teoria del derecho GOMEZ (unidad 8) - Agustín Sola

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GUÍA PARA TRABAJAR LA UNIDAD 8 (Prof. María Antonia Gómez) 
FICHA PARA LA UNIDAD 8: LA APLICACIÓN DEL DERECHO
Contenidos: La aplicación del derecho por el Poder Judicial: La premisa fáctica. La premisa jurídica. El silogismo jurídico.
Problemas en la aplicación: La Teoría de la argumentación: Los llamados casos fáciles o rutinarios y los casos difíciles. La ponderación.
La plenitud del ordenamiento y el problema de las lagunas. Integración.
El nuevo Código Civil y Comercial: criterios consagrados
Críticas a la Teoría de la Argumentación.
Derecho, administración de justicia y cambios sociales.
LA APLICACIÓN DEL DERECHO:
 La aplicación del derecho por el Poder Judicial
 Como hemos visto en la unidad 7 y en la charla de la Jornada organizada por el Centro de Estudiantes[1], muchos sujetos pueden ser intérpretes de los textos normativos y es más, puede existir interpretación sin aplicación, como es el supuesto de la doctrina.
 También, hemos visto en la unidad 4, que cada vez que existe un acto de creación de normas en un sistema jurídico, existe, al mismo momento, un acto de aplicación de alguna norma superior a la norma creada[2].
 En este sentido, de un modo amplio, decimos que existe aplicación de normas o aplicación del Derecho cada vez que creamos una norma.
 Sin embargo, cuando nos referimos a la Aplicación del Derecho, en un sentido estricto, y es el modo al que referencia la unidad 8, hablamos de Aplicación del Derecho cuando un conjunto de individuos calificados se dedica a la aplicación. Estos individuos calificados son los jueces y juezas, es decir el Poder Judicial.
 Así, “…la Aplicación del Derecho consiste en la actividad de pasar de unas premisas (normativas y fácticas) a una conclusión (fallo) y, también, al resultado de esta actividad (la resolución judicial) integrada por las premisas, la conclusión y la relación entre éstas”.[3]
 Aun cuando no siempre ha sido así y aún pueden existir resabios en algunos lugares, comunidades y tiempos de una aplicación del derecho no institucionalizada o moderna[4], en general, a partir del SXIX, la aplicación del Derecho ha asumido una fisonomía institucional y una organización en procesos, que a partir de la segunda mitad del SXX cobra un punto central en los análisis de la Teoría del Derecho y la Teoría General del Derecho, la Filosofía, y ya en este SXXI resulta, además, un tema ineludible de todos esos saberes que la aplicación del derecho en forma institucional debe fundarse en argumentos racionales.
 ¿Cómo llegamos a este nuevo paradigma?
 Veamos un poco de historia,[5] que al ubicarnos en el tiempo y los movimientos culturales, sociales y económicos que se producían, colaborará con una mejor comprensión de estos cambios y su importancia. También, te permitirá analizar las unidades anteriores y sus principales contenidos dentro de sus contextos. Retomaré, para ello, principalmente algunas palabras y nociones expuestas en una charla con los y las estudiantes que se realizó con motivo del Bicentenario en esta Facultad, analizando, en aquella oportunidad, a las Fuentes del Derecho como modelos históricos y culturales.[6]
 “…El proceso de la codificación, que nace con el dictado del Código Civil Francés en 1804, constituye uno de las concreciones culturales y políticas más importantes de la modernidad.
 La codificación es expresión del Estado Moderno, ya sin trabas del poder de la Iglesia, y ambos –código y Estado- son expresión de la racionalidad. De este modo, Estado y Derecho aparecerán no sólo como conceptos vinculados o implicados sino también unidos a la idea de racionalidad. A partir de allí, Estado-Derecho-Razón formarán una representación colectiva difícil de desarticular del imaginario social, cultural y científico.
 Así, el Estado se presenta como totalidad organizada y definida, que reivindica para sí el monopolio de la ley y la jurisdicción mediante la unificación de la legislación y la interpretación de las normas. La Teoría General del Derecho y la Teoría Política efectúan sus recortes epistemológicos a estos parámetros elaborando una justificación del poder del Estado, de la división de poderes dentro del mismo en los clásicos Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial, los llamados conceptos jurídicos fundamentales son pensados como categorías neutras, expresión de la racionalidad del derecho destinados, por un lado, a la sistematización científica y, por el otro, a concretar la tarea política de unificar y homogeneizar la estructura del poder mediante el derecho.
 Se produce una separación conceptual entre Estado y sociedad y ésta última es vista como un cuerpo atomizado de individuos que interactúan guiados por su interés individual.
 El hombre, no la mujer que carece en esta época prácticamente de derechos, lo cual me anima a decir rápidamente, que podría ser un argumento más para sostener que sujeto de derecho y persona no son conceptos “necesariamente” asimilables, pero eso es tema de otro análisis- reitero, el hombre es considerado un individuo genérico, libre e igual. Por tanto, es responsable y asume las consecuencias de su actividad. El orden jurídico define, protege, encuadra y arbitra mediante las reglas formales expresadas mediante las dos fuentes principales de esta época: la ley y el contrato.
 El Estado se expresa en la ley, y ésta a través del Código que sintetiza la totalidad del derecho posible. No cabe otra fuente distinta de la ley y el código es su máxima condensación racional. El juez no es más que un mero aplicador de estas reglas, su actividad no es ni puede ser creadora de derecho. Este fetichismo legislativo se expresará en la escuela de la exégesis primero, en la escuela histórica después y en el nacimiento de una dogmática jurídica nacional en la segunda mitad del S. XIX ya con toda su fuerza.
 La idea de racionalidad se refleja en considerar al sistema jurídico como un sistema coherente, es decir no existen normas contradictorias o antinomias, y si se presentan, hay reglas para resolver el problema. .
 Ni la teoría ni la ciencia jurídica se preguntan por el carácter de las reglas para resolver las antinomias, si son o no jurídicas o lógicas o exigencias de racionalidad o presupuestos de la teoría.
 El derecho es concebido como un sistema completo o íntegro, es decir con plena capacidad de respuesta, no hay caso sin una solución jurídica; se habla así del dogma de la plenitud hermética. 
 “Omnipotente como el Estado del cual emana, el derecho estatal debía regular todo caso posible…admitir que el ordenamiento jurídico estatal no es completo, hubiese posibilitado romper el monopolio de la producción jurídica estatal…”[7].
 Ambas cuestiones, coherencia y completitud o integridad del sistema, no son consideradas en esta época, como hoy exigencias de racionalidad, sino que se piensan como atributos reales de derechos positivos reales.
