Tesis-22 - Edna Margarita Campo

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REPUBLICA DE COLOMBIA 
 
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA 
 
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS 
 
 
 
EL FUERO LABORAL CONSTITUCIONAL 
 
 
 
 
JORGE ANTONIO GIRALDO HOYOS 
 
 
 
 
BOGOTA, D.C. 2002 
 
 
 
 2
REPUBLICA DE COLOMBIA 
 
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA 
 
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS 
 
 
 
EL FUERO LABORAL CONSTITUCIONAL 
 
 
TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR POR EL TITULO DE ABOGADO 
 
 
 
JORGE ANTONIO GIRALDO HOYOS 
 
 
DIRECTORA DEL TRABAJO 
DRA. MARIA DEL ROSARIO SILVA CALDERON 
 
 
 
BOGOTA, D.C. 2002 
 
 
 3
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
A mis Padres 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
TABLA DE CONTENIDO 
 
 
INTRODUCCION 9 
1 ORIGEN O FUNDAMENTO DE LA PROTECCION 11 
1.1 IGUALDAD 11 
1.2 ELEMENTOS DEL CONCEPTO / VALOR IGUALDAD 13 
1.2.1 Discriminación. 13 
1.2.2 Grupos Discriminados. 14 
1.2.3 Grupos Marginados. 14 
1.2.4 Personas en Circunstancias de Debilidad Manifiesta. 15 
2 CASOS PARTICULARES DE PROTECCION LABORAL ESPECIAL 16 
2.1 PROTECCION A LA MATERNIDAD ESTABILIDAD LABORAL 
REFORZADA 16 
2.1.1 Artículo 43 de la Constitución Política de Colombia. 16 
2.1.2 Estabilidad Laboral Reforzada de la Mujer Embarazada. 17 
2.1.2.1 Elementos. 17 
2.1.3 Efectos de la Estabilidad Laboral Reforzada - Consecuencias. 22 
2.1.4 Antecedentes Jurisprudenciales. 30 
2.2 PROTECCION A TRABAJADORES CON VIH o SIDA 32 
 4
 
2.3 PROTECCION A TRABAJADORES DISCAPACITADOS O LIMITADOS 
FISICOS 41 
2.3.1 La discapacidad es anterior y conocida por el empleador. 42 
2.3.2 La discapacidad es anterior y desconocida por el empleador. 44 
2.3.2.1 Desconocimiento por engaño del trabajador. 45 
2.3.2.2 Desconocimiento por error del empleador. 45 
2.3.3 La discapacidad es posterior y de origen profesional. 46 
2.3.4 La discapacidad es posterior y de origen común. 47 
2.3.5 Ley 361 de 1997. 50 
2.4 PROTECCION A PERSONAS DE AMBOS SEXOS 56 
2.4.1 Criterios Para Determinar Discriminación por Razón del Sexo. 61 
2.4.1.1 Interpretación restrictiva. 61 
2.4.1.2 Proporcionalidad. 61 
2.4.1.3 Conexión necesaria, no simplemente de conveniencia. 62 
2.4.1.4 Objetividad ente la conexión del sexo y la labor a desempeñar. 62 
2.4.1.5 Esencialidad del sexo en las tareas esenciales de la labor a desempeñar, no 
de funciones secundarias, complementarias o conexas. 62 
2.4.1.6 Actividades Específicas. 62 
2.4.1.7 Analizar el momento histórico y los cambios sociales. 63 
3 ¿SE CREO EL FUERO LABORAL CONSTITUCIONAL? 65 
3.1 SIGNIFICADO DEL TERMINO FUERO 65 
3.1.1 Definición de la Real Academia de la Lengua Española. 66 
3.1.2 Definición Legal. 66 
3.1.3 Definición Constitucional. 67 
3.1.4 Concepto de Fuero Laboral Constitucional. 69 
3.2 FUERO LABORAL EN LA CONSTITUCION DE 1886 70 
 5
 
