teoria del derecho GOMEZ (unidad 7) - Agustín Sola

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GUÍA PARA TRABAJAR LA UNIDAD 7 (Prof. María Antonia Gómez) 
ACTIVIDADES:
1) Puedes comenzar mirando el video del panel “Aplicación del Derecho” en las Jornadas de Derecho organizadas por el Centro de Estudiantes (www.youtu.be) cuyo link ya está subido en la plataforma, en la parte de la charla sobre Interpretación de Normas o puedes comenzar leyendo el material que he preparado, con base en dicha charla, para esta unidad 7.
2) Si comenzaste viendo la charla del Prof. Fessia sobre Aplicación del Derecho verás que para esta Comisión C, ese contenido corresponde a la unidad 8 conforme el Programa.
3) Recuerda leer y ver el video la cantidad de veces que necesites y buscar el significado de palabras desconocidas, hechos o autores.
4) Como verás he preparado, también, para esta unidad un texto o ficha sencilla con los temas centrales y el enfoque que me parece pertinente para los contenidos de la unidad. Al igual que la que preparé en la unidad 1 contiene ideas de distintos autores y algunas propias. Presta atención que: si la idea es textual del autor estará citada entre comillas y con letra cursiva, el nombre del autor lo colocaré entre paréntesis o lo citaré expresamente. Si vas a realizar, después, vos la cita siempre debes respetar su autoría. Al final encontrarás los textos que he leído y consultado para hacer este trabajo por si algún día quieres ampliar el tema. Hoy no es necesario, pero si te gustó o te interesa hazlo.
5) He recurrido a los fines de facilitar la explicación de los temas a distintos ejemplos (casos hipotéticos y reales). No te olvides que los ejemplos son solo eso, EJEMPLOS que sirven de apoyo explicativo para los contenidos teóricos. De ninguna manera deben ser objeto de estudio en si mismo. He tratado de buscar ejemplos sencillos que te permitan ver como en la práctica el tema tiene una importancia fundamental. Los he simplificado, tanto en las normas como en los hechos, dado que tienen como destinatario a los alumnos y las alumnas de primer año.
6) Busca en los sitios que te he propuesto en COMO SEGUIMOS TRABAJANDO los arts. 1, 2 y 3 del Código Civil y Comercial de la Nación (C:.C.C.N.), recuerda que si quieres los artículos 1, 2 y 3 de la ley 26994 (CCCN) sin comentar podrás encontrarlo en el sitio de “www.servicios.infoleg.gob.ar” y si prefieres ver los artículos con comentarios de doctrina y jurisprudencia te he recomendado el sitio “www.saij.gob.ar”;
7) La jurisprudencia que haya sido seleccionada para mostrarte en ejemplos los problemas de la interpretación del derecho, será sólo para presentarte información complementaria de los contenidos de esta unidad. Te referenciaré el juez/a o tribunal que la ha dictado y si es posible el nombre de la causa (a lo que llamamos autos, autos caratulados (ej Gómez c/ Pérez) y la fecha del pronunciamiento.
8) Al final de la unidad 8, con la cual esta unidad 7 forma un solo eje temático, desarrolleremos algunos problemas de interpretación y aplicación del derecho con el caso “Fornerón c/ Argentina”, el cual será expuesto de un modo sencillo y esquemático para tratar de explicar a partir de un caso los principales problemas de estas unidades.
9) He preparado dos tipos de actividades. La primera destinada a colaborar en la lectura y comprensión del texto de la ficha y la segunda es una actividad de autoevaluación con la modalidad de caso abierto, es decir, que admite distintas y variadas soluciones, lo importante es la fundamentación de la solución que propongas. Todas estas actividades tienen como fin principal contribuir al proceso de enseñanza/aprendizaje.
10) Anotate las preguntas sobre los temas que te han resultado más difíciles o complejos. Tenelos preparados para las consultas. No te olvides del foro de consultas y trata de organizar tus tiempos con el cronograma de foros de consulta que te hemos informado en COMO SEGUIMOS TRABAJANDO. Trataré de contestarlas en una clase por zoom que luego te informaremos.
11) Y una vez más, recuerda que todo será más sencillo si vas usando el programa como una guía y mejor, si le vas haciendo al programa tus propias anotaciones como aclaraciones, flechas, lo que se te ocurra para orientarte, como si fuera un mapa.
FICHA UNIDAD 7:
LA INTERPRETACIÓN COMO TAREA INSEPARABLE DE LA NORMA JURÍDICA:
Noción de interpretación jurídica. La interpretación como actividad y como resultado.
Clases de interpretación. La interpretación según sus resultados.
Razón y voluntad en la interpretación:
Teorías cognositivistas. Teorías escépticas. Teoría ecléctica o intermedia.
Problemas de la interpretación:
El derecho y el lenguaje. La ambigüedad semántica y sintáctica. La vaguedad. Problemas derivados del sistema: Las antinomias.
El derecho argentino. El nuevo Código Civil y Comercial. Criterios jurisprudenciales.
LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO:
 Noción de interpretación:
 La palabra interpretar la utilizamos en distintos contextos. Así, por ejemplo hablamos de la interpretación de un tema musical, de una obra de teatro, de un libro. Hay quienes interpretan sueños y, otros, borras de café.
 También, por supuesto, interpretamos los gestos de las personas, aunque a veces nos equivoquemos, y más aún debemos interpretar las palabras de los otros y otras, también, a veces equivocadamente, porque sino no nos comunicamos.
 Al leer esta ficha estás interpretando qué es lo que dice la misma.
 Así, Interpretar es, sencillamente, atribuir significado.
 El Derecho, más allá de sus distintos significados según las perspectivas desde la que sea analizado, es, indudablemente, un conjunto normativo[1].
 Es decir, es un conjunto de enunciados normativos con sanción, enunciados normativos sin sanción y enunciados no normativos en la terminología de Alchourrón y Bulygin; o un conjunto de normas que pertenecen a un sistema que puede ser calificado como jurídico en la terminología de Bobbio; o de reglas y principios en la terminología de Dworkin según las distintas perspectivas vistas en la unidad 3.
 En cualquiera de esas miradas, u otras, las normas jurídicas se expresan en un lenguaje que en cuanto tal debe, necesariamente, ser interpretado.
 Así, decimos que INTERPRETAR ES CONOCER EL SENTIDO Y ALCANCE DE LAS NORMAS.
 Cuando decimos conocer el sentido, hacemos hincapié en establecer su significado y cuando decimos conocer el alcance nos referimos a establecer que ordenan, es decir, que mandan o prohiben, que facultan o permiten, a quien, cuando, donde.
 La interpretación como actividad y como resultado:
 Cuando hablamos de interpretación, además, utilizamos la misma palabra tanto para referirnos a la actividad que realiza el intérprete como al resultado de la actividad del intérprete.
 Ej: La interpretación de Fabiana Cantilo de El anillo del Capitán Beto me gusta más que la del propio Spinetta
 La interpretación de Marisa Herrera en el CCCN ha sido un trabajo de mucha dedicación.
 Los dos ejemplos anteriores muestran como utilizamos el mismo término refiriéndonos a ambos significados.