 Nuestro Estado Argentino se fundará en torno a la Constitución Nacional (C.N.) en 1853… y otorgará los llamados “derechos individuales o de primera generación” a esos individuos concebidos como libres e iguales por la voluntad abstracta y genérica de la norma jurídica; organizará el poder del Estado en forma tripartita y ordenará al Congreso dictar los códigos contribuyendo, de este modo, a la aparición de un verdadero derecho positivo nacional, independizado ya de cualquier poder de la corona española…
 …Como garantía de la completitud y coherencia del orden jurídico se establecerán los principios de inexcusabilidad : los jueces deben resolver todos los casos que se le presenten[8]; de justificación : las resoluciones de los jueces deben ser fundadas[9]; y de legalidad: las resoluciones judiciales deben fundarse en normas de derecho[10] [11]…
 …En 1912, la incorporación a la vida política de los nuevos actores sociales será posible con el dictado de la ley Saenz Peña, que otorgará el voto secreto, obligatorioy universal, mostrando que las mujeres, que carecíamos de ese derecho, no formábamos parte del universo de poder masculino…”
 En la primera mitad del S.XX comenzará un proceso inverso al anterior movimiento codificador y que autores como Zuleta Puceiro han denominado modelo de la decodificación. [12]
 “…Los códigos pierden así su carácter de “estatutos orgánicos” y son superados por la proliferación de leyes especiales. Estos cambios de estilo legislativo son reflejos de cambios estructurales de la sociedad[13]
 Se dictan nuevas constituciones o se modifican las existentes, incorporando los llamados derechos sociales o de segunda generación, se firma la Declaración Universal de Derechos Humanos en 1948. 
 “….El Estado adquiere un nuevo protagonismo, un nuevo rol,… y penetrando toda la estructura social, pero a su vez los grupos sociales organizados penetran la estructura tradicional de los poderes públicos, socializando al Estado y sus instituciones…
 ….La nueva actividad normativa no constituye ya la función legislativa en el sentido tradicional del término…
 ….Comienza a introducirse el concepto de Estado Social….
 ….La legitimación del ejercicio del poder normativo no pasa ya por el resultado –el código como sistema de normas coherentes y completas- sino por los procedimientos empleados y por la medida en que éstos garantizan mayor incorporación y participación social…Es decir, un Estado que se basa más en el consenso y la participación que en el monopolio de la fuerza y del derecho.
 ….Entran en crisis las funciones concebidas como tradicionales del Estado en el modelo anterior, entra en crisis entonces la teoría de las fuentes del derecho. Las nuevas funciones hacen aparecer nuevas fuentes y obligan a redefinir los conceptos jurídicos tradicionales…
 …..Así, por ejemplo la sanción no es concebida sólo como el ejercicio de la actividad represiva-sancionatoria sino también como una técnica de alentamiento y promoción de las conductas [14]…
 ….Se incorporan a las constituciones nuevos derechos llamados de tercera generación, se dictan nuevos tratados y convenios internacionales de derechos humanos, Latinoamérica luego de sufrir golpes de estado que interrumpían su vida democrática, recupera institucionalidad, democracia, derechos…
 ….Todo ello requiere de nuevas teorías, aparecen las teorías postpositivistas, las teorías críticas, el neoconstitucionalismo. A pesar de sus distintos postulados y análisis, todas confluyen en la necesidad de la despurización de la teoría. “El derecho neutral y despolitizado de la tradición europea ha muerto como fenómeno cultural dominante,…se reivindica para la ciencia una función develadora y desmitificadora, en tanto que el jurista y el juez se erigen en motores de un cambio estructural de la sociedad…” [15]
 Este nuevo modelo tiene recientes preocupaciones teóricas y su conceptualización es aún una tarea en construcción igual podemos afirmar que estamos ante un nuevo paradigma: LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO
 Aparece fuertemente el concepto de ESTADO CONSTITUCIONAL, que quiere decir algo distinto a Estado en que está vigente una Constitución[16] entendida como una norma que organiza y distribuye los poderes conforme una decisión colectiva de una comunidad[17]. Tampoco, alcanza ya que contenga además una declaración de derechos y garantías y una interpretación de la separación de poderes [18].
 Este Estado Constitucional es pensado como una organización política organizada por una Constitución en el sentido descripto en el párrafo precedente pero además, y ahí radica la importancia, la Constitución cumple una “función invasora” en palabras de Guastini [19] en cuanto ahora resulta insoslayable una interpretación de las leyes conforme la Constitución, la aplicación directa de sus normas y se constata la influencia de la Constitución en las relaciones políticas, entre otras características.
 “En este Estado Constitucional el poder del legislador y de cualquier órgano estatal es un poder limitado y que tiene que justificarse en forma más exigente. No basta con la referencia a la autoridad (órgano competente) y a cientos procedimientos sino que se requiere, también, (siempre) un control en cuanto al contenido…”[20]. Es decir, ya no alcanza la validez formal de las normas sino que resulta imprescindible la validez sustancial transformándose el sistema jurídico en un sistema mixto. [21]
 Este Estado Constitucional, que es un fenómeno histórico como venimos desarrollando, requiere de nuevas teorías para explicarlo.
 Algunas teorías, sin negar el fenómeno histórico y sin negar esta nueva estructura y función del Derecho, no ponen el énfasis en este núcleo teórico como eje central de sus análisis, como ocurre con la teoría crítica. Hay otras teorías que, en cambio, consideran que es ésta una nueva concepción y perspectiva del Derecho otorgando una importancia central a la concepción del Derecho como una práctica argumentativa. . Estas teorías se han denominado CONSTITUCIONALISMO O NEOCONSTITUCIONALISMO.
 Dentro de estas teorías constitucionalistas o neoconstitucionalistas existen distintas variantes y posiciones según se reconozca que junto a las normas jurídicas existen las normas morales (Dworkin, Alexy), es decir, el Derecho tiene un elemento autoritativo y un elemento valorativo o sostengan que sólo existen normas jurídicas (Ferrajoli) reconociendo exclusivamente el elemento autoritativo, aun cuando éste también ya se encuentra cargado de sentido valorativo por la incorporación de los derechos fundamentales o derechos humanos en las nuevas constituciones positivas.
 En Este Estado Constitucional, el Poder Judicial cobra un rol central cómo último garante de esta nueva validez sustancial en el Derecho, su interpretación y su aplicación.
 La función y tarea del Poder Judicial cobra una nueva dimensión, por cuanto la interpretación y la aplicación del Derecho por parte del Poder Judicial requiere, no sólo de una justificación o motivación para que las partes conozcan el porqué de la decisión, sino también la motivación o justificación es un modo de control democrático del poder de los jueces y juezas.[22]
 Esta doble función de la justificación o motivación que realizan y deben realizar los tribunales hace surgir nuevos análisis que se conocen en el marco constitucionalista o neoconstitucionalista con la denominación común de TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN.
 Dentro de la Teoría de la Argumentación encontramos, principalmente, las posiciones de Dworkin y Alexy que, como vimos en la unidad anterior, creen que la actividad de interpretación de las normas por parte del Poder Judicial es una actividad cognoscitiva y es posible llegar a una solución unívoca o de respuesta correcta o al menos fundada en una argumentación racional como es la posición de Atienza. Las distintas posiciones, pese a sus diferencias, sostienen que la discrecionalidad judicial no existe o puede ser acotada, limitada con parámetros que brindará la Teoría de la Argumentación.
 En la Argentina, con el advenimiento de la democracia y la posterior reforma constitucional incorporando los TIDH con jerarquía constitucional, también, las Teorías de la Argumentación y el análisis de la interpretación constitucional adquirió un rol central tanto en la Teoría como en la Dogmática y, por ello, en los contenidos curriculares de la carrera de abogacía.
