teoria del derecho GOMEZ (unidad 5) - Agustín Sola

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Unidad 5
 Los conceptos jurídicos fundamentales
Noción.
Algunos conceptos jurídicos fundamentales: Sujeto de derecho. Derecho subjetivo. Deber jurídico. Relación jurídica. Ilícito y responsabilidad. Sanción. Los derechos fundamentales.
Los conceptos jurídicos no fundamentales.
 Les recuerdo que podrán utilizar la presente guía para estudiar esta unidad, asimismo podrán complementarla con el autor que ustedes deseen de la bibliografía sugerida. Tengan en cuenta lo que se dijo desde el primer momento de cómo íbamos a trabajar, esto ya fue explicado en relación a la profundidad de los temas tratándose de una materia introductoria. En esta unidad me propongo que puedan comprender los conceptos y una vez entendidos desarrollarlos en el examen. Estos conceptos los seguirán profundizando y enriqueciendo a lo largo de la carrera.
Es importante que si no entienden el significado de una palabra puedan buscarlo en un diccionario jurídico o en Internet por medio de un buscador. Esto los ayudará en la compresión de los temas, ya que deben ir autogestionando sus aprendizajes y esto requiere que indaguen sobre aquello que no les quedó claro y para eso es muy importante leer distintos autores que abordan el contenido dado.
Conceptos jurídicos fundamentales. Noción.
Esta unidad comienza con la noción acerca de que es un concepto jurídico, veamos entonces. 
Los conceptos jurídicos fundamentales son instrumentos imprescindibles del jurista y del legislador para pensar y resolver cualquier problema jurídico. En el mundo del derecho se utilizan múltiples conceptos algunos de los cuales son entendidos y valorados como especialmente importantes. Como por ejemplo: el concepto de sujeto de derecho, relación jurídica, derecho subjetivo, etc.
Carlos Nino denomina conceptos básicos del derecho a aquellos que pretende dilucidar la Teoría General del Derecho. Estos se distinguen de otras expresiones que tienen un uso más circunscripto. (Conceptos jurídicos contingentes).
Las descripciones del sistema jurídico utilizan típicamente una serie de conceptos que constituyen la base teórica para la construcción de muchos otros. El carácter básico de estos conceptos hace que sean empleados en casi todas las explicaciones que se desarrollan en las distintas ramas del derecho. Se distinguen de expresiones que tiene un uso más circunscripto. (Carlos S. Nino Pág. 165)
Sujeto de derecho
¿A quiénes se denomina sujeto de derecho? Son las personas físicas o jurídicas, destinatarias de las normas jurídicas y titulares de los derechos y deberes que ella regula.
Nuestro ordenamiento jurídico reconoce dos categorías o especies de personas: las personas humanas y las personas jurídicas. Veamos entonces cómo las menciona el Código Civil y Comercial.
 Persona humana
El Código Civil y Comercial de la Nación Argentina (de ahora en adelante al citar el código pondré las iniciales CCyC) establece en el artículo 19 que: La existencia de la persona humana comienza con la concepción.
El nuevo Código no contiene ninguna definición de persona, tampoco caracteriza a la persona física o de existencia visible a la que denomina persona humana.
El código derogado explicitaba que se refería a la concepción producida en el seno materno, es decir, la que deriva del acto sexual, expresión quitada en este CCyC, que permite incluir a la concepción provocada mediante técnicas de reproducción humana asistida. La persona concebida puede adquirir derechos y obligaciones a condición de que nazca viva.
 Persona jurídica
El artículo 141 del CCyC las define: Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación.
Se trata de agrupamientos de personas físicas, que actúan mediante representantes, sometidos a una autoridad, con un vínculo generado por una finalidad común, que cuentan con un patrimonio y una estructura jurídica, caracteres que pueden variar según la persona jurídica a que hagamos referencia.