 Es decir, cuando hablamos de interpretación nos referimos tanto a la actividad del intérprete como a su resultado, y ambos no siempre son fáciles de distinguir en nuestros enunciados, pero si debemos distinguirlos en la Teoría para estudiarlos.
 Esto le permite afirmar a Prieto Sanchís que los textos o documentos son el objeto de la actividad del intérprete, el objeto de la actividad de interpretación, mientras que las normas son su resultado.
 Para los autores que adhieren a estas posturas, antes de la actividad interpretativa o de la interpretación no hay normas, hay sólo disposición. La norma surge como resultado de la interpretación de una o varias disposiciones.
 Por ejemplo la norma que establece que todos y todas tenemos derecho a un plan de vida surge de la interpretación de distintas disposiciones de la Constitución Nacional, de la Convención Americana de DerechosHumanos, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre otras.
 Para estos autores, sin interpretación no hay norma. [2], la disposición es un enunciado lingüístico gramaticalmente completo que aún no ha sido objeto de interpretación.
 Este es un tema complejo, que tiene adeptos y detractores, que es un tema central de discusión entre los teóricos, que sólo presentamos en Teoría del Derecho y que ampliarás en Filosofía del Derecho y deberás tener presente para el estudio de la teoría constitucional, principalmente.
 Ahora bien, volviendo a la distinción entre actividad y resultado nos permite formularnos tres preguntas:
 ¿Quién es el intérprete?
 ¿El resultado de la interpretación es unívoco o no?
 ¿Hay criterios o métodos para realizar la actividad?
 Veamos uno por uno.
 Los sujetos que realizan la interpretación:
 Cuándo nos preguntamos sobre quién/es es/son los intérpretes, nos preguntamos sobre quién/es es o son los sujetos que realizan la interpretación.
 En un primer momento y de un modo rápido, podemos decir que todos y todas somos eventuales sujetos que realizamos la interpretación.
 Cuando la autoridad municipal sanciona la Ordenanza Nº 11.549 que establece que los días lunes y jueves debe el vecino y vecina de la ciudad de Santa Fe sacar los residuos secos para que sean retirados por la empresa recolectora, resulta sencillo entender que ese vecino o vecina no necesita recurrir a un abogado/abogada para conocer Cómo y cuándo debe sacar los residuos secos. Si hay dudas sobre cuál es el significado de “residuos secos”, a través de campañas de divulgación e información la Municipalidad de Santa Fe ha informado a sus vecinos y vecinas sobre su significado.
 Ahora bien, esa posibilidad de interpretación no califica al vecino o vecina como “intérprete” del derecho.
 Si bien los abogados y abogadas hemos estudiado y estudiamos la interpretación del derecho, nuestra actividad, aún cuando tiene una base científica o al menos contamos con herramientas científicas para realizarla, no son más que propuestas que hacemos a nuestros eventuales clientes o que planteamos en acciones procesales ante los jueces y tribunales[3].
 Cuando hablamos de SUJETOS nos referimos al Poder Legislativo[4], al Poder Judicial y a la Doctrina.
 Ellos son los sujetos calificados para realizar la actividad interpretativa.
 El Poder Legislativo realiza la actividad interpretativa plasmándola en una ley o en un artículo de una ley. Por lo tanto, esta interpretación resulta vinculante al quedar plasmada en una ley con el alcance general que tienen estas normas jurídicas.
 Así, por ejemplo el artículo 78 del Código Penal que incluimos en el TPO[5] nos dice cuál es el sentido y alcance del término violencia, además, del que le atribuimos gramaticalmente, al expresar: “ Queda comprendido en el concepto de violencia el uso de medios hipnóticos o narcóticos”
 Otro ejemplo, el art. 6 de la ley de contrato de trabajo[6] establece: “Se entiende por establecimiento la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o más explotaciones.”
 En ambos ejemplos el Poder Legislativo fija el significado de un término o palabra.
 En otros casos, el Poder Legislativo brinda pautas o criterios interpretativos al Poder Judicial para utilizar al momento de interpretar alguna ley.
 Así por ejemplo: el art. 9 de la LCT establece que “ En caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo. Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, los jueces o encargados de aplicarlas se decidirán en el sentido más favorable al trabajador”. Esta pauta de interpretación es conocida como el principio pro operari.
 Otro sujeto calificado es el Poder Judicial que realiza la actividad de interpretación al momento de resolver los casos concretos que se le presentan para ser resueltos.
 El Poder Judicial interpreta el derecho en las sentencias y puede en algunos casos crear jurisprudencia. Por lo tanto, su interpretación resulta vinculante para las partes intervinientes en el proceso que se resuelve con la sentencia y puede ser vinculante de un modo general con la jurisprudencia.
 Es decir, el Poder Judicial, al aplicar el derecho a un caso siempre, necesaria y previamente, ha interpretado la norma a aplicar[7].
 Debe tenerse en cuenta que el Poder Judicial al mismo tiempo que interpreta para aplicar el derecho, también, lo reconfigura. La sentencia y la jurisprudencia en cuanto productos normativos, individual y general respectivamente, del Poder Judicial formarán parte del conjunto normativo objeto de la interpretación.
 Los problemas de interpretación en la aplicación del derecho los veremos en la unidad 8.
 El último sujeto calificado al que nos referimos es la Doctrina. Las personas que se dedican exclusivamente al estudio del derecho y producen ciencia jurídica: Dogmática Jurídica
 La interpretación que realiza la Doctrina no tiene carácter vinculante como las anteriores, son propuestas de interpretación que realizan quienes estudian de un modo científico el Derecho, pero en tanto son las que se enseñan y estudian en nuestras facultades, las que son estudiadas y consultadas por el Poder Judicial y las que asesoran al Poder Legislativo o son estudiadas y consultadas por sus asesores, revisten una importancia fundamental en la formación del conocimiento jurídico. Es decir, aún cuando no tengan carácter vinculante, tienen una enorme y gravitante influencia en la formación de los operadores jurídicos como jueces y juezas, abogados y abogadas, en los y las docentes de las facultades, etc.
 La interpretación doctrinal cumple una función informativa o de explicación.
 Como por ejemplo dice Grisolía en relación al art. 9 de la LCT “:::el principio in dubio pro operario es una directiva dirigida al juez ( o al intérprete) para el caso de existir una duda razonable en la interpretación de una norma…esto significa que si una norma resulta ambigua y puede ser interpretada de varias formas y con distintos alcances, el juez debe, obligatoriamente, inclinarse por la interpretación más favorable al trabajador:”[8]
 La doctrina en su actividad de interpretación parte de considerar casos hipotéticos, en cambio, el Poder Judicial resuelve casos concretos.
 No hay aplicación sin interpretación pero puede existir interpretación sin aplicación como es la que realiza la doctrina.
 Clases de interpretación. La interpretación según sus resultados
 Son diversas las clasificaciones de la interpretación, nos referiremos en este punto a las clases de interpretación según los resultados de la actividad del intérprete.
 Partimos de formularnos la pregunta ¿el resultado de la interpretación es unívoco o es posible que de una misma norma podamos obtener distintos significados?