 “…Desde el 10 de diciembre de 1983, nuestra práctica política comenzó un camino –la posibilidad de un camino que se realiza de manera progresiva, prácticamente sin precedentes: el de la democracia constitucional…” [23] dejando atrás el período de los golpes de Estado que no sólo provocaron la interrupción de la vida democrática, sino que también impusieron la violencia y desprecio de las normas jurídicas, derechos y libertades de las personas con la dictadura.
 Ello se vio fortalecido con la reforma constitucional de 1994 que permitió, por un lado, la incorporaciónde nuevos derechos y garantías para los hombres y mujeres, niños y niñas y adolescentes, que no sólo ampliaron y modificaron su status normativo sino, también, por el otro, modificó el status normativo del Estado que ahora debe garantizar el ejercicio de los mismos con el control de uno de sus poderes, el Poder Judicial.
 “…Todo esto no implica negar ni desconocer la existencia de resabios, símbolos y patrones culturales propios de la etapa predemocrática; la transición cultural hacia el ethos democrático es mucho más extensa y compleja que la relativa a los mecanismos y procedimientos de toma de decisiones públicas. Pero en todo caso puede afirmarse que el compromiso con la construcción de nuestro futuro por la senda de la democracia constitucional parece asentado sobre bases relativamente sólidas, o al menos más sólidas que nunca en nuestra historia. La democracia es, para las generaciones actuales, el único juego político legítimo…” [24]
 Ahora bien, el desarrollo de la Teoría de la Argumentación y de la interpretación constitucional excede este curso de primer año y sólo desarrollaremos en esta unidad los puntos centrales de la llamada teoría standart de la argumentación, a fin de introducir los temas y problemas que la aplicación del derecho presenta y, también, de esta manera facilitar la lectura de fallos que serán material de lectura obligatoria en las próximas materias.
 Dentro de las Teorías de la Argumentación existen, a su vez, distintas posiciones. Hay autores que analizan cómo trabajan los jueces y las juezas y otros que analizan como deberían hacerlo y hay, también, posiciones mixtas.
 El dictado del CCCN, que da inicio a una nueva etapa de recodificación, y la regulación introducida en los arts. 1, 2 y 3 del Título Preliminar para todo el Derecho Privado y, para algunos autores, todo el derecho positivo argentino, fortalece el interés y preocupación de estos temas e introduce nuevas perspectivas para abordarlos.
 ¿Qué hacen los jueces y juezas cuando aplican derecho?
La premisa fáctica. La premisa jurídica. El silogismo jurídico. Problemas en la aplicación: La Teoría de la argumentación: Los llamados casos fáciles o rutinarios y los casos difíciles. La ponderación.
 Como dijimos al inicio de la unidad… la Aplicación del Derecho consiste en la actividad de pasar de unas premisas (normativas y fácticas) a una conclusión (fallo) y, también, al resultado de esta actividad (la resolución judicial) integrada por las premisas, la conclusión y la relación entre éstas”.[25]
 La aplicación del derecho refiere, entonces, a una premisa fáctica, una premisa normativa y una justificación o motivación que permita pasar de estas premisas a una conclusión.
 “….La aplicación del Derecho no tiene por objeto descubrir alguna verdad científica, ni tampoco formular una solución práctica acorde con alguna moral ideal, sino adoptar una decisión que ha de ser correcta a la luz de un particular sistema jurídico. Se trata, pues, de justificar una decisión aplicativa del Derecho a un caso concreto y, por tanto, que pretende inferirse de una premisa normativa y de una premisa fáctica…” [26]
 El resultado de una actividad de aplicación del Derecho es una resolución judicial. En ésta quedará plasmado el resultado de la actividad consistente en decidir casos individuales a partir de normas generales y la argumentación o justificación o motivación de esa decisión. Esa motivación requerirá una descripción adecuada de los hechos relevantes del caso y de la selección de las normas aplicables, lo que supone la interpretación de las mismas.[27]
 Esta motivación o justificación o argumentación será racional, plausible o justificada jurídicamente si y solo si lo está interna y externamente.
 El art. 3 del CCCN establece: “Deber de resolver: El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada”.
 Una decisión o fallo que no cumple con esta exigencia de motivación o justificación o argumentación es una decisión o fallo arbitrario o ilegítima y como tal queda descalificada.
 La justificación no refiere a poner de manifiesto las intuiciones, cultura, prejuicios, creencias, ideología del juez o la jueza –factores que sin dudas también estarán de algún modo presentes en el análisis del caso-[28], sino que refiere exclusivamente a la argumentación racional: cumplir con la justificación interna y la justificación externa.
 La justificación interna: el silogismo jurídico
 Un determinado argumento jurídico está internamente justificado si y solo si la conclusión (fallo) se deriva lógicamente de las premisas normativas y fácticas. Para comprobar si se cumple con esta justificación interna hay que fijarse únicamente en la validez lógica de la inferencia que permite pasar de las premisas a la conclusión [29]
 Veamos un ejemplo que tomo del texto de Moreso y Vilanova con agregados propios:
 Premisa normativa: El art. 20 del Código Penal argentino establece: “A todo sujeto que cometa un robo, se le debe cortar la mano”.
 Premisa fáctica: Ricardo ha cometido un robo
 Conclusión: A Ricardo se le debe cortar la mano.
 La justificación interna consiste en la corrección del razonamiento, no en la verdad de las premisas. Requiere de una adecuada inferencia deductiva y conforme la clásica definición de Alchourrón y Bulygin puede ser reconstruido como una inferencia lógica en la que, sobre la base de dos tipos de premisas, normativas y fácticas, se llega a una conclusión que afirma que ciertas consecuencias jurídicas son aplicables a un caso particular.[30]
 La actividad de aplicar el Derecho consiste en la subsunción de la premisa menor (la premisa fáctica) en una premisa mayor (la premisa normativa) y a partir de la inferencia lógica arribar a la conclusión. Esta actividad de subsunción se denomina silogismo jurídico.
 El silogismo jurídico parece una actividad simple y mecánica: una cierta clase de hechos que constituyen un caso particular son subsumidos (incluidos) en las previsiones de una norma o un conjunto de normas que describe en forma abstracta el caso general y se aplican las consecuencias previstas en esta última.
 Para algunos autores pueden así resolverse los llamados casos fáciles, simples o sencillos.
 Sin embargo, no sólo no es fácil, ni sencilla ni simple encontrar un caso con estas características sino que además este razonamiento deductivo, aun cuando importante y verificable en todo razonamiento judicial, nada nos ha dicho sobre la verdad, la legitimidad, la consistencia de las premisas normativa y fáctica.
 Así, en el ejemplo que pusimos No es verdad que el art. 20 del código penal argentino contenga una norma jurídica como la descripta, tampoco sabemos si es verdad (si está probado) que Ricardo haya cometido un robo, y si hay dudas cuál es el margen de esa duda; si la norma fuese verdadera no nos dice si la misma es aplicable a todos los robos sin interesar si fueron cometidos con arma de fuego o no, si es robo el arrebato de una cartera en cuanto se ejerce violencia, ni tampoco nos dice qué mano hay que cortar, si la derecha o la izquierda.
 Es decir, el silogismo jurídico o mejor aún la justificación interna aun cuando debe estar presente en toda motivación o argumentación racional no es suficiente y el Poder Judicial debe recurrir a la justificación externa.