4 ¿SE JUSTIFICA LA EXISTENCIA DEL FUERO LABORAL 
CONSTITUCIONAL? 72 
4.1 CAUSAS QUE LE DIERON ORIGEN AL FUERO LABORAL 
CONSTITUCIONAL 72 
4.1.1 Causa Sociológica. 72 
4.1.2 Causa Constitucional. 73 
5 ELEMENTOS DEL FUERO LABORAL CONSTITUCIONAL. 77 
5.1 UN VINCULO LABORAL PREVIO 78 
5.2 UNA SITUACION DE INFERIORIDAD O DEBILIDAD MANIFIESTA DEL 
TRABAJADOR - DIFERENCIA 79 
5.2.1 Características Especiales de la DIFERENCIA. 80 
5.2.1.1 Es PERSONAL. 80 
5.2.1.2 Debe ser ACTUAL al momento de consumarse el hecho discriminatorio. 80 
5.2.1.3 No debe ser simplemente ONTOLOGICA. 80 
5.2.1.4 Debe ser la CAUSA del hecho discriminatorio. 81 
5.3 UN ACTO DE DISCRIMINACION. ES DECIR, UN TRATO IGUAL 
MERECIENDO UNO DIFERENTE O UNO DIFERENTE SIN MERECERLO 81 
5.3.1 Discriminación Pasiva (dar trato igual a quien merece uno diferente). 82 
5.3.2 Discriminación Activa (dar trato diferente a quien merece uno igual). 82 
5.4 TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO POR CAUSA DE LA 
DIFERENCIA 83 
6 CRITERIOS PARA DETERMINAR EN QUE CASOS SE APLICA LA 
PROTECCION OTORGADA POR EL FUERO LABORAL CONSTITUCIONAL 86 
6.1 TEST DE RAZONABILIDAD O TEST DE IGUALDAD 86 
 6
 
6.1.1 Elementos. 87 
6.1.1.1 Diferentes supuestos de hecho. 88 
6.1.1.2 Existencia de sentido normativo (fin o valor) de la diferencia de trato. 88 
6.1.1.3 Validez constitucional del sentido o fin propuesto por la norma. 88 
6.1.1.4 Relación eficaz entre hechos, norma y fin. 89 
6.1.1.5 Proporcionalidad de la relación de eficacia entre hechos, norma y fin. 90 
7 ¿SE MODIFICAN LAS RELACIONES LABORALES CON LOS 
TRABAJADORES PROTEGIDOS POR EL FUERO LABORAL 
CONSTITUCIONAL? 92 
7.1 DESARROLLO Y EJECUCION DEL CONTRATO 94 
7.1.1 Régimen Disciplinario. 95 
7.1.2 Suspensión del Contrato de Trabajo. 96 
8 ¿COMO SE TERMINAN LOS VINCULOS CON TRABAJADORES 
PROTEGIDOS POR EL FUERO LABORAL CONSTITUCIONAL? 98 
8.1 POR JUSTA CAUSA 99 
8.1.1 Justas Causas. 99 
8.1.1.1 Causales “Sanción”. 100 
8.1.1.2 Causales por Imposibilidad de Prestación Personal del Servicio. 100 
8.1.1.3 Pensión de Jubilación o Invalidez. 101 
8.1.1.4 Causal Especial para Administradores y Revisores Fiscales de Entidades 
Vigiladas por la Superintendencia Bancaria. 102 
8.1.2 Autorización Previa o Procedimiento Especial. 102 
8.1.2.1 Trabajadora Embarazada. 102 
8.1.2.2 Trabajador Discapacitado. 103 
8.2 SIN JUSTA CAUSA 104 
8.2.1 ¿Por Cualquier Motivo? 106 
 7
 