 Esta clasificación “reposa sobre un presupuesto que muchos no pueden aceptar, y es que las disposiciones tienen siempre un significado objetivo e independiente de la propia interpretación, significado que unas veces sería respetado (interpretación literal), pero que en otras podría ser “ampliado” o “restringido”…”[9]
 “Diremos, entonces que una interpretación es declarativa cuando se ajusta al significado central que en el lenguaje ordinario o jurídico se atribuye a las palabras del legislador, y a ello contribuirá el uso de ciertas técnicas. Y diremos que es correctora (restrictiva o extensiva) cuando la interpretación se desvía de ese “significado propio” utilizando para ello otras técnicas o argumentos”. [10]
 Desde este enfoque, Prieto Sanchís, siguiendo a Guastini, distingue:
a) Interpretación literal o declarativa
b) Interpretación correctiva: 1-Interpretación restrictiva2- Interpretación extensiva
 La clasificación propuesta parece indicar que hay algo que corregir. Surgen las preguntas ¿Qué hay que corregir? ¿Cuándo hay que corregir?
 “La interpretación literal o declarativa es aquella que resulta de atribuir a las palabras el significado que tienen en el lenguaje común, según las reglas gramaticales generalmente observadas, aún cuando de esta manera no se obtenga siempre un significado claro y concluyente.
 Estipularemos entonces que toda interpretación que no es literal es correctora.
 “Una interpretación correctora extensiva es aquella que amplía el campo de aplicación de una norma más allá de lo que permitiría una comprensión literal de la misma; una interpretación correctora restrictiva es aquella que limita o circunscribe el campo de la norma, reduciendo el que resultaría de una interpretación literal”[11].
 Voy a tratar de mostrarlo con un ejemplo que fue utilizado en el video:
 Existe una norma que dispone “Prohibido subir al transporte público de pasajeros con animales”
 En el caso Nº 1, se trata de una persona que como yo pretende subir al colectivo línea C con su perro labrador. En una interpretación literal o declarativa la norma enuncia claramente la prohibición de poder realizar tal acto. Las palabras utilizadas en la norma son claras y no ofrecen ninguna dificultad para una interpretación conforme un criterio gramatical: su significado conforme el lenguaje común o jurídico.
 En el caso Nº 2, se trata de una persona que tiene un trastorno del espectro autista acompañada por un perro labrador que ha sido entrenado como perro de compañía o perro escudero para apoyarla y contenerla. En este caso, el Poder Judicial ha resuelto que la norma requiere de una interpretación restrictiva, que si se aplica la prohibición de un modo literal se violan derechos de la persona con discapacidad contemplados en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y otras normas aplicables y así, permitirle acceder al transporte público.
 En el caso Nº 3, se trata de una persona que tiene un panal de abejas en su mano con guantes y traje de protección. Resulta claro, en primer lugar, que el panal de abejas no puede ser comprendido dentro del significado literal de la palabra animales, pero, también, resulta claro que este caso no contemplado por la norma literalmente también se encuentra abarcado en la prohibición, por cuanto los fines de la norma se vinculan con la prohibición de viajar poniendo en riesgo la salud o vida de otros pasajeros o de causarles molestias y por ello debe realizarse una interpretación extensiva comprendiendo a los panales de abejas dentro del significado de animales.
 La interpretación literal no es tan sencilla como podemos pensar o creer inicialmente. Por el contrario, son muchos y varios los problemas que pueden presentarse.
 En la interpretación pueden presentarse problemas tanto en el campo del lenguaje como en el del sistema como veremos mas adelante.
 Así, no resulta fácil determinar cuál es el significado común de una palabra y menos que éstas tengan un significado unívoco y preciso. Por otro lado, pueden presentarse dudas sobre las reglas gramaticales que no siempre se expresan con claridad.
 Sin embargo, la doctrina y muchas veces la jurisprudencia postulan esta interpretación literal o declarativa con fundamento en un viejo adagio romano “in claris non fit interpretatio”[12] que ha sido un postulado de la escuela de la exégesis francesa y de la escuela histórica alemana[13], escuelas pilares para la construcción de la Dogmática Jurídica.
 Nuestra Corte Nacional ha sostenido esta interpretación literal como un significado-base en numerosos pronunciamientos. Así, por ejemplo, ha sostenido[14]:
 “Cuando una palabra no técnica no ha sido definida por el Congreso, en principio debe atribuírsele su alcance ordinario o natural” (CSJN, Laboratorios Bagó SA, Fallos 324:2962).
 “La letra de la ley es su primera fuente de interpretación, y ésta debe llevarse a cabo sin violentar su significado específico, máxime cuando aquél concuerda con la acepción corriente en el entendimiento común y la técnica legal empleada en el ordenamiento jurídico vigente” (CSJN, “Xu Zichi, fallos 324:2603).
 Sin embargo, también, en numerosos pronunciamientos ha propuesto una interpretación extensiva o una interpretación restrictiva.
 Así, en el caso Kot,[15] en el año 1958, la SCJN sostuvo que: “…La misma amplitud corresponde reconocer al recurso de amparo, que esta Corte, en el precedente antes mencionado (Fallos, 239:459), extrajo de la sabia norma del art. 33 de la Constitución. Sin una reserva que, expresa o implícitamente, emane de los preceptos constitucionales y que imponga una inteligencia restringida del recurso de amparo, la interpretación amplia es la que mejor consulta los grandes objetivos de la Ley Suprema y las genuinas finalidades de aquellas garantías…”
 En la interpretación de la caducidad[16], los tribunales de las distintas instancias, han sostenido en forma uniforme, desarrollando una auténtica jurisprudencia que:”…Al ser la caducidad de la instancia un modo anormal de terminación del proceso y de interpretación restrictiva, la aplicación que de ella se haga debe adecuarse a ese carácter sin llevar con excesivo ritualismo el criterio que la preside más allá de su ámbito propio. En la duda, el juzgador debe pronunciarse a favor de la subsistencia del proceso. Como contrapartida, si se parte de la premisa que la perención de la instancia es excepcional porque entraña un modo anormal de terminación del proceso y debe interpretarse restrictivamente, los actos interruptivos habrán de ser analizados en forma amplia…”
 Todo lo hasta aquí desarrollado permite ver la complejidad de la actividad de interpretación y más aún cuando la misma va acompañada de aplicación del Derecho como lo veremos en la unidad 8.
 Razón y voluntad en la interpretación:
Teorías cognoscitivistas. Teorías escépticas. Teoría ecléctica o intermedia.
 Las teorías de la interpretación se vinculan con la pregunta ¿Qué actividad realiza el intérprete?
 Ello presupone otro interrogante: si la norma existe antes que la actividad del intérprete y éste solo descubre el significado o la norma existe cuando el intérprete le atribuye el significado siendo antes sólo una disposición.
 Para comprender este tema veremos las teorías cognoscitivistas, teorías escépticas y teorías eclécticas o intermedias. Hablaremos de teorías como modelos o propuestas para ayudar a comprender este tema siguiendo los lineamientos de clasificación de Prieto Sanchís.
 Estas teorías o modelos de interpretación han sido formulados pensando en la aplicación judicial del derecho y explican de un modo claro, partir de una construcción teórica, las relaciones reales que subyacen en el fenómeno que se estudia y de esta manera, permiten visibilizar las presuposiciones implícitas de carácter filosófico, cultural y político de dicho fenómeno.
