INCIDENCIA DE LA REFORMA EN LAS FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL

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EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL: PROYECCIONES SOBRE LA AUTONOMÍA Y LAS FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL.
Por Augusto H.L.Arduino
I-LA AUTONOMÍA DEL DERECHO COMERCIAL
Si bien la idea de unificar ambos Códigos ha sido objeto de amplios y profundos estudios y de diversos proyectos legislativos, su concreción importa una experiencia novedosa en el derecho positivo argentino.
En ocasión de la sanción de la ley 17.711, Guillermo A. BORDA expresaba una característica reconocida al Código Civil de Vélez: su autoridad. Sin embargo, también reconocía en aquél tiempo que era necesario insuflarle al Código Civil un nuevo espíritu. Su filosofía-señalaba- era la del siglo XIX: liberal, individualista, positivista. Y ya en dicho momento advertía sobre las resistencias a cambiar al Código recordando que un viejo Código es como un viejo amigo. Se conocen sus virtudes y sus defectos. Y se sabe cómo aprovechar y gozar de las primeras y como precaverse de los segundos.[footnoteRef:1] [1: BORDA, Guillermo, A. La reforma de 1968 al Código Civil, p.12, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1971.] 
Ya con el Código Civil y Comercial sancionado RIVERA expresa que pese al anuncio de la “muerte” de los Códigos, una corriente de opinión distingue adecuadamente entre el envejecimiento de los Códigos y el método de la codificación en sí. Para concluir que no hay duda que los Códigos decimonónicos envejecieron como consecuencia de los acelerados cambios sociales del siglo XX pero ello no implica abdicar del método.[footnoteRef:2] [2: RIVERA, Julio Cesar, Codificación, descodificación y recodificación del derecho privado argentino a la luz de la experiencia comparada, en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, RIVERA, Julio Cesar, Medina Graciela, Directores, Esper Mariano, Coordinador, T.I. p.17, Buenos Aires, La Ley, 2014.] 
Si ya en ocasión de la reforma de 1968 BORDA predicaba la necesidad de decir verdad en torno a que no son las ideas esenciales de Vélez las que vertebraban a la legislación civil de aquél tiempo de reforma[footnoteRef:3], ese envejecimiento se nota aún más, cuando, como apunta RIVERA, nos enfrentamos a relaciones causadas en la creación de comunidades supranacionales ni siquiera avizoradas por los autores de esos Códigos.[footnoteRef:4] [3: BORDA, Guillermo, A. La reforma de 1968 al Código Civil, p.14, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1971.] [4: RIVERA, Julio Cesar, Codificación, descodificación y recodificación del derecho privado argentino a la luz de la experiencia comparada, en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, RIVERA, Julio Cesar, Medina Graciela, Directores, Esper Mariano, Coordinador, T.I. p.17, Buenos Aires, La Ley, 2014.] 
De hecho, la reforma de la Constitución Nacional de 1994, ampliando el catálogo de derechos, en la primera parte, en su capítulo II; y la incorporación de tratados y convenciones con jerarquía constitucional, unido a un gran número de leyes complementarias del Código Civil, vinieron a palear el envejecimiento de éste y a conferir una nueva fisonomía al derecho privado más acorde a los tiempos actuales.
Antes de la sanción del Código Civil y Comercial y con posterioridad a ella, la doctrina se ha ocupado de delimitar cual sería el contenido actual de la materia comercial, la subsistencia de su autonomía y eventualmente su nueva denominación.
Las construcciones doctrinarias elaboradas para definir al derecho comercial provienen de antaño.
Las denominaciones tradicionales de ésta disciplina refieren al derecho mercantil o comercial, al comerciante o al comercio, de donde resulta que una primera aproximación lleva al análisis del comercio, como objeto de este derecho, o del comerciante como sujeto protagonista tradicional del mismo.
En torno a la noción de comercio existe una variada gama de definiciones. Aquellas sumamente amplias para la cual el comercio comprende todo acto de cambio, incluso directo; o las restrictivas que lo reducen a la idea más estrecha de mediación rigurosamente profesional.
Como explica GARRIGUES inicialmente la exteriorización típica del comercio se limita al acto de comprar para revender con lucro.[footnoteRef:5] [5: GARRIGUES, JOAQUÍN, Curso de Derecho Mercantil, t.I, p. 8, reimpresión de la séptima edición, Editorial Temis, Bogota, Colombia, 1987] 
Esta identificación entre comercio y compraventa se encuentra desde ULPIANO hasta STRACCA y SCACCIA, constituyendo la compraventa el acto de comercio por excelencia, realizando el cambio de bienes sin alteración de la forma. De donde resulta comerciante quien compra una mercancía para revenderla a mayor precio, sin transformarla, lucrando con la diferencia de valor.