 La justificación externa: La Teoría de la Argumentación
 Para realizar la tarea de aplicación del Derecho el Poder Judicial (PJ) debe construir la premisa fáctica y la premisa normativa y justificar su construcción.
 La premisa fáctica, los hechos del caso individual [31] que debe resolver es construida por el PJ a partir de una reconstrucción intelectual. Los hechos ya han ocurrido, en el ej., Ricardo ya robó. La premisa fáctica se construye no sobre los hechos propiamente sino que consiste en enunciados sobre los hechos: descripciones de los hechos ocurridos fuera del proceso.El PJ debe verificar que hayan existido y esto dista de ser una tarea sencilla, y luego seleccionar los que considera relevantes para conceptualizar jurídicamente los hechos.
 La construcción de la premisa fáctica puede presentar entonces problemas de pruebas y problemas de calificación.
 Los problemas de prueba se presentan dado que no siempre es posible conocer con pruebas la verdad de los hechos y a su vez no cualquier pruebas es admisible en un proceso.
 La verdad de los hechos nos presenta el problema de los límites epistémicos ¿Cómo pueden los jueces, si es que pueden conocer la verdad de las proposiciones que constituyen las premisas fácticas de sus razonamientos si éstas se refieren a hechos que no presenciaron y sobre los cuales sólo tiene noticias a través de las pruebas aportadas por las partes de acuerdo a determinadas normas procesales?[32]
 Siguiendo con nuestro ejemplo puede ocurrir que Ricardo no confiese que robó, ni que haya testigos que lo hayan visto robar, que no existan cámaras que hayan captado los hechos, que la víctima no haya podido identificarlo, etc.
 También pueden presentarse límites normativos a la producción de pruebas. El respeto a ciertos derechos fundamentales acota considerablemente la actividad probatoria. La prueba judicial, o sea la prueba en el proceso, se halla sujeta a una estricta regulación legal tanto en su producción (medios probatorios admitidos, forma y plazo para ofrecer prueba) y su valoración.[33]
 En el ejemplo que venimos desarrollando, no puede ser torturado Ricardo para obligarlo a confesar.
 Por otra parte, el juez debe seleccionar de los hechos probados aquellos que considera relevantes para la conceptualización jurídica del hecho y calificar el caso.
 Los problemas de calificación, si bien se presentan en la premisa fáctica a partir de la selección de los hechos que realiza el PJ, ponen de manifiesto problemas de vaguedad y textura abierta del lenguaje de las normas que describen el caso de un modo general.
 En el ejemplo, la norma describe el caso general de robo[34] y podemos preguntarnos: Si se encuentra probado que Ricardo arrebató la cartera a una persona en la calle, sin provocarle ninguna lesión o daño, su conducta puede ser calificada de robo o le corresponde la calificación de hurto? Si se encuentra probado que Ricardo arrebató la cartera a una persona en la calle para entregarle a otra un video personal e íntimo que estaba guardado en ella, corresponde la calificación de robo?
 El PJ debe, también, construir la premisa normativa que puede consistir en una norma o en un grupo o subconjunto de normas. Difícilmente un caso pueda ser subsumido en una sola norma.
 La premisa normativa viene así suministrada por el propio sistema jurídico y presupone encontrar una norma o un grupo de normas aplicables al caso y que dichas normas sean válidas formal y sustancialmente conforme los criterios ya desarrollados.
 Identificada la norma o el grupo de normas, el PJ debe realizar la tarea de interpretación de las mismas, por cuanto debe establecer el significado del texto o los textos normativos, pudiendo presentarse, entonces, los problemas de interpretación que hemos desarrollados en la unidad 7, a los cuales me remito[35].
 Puede ocurrir que atribuido el significado a la norma o grupo de normas aplicables, solucionados los problemas de interpretación, se presenten dudas sobre la aplicabilidad de la misma o no al caso. Este es el problema de determinación de la norma aplicable [36].
 Los problemas de determinación de la norma aplicable son variados y complejos siendo el principal de ellos el problema de las antinomias o conflictos normativos y el problema de la falta o ausencia de norma (laguna jurídica).
 Las contradicciones o antinomias presentan conflictos normativos por cuanto nos hallamos ante dos normas que pertenecen a un mismo sistema pero que no pueden ser aplicadas al mismo tiempo, por lo que debe el PJ decidir cuál de las normas en conflicto será la aplicable.
 Para resolver estos conflictos existen los llamados criterios de resolución de antinomias que has visto en la unidad 4: criterio jerárquico, cuando se trata de normas de distinta jerarquía; los criterios cronológicos y de especialidad si se trata de normas de igual jerarquía. A lo dicho en dicha unidad me remito.
 Ahora bien, la aplicación de ninguno de dichos criterios conduce a una solución unívoca y se los conflictos se presentan de un modo frecuente en los sistemas jurídicos mixtos y complejos como los actuales.
 En el ejemplo que seguimos desarrollando la norma hipotética que establece que se debe cortar la mano en caso de robo, entraría en conflicto con las normas constitucionales-convencionales de nuestro sistema que prohíben las penas crueles, inhumanas y denigrantes y que lesionen la vida e integridad física de las personas.
 En este contexto merece una mención especial el problema que plantea la interpretación de los textos normativos que expresan principios y su aplicación en caso de conflicto.
 Para muchos autores, entre ellos Prieto Sanchís, Moreso y Vilanova, cuyos marcos teóricos venimos siguiendo en estas unidades y en los contenidos de esta materia, plantean la necesidad de distinguir los conflictos o antinomias entre reglas y los conflictos o antinomias entre principios, ya que en los sistemas jurídicos mixtos ambos coexisten, o dicho de otra manera, las normas jurídicas pueden asumir las formas de unos u otros.
 Existen discusiones doctrinales sobre si es realmente posible o no esta distinción. Las mismas pueden ser agrupadas en dos posiciones básicas: por una parte, la que afirma que existe una diferenciación lógica entre las reglas y principios (desde Dworkin, Alexy, Atienza) que puede ser llamada la “tesis fuerte de la distinción,” y, por otro lado, la que sostiene una “tesis débil de separación” que afirma que no existe una diferenciación lógica entre ambas categorías conceptuales sino distintos modos de interpretación, aplicación y argumentación sobre las mismas (Prieto Sanchís, Moreso y Vilanova cuyos aportes venimos desarrollando en estas unidades).
 Los principios pueden ser caracterizados como normas abiertas, indeterminadas, que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas existentes. Los principios, así, son concebidos por Alexy como mandatos de optimización, en cambio, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo posible, tanto en lo fáctico como en lo jurídico.
 Mas allá de la posibilidad previa y lógica de distinción entre ambos o no, que excede el contenido introductorio de este Curso de Teoría, el tema reviste importancia dado que los problemas que presenta la aplicación del Derecho se resuelven de distinta manera según se trate de reglas o principios, lo que se ve complejizado cuando advertimos que los llamados derechos fundamentales (derechos humanos) tienen una estructura de principios en la mayoría de los casos, en tanto sus condiciones de aplicación son abiertas o al menos así parece serlo en los enunciados constitucionales-convencionales, y que nuestro art. 2 del CCCN refiere expresamente a los principios para las tareas de interpretación y aplicación del Derecho.
