El método del Derecho Internacional Privado

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I. MÉTODO
1. El DIPr. y sus Métodos.
Métodos instrumentales para aproximarse al caso, El método de comparación y el
método de análisis, (comparación y comprensión de los términos a comparar, la
comparación como síntesis, el pluralismo metodológico y los métodos principales
y específicos de cada tipo de norma.-
Introducción
Los métodos de análisis y de comparación son dos estadíos o fases dentro del mismo
método de comparación. Ambos permiten al intérprete aproximarse al caso iusprivatista
multinacional, plantearlo correctamente para su correcta interpretación y para arribar a la
mejor o a la debida solución del fondo del problema que se busca. Se muestran,
principalmente, como métodos instrumentales auxiliares de uso indispensable en la
disciplina.
Rasgos del método de comparación y su objeto
● Sirve a una pluralidad de fines sin cambiar su estructura y, entre ellos, está también
asistir a múltiples operadores del DIPr
● La comparación es una operación del espíritu, por la que se reúnen dentro de una
confrontación metódica los términos u objetos a comparar a fin de establecer puntos
comunes y precisar relaciones de semejanzas y diferencias existentes entre ellos.
● Serie de procesos encadenados dentro de una marcha sistemática y racional.
Excluye el azar, la manera desordenada y la reducción a una simple información. Se
pone al servicio específico, aprehender las relaciones existentes entre los objetos o
términos a comparar y sus causas para establecer las relaciones de semejanzas y
diferencias entre dos o más órdenes jurídicos diferentes
● Tras la previa comparación entre los términos variables, el método exige la
estimación, que tienen como fin evaluar los objetos comparados o medirlos en su
valor desde un determinado punto de vista.
● Luego, vendrá la utilización de los resultados de la comparación sistemática que
arroja la confrontación comparativa de dos o más órdenes jurídicos diferentes.
● Se puede definir el rol de método de comparación como el que ordena el proceso de
comparación a través de una marcha razonada del espíritu con el objeto de arribar a
un fin determinado.
El método de análisis: la primera fase o primer estadío en el método de comparación.
El análisis es la primera fase del procedimiento de comparación. Es el método por
excelencia para la primera aproximación al planteamiento de un caso multinacional y a su
solución.
Su fin es llegar al conocimiento más completo y exacto de los hechos y a términos a
comparar dentro de su respectivo orden jurídico. Convierte al conocimiento que al principio
es aislado, en comparado.
En su utilidad práctica para el DIPr, frente al caso iusprivatista multinacional, conduce a
dividir los hechos del caso para su mejor estudio y solución, procurando su encuadramiento
dentro de categorías jurídicas del derecho privado propio, que son las que el intérprete
mejor maneja y conoce.
Para abarcar todos los aspectos de los términos a comparar, se fragmenta el caso,
procurando distinguir en él, sus elementos componentes, los diversos institutos o categorías
jurídicas involucradas.
Todos los aspectos de los términos a comparar han de ser parcelados en una sucesión de
pequeños problemas (pueden ser institucional o estructural, formal o material, conceptual o
funcional, ideológico o político, y debe comprender a todos los elementos) distintos que
forman un esquema comparativo. La fragmentación es condición indispensable para
finalizar el conocimiento del término a comparar.
En la primera fase se asila el término a comparar de su ordenamiento jurídico en sí mismo.
En una segunda fase se lo vuelve a integrar en ese orden jurídico y se lo examina en sus
fuentes originales, en la complejidad y totalidad de sus fuentes, respetando las jerarquías de
fuentes dentro de ese ordenamiento, su complementariedad o su exclusividad, sus
variaciones de grado y de naturaleza según los sistemas, para procurar el encuadramiento
dentro de las normas de DIPr que podrían ser de aplicación en el propio ordenamiento.
En el estudio de un término o aspecto vinculado o que pertenece a un ordenamiento jurídico
extranjero, debe procederse como un jurista de ese de orden jurídico extranjero recurriendo
a las categorías jurídicas de ese ordenamiento, a su interpretación y valoración, a como ese
ordenamiento realmente se interpreta y aplica en el país al que pertenece su época y
espíritu específico, evitando adoptar una visión deformante, abstracta y lógica con base o
según el propio derecho del comparatista.