Así, los autores clásicos construyen el concepto de derecho comercial sobre la base de considerar a éste como un derecho privado regulador del comercio. En esta corriente Thöl define: “El derecho mercantil comprende las instituciones jurídicas pertenecientes al comercio”, Goldschmidt:” se llama derecho mercantil al derecho especial de la materia mercantil” y LYON – CAEN y RENAULT: “el derecho mercantil tiene por objeto la regulación de las relaciones entre particulares a que da lugar el ejercicio del comercio”.
Para VERRI en cambio en el transporte esta la representación del comercio, ya que a éste es inherente el transporte de mercaderías de un lugar a otro. 
GARRIGUES señala que históricamente el derecho mercantil no ha sido ni solo un derecho de los comerciantes ni solo un derecho de los actos de comercio. Explica que en su origen, el derecho mercantil fue un derecho de comerciantes (los no comerciantes no se sometían a él) y un derecho de actos de comercio (los actos de los comerciantes ajenos a su profesión no se sometían a él). Más como trataba de regular una actividad, (la del comercio) y el comercio es un prius frente al comerciante, puede decirse- concluye- que el derecho mercantil ha sido predominantemente objetivo, no en el sentido que esta expresión tiene desde el Código de Comercio francés de 1807, sino en el sentido de que la actividad mercantil servía para definir a las personas como comerciantes y para someter luego sus actos profesionales al derecho especial.[footnoteRef:6] [6: GARRIGUES, JOAQUÍN, Curso de Derecho Mercantil, t.I, p. 10, reimpresión de la séptima edición, Editorial Temis, Bogota, Colombia, 1987] 
En un intento de agrupar las variadas definiciones dadas del derecho comercial, MARTÍNEZ VAL expresa los siguientes tipos de definiciones:
a)”Conjunto de normas jurídicas del comercio”(SUPINO, BLANCO CONSTANS, BENITO Y ENDARA, SILVELA)
b)”Derecho de los comerciantes” (COSAK, GIERKE)
c)”Derecho de los actos de comercio (JULLIOT DE LA MORANDIERE, MARGHIERI, THALLER)
d)”Derecho de los actos de los comerciantes, cosas y actos de comercio” (GAY DE MONTELLÁS, ESTASEN)
Apuntando que la doctrina española se orienta hacia una concepción del derecho mercantil como derecho ordenador de la organización y la actividad profesional de las empresas manifestada en forma de tráfico organizado y en masa.[footnoteRef:7] [7: MARTÍNEZ VAL, JOSÉ M., Derecho Mercantil, p.8, Bosch, Casa editorial, S.A., Bacelona, 1979.] 
Para GALGANO, comentando el derecho italiano[footnoteRef:8], el derecho comercial no tenía, a pesar de su nombre, una referencia precisa de las categorías de la economía, ni tampoco correspondía a un sector específico del sistema económico. No era el derecho del comercio, pues no regulaba todo el comercio, ya que para regularlo concurría también, con muchas normas sobre las obligaciones y sobre los contratos, el derecho civil. Tampoco era solo el derecho del comercio, porque inclusive las actividades industriales eran materia del derecho comercial, señalando que en la duplicación de los códigos de derecho privado se reflejaban las divisiones internas de la burguesía: en efecto, el Código Civil era, en el fondo, el código de la burguesía terrateniente, era el código de las clases o grupos sociales que derivaban su propio bienestar de las rentas de los terrenos urbanos y sobre todo de los ruralesen cambio el Código de Comercio era el código de la burguesía comercial y de la naciente burguesía industrial. [8: Antes del Código de 1942, en Italia de conformidad con el modelo provisto por el Código Francés a principios del siglo XIX existían dos sistemas de normas contrapuestas. El sistema de derecho civil regulado en el Código de 1865 y el sistema de derecho comercial previsto en el Código de Comercio Italiano de 1882 y su predecesor de 1865.] 
En el conflicto entre los dos códigos-o sea, en el caso que un contrato haya sido estipulado entre un comerciante y un no comerciante- prevalecía el Código de Comercio, y con ello consagraba en el plano técnico jurídico, la relación de fuerza que históricamente se había instaurado entre las clases sociales antagonistas, es decir, que consagraba el predominio de la clase capitalista sobre las otras clases sociales.[footnoteRef:9] [9: GALGANO, FRANCESCO, Derecho Comercial, El empresario, Volumen I. p.5, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1999. ] 
En el sistema italiano instaurado por el Código de 1942 el concepto de empresario se introduce en el artículo 2082 del Código Civil quien lo define como el que ejerce profesionalmente una actividad económica organizada a fin de producir o intercambiar bienes o servicios.