 Prieto Sanchís, Moreso y Vilanova realizan la siguiente distinción:
a) Cuando existe un conflicto normativo o antinomia entre reglas, el mismo se resuelve recurriendo a los criterios de primer orden: criterio jerárquico, criterio de especialidad o criterio cronológico según corresponda.
Reconocen que existen numerosos conflictos que no pueden ser resueltos por estos criterios de primer orden y que existen criterios llamados de segundo orden que podrían resolver el problema en ese caso[37], pero que, en definitiva, es el PJ quien decide la aplicación de una de las normas en conflicto dejando a la otra fuera de aplicación y en muchos casos fuera del sistema. Es decir, el conflicto es resuelto por la discrecionalidaddel PJ en la aplicación del Derecho.
Así, si el conflicto se presenta entre dos normas de distinta jerarquía, y aplica el criterio jerárquico estará realizando un control de constitucionalidad de las normas, y la norma inferior que contradice a la superior adolece de problemas de validez, sea formal o sustancial, y queda fuera del sistema.
Si el conflicto se presenta entre normas de igual jerarquía, y se resuelve con el criterio cronológico, la aplicación de la norma posterior deja fuera del sistema a la anterior que se considera que está derogada.
Si el conflicto se presenta entre normas de igual jerarquía y se resuelve por el criterio de especialidad, la aplicación de la norma especial no deja fuera del sistema a la norma general sino que crea o reconoce una excepción.
b) El conflicto o antinomia entre principios no puede ser resuelto según los criterios anteriores. Los principios no pueden quedar ni fuera del sistema ni creárseles excepciones para su aplicación.
En este supuesto las normas en conflicto no se excluyen mutuamente en el plano abstracto, sino que el conflicto se plantea en cada caso y en ocasiones triunfará una norma y la otra será derrotada y otros serán resueltos de manera contraria, la derrotada será la que triunfará e incluso pueden existir casos que sean resueltos encontrando una concordancia o armonización entre ellas.
Este modo de resolver los conflictos entre principios recibe el nombre de juicio de ponderación o proporcionalidad. Con la ponderación no se resuelve en forma definitiva ningún conflicto sino que se logra una preferencia relativa de una norma sobre otra para el caso concreto lo que no excluye una solución diferente para otro caso. No existe aquí ni declaración de invalidez ni creación de excepción.
El juicio de ponderación[38] es utilizado para resolver los conflictos constitucionales en los Estados Constitucionales, principalmente por los máximos tribunales como la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (AICC), entre otros.
 Veamos unos ejemplos de tensión entre el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la intimidad [39]:
 Caso Nº 1: El 4 de julio de 1976, durante la dictadura en la Argentina, tuvo lugar el crimen de tres sacerdotes y dos seminaristas palotinos por las fuerzas armadas, en la Iglesia de San Patricio, en el barrio de Belgrano, CABA, lo que es conocido como la masacre de San Patricio.
 El periodista Eduardo Kimel realizó una investigación sobre los hechos y publicó un libro en el año 1989 “La Masacre de San Patricio” en el que mostraba que la investigación y procedimiento judicial realizado en aquella época sobre los hechos era al menos dudosa sobre la voluntad de descubrir quiénes habían cometido el crimen y develaba que había sido el entonces juez Rivarola quien había llevado adelante ese proceso judicial durante los años 1976/1977de un modo parcial y sesgado.
 Rivarola llevó a juicio a Kimel por violar su derecho a la intimidad y lo denunció por calumnias e injurias. Kimel fundó su defensa en la libertad de expresión.
 Luego de distintas resoluciones e instancias, la primera sentencia es del año 1995 y hasta intervino la SCJN en un momento, la sentencia final dictada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal condenó a Kimel por el delito de difamación y a pagar una indemnización a Rivarola.
 Kimel llevó el caso ante la CIDH por la violación del Estado Argentino a la libertad de expresión.
 La CIDH reconoció el derecho a la libertad de expresión de Kimel en el año 2008 y ordenó al Estado argentino que anulara la sentencia penal contra el periodista y modificara el Código Penal por su incompatibilidad con la Convención Americana.
 En el año 2009 el Congreso de la Nación sancionó la ley 26.551 que despenalizó las calumnias e injurias cuando se trate de casos de interés público.
 Finalmente, en el año 2011, la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal anuló la condena a un año de prisión en suspenso y el pago de la indemnización impuestos a Kimel, que ya había fallecido, garantizando el derecho a la libertad de expresión.
 Caso Nº2: El 5 de febrero de 2012, fue encontrada muerta la modelo Jazmín de Grazia, en la bañadera de su casa en CABA, supuestamente la muerte fue producida por una sobredosis. Ello dio inicio a un procedimiento con intervención de la policía federal a fin de establecer las causas del fallecimiento. Distintas fotografías tomadas por la autoridad policial durante su accionar fueron publicadas por el Diario Crónica en su tapa. La familia de Jazmín de Gracia demandó a la editorial del diario Crónica, por la publicación, y al Estado Nacional por la filtración de las imágenes.
 Fundó su reclamo en distintas normas, principalmente la violación del derecho constitucional-convencional a la intimidad de Jazmín y su familia.
 La editorial Sarmiento fundó su defensa en su derecho constitucional-convencional de la libertad de expresión fortalecida en casos de interés público
 El Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 8 resolvió el caso a favor de la familia de Jazmín de Grazia, entre otros argumentos, sostuvo : “…tales imágenes no guardan relación alguna con el interés general que pudiera tener el público en conocer sobre la noticia de la muerte de De Grazia, más allá de la actuación pública que esta pudiera haber tenido en vida, como modelo o como panelista en programas de televisión y que, dicha publicación, lejos de informar al público, constituyó un verdadero despliegue de morbosidad extrema absolutamente innecesario, que provocó expresiones de repudio generalizado no solo dentro de la sociedad, sino también de varios medios de comunicación y que, indudablemente, resultó ofensivo para los sentimientos de los padres de la modelo…”[40]
 Luís Ventura, que también había sido llevado a juicio por la difusión de las imágenes en el diario Crónica, fue sobreseído en el año 2015 por la Cámara del Crimen, Sala IV, por razones procesales al no instar la familia de Jazmín de Grazia el recurso ante la Cámara.
 Los casos puestos de ejemplos permiten ver que no hay una solución unívoca cuando se trata de conflictos entre principios que consagran derechos constitucionales-convencionales. En algunos casos triunfará el derecho a la libertad de expresión, en otros triunfará el derecho a la intimidad, algunos merecerán la calificación de interés público, otros no.
 Lo que muestran claramente estos casos es la importancia de la tarea de interpretación y aplicación del Derecho por parte del PJ, que existe un margen de discrecionalidad que es inevitable, y que por tal motivo cobra una importancia fundamental la tarea de argumentar, motivar, justificar de un modo racional la construcción de la premisa fáctica y de la premisa normativa así como también la inferencia lógica entre las mismas para arribar a una conclusión consistente, coherente y fundamentada.
 Esta es una exigencia del Estado Constitucional y siguiendo a Taruffo, como ya dijimos, una exigencia para las partes del proceso y para con la sociedad.
 En definitiva, los distintos autores parecen coincidir en que se debe tener presente que subsunción (silogismo jurídico) y ponderación no son actividades excluyentes, sino por el contrario se complementan en la argumentación o motivación o justificación para la aplicación del Derecho por parte del PJ.