8.2.2 Autorización Previa o Procedimiento Especial. 107 
8.2.3 ¿Cómo se Liquida la Indemnización? 108 
8.3 MODOS DE TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO 108 
8.3.1 Por muerte del trabajador. 108 
8.3.2 Por mutuo consentimiento. 108 
8.3.3 Por expiración del plazo fijo pactado. 110 
8.3.4 Por terminación de la obra o labor contratada. 111 
8.3.4.1 ¿Qué ocurre cuando, terminada una obra, se inicia otra obra distinta 
inmediatamente? 112 
8.3.4.2 ¿Qué ocurre cuando, terminada la obra o labor, a la empresa le prorrogan el 
contrato para la continuación de la misma obra o labor? 112 
8.3.5 Por liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento. 113 
8.3.6 Por suspensión de actividades por parte del empleador durante más de ciento 
veinte (120) días. 113 
8.3.7 Por sentencia ejecutoriada. 114 
8.3.8 Por no regresar el trabajador a su empleo, al desaparecer las causas que le 
dieron origen a la suspensión del contrato. 114 
8.4 PERIODO DE PRUEBA 115 
8.5 INVERSION DE LA CARGA DE LA PRUEBA 117 
CONCLUSIONES 123 
BIBLIOGRAFIA 125 
 
 8
 
 
 
 
 
 
INTRODUCCION 
 
 
 
La Constitución Política de 1991 introdujo en Colombia la noción de Estado Social de 
Derecho declarando en su artículo 1º. “Colombia es un Estado social de derecho . . ”. 
Más útil que definir su concepto resulta destacar la diferencia fundamental con el 
Estado Liberal Clásico cuyas notas características conocemos; así, la diferencia 
fundamental del Estado Social de Derecho frente al Estado Liberal Clásico radica en 
que aquel no se limita a reconocer Derechos Fundamentales sino que los promueve 
y, lo más importante aun, los protege mediante distintas herramientas e instrumentos 
jurídicos ya que considera los Derechos Fundamentales como Derechos Universales 
(en cabeza de todas las personas sin distinción alguna) e Incondicionales (no sujetos 
a desarrollo legal alguno o a la existencia de mecanismos o procedimientos para su 
protección). De esta manera se le otorga una protección real (no meramente formal) 
a los bienes jurídicos que protegen. 
 
La legitimidad del Estado Social de Derecho radica en la efectiva protección de los 
Derechos Fundamentales que consagra o ha creado para proteger los bienes que 
desea preservar, y en la observancia de los mismos por parte de las autoridades del 
estado y -fin último al cual apunta casi como ideal- de los particulares en sus 
relaciones sociales e interpersonales. 
 
 9
 
El grado de civilización de una sociedad se mide además, por la manera como 
protege a las personas que se encuentran en inferioridad de condiciones o 
capacidades (débiles) o a los más necesitados, en relación con la generalidad de 
las personas. Lo contrario,es decir la discriminación o eliminación de un grupo 
particular, evoca recuerdos de bárbaras naciones a las cuales este siglo no fue 
ajeno. 
 
Nuestra recién creada Corte Constitucional a través de diferentes y numerosos 
pronunciamientos de Tutela en sede de revisión, ha otorgado protección a 
diferentes personas por encontrarse en circunstancias particulares. Esta 
protección ha creado un ”Fuero” que ampara el trabajo. Pretendemos desarrollar 
este tema para verificar si el enunciado anterior es cierto o carece de todo 
fundamento. 
 10
 
 
 
 
 
 
1 ORIGEN O FUNDAMENTO DE LA PROTECCION 
 
 
 
1.1 IGUALDAD 
 
La Corte Constitucional toma como fundamento general de la protección otorgada a 
los trabajadores, el Derecho a la Igualdad consagrado en el artículo 13 de la 
Constitución Política de Colombia, cuyo texto transcribimos a continuación resaltando 
los apartes que nos interesan. 
 
ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e IGUALES ante la ley, 
recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos 
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna DISCRIMINACION por 
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión 
política o filosófica. 
 
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y 
adoptará medidas en favor de GRUPOS DISCRIMINADOS O MARGINADOS. 
 