La sustitución del concepto de comerciante por el concepto de empresario[footnoteRef:10] fue el resultado de la técnica legislativa a la cual en el periodo de la codificación se le daba el nombre de método de la economía, por la cual se pretendía que las formas jurídicas correspondieran a la esencia económica de los fenómenos. Por lo que si el empresario, de acuerdo al análisis de las ciencias económicas, es la figura central del sistema económico, sobre el concepto de empresario debía fundarse el sistema legislativo. [10: Piaggi señala que en lugar del “comerciante” hoy aludimos al “empresario” al que no corresponde reducir con el calificativo de “mercantil”, pues puede ser cualquier operador económico organizado que actúa en el mercado. PIAGGI, ANA I., El derecho mercantil en el siglo XXI visto desde el MERCOSUR, ED,175-908.] 
También se ha atribuido un carácter ideológico a la sustitución del comerciante por el empresario, ya que al utilizarse el concepto económico de empresario, se pretendió llamar la atención sobre el aspecto socialmente útil, y no especulativo, de las actividades comerciales e industriales.
Asimismo el artículo 2082 del Código italiano estipula el fin de la actividad del empresario al precisar que ella ésta dirigida a la producción o el intercambio de bienes o de servicios. GALGANO señala que en esta proposición se encuentra expresada una de las más importantes diferencias que la figura del empresario presenta frente a la antigua figura del comerciante. Este era el hombre de negocios, era el que llevaba a cabo, por profesión habitual, actividades especulativas; y el sistema legislativo, que giraba en torno a esta figura, se caracterizaba como el derecho de los negocios.
Por el contrario, el empresario del Código Civil vigente en Italia desde 1942, explica el autor que seguimos, se presenta como productor, puesto que es el que, profesionalmente, produce bienes o servicios o se interpone en el intercambio de los bienes, o sea que desarrolla una actividad creadora de riqueza.[footnoteRef:11] [11: GALGANO, FRANCESCO, Derecho Comercial, El empresario, Volumen I. p.17, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1999] 
Actualmente el derecho empresario, aparece como una categoría o formulación distinta del derecho comercial tradicional.
SCHMIDT sostiene que existen tres diferencias entre el derecho tradicional comercial y el empresario. En primer término, el derecho comercial no se ocupa en forma directa de la empresa en sí y no considera a los capitalistas y a los trabajadores como integrantes de la empresa, sino que se ocupa del comerciante o de los titulares de la empresa., En segundo lugar, el derecho empresario abarca tanto el derecho interno como el derecho externo de la empresa, por ello también son objeto del derecho empresario el derecho societario interno, el derecho interno de los agrupamiento, el derecho laboral y el derecho de la cogestión. En tanto que el derecho comercial tradicional se concentra en el derecho externo privado de las empresas comerciales. Finalmente el derecho comercial tradicional no comprende siquiera el derecho externo de todas las empresas.[footnoteRef:12] [12: SCHMIDT, KARSTEN, Derecho Comercial, traducción de la 3ª edición alemana, Federico E.G. Werner, Supervisión Académica Rafael Mariano Manóvil, p 12, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1997.] 
Lo cierto es que la sanción del Código Civil y Comercial instaura nuevamente la cuestión de la autonomía del derecho comercial, de la delimitación de su contenido y hasta de una nueva probable denominación.
Conforme explica ALEGRIA, ya desde Isidoro La Lumia “la autonomía de una disciplina jurídica no está, por regla general, subordinada a la existencia de un correlativo Código o cuerpo autónomo y orgánico de leyes, de suerte que caería en error quien considerase decisiva para resolver negativamente la cuestión de la autonomía del Derecho Mercantil la circunstancia formal de la abolición del Código de Comercio”
Señalando agudamente el autor que citamos que la sola modificación no desvirtúa el carácter de las normas que se incorporen. Menos aún el Derecho Comercial (o la denominación que se prefiera más moderna) no ésta supeditado en su existencia a la paralela de un Código de Comercio separado. De lo contrario, el Derecho Comercial existiría solo en los países donde hay una legislación específica y no existiría en los otros, lo cual, desde inicio, parece insostenible.
Para concluir que los institutos modernos del Derecho contractual se han originado, precisamente, en las prácticas comerciales, ya sean estas nacionales o internacionales.[footnoteRef:13] [13: ALEGRÍA, Héctor, El Derecho Comercial en el Código Civil y Comercial, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Claves del Código Civil y Comercial, 2015- Número extraordinario, p. 468, Rubinzal Culzoni, Editores, Buenos Aires, 2015.] 