 La plenitud del ordenamiento y el problema de las lagunas. Integración. El nuevo Código Civil y Comercial: criterios consagrados
 Otro problema que puede presentar la construcción de la premisa normativa es el supuesto de falta o ausencia de norma para aplicar.
 Decimos que estamos en presencia de una laguna normativa cuando un caso (Y) no tiene correlacionado una solución (X) de un universo de soluciones contempladas en un sistema normativo.
 En este supuesto, eljuez o la jueza que debe resolver el caso debe construir la premisa normativa con una técnica que llamamos Integración.
 En consecuencia, la integración es el procedimiento o técnica para solucionar los problemas de lagunas normativas.
 Debemos partir de recuperar la característica de la completitud o plenitud de los sistemas jurídicos que vimos en la unidad 4.
 Allí afirmamos que un sistema jurídico ideal era un sistema completo por cuanto todos los casos que se presenten encuentran una solución dentro del sistema.
 La característica de la completitud no se corresponde con los sistemas jurídicos concretos, reales e históricos.
 Como vimos en el inicio de esta unidad, la codificación del SXIX creyó haber logrado de un modo real un sistema jurídico perfecto en cuanto era un sistema completo y, aún cuando pronto los cambios sociales y culturales que se produjeron en ese mismo siglo mostraron la incapacidad del Código Civil francés para dar respuesta a los nuevos cambios y los nuevos problemas que se planteaban postuló el principio de la plenitud hermética del derecho.
 El principio de la plenitud hermética del derecho sostiene que todos los regímenes jurídicos son completos, existe una solución normativa para cada caso y, en consecuencia, no existen lagunas normativas.
 Alchourrón y Bulygin han mostrado que este principio es una ficción y que es presentado como verdadero, cuando en realidad, el postulado es verdadero sólo en casos excepcionales, sólo con respecto a sistemas cerrados, como el derecho penal liberal que contiene la regla de clausura nullum crimen[41], pero con referencia a la mayor parte de los sistemas jurídicos el postulado es falso.
 Desde una concepción distinta a la de la escuela de la exégesis, Hans Kelsen también ha negado la existencia de lagunas en el sistema jurídico y predicado, en consecuencia, la característica de la completitud del sistema como una exigencia lógica de los mismos.
 Para ello, Kelsen encuentra un principio de cierre o clausura que consagra que “Todo lo que no está prohibido, está permitido.
 Veamos cómo funciona.
 Kelsen sostiene que todo sistema es lógicamente completo, es decir, con plena y completa capacidad de respuesta –solución normativa- para cada caso que se le presente, ya que si eventualmente o hipotéticamente no hay una solución concreta, el sistema tiene una regla de clausura o cierre (como exigencia lógica) que dispone que todo lo que no está prohibido, está permitido.
 Así, si se presentara un caso sin solución normativa expresa (de prohibición u orden) podemos inferir que el sistema contiene una solución normativa implícita de permiso para resolver el caso.
 La respuesta de Kelsen es compatible con la concepción liberal del Estado propia de su época por un lado, y con el amplio margen de discrecionalidad que reconoce al PJ para aplicar el derecho y resolver los casos que se presenten.
 Alchourron y Bulygin[42] han realizado una fuerte crítica al principio de cierre o clausura kelseniano y demostrado la incapacidad de respuesta del mismo para todos los sistemas, aún cuando reconocen que el mismo se encuentra reconocido expresamente en el subsitema cerrado del derecho penal con la regla del nullum crimen o principio de legalidad.
 La regla del nullum crimen o principio de legalidad se encuentra consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio fundado en ley anterior al hecho del proceso”
 El principio de legalidad es uno de los límites más fuertes al poder punitivo del Estado y una garantía para todas las personas que sólo podrán ser castigadas o sancionadas cuando la conducta que hayan realizado se encuentre tipificada (descripta) en la ley penal y tengan atribuida una sanción en forma previa a su realización, aún cuando la misma pueda tener reproche moral o resulte reprochable. Esto impide, limita el poder del juez/a penal y del legislador que no pueden crear delitos ni crear sanciones con posterioridad a la realización de la conducta.
 Ello hace funcionar al principio de legalidad como una regla de clausura, ya que todo lo que no está prohibido u ordenado se halla efectivamente permitido.[43]
 Si, eventualmente, el PJ debe resolver un caso que no se encuentra tipificado en la ley penal, debe cumplir con su deber de resolver (art. 3 CCCN) y absolver al imputado. Tiene prohibida la actividad de integración.
 Sin embargo fuera de la esfera del Derecho Penal o sancionador no existe ni puede suponerse que exista esta regla de clausura [44]
 En cambio, en los sistemas o subsistemas abiertos como son los que forman parte del Derecho Privado (derecho civil, comercial, laboral, agrario, etc.) el PJ en cumplimiento de su deber de resolver (art. 3 CCCN) debe solucionar el problema de la falta de solución normativa o laguna y resolver recurriendo al mecanismo o técnica de integración.: crear una norma particular para resolver el caso.
 “…De manera que la tarea de colmar las lagunas supone un ejercicio de discrecionalidad al menos por partida doble: en el momento de elegir el argumento y en el momento de desarrollarlo. Existe tensión entre el principio del deber del juez de fallar y el principio que prohíbe al juez crear derecho. En estos sistemas abiertos se resuelve a favor del primero: el juez debe fallar con arreglo a las normas vigentes y en su defecto con arreglo a la norma que él mismo crea en el marco del sistema jurídico.”[45]
 ¿Cómo realiza esta tarea de integración el Poder Judicial?
 El CC de Veles Sarsfield, hoy derogado, consagraba en su art. 16 : “Si una cuestión civil no puede resolverse ni por las palabras ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y y si aún la cuestión fuere dudosa se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.
 Este artículo consagraba dos técnicas de integración con un orden de prelación: la analogía y si esta fracasaba se podía recurrir a los principios generales.
 A su vez, la referencia a los principios generales presentaba las dudas si con ellos se hacía referencia a los principios generales del derecho positivo o también se hacía referencia a los principios morales. La respuesta dependía del autor.
 Hoy dicha norma ha sido derogada. El CCCN no contiene ninguna referencia expresa a la integración, aún cuando sigue consagrando en el art. 3 el deber de resolver del Poder Judicial.
 La doctrina, y la jurisprudencia que se viene desarrollando desde la sanción del CCCN, entienden que el art. 2 sobre interpretación otorga los criterios para resolver los casos de laguna, a elección del juez/a, sin orden de prelación, puede recurrir a leyes análogas, a las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y valores jurídicos, de un modo coherente con todo el ordenamiento.[46]
 La referencia a las leyes análogas autoriza a integrar mediante el recurso de la analogía. Ésta consiste en la creación de una norma particular para resolver el caso (llamemos A) con fundamento en la solución normativa prevista para otro caso (llamemos B) con el que el primero (caso A) guarda una semejanza relevante.
 Los casos A y B no son iguales, sino A tendría la solución normativa prevista para B.
 Tampoco los casos A y B son completamente distintos, si fuese así no podría aplicarse a A la solución de B.
 Entre el caso A y el caso B existe una semejanza relevante, la calificación de semejanza relevante queda en manos del PJ, es decir, de su discrecionalidad.