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición 
económica, física o mental, se encuentren en CIRCUNSTANCIA DE 
DEBILIDAD MANIFIESTA y sancionará los abusos o maltratos que contra 
ellas se cometan. 
 11
 
 
Para la Corte Constitucional el concepto/valor IGUALDAD es el género, cuyas 
especies explica en sentencia de constitucionalidad de la siguiente manera: 
 
“ IGUALDAD FORMAL. Naturaleza. 
 
La igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, 
sustentadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir 
situaciones para otorgarles tratamientos diferentes, cuyos supuestos exigen un 
tratamiento igual para los mismos y desigual con respecto a quienes no se 
encuentran cobijados por la misma situación. 
 
IGUALDAD SUSTANCIAL Naturaleza. 
 
La igualdad sustancial alude al compromiso de remover los obstáculos que en el 
plano económico y social configuran efectivas desigualdades de hecho, las cuales 
se oponen al disfrute efectivo del derecho, lo que hace necesaria la configuración 
de medidas que puedan compensar y sean defensivas, con respecto a personas y 
grupos ubicados en condiciones de inferioridad mediante el ejercicio de acciones 
positivas por parte de las autoridades públicas. 
 
IGUALDAD SUSTANCIAL Prohibición de discriminaciones. 
 
El principio de no discriminación conlleva la prohibición de consagrar tratos 
injustificados. Así, la prohibición de establecer discriminaciones tiene estrecha 
relación con la noción de igualdad sustancial consagrada en la Carta Política.” 
(Corte Constitucional, Sentencia C-410 de 4 de septiembre de 1996, Magistrado 
Ponente Hernando Herrera Vergara) 
 
 12
 
La primera (Igualdad Formal), no es más que la consagración del principio que reza 
“a igual situación de hecho, igual supuesto de derecho”, y la segunda (Igualdad 
Sustancial), no es más que un desarrollo social del propósito de la Constitución por 
lograr la Justicia Social. La Igualdad Formal es Pasiva en cuanto simplemente aplica 
las normas de derecho a los supuestos de hecho, la Igualdad Sustancial es Activa en 
cuanto comporta un compromiso del Estado por conseguir una Igualdad Real, al 
menos en condiciones de acceso a las necesidades básicas y en especial a la 
protección de los Derechos Fundamentales. 
 
1.2 ELEMENTOS DEL CONCEPTO / VALOR IGUALDAD 
 
En el concepto/valor de igualdad encontramos varios elementos: 
 
1.2.1. Discriminación. 
1.2.2. Grupos Discriminados. 
1.2.3. Grupos Marginados, y 
1.2.4. Personas en Circunstancias de Debilidad Manifiesta. 
 
1.2.1 Discriminación. 
 
Discriminar, según las voces de nuestro castellano, significa separar, distinguir, 
diferenciar una cosa de otra, dar trato de inferioridad. 
 
La Corte Constitucional ha determinado la naturaleza de la Discriminación diciendo: 
 
“ La discriminación implica la violación del derecho a la igualdad, por lo que su 
prohibición constitucional se encamina a impedir que se coarte, restrinja o 
excluya el ejercicio de los derechos y libertades de una o varias personas, se les 
niegue el acceso a un beneficio o se otorgue un privilegio sólo a algunas de ellas, 
 13
 
sin que exista justificación objetiva y razonable. La discriminación se presenta 
cuando la DIFERENCIA DE TRATO se hace sin fundamento constitucional 
que tenga un carácter objetivo y razonable. No obstante, existen situaciones que 
justifican el trato diferenciado. (resaltado, subrayado y mayúsculas nuestras) 
(Corte Constitucional, Sentencia C-410 de 4 de septiembre de 1996, Magistrado 
Ponente Hernando Herrera Vergara) 
 
Nótese como discriminación e igualdad son antónimos, agua y aceite; donde está el 
uno no cabe el otro, como polos opuestos se rechazan. 
 
Discriminación será, ni más ni menos, DIFERENCIA DE TRATO. 
 