La segunda fase: la comprensión de los términos a comparar
La comprensión de los términos a comparar torna obligatorio reintegrar el término dentro de
su orden jurídico y abordar el conocimiento de sus relaciones con ese ordenamiento y con
los elementos políticos, económicos, sociales, religiosos, etc, que lo determinan.
Trata de aprehender las relaciones existentes entre dos reglas de derecho funcionando en
sus medios jurídicos y sociales que son diversos. Esta ideas que ya estaba en Montesquieu,
los juristas modernos la han profundizado, reclamando no solo conocer las reglas de
derecho extranjero sino todo el background (cultural, histórico, económico, etc) del que es
parte.
Es tarea del comparatista identificar la noción jurídica exacta de la que se trata dentro del
derecho extranjero o de su ordenamiento, antes de traspasar o de realizar la transposición
del concepto.
Esto, le permitirá advertir cuáles son los elementos determinantes del ordenamiento jurídico,
la interferencia de instituciones próximas, complementarias o fundamentalmente
emparentadas con el término a comparar dentro del mismo orden jurídico y las influencias
directas o indirectas sobre él de factores extrajurídicos.
La comparación como síntesis
El análisis de los términos a comparar en sí mismos y luego dentro del marco del orden
jurídico constituye la parte indispensable, más difícil e importante de este proceso
metodológico.
Para realizar el fin buscado se deben relacionar y comparar los ordenamientos jurídicos en
su origen histórico, sus fuentes, su evolución, su forma, estilo, técnico y modo de aplicación
de la ley, las soluciones que las leyes dan a los problemas que plantea la vida social y
económica, coordinando y sistematizando los resultados con espíritu crítico y con base en
juicios de valor.
El comparatista aborda el término a comparar con las soluciones y el espíritu de su propio
derecho. El intérprete ha de ensanchar sus categorías de análisis con las categorías de
análisis de los sistemas jurídicos vinculados al caso y luego, recorre los mismos caminos,
utiliza las mismas vías y opera con los mismos métodos de los juristas nacionales, pero con
otra mirada. Se realiza de este modo una confrontación que revela en el sistema examinado
nuevos aspectos.
Luego, se compararán todos los aspectos de los términos involucrados, punto por punto,
elemento por elemento, yendo del detalle a lo global, del análisis a la síntesis. Esto implica
identificar causas, las relaciones entre los términos comparados se aprehenden de las
características, propiedades y funciones que poseen y ejercen. El examen es
necesariamente comparativo, crítico, sintético y generalizador.
El método comparativo, es un método específico de conocimiento aplicado al derecho, que
busca tres objetivos
a) Identificar y hacer surgir todas las relaciones, en todos los planos, todas las
diferencias y semejanzas entre los términos a comprar, sin emitir conclusiones
parciales
b) Precisar el valor exacto de las relaciones constatadas y el alcance de sus relaciones
c) Precisar la razón de ser de esas relaciones, tratando de identificar su causa y su fin,
tratando de responder a las preguntas ¿Quién? ¿Cómo? ¿Por qué?
Las apreciaciones finales de las soluciones extraídas por la comparación, no tienen valor
absoluto, dependen del punto de vista y de los fines del que opera o del que juzga, de la
propia relatividad de los términos en el marco de los órdenes jurídicos involucrados en el
examen.
El pluralismo metodológico ylos métodos principales y específicos de cada tipo de norma
El empleo del término pluralismo evoca la necesaria construcción de un sistema, de un
orden, y no una simple existencia de normas, se trata, de un sistema que reconoce la
existencia de muchos modos de aprehender cuestiones propias del DIPr, con una
multiplicidad de métodos que establecen relaciones lógicas, con reglas que permiten
articular diferentes niveles jurídicos.
El pluralismo metodológico y normativo lleva a conceder pie de igualdad a los tres tipos de
normas:
● De conflicto
● De creación
● De policía
Cada una con su método principal propio:
● De elección
● De creación
● De autoelección o autolimitación
Esto no implica dejar de reconocer el rol como norma general de la materia que cabe seguir
atribuyendo a la norma de conflicto y el carácter especial que asumen la norma material
(con funciones complementarias y exclusivas del sistema) y la norma de policía (especial,
exclusiva y excluyente de las otras dos).