 “Esto significa que la interpretación entendida como actividad puede adscribirse a dos mundos distintos: el mundo de la razón y del conocimiento y el mundo de la voluntad y la decisión. La adopción de una u otra perspectiva determina la adhesión a una cierta teoría de la interpretación.”[17]
a) Las teorías cognoscitivistas:
Estas teorías ponen el eje principal en la RAZÓN.
 Para estas teorías la actividad interpretativa es una actividad de descubrimiento de significados que ya están en las normas.
 Sostienen que la interpretación es unívoca y es posible la unidad de solución o “la respuesta correcta” en la terminología de Dworkin.
 Dentro de estas teorías podemos distinguir dos corrientes distintas, sin puntos en común. Sólo comparten la unidad de solución que se basa en que no existe la discrecionalidad en el Poder Judicial al momento de interpretar y aplicar las normas.
 Por un lado, en el Siglo XIX encontramos la escuela de la exégesisfrancesa y la escuela histórica alemana. Estas escuelas consideran que existen métodos[18] para realizar la interpretación de la ley cuya utilización permite arribar a una unívoca interpretación. El Poder Judicial no es creador de normas jurídicas sino un mero aplicador de las mismas utilizando el silogismo jurídico[19] como método para dicha aplicación.
 Esto les permite afirmar que no existe la discrecionalidad judicial.
 “Nadie sostiene hoy una rigurosa teoría cognoscitivista. Lo que no quiere decir que…no se halle presente de forma mas o menos conciente en nuestra cultura jurídica[20]” en cuanto quedan fuertes influencias en el modo de trabajar en la Dogmática Jurídica y su enseñanza.
 Una versión depurada y de mucho éxito de las teorías conogscitivistas es la de Ronald Dworkin (1931/2013) quien no comparte los supuestos anteriores. No considera que el Derecho sea un sistema hermético ni que su aplicación se reduzca a un silogismo jurídico. Sin embargo, es partidario de la tesis de la unidad de la solución correcta, excluyendo, así la discrecionalidad judicial.
 Dworkin entiende que el Derecho está compuesto de reglas, principios y directrices. “Los principios de Dworkin son principios morales, …no de cualquier moral, sino de una moral objetiva y esclarecida que se supone coherente con el sistema jurídico”[21]. El juez (al que llama Hércules) debe a través de un razonamiento jurídico y moral identificar dichos principios para solucionar el caso realizando para su aplicación una argumentación que será jurídica y también moral. La solución que brinde el Poder Judicial al solucionar el caso será la respuesta correcta al mismo.
 Las tesis de Dworkin han sido objeto de muchas críticas, entre ellas: la introducción de la moral como parte del sistema jurídico y la consecuente pregunta de qué moral es la que formaría parte del sistema. También, cómo explicar los cambios en la interpretación de textos que no han sido modificados.[22] Sin perjuicio de ello, sus aportes han tenido y tienen gran influencia en los ejes centrales de la Teoría y la Filosofía, son investigados y forman parte de la currícula de enseñanza y para muchos han influido en el CCCN como veremos en la unidad 8.
b) Teorías escépticas:
 Las teorías escépticas ponen el eje en la VOLUNTAD del intérprete.
 Para estas teorías, no hay una unidad de solución, ya que la norma no existe previa al acto del intérprete sino que es producto de la actividad del mismo.
 Aquí, también, reconocemos dos vertientes que tampoco tienen puntos en común. Sólo concuerdan en que existe una amplia discrecionalidad judicial al momento de aplicar el derecho al caso.
 La discrecionalidad judicial no puede ser entendida como una libre creación del derecho sino como un amplio poder del juzgador para decidir que normas aplicar.
 Las tesis sostenidas por la escuela exegética y la escuela histórica, considerando al derecho como un sistema coherente y completo, capaz de dar respuesta a todo caso, y al Poder Judicial como un mero aplicador de normas, pronto se vieron puestas en crisis con los avances tecnológicos y los nuevos problemas sociales[23] que surgen a partir de la segunda parte del SXIX. Pronto aparece el problema de las lagunas normativas[24]: los casos sin solución en el derecho positivo. Surgen así distintas reacciones a este positivismo formalista.
 Entre ellas, y como exponente de estas teorías elegimos el realismo jurídico norteamericano.[25] 
 Para esta corriente, la aplicación del derecho (solución del caso) no es producto de una actividad racional sino de una actividad emocional, ya que el peso de la decisión descansa más en factores psicológicos o sociales, prejuicios morales o cálculos económicos, en ideologías del juzgador que en las reglas jurídicas predeterminadas. Estas últimas sólo cumplen un papel menor.
 Las reglas jurídicas son buscadas luego de una decisión de base emotiva y el razonamiento jurídico fundante de la decisión del caso es elaborado con posterioridad a la decisión alcanzada. Así, la decisión es posterior y en base a consideraciones que no son jurídicas y pertenecen al ámbito privado, social, cultural del juzgador.
 Sostienen, de esta manera, una amplia discrecionalidad judicial.
 En las antípodas de este movimiento, y más aún dando lucha al mismo, se ubica Hans Kelsen (1881/1973).
 Para Kelsen, que niega toda posibilidad de una teoría del derecho al modo entendido por el realismo jurídico norteamericano que se mueve en el mundo del ser y no del deber ser como corresponde al Derecho según su posición; las normas jurídicas ofrecen al aplicador distintas y variadas posibilidades racionales para su aplicación. Siempre, al menos dos posibilidades, aplicar o no aplicar. Dentro de ese amplio marco abierto de posibilidades, en un acto que es principalmente de voluntad, el aplicador decide cual posibilidad (o significado) terminará aplicando, reconociendo, así, un amplio margen de discrecionalidad.
 En ambas posiciones, el reconocimiento de la discrecionalidad judicial amplia hace perder importancia a la teoría de la interpretación, que no configura un tema trascendente de la Teoría ni de la Filosofía.
c) Teorías eclécticas o intermedias:
 Para estas teorías eclécticas o intermedias el acto de interpretar es a veces un descubrir el significado de la norma configurando una actividad cognoscitiva y otras consiste en atribuir el significado mediante una decisión.
 De esta manera reconocen la existencia de un margen de discrecionalidad judicial al momento de aplicar el derecho al caso. Autores como Hart, Guastini y Prieto Sanchís, cada uno con sus propios fundamentos, podríamos citar como exponentes de esta perspectiva.
 Esta situación encuentra su fundamento en que las normas (o las disposiciones según las teorías), se expresan en un lenguaje y como tal tiene lo que Genaro Carrió ha llamado “una textura abierta”.
 Al momento de aplicar el derecho, es decir colocar casos particulares en reglas generales, hay un núcleo de certeza y una zona de penumbra y ello es inevitable y no puede eliminar ni la discrecionalidad ni el carácter decisorio de la interpretación en algunos supuestos.
 Pensemos en la regla que pusimos de ejemplo para mostrar los distintos resultados de la actividad interpretativa y los casos que planteamos.
 Es indudable que el caso Nº 1 (yo subiendo a la línea C con mi perro labrador) se encuentran dentro del núcleo de certeza de la norma de prohibición de subir al transporte público con animales; ahora los casos Nº 2 (persona con espectro autista acompañada de perro guía) y caso Nº 3 (persona con panal de abeja en la mano con guante y ropa de protección) se encuentran en la zona de penumbra.