Obviamente no todo tratamiento diferente es discriminatorio. El tratamiento 
diferenciado se entiende no sólo posible y justificable política y jurídicamente, sino 
obligatorio tanto por parte de las autoridades como de los particulares siempre y 
cuando esté orientado a permitir condiciones de igualdad de oportunidades a quienes 
-por sus particulares circunstancias o condiciones físicas o de otra índole- se 
encuentran en situación de inferioridad en relación con la generalidad o la mayoría de 
las personas, o a quienes por cualquier otra circunstancia no pueden acceder a las 
mencionadas oportunidades. 
 
1.2.2 Grupos Discriminados. 
 
Cuando nos referimos a Grupos Discriminados, hablamos de un conjunto de 
personas con características comunes a quienes se les otorga tratamiento 
diferenciado de inferioridad sin que exista, en palabras de la Corte Constitucional, un 
fundamento constitucional objetivo y razonable que justifique el trato diferenciado. 
 
1.2.3 Grupos Marginados. 
 
 14
 
Grupos Marginados son conjuntos de personas con características comunes que se 
encuentran en situaciones límites, circunstancias por la cual son considerados 
(injusta y antijurídicamente) problemas para la sociedad o un determinado sistema, y 
por tanto excluidos de aquellos. 
 
1.2.4 Personas en Circunstancias de Debilidad Manifiesta. 
 
Son seres humanos que carecen de medios físicos, jurídicos, morales o de cualquier 
índole para ejercer los derechos y prerrogativas que le asisten a la mayoría de los 
ciudadanos, lo cual los hace insuficientes (por oposición a autosuficientes) y 
fácilmente vulnerables a las agresiones e injusticias. 
 
El término personas constituye el género, una de cuyas especies es el trabajador 
(que siempre será persona natural) quien adicionalmente se encuentra -por razón de 
su trabajo- en circunstancia de subordinación (artículo 23 del Código Sustantivo del 
Trabajo) o dependencia de su empleador. 
 
Así, se habla de persona natural (eventualmente las personas jurídicas podrían ser 
objeto de discriminación, por ejemplo por la nacionalidad o el domicilio) trabajador en 
circunstancia de subordinación o dependencia. No se trata por supuesto de un 
trabajador cualquiera o de todo trabajador, se trata de un trabajador en circunstancia 
de debilidad manifiesta, discriminado o marginado. 
 
Analizaremos a continuación la situación de distintos trabajadores o grupos de 
trabajadores en circunstancias de debilidad manifiesta, discriminados o marginados. 
 15
 
 
 
 
 
 
2 CASOS PARTICULARES DE PROTECCION LABORAL ESPECIAL 
 
 
A continuación analizaremos algunos casos de protección laboral especial que 
consideramos los más representativosactualmente, no sin antes advertir que esta 
selección crecerá y disminuirá, como ocurre con todas las instituciones del Derecho 
Laboral, de acuerdo con la evolución de la sociedad y en particular de la economía. 
 
2.1 PROTECCION A LA MATERNIDAD ESTABILIDAD LABORAL 
REFORZADA 
 
2.1.1 Artículo 43 de la Constitución Política de Colombia. 
 
El artículo 43 de la Constitución Política, dice: 
 
“ ARTICULO 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. 
La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el 
embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del 
Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada 
o desamparada. 
 
El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.” 
(subrayado nuestro) 
 16
 
 
Así, la maternidad por este sólo hecho está protegida por la Constitución. Luego la 
trabajadora embarazada también será objeto de esta protección, máxime si se 
encuentra en circunstancia de debilidad manifiesta, discriminada o marginada. 
 
Se trata aquí, ni más ni menos, de un trabajador discriminado por razón de su sexo, 
por la particular circunstancia de gestar una nueva vida. 
 
La mujer trabajadora en estado de embarazo participa de varios de los elementos 
que la Constitución Política de Colombia ha prescrito para garantizar o proteger el 
Derecho a la Igualdad (C.P. artículo 13). 
 