Por su parte VITOLO, tras analizar el Proyecto que sirvió de base a la posterior sanción del Código Civil y Comercial y la subsistencia de normas específicas en materia mercantil, dentro y fuera del Código Civil y Comercial, resalta que la decisión gubernamental de proponer la unificación de los Códigos Civil y Comercial de ningún modo alteran la autonomía científica ni dogmática del Derecho Comercial, como tampoco hace desaparecer el Derecho Mercantil ni sus institutos, la mayoría de los cuales se mantienen –con su impronta- en diversas normas diseminadas en el texto del nuevo articulado.[footnoteRef:14] [14: VITOLO, Daniel Roque, El Derecho Comercial en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación: ¿Qué queda de él?, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2012-3, p.235, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2012.] 
FAVIER DUBOIS (h) a la pregunta que se formula sobre la desaparición del derecho comercial como tal responde en forma negativa, distinguiendo las normas delimitativas de las prescriptivas. Respecto de las normas delimitativas entiende que son las que disponen en qué casos se aplica la ley comercial, o sea, describen los presupuestos de hecho o de derecho para la aplicación de dicha ley pero sin establecer sus consecuencias. O sea-en palabras de este autor- informan “cuando” se aplica la ley comercial. 
Concluyendo que si bien en el nuevo Código aparentemente se habrían unificado a los sujetos, a las obligaciones y a los contratos, en la realidad subsiste un régimen diferenciado que implica la vigencia actual del Derecho Comercial bajo otras pautas y, en algunas áreas, con mayor fortaleza.[footnoteRef:15] [15: FAVIER DUBOIS, (h) Eduardo M., Panorama del Derecho Comercial en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en Código Civil y Comercial dela Nación, p.36, Erreius, Buenos Aires, 2014.] 
II-LA FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL:IMPACTO DEL RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.
Durante la vigencia del Código de Comercio ROMERO señalaba que fuente es de donde mana algo, de donde surge,[footnoteRef:16] es decir que en orden a la materia comercial es allí de donde salen preceptos formalmente obligatorios que regulan la materia comercial. Es decir-explica- preceptos que tienen valor normativo obligatorio. [16: Gebhardt y Gerscovich explican que la palabra fuente alude al origen de algo, en el campo del derecho se significa con esta expresión al lugar desde donde aparecen las normas.GEBHARDT, Marcelo, GERSCOVICH, Carlos G., Elementos de derecho comercial, p.99, La Ley, Buenos Aires, 2012.] 
Distinguiendo el autor citado dos clases de fuentes: fuente formal y fuente material. Fuentes materiales son todas aquéllas que nutren al derecho de contenido de sus preceptos. Fuente formal-explica- es aquélla de la que surgen normas con contenido obligatorio, es decir que la determinación de su origen será elemento fundamental para admitir un precepto cualquiera como de valor obligatorio.[footnoteRef:17] [17: ROMERO, José Ignacio, Manual de Derecho Comercial, parte general, Tercera Edición, p.31, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010.] 
En este estudio aludiremos inicialmente a la ley, al cual el Código Civil y Comercial destina los Capítulos 1 y 2 del Título Preliminar y a los usos, prácticas y costumbres de los cuales se ocupa inicialmente el artículo 1, segundo párrafo del Código Civil y Comercial al establecer que son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.
Sin dejar de reconocer que los autores difieren sobre el catálogo de fuentes formales del derecho.[footnoteRef:18] [18: En efecto como enseña Romero las enseñanzas de los autores difieren en el reconocimiento de fuentes formales del derecho. Hay autores-explica- que limitan las fuentes formales a la ley, en tanto otros incluyen institutos que no siempre son reconocidos como fuentes formales y que han motivado distintas opiniones. Para analizar este autor los casos relativos a la jurisprudencia, la doctrina, las leyes extranjeras, los principios generales del derecho, la equidad, la naturaleza de los hechos, la analogía, el contrato y las condiciones generales de contratación y su tratamiento por la doctrina en orden a su admisibilidad como fuente. ROMERO, José Ignacio, Manual de Derecho Comercial, parte general, Tercera Edición, p.36, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010. Highton señala que el Código no menciona a la jurisprudencia como fuente del Derecho porque la Comisión Bicameral del Congreso tal vez entendió que no correspondía calificarla como tal. Decía el Anteproyecto que a los fines de la interpretación se debía tener en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso. Esté o no mencionada, innegablemente la jurisprudencia (por lo menos el o los fallos que vienen al caso aunque no constituyan jurisprudencia) es citada todos los días por abogados en escritos y por jueces en sentencias. HIGHTON, Elena I., Título preliminar del Código Civil y Comercial. Principios generales del Derecho Argentino, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2015-Número Extraordinario, p.51, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2015.] 