 Veamos rápidamente algunos ejemplos:
 Caso “Los caballeros de la Noche”: [47]
 En el año 1881, unos jóvenes dejaron una nota a la Sra. Felisa Dorrego de Miró pidiendo el pago de un rescate por el secuestro de su madre. Grande fue la sorpresa de Felisa ya que su madre se había muerto ya hacía más de un año y se encontraba enterrada en el cementeriode la Recoleta. La nota estaba firmada por “Los caballeros de la noche”.
 Luego de distintas vicisitudes, los “caballeros” fueron detenidos y llevados a juicio sin embargo el Código Penal de la época no contemplaba el robo de un cadáver como delito y menos su secuestro con pago de rescate.
 Con fundamento en el art. 18 de la CN los “Caballeros de la Noche” fueron absueltos: la conducta que realizaron, aun cuando merezca reproche moral o sea desaprobada por el grupo social, no estaba tipificada como delito.
 Caso Filiación por subrogación de vientre:
 El CCCN reconoce tres clases o fuentes de filiación: la naturaleza, la adopción y por utilización de técnicas por reproducción humana asistida (TRHA).
 El art. 558 del CCCN dispone: “La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código. Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación”.
 En las TRHA puede ser que los aportes genéticos provenga de los futuros progenitores o por los aportes genéticos pueden provenir de un donante. En este último supuesto estamos ante una TRHA heteróloga. El aporte genético puede consistir en esperma y/u óvulo (células reproductoras: gametos).
 Cuando hablamos de TRHA heteróloga estamos diciendo que el donante o los donantes es una persona distinta del progenitor o los progenitores, pudiendo ser o no anónimo, como cuando los gametos provienen de un banco de una clínica de TRHA, sino que además no tiene vocación de ser progenitor (padre o madre). 
 El art. 562 del CCCN dispone: “Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos del art. 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quien haya aportado los gametos.”
 La interpretación sistemática de ambas normas permite concluir a la Dogmática que en el derecho argentino reconoce los siguientes supuestos:
a) La posibilidad de que un hombre (José) y una mujer (Rosa), casados o en unión convivencial o no, sean progenitores mediante THRA por donación de gametos masculinos, femeninos o ambos, provenientes de donantes conocidos que hayan manifestado que carecen de voluntad de ser progenitor o donantes anónimos; siempre y cuando el implante de los gametos sea realizado en el cuerpo de la mujer que haya manifestado su voluntad de ser progenitora (Rosa) y el otro progenitor haya manifestado su consentimiento (José).
b) La posibilidad de que dos mujeres (María y Paula), casadas o en unión convivencial o no, sean progenitores mediante THRA por donación de gametos provenientes de donantes conocidos que hayan manifestado que carece de voluntad de ser progenitor o donantes anónimos, siempre que el implante de los gametos sea realizado en el cuerpo de una de las mujeres (María o Paula) que haya manifestado su voluntad de ser progenitora (María o Paula) y la otra también lo haya expresado (María o Paula).
c) La posibilidad de que una mujer (Andrea) mediante THRA por donación de gametos masculinos provenientes de donantes conocidos que hayan manifestado que carece de voluntad de ser progenitor o donante anónima, siempre que el implante sea realizado en su cuerpo (Andrea).
 En cambio, el derecho argentino no reconoce los siguientes supuestos:
d) La posibilidad de que un hombre (Juan) y una mujer (Gloria), casados o en unión convivencial o no, sean progenitores mediante THRA por donación de gametos masculinos, femeninos o ambos provenientes de donantes conocidos que hayan manifestado que carecen de voluntad de ser progenitor o donantes anónimos, cuando la mujer por razones biológicas o de salud no puede ser implantada y llevar adelante un embarazo y necesita de un vientre subrogado. Es decir, de una mujer que, aun cuando no tenga vocación de ser progenitora, sea implantada y lleve adelante el embarazo (Lucrecia).De la interpretación sistemática del art. 558 in fine “…Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación” y el art. 562 en cuanto dispone “Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz…”surge que el niño o niña que nazca será hijo o hija de Juan y Lucrecia, aun cuando los gametos implantados sean de Gloria.
e) La posibilidad de que dos hombres (Roberto y Carlos), casados o en unión convivencial o no, sean progenitores, ya que aun cuando puedan realizar aporte genético proveniente de uno de ellos o todo el material genético sea aportado por terceros que hayan manifestado su voluntad de no ser progenitores o por donación anónima, si o si necesitan de una mujer (Carmen) para que se le realice el implante y lleve adelante el embarazo. De las normas citadas en el caso anterior surge que el niño o niña que nazca será hija o hijo de Roberto y Carmen o de Carlos y Carmen, aun cuando Carmen haya manifestado su voluntad de no se progenitora.
f) La posibilidad de que un hombre (Cristian) sea padre por cuanto aun cuando pueda obtener aporte genético proveniente de una mujer que haya manifestado que carece de voluntad para ser progenitora o proveniente de donante anónimo, si o si necesita de una mujer (Gabriela) para que se le realice el implante y lleve adelante el embarazo. De las normas citadas en el caso anterior surge que el niño o niña que nazca será hija o hijo Cristian y Gabriela, aun cuando Gabriela haya manifestado su voluntad de no ser progenitora.
 En la Dogmática del derecho de familia viene dándose un debate profundo y serio sobre estos tres últimos casos (d, e y f) ya que aun cuando no exista previsión legal o podría pensarse hasta en una prohibición (civil) de la conducta, la práctica viene siendo desarrollada en nuestro país.
 Consideran que en los casos d), e) y f) no pueden acceder a ser progenitores, atento el silencio de la ley para la gestación por sustitución. Es decir, los casos d), e) y f) serían supuestos de laguna normativa.
 Por otro lado, esta falta de regulación limitaría la realización plena de derechos humanos como el derecho a la identidad, derecho a un plan de vida, derecho a un proyecto familiar y violaría el derecho a la igualdad.
 Los casos d), e) y f) vienen teniendo distintas respuestas de parte del PJ que avanza, cada día más, hacia el reconocimiento de esta posibilidad de filiación.
 Cabe resaltar que algunos planteos en los tribunales vienen siendo formulados aún antes de la sanción del CCCN.
 Al 16 de setiembre de 2019[48], Marisa Herrera y Natalia de la Torre, que realizan, una investigación interdisciplinar de este tema, tenían relevado la existencia de 45 sentencias a favor del reconocimiento de esta forma de filiación, con distintos argumentos: desde la declaración de inconstitucionalidad del art. 562 del CCCN por violación de las normas constitucionales-convencionales citadas (derecho a la identidad, a un plan de vida, a un proyecto familiar, igualdad, entre otros) o por inaplicabilidad de dicha norma al caso.
 De dichas resoluciones, 31 casos habían sido planteados por parejas heterosexuales, 8 casos por parejas homosexuales y 1 caso por una persona sin pareja.
 En el 77% de los casos la donación de gametos provenía de personas conocidas o vinculadas con fuertes lazos de amistad o familiar al o la progenitor/a y el 33% era proveniente de donación anónima.
 El 77% referido, puede ser desagregado del siguiente modo: 27% proviene de persona conocida; 33% de amiga/o íntimo y el 27% restante de familiar.