Mujer (para pensar en diferencia de sexo) trabajadora (sometida a subordinación 
laboral) en Circunstancia de Debilidad Manifiesta (para no hablar de la criatura por 
nacer, pues estamos tratando el tema de los trabajadores) son las características 
principales de una trabajadora en estado de embarazo. 
 
2.1.2 Estabilidad Laboral Reforzada de la Mujer Embarazada. 
 
La Corte Constitucional ha otorgado por vía de Tutela una especial protección a la 
mujer trabajadora en estado de embarazo, creando lo que se conoce como 
Estabilidad Laboral Reforzada de la Mujer Embarazada. 
 
2.1.2.1 Elementos. 
 
Esta Teoría/Doctrina creada por vía jurisprudencial impide que la mujer en estado de 
embarazo sea despedida con o sin justa causa, siempre que se encuentren 
presentes los siguientes elementos: 
 
1. Que el despido se ocasione durante el período amparado por el “fuero de 
maternidad”, esto es, durante el embarazo o dentro de los tres meses 
 17
 
siguientes al parto, como lo prevé el artículo 239 del Código Sustantivo del 
Trabajo. 
2. Que en el momento del despido el empleador conozca o deba conocer el 
estado de embarazo de la trabajadora por haber sido notificado oportunamente 
y en las condiciones que fija la Ley. 
3. Que el despido sea consecuencia del embarazo, o, lo que es lo mismo, que no 
exista una causal objetiva y relevante que justifique el despido. 
4. Que no medie autorización expresa del Inspector del Trabajo, si se trata de 
trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo 
organismo, si se trata de empleada pública. 
5. Que el despido amenace el mínimo vital de la actora o de la criatura que está 
por nacer. 
 
A continuación desarrollaremos cada uno de estos criterios. 
 
1. Que el despido se ocasione durante el período amparado por el “fuero de 
maternidad”, esto es, durante el embarazo o dentro de los tres meses 
siguientes al parto, como lo prevé el artículo 239 del Código Sustantivo del 
Trabajo. 
 
Este es un elemento objetivo que guarda relación con el simple hecho de la 
concepción. Basta comprobar que la trabajadora se encuentra en estado de 
embarazo o durante los tres (3) meses posteriores al parto (de acuerdo con el 
artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo) en el momento del despido. Nótese 
como la Jurisprudencia Constitucional se nutre de conceptos legales que a su vez 
son anteriores a la misma Carta Política, los cuales sirven de fundamento o patrón 
de medida a la Corte Constitucional para enmarcar en un período determinado la 
protección otorgada por la Constitución a la trabajadora gestante. 
 
 18
 
2. Que en el momento del despido el empleador conozca o deba conocer el 
estado de embarazo de la trabajadora por haber sido notificado oportunamente 
y en las condiciones que fija la Ley. 
 
Aparentemente se trata de un elemento objetivo en cuanto dice relación con el hecho 
de que el empleador conozca el estado de embarazo de la trabajadora porque ésta 
se lo ha hecho conocer de la manera como la Ley lo ha previsto, es decir con las 
formalidades legales (aviso escrito realizado de manera idónea1). No satisfecha la 
Corte Constitucional con el hecho de que la trabajadora informe al empleador sobre 
su estado de embarazo de manera idónea, ha impuesto un deber (¿o quizás una 
obligación?) de diligencia al empleador quien, debiendo conocer el estado de 
embarazo de la trabajadora, no puede despedirla por estar amparada por el Fuero 
de Maternidad. 
 
Este deber en cabeza del empleador tiene como fundamento un hecho notorio, que 
consiste en los cambios físicos que en una mujer se producen por el estado de 
embarazo luego del quinto (5) mes de gestación. Lo anterior no significa que antes 
del quinto (5) mes de gestación se pueda terminar válidamente el contrato de trabajo 
de la embarazada; esto quiere decir que si el embarazo es un hecho notorio en la 
trabajadora, el empleador, directamente o a través de sus representantes, debe 
darse por enterado del mismo y en ese momento la trabajadora queda protegida. 
 