III.LA LEY. 
El Código Civil derogado contenía dos títulos preliminares. El primero que se desarrollaba entre los artículos 1 a 22 caratulado “De las leyes” y el segundo a partir del artículo 23 al 29 referido al modo de contar los intervalos del derecho.
El Código de Comercio derogado contenía un título preliminar que establecía:
a)La aplicación de las disposiciones del Código Civil para los casos que no estén expresamente regidos por el Código de Comercio.
b)Respecto de las convenciones particulares la posibilidad acordada al juez si es de la esencia del acto referirse a la costumbre, para dar a los contratos y a los hechos el efecto que deben tener, según la voluntad presunta de las partes.
c)La prohibición a los jueces de expedir disposiciones generales o reglamentaria, debiendo limitarse al caso especial de que conocer.
d)La atribución al Poder Legislativo de interpretar la ley de modo que obligue a todos, produciendo sus efectos desde la fecha de la ley interpretada, pero sin aplicación a los casos ya definitivamente concluidos.
e)Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles.
El Código Civil y Comercial contiene un título preliminar dividido en cuatro capítulos, el primero referido al Derecho, donde aborda las fuentes y aplicación (Artículo 1º), la interpretación (artículo 2º) y el deber de resolver (Artículo 3º).
El segundo capítulo destinado a la ley, su ámbito de aplicación (Artículo 4º), vigencia (Artículo 5º), modo de contar los intervalos del derecho (Artículo 6º), eficacia temporal (Artículo 7º) y el principio de inexcusabilidad (Artículo 8º).
El tercero, referido al ejercicio de los derechos, al cual referiremos luego y el cuarto a los derechos y bienes.
Analizando comparativamente el Código Civil en cuanto a las fuentes refería:
a)A la ley (Artículo 15)
b)A los usos y costumbres los cuales no podían crear derechos sino cuando las leyes se referían a ellos o en situaciones no regladas legalmente.
RABBI-BALDI CABANILLAS expresa que el artículo 1 del Código Civil y Comercial recepta cinco fuentes, tres de ellas ya vigentes en el anterior ordenamiento: a) la ley; b) los “usos, prácticas y costumbres” cuando “las leyes o los interesados se refieren a ellos” y c) dichas prácticas “en situaciones no regladas legalmente”. A su vez-señala- innova incorporando dos: d) la Constitución Nacional y e) los tratados de derechos humanos.[footnoteRef:19] [19: RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato, Derecho, en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, RIVERA, Julio Cesar, Medina Graciela, Directores, Esper Mariano, Coordinador, T.I. p.57, Buenos Aires, La Ley, 2014.] 
En opinión de YUBA se incorpora un sistema de fuentes de manera integral, complejo, denominado en los Fundamentos, como “dialogo de fuentes”[footnoteRef:20] [20: YUBA, Gabriela, en Código Civil y Comercial de la Nación, concordado, comentado y comparado con los Códigos Civil de Vélez Sarsfield y de Comercio, CALVO COSTA, Director, T.I., p.2 LA LEY, Buenos Aires, 2015.] 
Esta idea de “dialogo de fuentes” es explicitada por HIGHTON señalando que es necesario que los operadores jurídicos tengan guías para decidir en un sistema de fuentes complejo, en el que, frecuentemente, debe recurrirse a un dialogo de fuentes y a la utilización no solo de reglas, sino también de principios y valores.[footnoteRef:21] Añadiendo que en un sistema complejo existe una relación ineludible de la norma codificada con la Constitución, tratados internacionales, leyes, jurisprudencia, usos y costumbres, de modo que quien aplica la ley, y para decidir la interpreta, establece un diálogo de fuentes que debe ser razonablemente fundado (Artículos 1º, 2º y 3º), expresión que se ajusta a lo que surge de la doctrina de la arbitrariedad de sentencia.[footnoteRef:22] [21: HIGHTON, Elena I., Título preliminar del Código Civil y Comercial. Principios generales del Derecho Argentino, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2015-Número Extraordinario, p.18, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2015.] [22: HIGHTON, Elena I., Título preliminar del Código Civil y Comercial. Principios generales del Derecho Argentino, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2015-Número Extraordinario, p.42, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2015.] 