 Las normas presentan problemas de lenguaje (ambigüedad y vaguedad principalmente) y problemas de sistemas (antinomias y lagunas[26]) al momento de ser aplicadas.
 Estos problemas son casi ineludibles en la aplicación del derecho, se presentan en la mayoría de los casos, de manera que el Poder Judicial al resolver, cuenta con un margen de discrecionalidad judicial.
 A continuación veremos esos problemas.
 Problemas de la interpretación:
El derecho y el lenguaje. La ambigüedad semántica y sintáctica. La vaguedad.
 Como hemos dicho desde la unidad 1 y hemos reiterado en el inicio de esta unidad 7, el Derecho se expresa en un lenguaje y presenta, entonces, problemas de lenguaje al momento de la interpretación y de su aplicación.
 Los principales problemas de lenguaje son la ambigüedad, semántica y sintáctica, y la vaguedad.[27]
 La ambigüedad semántica se presenta cuando a las palabras les podemos atribuir más de un significado.
 Veamos un ejemplo a partir de la ambigüedad de la palabra “culto”.
 Podemos decir que la palabra culto del art. 14 de la Constitución Nacional tiene el mismo significado desde su sanción en 1853 o éste se ha modificado y ampliado luego que la Constitución Argentina otorgarajerarquía constitucional a los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos en su reforma del año 1994 (art. 75 inc. 22 CN) y reconociera, entonces, la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos garantizando, entre otros derechos, su derecho a la identidad (art. 75 inc.17 CN) y el reconocimiento a la libertad de conciencia y de religión para todas las personas del art. 12 incs. 1, 2, 3, y 4 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica)?
 La palabra “culto” tiene tres significados en el diccionario: a) que tiene cultura; b) que es propio de personas cultas y c) liturgia.
 El art. 14 de la Constitución Nacional reconoce, entre otros, el derecho de toda persona a profesar libremente su culto. Dicha norma no ha sido modificada en su texto desde 1853 y ha sido interpretada con el significado de liturgia.
 Asimismo, la legislación argentina exige que los cultos sean inscriptos en el Registro Nacional de Cultos cumpliendo con determinados requisitos. Luego de la inscripción, es un culto que puede ser profesado libremente.
 Resulta claro, indudable, dentro del núcleo de certeza que puedo asistir a la sinagoga, a rezar el rosario, a la mezquita. Son todas religiones reconocidas como “cultos” en nuestro país.
 A la palabra culto se le otorgaba un significado restringido.
 En la provincia de Misiones, la comunidad Mbyá Guaraní tiene una cosmovisión de lo sagrado con fundamento en un dios todopoderoso “Nanderé”, tiene un consejo de ancianos y una lengua propia entre otros rasgos culturales que la identifican (art. 75 inc. 17 CN).
 La comunidad Mbyá no podía practicar libremente su culto conforme la interpretación restringida de la palabra en el sistema argentino, atento que no había cumplido con la inscripción en el Registro Nacional de Cultos y al tratar de hacerlo por distintas formalidades que son requeridas, la solicitud fue rechazada en el año 2003.
 El art. 12 en sus inc. 1 a 4 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos (Pacto San José de Costa Rica), con status constitucional (art. 75 inc. 22 CN), reconoce la libertad de conciencia y de religión, otorgando así una mayor libertad a las personas, lo cual junto con el principio pro homine o pro persona[28] que rige la interpretación de los derechos humanos en nuestro sistema conforme las distintas convenciones internacionales, ha ampliado el significado de culto de nuestra Constitución Nacional.
 Con dicho fundamento, la comunidad Mbyá promovió distintos reclamos y acciones y obtuvo el reconocimiento de sus prácticas religiosas y cosmogónicas, exigiendo el respeto hacia las mismas y hacia los lugares que ellos consideran sagrados práctica de su religión en el año 2006 por vía administrativa atento que las normas que establecían la obligatoriedad de la inscripción en el Registro, cargadas de formalidad incumplibles para la comunidad Mbyá, fueron modificadas adaptadas a su identidad.[29] .
 Como vemos la palabra culto que tiene distintos significados en el diccionario, luego al referirnos a ella en su acepción con relación a la libertad de culto también ha modificado su significado.
 La ambigüedad sintáctica se presenta cuando el orden de las palabras del enunciado puede conducir a distintos significados. Los principales problemas se presentan con el uso de las preposiciones incluyentes /excluyentes “y”, “o” “u”.
 Un ejemplo[30] lo encontramos en el art. 744 inciso a) del CCCN que regula para el supuesto de incumplimiento o insolvencia del deudor, los bienes de éste que quedan excluídos como garantía común de los acreedores, expresando:
 “Quedan excluídos de la garantía prevista en el art. 743: a) las ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de su cónyuge o conviviente, y de sus hijos”,
 La doctrina se pregunta si la calidad de “uso indispensable” es sólo para los muebles o también para la ropa. Es claro que los muebles de uso indispensable (cama, colchón, mesa, sillas, cocina, heladera, televisión) quedan excluídos de la garantía común y no podrán ser embargados ni subastados. Ahora, con relación a la ropa queda excluída toda la ropa o sólo la de uso indispensable? Ya que podría darse el supuesto de una persona con un guardarropa en el que se incluyen carteras, vestidos, alhajas caras y de marcas exclusivas, con un importante valor en el mercado, que sería importante que no sean excluídas en la garantía común de los acreedores y podrían ser objeto de embargo y subasta posterior.
 La redacción del artículo 744 en su inciso a) no es clara y presenta problemas de ambigüedad sintáctica. Según la resolvamos de una manera u otra los resultados serán distintos.
 Los problemas de vaguedad se presentan cuando luego de haber establecido el significado debemos establecer el alcance del término. “No se trata ahora de un problema el significado de la palabra sino sobre su aplicación a los objetos del mundo. Estamos ante un problema de vaguedad siempre que nos preguntamos ¿a qué cosas se refiere esta palabra? ¿podemos designar con esta palabra a cierto objeto?. La respuesta a estas preguntas depende de las propiedades que hayamos seleccionado como definitorias, y así tendremos casos claros…y casos dudosos. Este es el problema de la textura abierta del lenguaje, una textura donde aparecen casos claros…que caen dentro o fuera del núcleo de certeza y casos dudosos que forman la zona de penumbra. La textura abierta y con ella los problemas de vaguedad son algo que afecta a todo el lenguaje natural o, si se prefiere, la vaguedad es una característica de todos los predicados.”[31]
 Por ejemplo el art. 80 inciso 2º del Código Penal establece que se impondrá reclusión o prisión perpetua "al que matare" con "ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso"[32]
 En el diccionario de RAE alevosía tiene dos significados, uno la traición y el otro la circunstancia agravante consistente en ejecutar un delito contra las personas con medios o modos que provoquen indefensión en la víctima 
 En el ámbito de la dogmática del derecho penal se ha acordado que alevosía consiste en emplear los medios o métodos adecuados para asegurar el éxito de un acto delictivo, dejando en un estado de indefensión a la víctima, dejándola sin posibilidad de defensa y la traición.
 El campo de aplicación de dicho concepto, que es extremadamente vago, es muy amplio, y el Poder Judicial debe analizarlo en cada coso concreto.