Al respecto ha dicho la Corte Constitucional: 
 
 19
 
1 Esta información idónea al empleador sobre el estado de embarazo, ha sido revaluada por la 
propia Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia que ha manifestado en algunos 
pronunciamientos que basta que la trabajadora informe al empleador su estado de embarazo por 
cualquier medio, sin más formalidades o pruebas que su simple afirmación, para que ésta quede 
amparada por el Fuero de Maternidad. Este enunciado tiene como fundamento el hecho de que la 
ley no exige tarifa legal para demostrar el estado de embarazo y la manifestación de la trabajadora 
cumple el propósito de asegurar el conocimiento de quien está obligado a prestar la protección. 
Véase Sentencia 10.933 de 24 de septiembre de 1998 Magistrado Ponente José Roberto Herrera 
Vergara. 
 
“ . . . también es cierto que en una mujer con cinco o seis meses de embarazo, se han 
producido los suficientes cambios físicos que convierten tal estado en un hecho 
notorio” (Corte Constitucional, Sentencia T-362 de 20 de mayo de 1999, 
Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra) 
 
Es decir, el empleador o sus representantes (artículo 32 del Código Sustantivo del 
Trabajo) están en la obligación de conocer el estado de embarazo de sus empleadas 
así estas no lo hayan informado, cuando este sea un hecho notorio. Por supuesto, el 
Juez de Tutela debe analizar cada caso particular para aplicar con responsabilidad 
los criterios que ha fijado la Corte Constitucional. Para ver un ejemplo de la 
aplicación de este criterio recomendamos la lectura de la Sentencia de Tutela T-778 
de 22 de junio del año 2000, cuyo Magistrado Ponente fue Alejandro Martínez 
Caballero. 
 
A nuestro juicio la Corte Constitucional está otorgando protección a la maternidad 
reconociendo una realidad que adolecía de un vicio de forma, pues una trabajadora 
en su séptimo (7) mes de embarazo que no hubiese informado oportuna e 
idóneamente a su empleador era despedida legítimamente por el empleador con la 
anuencia del Estado y el respaldo del ordenamiento jurídico. 
 
3. Que el despido sea consecuencia del embarazo, o, lo que es lo mismo, que no 
exista una causal objetiva y relevante que justifique el despido. 
 
Se deduce de la manera como la Corte Constitucional ha redactado este criterio, 
que corresponde al empleador demostrar la causal que justifique el despido o, lo 
que es lo mismo, se presume quetodo despido que se produzca durante el 
período de protección a la maternidad se realiza sin causa que lo justifique. 
 
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Casi podríamos afirmar que cualquier despido que se produzca durante el período 
de protección a la maternidad será tenido como un despido como consecuencia del 
embarazo y corresponderá al empleador demostrar lo contrario. 
 
4. Que no medie autorización expresa del Inspector del Trabajo, si se trata de 
trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo 
organismo, si se trata de empleada pública. 
 
La Corte Constitucional hace suya (y a nuestro juicio otorga rango constitucional) la 
norma legal que prescribe la manera como le es permitido al empleador dar por 
terminado sin justa causa el contrato de trabajo de la trabajadora embarazada. 
 
Sin este requisito formal, el despido ocurrido durante el período de protección a la 
maternidad carece de validez, es decir se torna ineficaz. 
 
5. Que el despido amenace el mínimo vital de la actora o de la criatura que está 
por nacer. 
 
Este criterio nace de la Doctrina del Mínimo Vital que ha creado la Corte 
Constitucional según la cual la presencia indispensable de un mínimo de recursos 
para la subsistencia en condiciones dignas de la trabajadora, siendo el salario su 
único medio de subsistencia, hace procedente la acción de tutela para proteger el 
mínimo vital de la trabajadora o del que está por nacer. 
 
Nótese que aquí la protección se otorga o extiende también al que está por nacer. 
 