Ahora bien la locución ley puede tomarse en un sentido genérico o en un sentido formal. HIGHTON explica que cuando se menciona a la ley en un sentido genérico, la ley no es sólo la que cotidianamente vemos como tal, sino también las leyes, convenio, normas superiores,como la Constitución o los tratados y convenciones, sean los que forman parte del bloque constitucional como lo son los de derechos humanos elevados a tales, los tratados y otros supraestatales, los concordatos y los tratados en general; pero también son normas las que tienen contenido inferior al de la ley, como los decretos, los decretos de necesidad y urgencia, las ordenanzas, los reglamentos, las resoluciones ministeriales o emanadas de otras autoridades.[footnoteRef:23] [23: HIGHTON, Elena I., Título preliminar del Código Civil y Comercial. Principios generales del Derecho Argentino, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2015-Número Extraordinario, p.44, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2015.] 
DROMI y MERTEHIKIAN expresan que cuando utilizamos la expresión “leyes” no hacemos referencia a cualquier norma jurídica, sino únicamente a la ley formal, es decir, la norma jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento requerido por el derecho interno de cada estado. Lo contrario-señalan- implicaría admitir que la sola determinación del poder público-los jueces bajo el paradigma del Código Civil y Comercial- basta para restringir tales derechos[footnoteRef:24], esto es, una virtualidad absoluta a los poderes de los gobernantes frente a los gobernados.[footnoteRef:25] [24: Los autores referidos que de acuerdo con la “reserva de ley”, los derechos fundamentales sólo pueden ser restringidos por ley, en cuanto expresión legítima de la voluntad de la Nación. La reserva de ley para todos los actos de intervención en la esfera de la libertad, dentro del constitucionalismo democrático, es un elemento esencial para que los derechos del hombre puedan estar jurídicamente protegidos y existir plenamente en la realidad. DROMI, Roberto, MERTEHIKIAN, Eduardo, Reflexiones de Derecho Público al proyecto de Código Civil y Comercial, a propósito del título preliminar, p.47, Ciudad Argentina, editorial de ciencia y cultura, Buenos Aires, 2012.] [25: DROMI, Roberto, MERTEHIKIAN, Eduardo, Reflexiones de Derecho Público al proyecto de Código Civil y Comercial, a propósito del título preliminar, p.47, Ciudad Argentina, editorial de ciencia y cultura, Buenos Aires, 2012.] 
RABBI-BALDI CABANILLAS señala que para la Comisión la ley continúa siendo la “fuente formal principal (Fundamentos, III, 3 y 4,1) pues de lo contrario “aparecen sentencias que no aplican la ley, o se apartan de ella sin declarar su inconstitucionalidad, siendo una decisión contra legem que origina litigiosidad innecesaria” Y si bien precisa –señala- que la “aplicación entraña “delimitar el supuesto de hecho y subsumirlo en la norma, es decir, una deducción” con lo que parece asumir una perspectiva típicamente legalista, de inmediato torna inoperante dicho alcance al expresar que “queda claro y explícito en la norma que la interpretación debe recurrir a todo el sistema de fuentes. Concluyendo que como éste incluye a la Constitución y a los tratados de derechos humanos, cuyas disposiciones asumen la estructura normativa de los principios, la tarea de desentrañar los casos regidos por el Código asume una dimensión ponderativa o valorativa, por completo extraña a la metodológica deductiva previamente postulada.[footnoteRef:26] [26: RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato, Derecho, en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, RIVERA, Julio Cesar, Medina Graciela, Directores, Esper Mariano, Coordinador, T.I. p.60, Buenos Aires, La Ley, 2014.] 
En cuanto a la interpretación de la ley el Código Civil establecía en su artículo 16 que si una cuestión no podía resolverse ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolvía por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.
Así para el Código Civil las reglas de interpretación estaban dadas por las palabras de la ley, sus finalidades (espíritu de la ley), normas análogas y principios jurídicos.
El Código Civil y Comercial adiciona a las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los valores jurídicos y la ponderación del ordenamiento de modo coherente, conforme se desprende del texto de su artículo 2.
En los Fundamentos se señala que a fin de aportar coherencia con el sistema de fuentes, se incorpora este artículo relacionado con las reglas de interpretación (Fundamentos, III, 4,2)
IV.LOS USOS, PRÁCTICAS Y COSTUMBRES.