 Así, por ejemplo la Cámara de Apelaciones Penal de Paraná en autos caratulados "Bressan, F s/ Homicidio Agravado (legajo Nº 0239) acordó que la alevosía “Se ….caracteriza al homicidio cometido a traición, con astucia, sobre seguro, aquel que se lleva a cabo de manera insidiosa, tomando a la víctima desprevenida e indefensa, de forma tal que le permita al autor actuar sobre seguro, con sorpresa y sin peligro proveniente de la reacción de la víctima o de un tercero. La falta de riesgo debe constituir el móvil decisivo de la acción y el móvil alevoso debe presidir la decisión y la ejecución del hecho. Están aquí presentes los dos elementos que integran la alevosía: a) que la víctima no esté en condiciones de defenderse -el elemento objetivo-, y b) el subjetivo, que es donde reside su esencia, una “acción preordenada para matar sin peligro para el autor. Las circunstancias acreditadas en la causa llevan a concluir que el suceso encuadra en esta agravante, por cuanto el imputado colocó a la víctima en una situación de indefensión y se aprovechó de dicha situación, invitándola a una supuesta cita amorosa en un sitio cerrado en un ámbito que le era propio, donde el imputado desarrollaba sus actividades y conocía tanto el vecindario como los movimientos de la zona, alejado de terceros que pudieran auxiliar a la desprevenida víctima, preordenando los medios para consumar el resultado lesivo y agrediéndola en forma sorpresiva y rápida hasta matarla, sin posibilidades de defenderse u ofrecer resistencia, inmediatamentedespués de mantener con ella una relación sexual, lo que indudablemente hizo que la víctima estuviera distendida y no pudiera bajo ningún punto de vista siquiera sospechar el brutal ataque de quien la había seducido y generado su confianza para concretar el encuentro”[33].
 El derecho penal, a pesar de haber acordado una definición para “alevosía”, no puede prever de antemano todos los casos que podrán ser incluídos en dicho concepto, ya que serán variados, múltiples, distintos. Aún con la estipulación del significado, la definición tiene problemas de vaguedad y así debe ser porque sería imposible incluir en un código todos los supuestos (campo de aplicación) que comprende.[34]
 Problemas derivados del sistema: Las antinomias.
 Los problemas de interpretación derivados de las antinomias en el sistema los desarrollaremos en la unidad 8 a fin de brindar una mejor explicación en relación a la aplicación del derecho.
 El derecho argentino[35]. El nuevo Código Civil y Comercial. Criterios jurisprudenciales.
 El art. 16 del Código Civil argentino hoy derogado, disponía que:
 “Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”
. Este texto consagraba, conforme los cánones de la época en que fue dictado (1869), los criterios de interpretación gramatical y del “espíritu de la ley” conforme la propuesta de la escuela de la exégesis francesa.[36]
 El criterio gramatical, como ya dijimos, busca atribuir el significado conforme la definición y los usos de la palabra en el diccionario (principal y casi exclusivamente RAE). Este criterio se fue mostrando como insuficiente al cambiar la realidad social,económica y cultural, por un lado y con la aparición de las distintas teorías sobre el lenguaje que explicitaron la complejidad del mismo y sus problemas que hemos expuesto en el punto “Problemas derivados del lenguaje”.
 El criterio conforme la expresión “el espíritu de la ley” era, a su vez, interpretado en dos sentidos distintos. Uno era si con esta expresión se hacía referencia a la voluntad del legislador (criterio originalista), lo que llevaba a un resultado de la interpretación apegado al texto, casi siempre literal; o si con ella se abría la puerta a una suerte de independencia del texto de su autor (criterio no originalista), quedando abierta la posibilidad de introducir cambios no previstos en aquella voluntad creadora. En este segundo supuesto, la interpretación del “espíritu de la ley” posibilita una interpretación dinámica teniendo en miras el criterio teleológico o finalista. Es decir, mirando los fines perseguidos por la ley al ser sancionada.
 Este criterio no originalista no significa, tampoco y de ninguna manera, que el Poder Judicial tenga una amplia potestad creadora de significados pero si posibilita una interpretación dinámica.
 Podemos decir que la jurisprudencia argentina y, especialmente, la de la SCJN, desde el S. XIX hasta el momento del dictado del CCCN (2015) fue realizando un camino desde un mayor apego a una tesis originalista a una tesis no originalista, sin perjuicio de utilizar, también, distintos criterios en la actividad de interpretación para atribuir significados y sin dejar de lado nunca tampoco la tesis originalista-histórica.
 Tanto la teoría como la jurisprudencia han dejado claro que no es posible una tarea de interpretación recurriendo a un solo criterio, sino que resulta imprescindible usar los distintos criterios en forma combinada para realizar la actividad de interpretación. Así lo ha ido resuelto la SCJN.
 La SCJN con el dictado de los TIDH y principalmente desde su incorporación en el año 1994 a la jerarquía constitucional, también, ha ido reconociendo cada vez con mayor grado el valor de los derechos humanos y el principio pro homine o pro persona. Esta tarea de interpretación si bien se vió fortalecida con dichos cambios de ninguna manera puede pensarse que recién comenzaron con ese hito histórico sino que fue una labor iniciada muchos años antes atento el amplio margen de libertades y derechos reconocidos en nuestro texto constitucional desde su redacción originaria en 1853.[37]
 Todo ello fue receptado por la Comisión redactora del CCCN.
 El CCCN ahora en su artículo 2, establece:
 “Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”.
 Ambos códigos hacen referencia, en primer lugar, a las palabras de la ley (criterio gramatical) dado que las normas en cuanto enunciados linguísticos requieren, necesariamente para su formulación del lenguaje, con todos los problemas que hemos visto en los puntos anteriores.
 En segundo lugar, el CCCN ha consagrado el criterio teleológica o finalista [38], conforme la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).
 “ …las leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visión de futuro, está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción: las leyes disponen para lo futuro, dice el art. 3 del Código Civil, con un significado trascendente que no se agota por cierto en la consecuencia particular que el precepto extrae a continuación…”[39]
 Ello no significa, dejar de lado el criterio originalista e histórico, que también ha seguido y sigue siendo usado por nuestra CSJN, sino de dar preferencia a las finalidades objetivas del texto en el momento de su aplicación.
 Los Tratados internacionales sobre derechos humanos (TIDH) no sólo son fuente de nuestro derecho positivo como viste en la unidad 6, sino que también son un criterio o pauta de interpretación de todas las normas y principios jurídicos que conforman nuestro ordenamiento jurídico en cuanto proveen un contenido valorativo que se considera relevante para el sistema[40]. Ellos a su vez consagran el criterio del principio homine o pro persona al que ya nos hemos referido.[41]
 Estos TIDH como los principios y valores jurídicos[42], ponen énfasis, además, en el criterio o pauta sistémica de interpretación.
 El criterio o pauta sistémica consiste que al interpretar una norma, debe tenerse en especial consideración que la misma no se encuentra aislada, sino que forma parte de un sistema jurídico.