 Algunos parámetros de la Teoría de la Argumentación:
 Autores clásicos de la Teoría de la Argumentación como Dworkin,Alexy o Mac Cormick, cada uno con sus matices, entienden que la discrecionalidad judicial no existe o puede ser “controlada” por el establecimiento de algunas fórmulas o principios que establecen reglas para argumentar que deben ser seguidas por el PJ. El cumplimiento de las mismas asegura una respuesta correcta (Dworkin) o una respuesta posible entre varias (Atienza o Mac Cormick).
 El aporte del juicio de ponderación para resolver conflictos normativos es casi hoy incuestionable, aun cuando el PJ no refiera expresamente su utilización y menos aún aplique las complejas fórmulas lógicas propuestas por Alexy. Es utilizado como un modo de razonar y argumentar, ponderarando los derechos en conflicto frente al caso y otorgar una respuesta que satisfaga los parámetros del Estado Constitucional.
 Asimismo, rescatamos especialmente los aportes de Mac Cormick para quien la deducción lógica del silogismo jurídico encuentra límites al presentarse problemas en la premisa fáctica y/o en la premisa normativa, lo que ocurre en casi todos los casos, y su propuesta de que estos problemas que se presentan deben ser resueltos teniendo en consideración, especialmente, el principio de universalización y el principio consecuencialista.
 El principio de universalización sostiene que “el juez cuando toma una decisión relativa a la premisa normativa frente a un caso, elabora una regla general que debe sostenerse en los próximos casos semejantes”[49]
 El principio consecuencialista consiste”…en evaluar las consecuencias que se derivan de adoptar una u otra hipótesis rivales…el criterio de evaluación es, concretamente, la aceptabilidad o no de las consecuencias que de su adopción se derivan. Por tanto, es un criterio valorativo, y puede diferir entre distintos jueces lo que se considera como “aceptable”…por lo que es en parte subjetivo…”[50]
 Por otra parte, y además, la argumentación debe cuidar especialmente la consistencia y coherencia del discurso judicial en la construcción de las premisas fácticas y normativas y la elaboración de la conclusión a partir de las mismas.
 Algunas críticas a la Teoría de la Argumentación:
 Las Teorías Críticas no comparten que la Teoría de la Argumentación deba ser el enfoque para el estudio de la labor (Aplicación del Derecho) del PJ en el Estado Constitucional. Los críticos afirman la existencia de un amplio margen de discrecionalidad del PJ lo cual es fácilmente verificable en las sentencias contradictorias, y además, porque es posible que las soluciones correctas sean muchas, que en algunas oportunidades los jueces y las juezas no sólo deban decidir entre principios sino también entre acciones políticas ya que el Derecho en cuanto discurso de una práctica social está lleno de sentido. “…cuando optamos es porque estamos construyendo el discurso del derecho desde nuestra propia perspectiva, desde ese momento constitutivo de la decisión judicial, que al fin y al cabo siempre elige y selecciona…”.[51]
 Otros autores como Moreso y Vilasojana, siguiendo a Alf Ross, en una posición muy distinta conceptualmente a las Teorías críticas, ponen el énfasis en el amplio margen de discrecionalidad judicial “… Los jueces prestan mucha atención a su función social, tomando decisiones como correctas, de acuerdo con la propia tradición jurídica y cultural a la que pertenecen (la conciencia jurídica material según Alf Ross), por cuanto el respeto a la ley (conciencia jurídica formal) no parece ser el único móvil de sus acciones… La decisión de un juez suele ser la combinación de elementos cognoscitivos y actitudes valorativas…”[52]
 También, autores como Prieto Sanchís, a mitad de camino entre la Teoría de la Argumentación y la posición de Moreso y Vilasojana, reconoce la existencia de una discrecionalidad judicial acotada y cree que la ponderación puede ofrecer respuestas para casos genéricos con vocación de permanencia y universalidad [53]
 Derecho, administración de justicia y cambios sociales:[54]
 A lo largo de toda la unidad, he venido desarrollando este tema y los distintos ejemplos han contribuido a mostrar la fuerte e importantísima relación entre Derecho y administración de justicia. También, hemos visto cómo los cambios sociales se producen aun cuando el Derecho y/o la administración de justicia pretenda ignorarlos.
 Hemos visto cómo el Estado Constitucional ha abierto nuevas posibilidades para que el Derecho y la administración de justicia acompañen y estén atentos a los cambios sociales
 La democracia, la reforma constitucional y la incorporación de los TIDH en nuestro derecho positivo posibilitan nuevas agendas y nuevos y distintos acuerdos sociales.
 La constitucionalización del Derecho Privado, la mirada, lectura y compromiso con los Derechos Humanos, tratando de llegar a su realización y garantía han fortalecido la posibilidad de los cambios.
 Es indudable que todo ello y la reforma del CCCN ha positivizado el camino de construcción de una nueva Teoría, una nueva Dogmática y un nueva jurisprudencia que teóricos/as, científicos/as, jueces y juezas habían comenzado bastante tiempo atrás, y modifican los contenidos curriculares en la formación de abogados y abogadas en nuestras universidades.
 Ahora bien, este acercamiento no puede ni debe ser retórico, sino que puede y debe ser de nuevas interpretaciones y aplicaciones del Derecho, que al no ser ya concebido como un texto sagrado, abre y seguirá abriendo nuevas disputas, nuevos conflictos lo que requerirá de nuevas aplicaciones por parte del PJ, nuevas argumentaciones, todo lo cual volverá a la Teoría, a la Dogmática y al PJ con nuevos núcleos teóricos para pensar y seguir construyendo. Nada de eso debe asustar, por el contrario, debemos animarnos a esos caminos.
 “…Esto tampoco implica que debamos compartir visiones –o lamentar la existencia de visiones compartidas- sobre hacia donde debemos ir en términos sustantivos, e incluso sobre los procedimientos que deben conformar nuestro propio experimento democrático, o los elementos simbólicos en los que asentar nuestra pertenencia. Estas diferentes concepciones son parte de la diversidad que la democracia constitucional promueve y cuya existencia debe más bien ser vista como signo de progreso institucional. Obviamente, cuanto mayor y más radical sea el desacuerdo sobre las condiciones elementales o nucleares de la democracia, más debilitada será la sustancia del compromiso comunitario. Pero en las etapas iniciales del experimento no sería realista demandar acuerdos mucho más extendidos y sofisticados que los que hemos podido ir logrando hasta ahora.”[55]
 Hemos visto las dificultades que se presentan en la tarea de aplicación del Derecho y que la tarea no es mecánica, no es un simple silogismo, que es necesario reflexionar sobre esta tarea y ello requiere de nuevas conceptualizaciones, muchas aún en construcción.
 “…El hecho de que se mantenga en un plano no reconocido la actividad de los jueces de reelaborar las normas jurídicas generales hace difícil el control público de sus decisiones y de los criterios axiológicos en que las fundamentan. Esto puede constituir a veces un grave obstáculo para los cambios sociales cuando la ideología del cuerpo judicial no coincida con los propósitos de los legisladores y de la opinión pública que pretenden tales cambios…Los jueces tienen influencia sobre los cambios sociales, conteniéndolos o estimulándolos…” [56]espero que seamos espectadores y protagonistas de un Poder Judicial que promueva los cambios que nuestra sociedad necesita.