La costumbre se integra por dos elementos: 
(i)el material u objetivo que se traduce en la repetición uniforme, constante y generalizada de ciertos actos en el tiempo y [footnoteRef:27] [27: Romero señala que para ser considerada fuente formal del derecho, la costumbre debe constituir un modo de conducta reconocido en general por la comunidad como regla obligatoria. Tiene requisitos objetivos sin los cuales no puede ser reconocida: debe ser general, continua y uniforme. General: es decir que debe ser una práctica de todo el grupo social en que pretende aplicarse. Continua: es decir que debe tratarse de un modo de conducta perdurable en el tiempo y no de un comportamiento ocasional. Uniforme: todo el grupo social debe entenderla y aplicarla masivamente de un mismo modo, sin particularidades, distinciones o salvedades como una regla jurídica de contenido obligatorio. ROMERO, José Ignacio, Manual de Derecho Comercial, parte general, Tercera Edición, p.33, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010.] 
(ii)el psicológico que implica el estado de convicción general que tal proceder es jurídicamente obligatorio.
Su rol frente a la ley implica que se distinga tres especies de costumbre, a saber: aquélla que es secundum legem que no suscita por su concordancia con la ley controversia; la praeter legem que complementa a la ley colmando lagunas, precisa el sentido de casos dudosos o regula instituciones tradicionales o desconocidas;[footnoteRef:28] o la contra legem que implica un obstáculo de extrema consideración-como señala HIGHTON- tanto si se trata de anular una disposición por inobservancia por parte de los miembros de la comunidad debido al desuso (desuetudo) como-en caso más grave- cuando se trata de una costumbre visiblemente contraria a las disposiciones de Derecho escrito que tiende a derogarla.[footnoteRef:29] [28: HIGHTON, Elena I., Título preliminar del Código Civil y Comercial. Principios generales del Derecho Argentino, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2015-Número Extraordinario, p.46, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2015.] [29: HIGHTON, Elena I., Título preliminar del Código Civil y Comercial. Principios generales del Derecho Argentino, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2015-Número Extraordinario, p.46, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2015.] 
El Código Civil y Comercial refiere a la costumbre en diversos artículos, a saber:
-ARTICULO 1006.- Las partes pueden pactar que la determinación del objeto sea efectuada por un tercero. En caso de que el tercero no realice la elección, sea imposible o no haya observado los criterios expresamente establecidos por las partes o por los usos y costumbres, puede recurrirse a la determinación judicial, petición que debe tramitar por el procedimiento más breve que prevea la legislación procesal.
-ARTICULO 1284.- Plazo. El transportista debe realizar el traslado convenido en el plazo pactado en el contrato o en los horarios establecidos y, en defecto de ambos, de acuerdo a los usos del lugar en que debe iniciarse el transporte.
-ARTICULO 1342.- Retribución del consignatario. Si la comisión no ha sido convenida, se debe la que sea de uso en el lugar de cumplimiento de la consignación.
-ARTICULO 1350.- Comisión. El corredor tiene derecho a la comisión estipulada si el negocio se celebra como resultado de su intervención. Si no hay estipulación, tiene derecho a la de uso en el lugar de celebración del contrato o, en su defecto, en el lugar en que principalmente realiza su cometido. A falta de todas ellas, la fija el juez.
ARTICULO1381.- Contenido (Contratos bancarios) Las cláusulas de remisión a los usos para la determinación de las tasas de interés y de otros precios y condiciones contractuales se tienen por no escritas.
-ARTICULO 1486.-(Contrato de agencia)Si no hay un pacto expreso, la remuneración del agente es una comisión variable según el volumen o el valor de los actos o contratos promovidos y, en su caso, concluidos por el agente, conforme con los usos y prácticas del lugar de actuación del agente.
-ARTICULO 1514.- Obligaciones del franquiciante. Son obligaciones del franquiciante:...e) si la franquicia comprende la provisión de bienes o servicios a cargo del franquiciante o de terceros designados por él, asegurar esa provisión en cantidades adecuadas y a precios razonables, según usos y costumbres comerciales locales o internacionales;
-ARTICULO 1800.- La declaración unilateral de voluntad causa una obligación jurídicamente exigible en los casos previstos por la ley o por los usos y costumbres. Se le aplican subsidiariamente las normas relativas a los contratos.
La reseña efectuada permite inferir la remisión a los usos y costumbres en sendos artículos de Código Civil y Comercial, debiendo precisarse si ambos términos tienen idéntica significación.
ROMERO señala que algunos autores no hallan diferencia entre ambos sostienen que se trata de una misma cosa y que los dos términos son sinónimos (Vivante, Garrigues). En sentido contrario, otros autores distinguen entre ambos conceptos diciendo que la costumbre se caracteriza por tener contenido obligatorio, un dato que no tienen los usos; se trata de una postura que responde más adecuadamente a la realidad (Fontanarrosa).