Derecho Subjetivo
Se denomina “derecho subjetivo” a fenómenos distintos. Tradicionalmente se incluye bajo esta denominación:
1º. La situación en que se encuentra una persona que puede, por medio de una manifestación de voluntad, exigir de otra el cumplimiento de su deber y obtener que se aplique una sanción por parte de un órgano del Estado contra el infractor, por medio de otra manifestación de voluntad dirigida en ese sentido.
Ejemplo: el acreedor puede iniciar ante los Tribunales una acción procesal para hacer que su deudor sea obligado a cumplir con la prestación.
2º. El poder de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones por manifestación de voluntad de los particulares.
Ejemplos: la realización de contratos, de testamentos, de donaciones.
3º. Los derechos de libertad, que no requieren una expresa manifestación del titular para que los demás se encuentren en la obligación de respetarlos.
Ejemplo: todos deben respetar la vida, la integridad física, la libertad, el honor de los demás, sin necesidad de que los titulares de estos derechos lo soliciten expresamente.
Eduardo García Maynez y Carlos Cossio agregan otro supuesto:
4º. El derecho a cumplir con el propio deber.
El derecho subjetivo puede ser visto desde distintas perspectivas:
Como libertad, en tanto posibilidad de actuar dentro de los límites de lo permitido.
Como poder, en tanto potencia de realizar actos jurídicos para lo cual se tenga la capacidad requerida.
Como pretensión, en tanto facultad de exigir a otro el cumplimiento de un deber jurídico.
Se han elaborado distintas teorías para explicar el concepto de derecho subjetivo:
Teoría de la voluntad:
Bernardo Windscheid concibe al derecho subjetivo como un poder o señorío de la voluntad, reconocido por el ordenamiento jurídico. La expresión «derecho subjetivo», para este autor, puede emplearse en dos sentidos: en primer término como la facultad de una persona de exigir de otra un determinado comportamiento. Esta facultad aparece cuando el ordenamiento jurídico impone ciertos deberes a un sujeto, poniendo a disposición de otro (el que tiene el derecho subjetivo) la prerrogativa o el poder de exigir el cumplimiento de ese deber. El derecho subjetivo depende, entonces, de la voluntad del sujeto de poner en marcha el mecanismo que el ordenamiento le otorga. En segundo término, se emplea como la facultad de una persona de crear, modificar o extinguir derechos subjetivos. Vemos entonces que, en la teoría de Windscheid, la voluntad del sujeto (activo) es decisiva para la actuación del derecho y, por ende, también de la norma que lo regula. Esta teoría recibió críticas, una de las cuales le cuestiona que la existencia del derecho subjetivo no depende de la voluntad o decisión del sujeto activo, en cuanto que si éste no lo quiere ejercer, no por eso lo pierde o el derecho que la norma le atribuye no existe. Tampoco puede explicarse cómo puede una persona incapaz (como un menor o un demente), que no tiene voluntad, ser titular de derechos subjetivos. El autor se rectificó sosteniendo que «la voluntad imperante en el derecho subjetivo es la voluntad del ordenamiento jurídico, no la voluntad del titular».
 Teoría del Interés:
Rudolf Von Ihering afirmó que «los derechos son intereses jurídicamente protegidos». Obviamente se estaba refiriendo a los derechos subjetivos, los que asimilaba a intereses (según él mismo lo dice, tanto económicos como de otra índole como la personalidad, el honor, etc.); no estaba definiendo lo que los derechos subjetivos son sino, solamente, la finalidad que ellos tienen o el propósito que para el sujeto tiene el ejercicio de un derecho en particular en una circunstancia determinada. Porque ni siquiera se refiere a la finalidad común que tienen los derechos subjetivos, sino que habla del interés del sujeto que lo ejerce que, desde luego, será variable en cada caso, pudiéndosele efectuar a esta teoría críticas análogas a las que recibiera la teoría de la voluntad.
 TeoríaEcléctica:
Georg Jellinek realiza una conceptualización que combina rasgos de las doctrinas de la voluntad y del interés diciendo que el derecho subjetivo consiste en «la potestad de querer que tiene el hombre, reconocida y protegida por el ordenamiento jurídico, en cuanto está dirigida a un bien o a un interés todo lo que, considerado objetivamente, aparece como un bien, subjetivamente se convierte en un interés». Al profesor alemán se le han formulado las críticas que se hicieron valer para las respectivas teorías que pretendió sintetizar en la suya, aunque debe reconocerse que ha sido la doctrina comúnmente admitida.