 Así, en los ejemplos que pusimos para el apartado “Resultado de la interpretación”, el caso Nº 2 (persona con síndrome de autismo), la norma de la prohibición fue interpretada en su conexión, vinculación con las normas que protegen y otorgan derechos a las personas con discapacidad; en el caso Nº 3 (persona con panal de abejas), la norma fue interpretada tanto teniendo en consideración los fines de la norma prohibitiva (protección del resto de los pasajeros del transporte público) como las normas de higiene y seguridad municipal; el caso de la Comunidad Mbyá sobre las dificultades para otorgar significado a la palabra “culto” es resuelto en relación a los artículos de la C.N. que reconocen derechos e identidad a las comunidades aborígenes y el derecho a la libertad de conciencia y religión del Pacto de San José.
 Es decir, las normas jurídicas a interpretar deben ser puestas en relación, en vinculación, de un modo coherente con otras normas jurídicas que componen el sistema jurídico.
 La SCJN ha sostenido que: “…las leyes deben ser interpretadas considerando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios de raigambre constitucional, para obtener un resultado adecuado, pues la admisión de soluciones notoriamentedisvaliosas no resulta compatible con el fin común de la tarea legislativa o judicial…”[43].
 Ahora bien, en este proceso de decodificación y remodificación, el sistema jurídico es un sistema compuesto también por microsistemas, dotados cada uno de ellos de principios propios, muchas veces regulados en leyes especiales, que complementan e integran el CCCN.. Por ejemplo el derecho del consumidor, el derecho de la salud, el derecho de familia, etc.
 En la teoría han surgido distintas corrientes que entienden que estos microsistemas, más allá de su propia unidad interna, se proyectan al resto de los microsistemas y del sistema jurídico en su conjunto, propiciando una interpretación que llaman diálogo de fuentes[44] a fin de tomar en especial consideración al momento de interpretar los cambios que estas leyes especiales producen en el sistema lo que requiere de una nueva coherencia en el mismo[45].
 De esta manera, podemos concluir que no existe ni es posible utilizar un solo criterio o pauta de interpretación, que tampoco existe un catálogo cerrado y definitivo de principios y valore jurídicos, que todo ello ha venido siendo sostenido por la teoría y la jurisprudencia de nuestros tribunales antes del dictado del CCCN en el año 2015, y aún antes de la reforma constitucional de 1994, pero si que es cierto que este nuevo código ha puesto en palabras de la ley que el derecho de este SXXI requiere de una relectura en clave de derechos humanos, lo que impacta en la interpretación y aplicación del mismo.
 Con la unidad 8 volveremos sobre este tema
ACTIVIDADES
1- Actividades para la lectura y comprensión del texto:
1- Distingue la actividad de interpretación del resultado de la interpretación.
2- Realiza un cuadro con las distintas teorías de interpretación colocando las tres características más importantes de cada una.
3- Haz un cuadro con las nociones de interpretación literal e interpretación correctiva, distinguiendo en interpretación extensiva e interpretación restringida;
4- Distingue los problemas del lenguaje en la interpretación
5- Haz un esquema con los criterios de interpretación conforme el CCCN y la jurisprudencia argentina.
2- Actividad de autoevaluación:
 Ud vive en un complejo de departamentos ubicados en un barrio de la ciudad de Santa Fe, que cuentan con un único ingreso para todas las unidades, que consiste en una entrada de cinco metros de ancho, que fue durante mucho tiempo utilizada para el ingreso de los vehículos de los propietarios de las unidades habitacionales.
 Luego de mucho tiempo, entre las propietarias y propietarios del lugar han decidido parquizar el ingreso, y el mantenimiento lo realizan no sólo los vecinos y vecinas del lugar, sino también un jardinero que han contratado y concurre una vez por semana y cuyo salario es abonado por el conjunto de vecinos y vecinas. Esta nueva parquización del ingreso ha provocado un gran cambio al complejo de departamentos, otorgándoles no sólo una mejor calidad de vida a los vecinos y vecinas, con un lindo paisaje natural en el que leen, charlan, ya que han colocado algunos bancos, y los niños y las niñas juegan en un lugar seguro., sino que, también, ha aumentado el valor de los inmuebles. Todo el vecindario se ha comprometido a cuidar el mismo y mantenerlo.
Por tal motivo, han dispuesto consensuar y aprobar un reglamento de consorcio que entre sus normas dispone la siguiente
PROHIBIDO EL INGRESO CON VEHÍCULOS .TODOS LOS VEHÍCULOS SIN EXCEPCIÓN DEBEN QUEDAR ESTACIONADOS EN LA CALLE.
En la unidad Nº 6 vive una persona, el Sr. José Luís Prato que tiene 85 años y utiliza un andador para trasladarse y caminar por problemas de movilidad en sus piernas. Su familia ha pedido autorización al consorcio de propietarios para poder ingresar con su vehículo hasta el departamento y retirarlo y luego regresarlo, con mayor comodidad, evitando que camine hasta la calle, los días que es buscado para visitar al médico o a sus hijos.
En la unidad Nº 3 vive una persona, la Sra. María de las Mercedes Rufino, que con mucho sacrificio ha adquirido su primer vehículo cero kilómetro que utiliza para ir a trabajar de lunes a viernes. En la unidad departamental de su vivienda cuenta con un espacio destinado a garage y ha solicitado al consorcio de propietarios poder ingresar y luego regresar con su automóvil y así guardarlo en su garage, por el plazo de 30 días hasta que consiga un garage en las zonas aledañas.
En la unidad Nº 7 vive una persona, el Sr. Luciano Gutiérrez, de 40 años, quien ha adquirido con el pago de una indemnización por un accidente sufrido hace algunos años, una lancha con motor fuera de borda que utiliza sólo los días domingos. También, su vivienda cuenta con garage y ha solicitado autorización al consorcio de propietarios para ingresar y retirar la misma durante el plazo de 30 días y guardarla en su espacio, hasta que consiga un garage en las zonas aledañas..
Imagina que sos la autoridad de aplicación de la norma y debes resolver estos casos y contesta:
1- La norma que hay que interpretar presenta problemas para la actividad o considerarías que es una norma que es clara? Fundamenta tu respuesta
2- Cómo resolverías los casos pensando en las clases de interpretación según sus resultados. Fundamenta tu respuesta.
3- Qué criterios seleccionarías para realizar la tarea de interpretación. Fundamenta tu respuesta.
[1] Además de muchas otras cosas, al menos para mí.
[2] Podemos citar a Riccardo Guastini y autores que incluiremos en las teorías eclécticas. Esta diferenciación permite comprender mejor la tarea creativa de la jurisprudencia, los cambios de interpretación jurisprudencial sobre una norma (disposición) que no ha sido modificada, la labor de los Tribunales constitucionales o de las Cortes, provinciales o nacionales como en nuestro país, o de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la interpretación de cláusulas constitucionales o convencionales. En definitiva la labor creadora del derecho del Poder Judicial en la aplicación del mismo.
[3] Más allá de interesantes estudios que dan cuenta que sin esta actividad que realizamos los abogados y abogadas dando inicio a un proceso judicial proponiendo una determinada interpretación o caso, no habría luego sentencia o pronunciamiento del Poder Judicial. Sería una linda discusión pero imposible darla en este contexto.
[4] Se utiliza el término de Poder Legislativo para abarcar no sólo al Poder Legislativo Nacional sino también a los provinciales, a la autoridad legislativa municipal como el Consejo Deliberante, etc. Es decir, a la autoridad creadora de normas generales como la ley, el decreto, la ordenanza, sin perjuicio de que el PL de la Nación sea el más importante por el art. 31 de la Constitución Nacional.