Siguiendo esta idea-expresa el autor que citamos-, se distinguen ambos conceptos en que en general, y cuando la tienen, los usos gozan de una fuerza normativa que se deriva de la ley, en tanto que la costumbre tiene fuerza vinculante por sí misma, por su propia naturaleza al margen de la voluntad de las partes o de la expresión del legislador (Bolaffio)[footnoteRef:30] [30: ROMERO, José Ignacio, Manual de Derecho Comercial, parte general, Tercera Edición, p.33, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010.] 
VITOLO, al interrogante de que debe entenderse por usos y costumbres mercantiles responde que tanto nuestro Código Civil como el Código de Comercio utilizaban las expresiones usos y costumbres en forma indistinta de modo que al abordar su tratamiento lo considera como una misma expresión para definir a los usos y costumbres mercantiles como aquéllas conductas generalizadas, observadas en forma repetitiva por los comerciantes y empresarios en una determinada plaza, o de un sector o rama determinados, en el ejercicio de su actividad habitual, con el convencimiento de que responden a una necesidad jurídica para la seguridad y celeridad del tráfico.[footnoteRef:31] [31: VITOLO, Daniel Roque, El Derecho Comercial en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación: ¿Qué queda de él?, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2012-3, p.200, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2012.] 
V.CONCLUSIONES
En nuestra opinión tendríamos que:
a)La autonomía del denominado Derecho Comercial[footnoteRef:32] no puede verse comprometida por la adopción como criterio de técnica legislativa de un cuerpo único normativo que contempla al Código Civil y Comercial. [32: ALEGRIA ha señalado que esta disciplina podría tener una nueva denominación: Derecho privado empresarial, considerando que esta designación identifica con claridad su contenido actual y también sus límites debiendo el sujeto que la opera se calificado como “empresario”. ALEGRÍA, Héctor, El Derecho Comercial en el Código Civil y Comercial, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Claves del Código Civil y Comercial, 2015- Número extraordinario, p. 487, Rubinzal Culzoni, Editores, Buenos Aires, 2015.] 
b)Tal posibilidad metodológica, es compatible con la manda constitucional que prevé que el Congreso debe dictar dichos códigos en cuerpo único o separado.
El artículo 75, inciso 12, establece, como atribución del Congreso, dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados.
Explicando esta norma GELLI señala que la codificación implica el intento de ordenar en un solo cuerpo legal, racional y consistentemente, una determinada materia a fin de evitar contradicciones y lagunas jurídicas, señalando que al respecto la reforma constitucional de 1994 dispuso que esos códigos podrán dictarse en cuerpos unificados o separados dando cobertura constitucional al antiguo proyecto de unificación de las obligaciones civiles y comerciales.[footnoteRef:33] [33: GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, Comentada y concordada, Cuarta edición, ampliada y actualizada, T.II, p.176, Buenos Aires, La Ley, 2008.] 
En opinión de DROMI y MERTEHIKIAN, esta legislación de fondo, uniforme, es aplicada a las relaciones jurídicas en razón de su pertinencia, a lo largo de toda la Nación, tanto sea que se atienda al objeto de los actos jurídicos que pretende regir, cuanto se refiera a una determinada situación fáctica que se decida encuadrar o aprehender.[footnoteRef:34] [34: DROMI, Roberto, MERTEHIKIAN, Eduardo, Reflexiones de Derecho Público al proyecto de Código Civil y Comercial, a propósito del título preliminar, p.32, Ciudad Argentina, editorial de ciencia y cultura, Buenos Aires, 2012.] 
Para concluir señalando estos autores que el sentido político que el constituyente ha deferido como atribución exclusiva al Congreso de la Nación la aprobación de la legislación común para todo el país, determinando así su juridicidad uniforme.
c)El Derecho Comercial, en cuanto derecho positivo no se agota en las disposiciones del Código Civil y Comercial, de las cuales normas en él contenida son de naturaleza estrictamente mercantil, aunque formen parte de un cuerpo único (por caso las normas relativas a los títulos valores)
d)Por fuera del texto normativo del Código Civil y Comercial, mantienen su vigencia como leyes complementarias, normas estrictamente comerciales que abarcan ámbitos que conforman parte de la disciplina que genérica y tradicionalmente se denomina derecho comercial (Régimen de la letra de cambio, cheque, ley general de sociedades, seguros, concursos y quiebra, normas regulatorias de las instituciones auxiliares del tráfico mercantil, entre otras)
e)La relaciones entre las disciplinas jurídicas que predican su autonomía científica, pedagógica y normativa, solo pueden considerarse como relaciones intraciencias y no inter ciencias, dado que el Derecho, como sistema, solo puede concebirse como una unidad.