 Teoría Negativista:
León Duguit niega la existencia del derecho subjetivo afirmando que «el hombre no tiene derechos, la colectividad tampoco los tiene. Pero todo individuo tiene en la sociedad una cierta función que llenar, una cierta tarea que ejecutar. No puede dejar de cumplir esa función, de ejecutar esa tarea, porque de su abstención resultaría un desorden, o cuando menos un perjuicio social. Todos los actos que realice para cumplir la misión aquella que le corresponde en razón del lugar que ocupa en la sociedad, serán socialmente protegidos y garantidos. El derecho, entonces, no otorga facultades sino que confiere acción para reclamar el cumplimiento de los deberes jurídicos. Pero, si lo único que tiene el hombre es una función que cumplir en la sociedad sin tener derechos, no podría realizarla ni siquiera por vía de acción para reclamar el cumplimiento de deberes, lo que a su vez constituiría un derecho.
 Teoría Normativista:
Fiel a su pureza metodológica, Hans Kelsen pretende encontrar la esencia del derecho subjetivo haciendo un análisis de su aspecto puramente normativo y formal llegando a la conclusión de que éste no difiere del derecho objetivo. La función de la norma jurídica consiste en imponer un deber cuyo cumplimiento está garantizado con la amenaza de una sanción; por lo tanto, esta posibilidad del sujeto de reclamar la aplicación de la consecuencia jurídica implica que la norma está a su disposición y ésa es la prerrogativa. El derecho subjetivo queda reducido a la misma norma en cuanto ésta atribuye a un sujeto el poder jurídico correlativo del deber que impone. El derecho subjetivo se concibe, entonces, como un reflejo o correlato del deber jurídico. El principal cuestionamiento que se le hizo a Kelsen fue que la asimilación que hace entre derecho objetivo y subjetivo es a partir de un falseamiento de términos, confundiendo norma y facultad. Que todo derecho derive de la norma no tiene porqué implicar que norma y derecho subjetivo sean lo mismo.
Distintas clasificaciones de Derecho Subjetivo: 
- Derechos Subjetivos Públicos: cuando uno de los sujetos es el Estado realizando actos de administración o gobierno, como sujeto activo o pasivo.
- Derechos Subjetivos Privados: son aquellos que tienen las personas físicas o jurídicas y el Estado cuando actúa como persona de carácter privado.
 Otra clasificación es la de Derechos Subjetivos Absolutos y Relativos.
- Derechos Absolutos: son aquellos derechos que pueden ser ejercidos frente a la totalidad de las personas, quienes tienen el deber genérico de respetarlos. La denominación de absolutos tiene tradición en la doctrina aunque cabe destacar que no son tal estrictamente hablando, puesto que admiten restricciones y reglamentaciones a su ejercicio. Se dividen en derechos de las personas, reales e intelectuales.
• Derechos de las personas: son los llamados derechos de la personalidad, denominados por el Código Civil y Comercial y la doctrina actual como derechos personalísimos, extrapatrimoniales, que posee todo ser humano para defender su integridad psico-física así como la libertad de ejercer toda actividad lícita. Tienen las características de ser considerados innatos, vitalicios, inalienables e imprescriptibles. Tal es el derecho a la vida, a la libertad, a la integridad, etc., estrictamente vinculados a la dignidad de persona como principal fundamento de toda ordenación jurídica (Art. 51 CCyC).
• Derechos reales: son los que comportan, para el titular, la facultad de actuar sobre la cosa dentro de los límites normativos y, para las demás personas, el deber de abstenerse de perturbar ese ejercicio en salvaguardia del derecho fundamental de propiedad reconocido por el Art. 17 de la Constitución Nacional. Son los derechos definidos en el Art. 1882 del Código Civil y Comercial como «el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código», como, por ejemplo, el derecho de dominio (Art. 1941 CCyC).
