley y se encuentra subordinada a ella, con los alcances que hemos desarrollado con anterioridad.
La Doctrina sirve como interpretación sobre los puntos “oscuros” de la ley y orientan a la autoridad judicial sobre el modo o forma de aplicar el Derecho.
EL DERECHO INTERNACIONAL COMO FUENTE SUPRANACIONAL DEL DERECHO.
EL DERECHO INTERNACIONAL:
Es el acuerdo entre sujetos de derecho internacional, destinado a producir determinados efectos jurídicos: crear una obligación, resolver o modificar una existente. Además de existir entre Estados, existen en nuevos sujetos: ONU, OEA, FMI, OIT, etc.
El tratado internacional crea Derecho de modo convencional.
Etapas:
· Negociación y Firma: se concretan los términos del Tratado y es firmado por el/la Presidente de la Nación.
· Aprobación, desaprobacion parcial o rechazo del Tratado: lo hace el Congreso a través de una ley.
· Ratificación en sede internacional: es la manifestación del Estado de someterse a este Tratado. Recién aquí existe una obligación del Estado con el Tratado.
Para denunciar el tratado, el Poder Ejecutivo hace la denuncia y el Congreso la aprueba con las dos terceras partes de la totalidad de la Cámara.
Las vigencias del tratado son las reservas y aclaraciones de nuestro país a cada Tratado o Concordato.
Una reserva es la declaración unilateral que hace un Estado de que algunas disposiciones del Tratado no se le apliquen a el o sean modificadas.
Clases: 
1) Tratados sobre Derechos Humanos.
Con jerarquía constitucional: son los once tratados enumerados mas la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.
Sin jerarquía constitucional: se necesita la aprobación del Congreso y luego el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Camara.
2) Tratados que no son sobre Derechos Humanos: Tienen jerarquía superior a las leyes.
3) Tratados de Integración (art. 75 inc. 24 CN): Son sobre integración económica y no sobre derechos humanos, tienen jerarquía superior a las leyes y se firman con países latinoamericanos u otros países.
4) Tratados de Provincias con otros Estados o con Organismos Internacionales: son aquellos que integran el derecho provincial y son inferiores a las leyes Nacionales.
Esquema:
Aplicación de los Tratados Internacionales con jerarquía institucional: 
· Tienen esa jerarquía en las condiciones de su vigencia, ósea, con las reservas de nuestro país.
· No pueden derogar los artículos de la dogmática de la Constitución Nacional.
· Son complementarios de los derechos y garantías de la Constitución Nacional.
Declaraciones y Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos.
· La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
· La Declaración Universal de Derechos Humanos.
· La Convención Americana sobre Derechos Humanos.
· El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
· El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
· El Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
· La Convención sobre la Prevencion y la Sanción del Delito de Genocidio.
· La Convención Internacional sobre la Eliminacion de todas las formas de Discriminación Racial.
· La Convención Internaconal sobre la Eliminacion de todas las formas de Discriminación sobre la Mujer.
· La Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.
· La Convención sobre los Derechos del Niño.
· La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.
INCORPORACION DE LOS TRATADOS AL DERECHO ARGENTINO.
Según el articulo 31 de la Constitución Nacional: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación”
Cuando se reforma la Constitución Nacional en el año 1994, al señalar las competencias del Congreso de la Nación en el art. 75 incorporo el inciso 22 innovaciones fundamentales.
· Principio general de la superioridad del tratado internacional frente a la ley.
· Ubica al tratado internacional por debajo de la propia Constitución.
· Enumera 11 Tratados Internacionales de Derechos Humanos, elevados al nivel de la Constitución, los habilita a una jerarquía constitucional.
RECEPCION DEL REGIMEN DE FUENTES EN EL DERECHO CONTINENTAL EUROPEO Y EN EL COMMON LAW.
EN EL DERECHO ANGLOSAJON: 
Es aquel utilizado en gran parte de los territorios con influencia británica y se caracteriza con la preeminencia de la jurisprudencia. Basada en el análisis de las sentencias judiciales dictadas por el mismo tribunal o superior, las interpretaciones son a partir de las leyes, ya que se espera que se clarifiquen esos puntos oscuros. 
En casos posteriores, las sentencias dictadas obligan al tribunal a fallar de la misma manera o de forma similar.
El estudio del sistema se basa en el análisis detallado de las sentencias, a partir de un “caso típico”.
Su fuente son las sentencias judiciales con carácter “vinculante”, ósea, obligatorias para los jueces.
Desde la jurisprudencia, cada fallo de cada juez, sienta una base jurisprudencial firme.
EN EL DERECHO CONTINENTAL EUROPEO:
Es un derecho eminentemente “legal” y su fuente es la ley. No tiene carácter “vinculante” para el resto de los magistrados.
Desde la jurisprudencia, poco importan la existencia de numerosas sentencias concordantes de determinado asunto: eso no implica una obligación para ningún juez de fallar ante esa “tendencia”.
Solo las sentencias del Tribunal Supremo sientan jurisprudencia y pueden ser citadas, con precedentes.
Cada juez puede resolver el caso que se le presenta de la forma que considere mas conveniente o justa, siempre y cuando sea un fallo ajustado al derecho.
Los fallos plenarios que existen en el sistema continental, se basan en la existencia de tribunales que actúan divididos en “cámaras” compuestas de “salas”. Cuando las salas emiten soluciones dispares, se generan situaciones de inestabilidad en el sistema: “inseguridad jurídica”. Para evitar esto se reúnen y se ponen de acuerdo para una interpretación para determinada norma: “Fallo plenario”, con carácter vinculante que debe ser seguido por los jueces de esa cámara. Estos fallos tienen precedentes judiciales obligatorios para los jueces.