[5] Como ejemplo de enunciado no normativo en la clasificación de Alchourrón y Bulygin.
[6] En adelante LCT
[7] Sin perjuicio de que también hay una interpretación de los hechos. Este es un tema nuevo y complejo en la teoría y en la filosofía que verás algunas de sus implicancias en la Teoría de Derecho Procesal.
[8] Grisolía, Julio Armando, “Manual de Derecho Laboral”, editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, pag. 49.
[9] Prieto Sanchís, Luís, “Apuntes de Teoría del Derecho”, editorial Trotta, Madrid2005, pag.235.
[10] Prieto Sanchos, idem, pag.235
[11] Prieto Sanchís, idem, pag.266
[12] El adagio puede ser traducido del siguiente modo “si la norma es clara no requiere de interpretación”.
[13]La escuela de la exégesis se desarrolla en Francia, con el dictado del Código Civil Francés (1804), al que considera una Ley perfecta (coherente y completa) que podrá solucionar todos los casos que se presenten y que no debe ser alterada por el Poder Judicial con la interpretación. La escuela histórica se desarrolla en Alemania, su máximo exponente es Savigny y nace como oposición al movimiento codificador que Napoleón quería imponer en sus invasiones a Alemania (1803/1815). Considera que el Derecho es producto de la historia ytradición de los pueblos y se expresa en la costumbre jurídica, teniendo la ley un carácter supletorio. Ambas son consideradas fundadoras del positivismo jurídico en cuanto coinciden en negar la existencia del Derecho Natural y considerar que el único derecho es el positivo. También, las dos sientan las bases de la ciencia jurídica tradicional, una con sus estudios exegéticos (interpretación) del CCfrancés y la escuela histórica con la sistematización del derecho romano que considera la tradición del pueblo germano por siglos.
[14] Las dos citas de jurisprudencia que a continuación se realizan han sido tomadas de Enrique Zuleta Puceiro; “Interpretación de la ley: Casos y materiales para su estudio”, editorial La Ley, Buenos Aires, 2003, pag.97/103
[15] En este caso la SCJN procedió a la creación jurisprudencial del recurso de amparo, hoy incorporado en la CN y distintas leyes procesales.
[16] La caducidad o perención de la instancia es una institución procesal por la cual un proceso (civil o comercial) finaliza por la inactividad de las partes por un lapso de tiempo (en el proceso santafesino ese plazo es de 6 meses para los juicios de menor cuantía y de 9 meses para los de mayor cuantía). Lo estudiarás en la Teoría del Derecho Procesal.
[17] Prieto Sanchís, pag. 238
[18] Para la escuela de la exégesis los métodos son el gramatical y el originalista (voluntad del legislador creador de la ley), La escuela histórica, a esos dos agrega el histórico y el sistemático. Ambas entienden que los métodos deben ser utilizados en el orden de prelación que proponen, y sólo puede pasarse a otro método si el anterior ha fracasado. La utilización del método asegura el resultado unívoco de la solución.
[19] El tema del silogismo jurídico es desarrollado en la unidad 8
[20] Prieto Sanchís, idem, pag.241
[21] Prieto Sanchís, idem, pag. 242
[22] Aún cuando los cambios son explicados luego por Dworkin por cuanto se trata de cambios, también, en los principios que brindan nuevas respuestas correctas.
[23] Con pensar solo en el descubrimiento de la máquina, la electricidad, la industria, el obrero podemos tener una visualización rápida de los nuevos problemas que la segunda parte del SXIX requería resolver.
[24] Veremos este tema en la unidad 8
[25] La escuela realista norteamericana surge a principios del SXX, siendo sus primeros exponentes miembros del Poder Judicial y luego abogados. Ha tenido un fuerte impacto en la educación jurídica norteamericana y algunos de sus aportes son reflexiones e interpelaciones hasta hoy en la Teoría y la Filosofía. Sostienen que el Derecho es el conjunto de resoluciones judiciales pero lo que realmente importa de éstas es cómo en realidad resuelve el Poder Judicial los casos, lo cual requiere de un estudio empírico sobre los jueces y sus creencias e ideologías más que un estudio de las normas jurídicas. Si bien es una corriente antiformalista su pensamiento se encuadra en el positivismo jurídico.
[26] Los veremos en la unidad 8
[27] Repasa lo visto en la unidad 1
[28] El principio pro homine o pro persona establece que en caso de dudas siempre debe estarse por una interpretación amplia del derecho o libertad reconocida en la norma constitucional o convencional.
[29] Puedes ver el desarrollo completo en < http://www.saij.gob.ar/doctrina/dacf080072-grossman-derecho_libertad_cultos_reconocimiento.htm>
[30] La base del ejemplo la he tomado de Lell, H. M.. “Las palabras de la ley y la interpretación normativa. El clásico problema del derecho y el lenguaje”y he efectuado agregados propios
[31] Prieto Sanchís, idem, pag. 255
[32] Ejemplo base idem Hell cita Nº 23, con agregados propios
[33] sala Dres. Chemes, Giorgio y Garzón, publicado en <www.jurisprudencia.justiciaentrerios.gov.ar>
[34] Ha sido considerado por ej. alevosía colocar un artefacto explosivo en el capot de un vehículo estacionado en un garage, el homicidio por apuñalamiento y aquí por ejemplo podríamos preguntarnos, como hace Lell, a partir de cuántas puñaladas existe alevosía, etc.
[35] Ya has visto en la unidad 6 algunos temas vinculados a este punto.
[36] “…Subsidiariamente, si ni uno ni otro recurso han arrojado claridad sobre el sentido normativo, entonces, y solo entonces, el Código de Vélez Sarsfield permitía echar mano de otras herramientas hermenéuticas complementarias…” (Lell, idem, pag.172).
[37] En la selección de extractos de fallos he buscado algunos anteriores a las reformas así puede apreciar el camino jurisprudencial sobre los criterios construido por la CSJN
[38] CCCN comentado por Herrera, Caramelo y Picasso; CCCN comentado por Lorenzetti; CCCN comentado por Rivera y Medina
[39] CSJN, 3/3/1992, “YPF c/ Provincia de Corrientes y otro” citado en Zuleta Puceiro, idem pag. 150.
[40] CCCN comentado Herrera, Caramelo, Picasso, CCCN comentado Lorenzetti
[41] Ahora puedes ver porque en la unidad 4 adherimos a la tesis del sistema jurídico como sistema mixto.
[42] Lo que abre, también, un debate sobre si son sólo los del derecho positivo o los de la moral también como verás en la unidad 8 y 9, y quedó esbozado ya en otro apartado de esta unidad con la referencia a Dworkin. Desde ya adelanto mi opinión que te la hubiera compartido en una clase presencial que son sólo los del derecho positivo.
[43] CSJN, 10/3/1988, “Bagnat, Juan c/ Gobierno Nacional-Est. Mayor Gral Naval”, citado en Zuleta Puceiro, idem, pag. 107
[44] Este es un tema complejo que irás viendo a medida que avances en la carrera y del cual ya has tenido tambien una noción en la unidad 6
[45] Repasa los cambios de sistema y de orden jurídico vistos en la unidad 4