• Derechos intelectuales: son aquellos que implican, para el titular, la facultad de usar, gozar o disponer de una creación mental y, para toda otra persona, el deber de abstenerse de perturbar el ejercicio de dicha facultad por el titular. Por ejemplo, los derechos de autor de una obra literaria.
- Derechos Relativos: son aquellos derechos que se ejercen frente a un sujeto pasivo que está individualizado, obligado a realizar una prestación de dar, hacer o no hacer. Se dividen en:
• Derechos de familia: son aquellos derechos extrapatrimoniales que una persona tiene frente a otra con la que posee un vínculo familiar. Estos son, por ejemplo, los derechos que derivan del matrimonio, los derechos a la sucesión de los bienes de determinados familiares, el ejercicio de la responsabilidad parental por los padres, etc.
• Derechos creditorios: son los denominados personales en el Código Civil y Comercial para distinguirlos de los derechos personalísimos. Los derechos personales o creditorios son aquellos por los cuales el titular o sujeto activo se encuentra facultado para exigir del sujeto pasivo el cumplimiento de un comportamiento, consistente en una prestación de dar, hacer o no hacer de tipo patrimonial, a fin de satisfacer un interés lícito acordado.
Generalmente están regulados por los intervinientes en relaciones contractuales en virtud del principio de iniciativa de los particulares propio de los contratos (Art. 958 CCyC).
 
En la medida en que toda norma propone un derecho o facultad en favor de una persona, estatuye para otra un deber. Consiste entonces en la limitación de la libertad de un individuo correlativamente al derecho subjetivo de otro.
Es la obligación que se tiene frente al titular del derecho subjetivo correspondiente.
El derecho subjetivo es siempre correlativo de un deber jurídico de la misma clase, porque el derecho subjetivo se ejerce frente al que tiene el respectivo deber jurídico y, viceversa, el deber jurídico es la obligación que se tiene frente al titular del derecho subjetivo correspondiente.
Así, en una compraventa el deber del comprador de pagar el precio pactado es correlativo al derecho del vendedor de exigirlo, y el derecho del comprador a exigir la entrega de la cosa es correlativo al deber del vendedor de entregarla.
Relación jurídica
Es un vínculo entre sujetos de derecho, que nace por un hecho determinado, definido por las normas jurídicas, creador de derechos y deberes jurídicos que tienen como objeto ciertas prestaciones que están garantizados por medio de una sanción.
Elementos
La cuestión de cuáles son los elementos de la relación jurídica no es un tema sobre el que exista uniformidad de criterios entre los autores, sin embargo, pueden señalarse tres:
Sujeto: es siempre una persona, que puede ser persona humana o persona jurídica, que se desdobla en:
. Sujeto activo: es quien tiene el derecho subjetivo principal, la prerrogativa de exigir del otro el cumplimiento del deber jurídico. En un contrato de préstamo de dinero, por ejemplo, lo será el que entrega la suma de dinero a otro teniendo la prerrogativa de exigir su devolución en determinado plazo y con cierto interés.
. Sujeto pasivo: es quien tiene el deber jurídico, el deudor de la prestación principal; en el mutuo referido, lo es quien debe devolver el dinero alprestador en el plazo y con el interés pactado.
Objeto: el objeto de la relación jurídica son las prestaciones que constituyen las prerrogativas de los sujetos o, dicho de otro modo, el conjunto de derechos subjetivos y deberes jurídicos recíprocos de los sujetos de derecho.
Las prestaciones pueden ser:
• De dar: consiste en dar o entregar una cosa, por ejemplo, en una compraventa, pagar el precio de lo vendido y entregar la cosa al comprador;
• De hacer: consiste en la realización de una determinada actividad, por ejemplo, la impresión del texto de un libro;
• De no hacer: consiste en la abstención de realizar determinada actividad, por ejemplo, abstenerse de plantar un árbol en proximidades de una pared medianera.
Causa: son los hechos o actos jurídicos, aquellos acontecimientos con virtualidad de producir efectos jurídicos en cuanto son generadores de derechos y obligaciones para las partes. Estos acontecimientos, según sea su índole, determinarán el carácter de la relación jurídica.
Ilícito y responsabilidad:
Acto ilícito es aquella conducta humana que viola una prohibición o incumple un mandato establecido o que cuentan con el respaldo de normas jurídicas y que constituye el antecedente para la imposición de una sanción.
Íntimamente unido al concepto de acto ilícito se encuentra el de responsabilidad. La misma puede concebirse como aquella cualidad que asocia la comisión de un acto ilícito con la imposición de una sanción.
Una persona es responsable cuando resulta susceptible de ser sancionada como consecuencia de la comisión de un acto ilícito, aunque no necesariamente de un acto realizado por ella misma. En ocasiones quien viene llamado a responder de un acto ilícito no es el propio sujeto que fue su autor.
Es por ello que debemos distinguir responsabilidad directa o indirecta:
Responsable directo es quien, como consecuencia de haber realizado una conducta antijurídica, se hace acreedor a una sanción.
Responsable indirecto es quien como consecuencia de una conducta realizada por otro resulta susceptible de ser sancionado. En estos casos debe existir algún tipo de relación entre el sujeto que observa el comportamiento ilícito y aquel otro que resulta responsable.
Ejemplos: el padre respecto del hijo, el empresario respecto del empleado.
Otra distinción que debemos realizar es entre responsabilidad subjetiva y objetiva.
La subjetiva es aquella que requiere la voluntariedad e intencionalidad de la conducta que es objeto de sanción.
La objetiva es la que atiende exclusivamente al resultado producido, con independencia de cual fuere el grado de culpa del agente.
Sanción:
Carlos Nino define a la sanción como un acto coercitivo que tiene por objeto la privación de un bien, impuesto por autoridad competente y que es consecuencia de la conducta de alguna persona.
Análisis de los elementos de la definición:
- Acto coercitivo: no quiere indicarse que se resuelva siempre en un acto de fuerza, sino solo que existe la posibilidad de que esta se aplique. La posibilidad de que llegado el caso, si el sujeto no cumple voluntariamente la sanción se recurra al uso de la fuerza pública.
- Privación de un bien, de un derecho o estado de cosas que se considera valioso para la generalidad de las personas como: la vida, la libertad, la propiedad, el honor, etc.
- La sanción es impuesta por una autoridad competente, es decir por un sujeto u órgano establecido y regulado por el orden jurídico a fin de aplicar sanciones y de disponer, en su caso el uso de la fuerza (aparato institucional).
- La sanción es consecuencia de una conducta, aunque no necesariamente del sujeto sancionado. La conducta ha de ser, por tanto una conducta prohibida, o más exactamente ha de consistir en la infracción a un deber jurídico.
Clasificación de las sanciones:
• Sanciones penales: como la pena de muerte, la prisión, la multa, no tienen carácter resarcitorio del daño ocasionado a la víctima del delito (hay casos en que se aplican sanciones por delitos en los que no existe siquiera daño, como los que sólo alcanzan grado de tentativa) o, por lo menos, no tienen una relación calculable con el mismo.
La pena:
Es un tipo de sanción exclusiva del Derecho Penal prevista en el Código Penal e impuesta por el juez competente. Constituye la privación de un bien (libertad, patrimonio, ejercicio de una actividad) al sujeto que ha cometido un delito con una finalidad de prevención individual o especial (para que no cometa un nuevo ilícito) y social o general (para que la comunidad se aperciba de la conveniencia de cumplir la ley penal).
En nuestro derecho las penas están mencionadas en el Art. 5 de Código
Penal «Las penas que este Código establece son las siguientes: reclusión, prisión, multa e inhabilitación».
La Constitución Nacional prohíbe la pena de muerte por causas políticas. (Art. 18 Constitución Nacional).
• Sanciones civiles: se suelen reducir a un acto coactivo típico: la ejecución forzosa de bienes del deudor. El deudor que no paga su deuda padece diversas consecuencias por su incumplimiento, pero en última instancia se lo priva de ciertos bienes materiales que son vendidos en subasta pública para satisfacer los derechos del acreedor. Pero no es ésta la única sanción civil, existen otras como la declaración de nulidad del acto, el pago de una indemnización, la entrega de la cosa, el desalojo de un inmueble, etc.
• La sanción premial: uno de los fines del derecho es lograr la mayor realización de conductas deseadas. Para ello, puede actuar a priori de dichas conductas, promoviéndolas, promocionándolas o, a posteriori, premiándolas. De allí que se atribuye al derecho una función promocional. La sanción premial es una sanción positiva o técnica de gratificación que opera como un mecanismo incentivador de aquellas conductas que el legislador pretende promocionar. Por ejemplo, otorgar un subsidio a un agricultor para que realice una determinada actividad, o la más común sanción premial de otorgar una compensación por parte del Estado a los contribuyentes que cumplen puntualmente con el pago de sus impuestos, deduciéndoles un porcentaje de los mismos.
Los derechos fundamentales:
Los derechos humanos son principios universalmente válidos, generalmente reconocidos y garantizados por los distintos ordenamientos jurídicos, que toda persona detenta frente al Estado para impedir cualquier interferencia en la dimensión de su autonomía personal y social, así como para obtener de aquél la satisfacción de necesidades básicas inherentes a su dignidad personal.
El reconocimiento positivo de los derechos humanos, es decir la proyección de los derechos humanos en normas positivas, es una de las más grandes conquistas de la humanidad y la lucha por su consolidación no puede detenerse.
Pero no es suficiente la positivización de los derechos humanos, dado que no puede estar explicitada toda situación en el derecho positivo y, a veces, el hecho de que efectivamente esté reconocido en el derecho interno un derecho humano no garantiza necesariamente su respeto.
De allí que sea necesario acudir a la moralidad para afianzar la significación y asegurar la construcción de tales derechos, con lo que puede considerarse consagrada la tesis mayoritaria según la cual los derechos humanos son independientes de su declaración en documentos escritos.
Hay acuerdo, también, en la dimensión de los derechos humanos en la ética pública, que trasciende a las jurisdicciones estatales internas para exigir el respeto y la consideración universal, como principios indiscutibles de justicia generados a partir del consenso de los pueblos y el reconocimiento de sus sistemas jurídicos.
No obstante lo expuesto, aparece inexcusable la necesidad de la determinación positiva de los derechos humanos, tarea nunca conclusa. Se descubren en numerosas disciplinas jurídicas como el derecho internacional, constitucional, civil, penal, laboral, procesal. Cada rama jurídica hace su aporte a la consolidación de los derechos humanos, desde diversas normas e instituciones, que se originan en los órganosde producción normativa de derecho escrito, consuetudinario, jurisprudencial (tribunales nacionales e internacionales) y doctrinario (pensadores y organismos defensores de los derechos humanos).
El derecho internacional aparece como una de las más importantes fuentes de los derechos humanos. Eduardo García de Enterría señala que el derecho internacional de los derechos humanos es «el conjunto de reglas de derecho internacional que reconocen e intentan proteger los derechos de la personas en cuanto que sujeto titular de situaciones jurídicas dentro del ámbito material de los que se consideran como derechos o libertades fundamentales».
Les recomiendo leer en este punto, el artículo de Luis Prieto Sanchis https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/4/1658/3.pdf
Los conceptos jurídicos no fundamentales.
Son aquellos que pueden o no estar contenidos en un ordenamiento jurídico sin afectar su carácter, también se los suele denominar conceptos jurídicos contingentes, como los conceptos de hipoteca, adopción, estafa, etc.
Por ejemplo, un sistema jurídico no puede prescindir de la relación jurídica, el derecho subjetivo y el deber jurídico, la sanción, etc., pero puede existir aunque no contemple instituciones puntuales como la sociedad anónima, el cheque, la perención de instancia, etc.