En ausencia de alguno de los anteriores elementos, no procede la protección por vía 
de tutela de la trabajadora embarazada, es decir no estaríamos frente a un caso de 
Estabilidad Laboral Reforzada de la Mujer Embarazada. Lo anterior no quiere decir 
que la trabajadora embarazada en la que no se encuentren presentes los criterios 
 21
 
expuestos carezca de protección, pues cuenta con las acciones judiciales ordinarias 
que consagra el ordenamiento jurídico. 
 
A manera de colofón de esta parte, citamos un aparte de una sentencia de la Corte 
Constitucional que recoge o condensa la filosofía de la protección creada. 
 
“ La Corte Constitucional ha manifestado que la mujer embarazada y su hijo 
gozan de especial protección del Estado, pues no sólo el artículo 43 de la 
Constitución lo exige expresamente, sino los innumerables tratados y convenios 
internacionales que han sido ratificados por Colombia, los cuales de acuerdo con 
la Carta integran el bloque de constitucionalidad y por ello tienen fuerza 
vinculante tanto para las autoridades de la República como para los particulares. 
Por consiguiente, los derechos reconocidos constitucional y legalmente en favor 
de la mujer embarazada deben ser efectivos a través de la interpretación y de la 
aplicación de los mismos, pues el respeto por el aparataje institucional no puede 
llegar a negarlos y menos aún a anularlos. La normatividad vigente exige a los 
jueces, como autoridades públicas vinculadas a la ley, la defensa de los derechos 
de la mujer embarazada, buscando el máximo grado de efectividad de los 
mismos. Es por ello que el juez debe ponderar y aplicar los medios judiciales que 
de acuerdo con cada caso en particular, garanticen el cumplimiento eficaz de la 
legalidad.” (subrayado nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia T-270 de 29 de 
mayo de 1997, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero) 
 
2.1.3 Efectos de la Estabilidad Laboral Reforzada - Consecuencias. 
 
En Sentencia de Constitucionalidad la Corte ha otorgado como efecto principal, la 
ineficacia al despido de la trabajadora protegida por el fuero de maternidad 
durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto que se realiza sin la 
autorización del Ministerio de Trabajo, con el consiguiente reintegro de la 
 22
 
trabajadora, y por supuesto el pago de los salarios correspondientes al período 
que la trabajadora ha continuado al servicio de la empresa. 
 
En la sentencia C-470 de 1997 la Corte Constitucional examinó la 
constitucionalidad del numeral 3 del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo 
(modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990) que reza: 
 
“ ARTICULO 239. PROHIBICION DE DESPEDIR. 
 
1º) Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o 
lactancia. 
 
2º) Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o 
lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los 
tres (3) meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que 
trata el artículo siguiente. 
 
3º) La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene derecho al 
pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días fuera 
de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el 
contrato de trabajo, y, además, al pago de las doce (12) semanas del descanso 
remunerado de que trata este Capítulo, si no lo ha tomado.” 
(subrayado nuestro) 
 
En la sentencia, que la Corte calificó de Integradora, dijo: 
 
“ La única decisión admisible en este caso es integrar en el ordenamiento legal los 
mandatos constitucionales sobre la igualdad (C.P. art. 13) y la protección a la 
maternidad en el ámbito laboral (C.P. arts. 43 y 53), de suerte que debe entenderse 
que carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en 
 23
 
los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del 
funcionario competente. Esto significa que para que el despido sea eficaz, el patrono 
debe obtener la previa autorización del funcionario del trabajo, para entonces poder 
entregar la correspondiente carta de terminación del contrato. Y en caso de que no lo 
haga, no sólo debe pagar la correspondiente indemnización sino que, además, el 
despido es ineficaz. Esto significa que existe una suerte de omisión relativa del 
Legislador, puesto que el ordinal acusado no consagró una protección suficiente a la 
maternidad.” (subrayado nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia C-470 de 25 de 
septiembre de 1997, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero) 
 
La Corte Constitucional argumenta que si bien todos los trabajadores tienen 
derecho a una estabilidad en el empleo según las voces del artículo 53 de la 
Constitución Política de Colombia, existen casos excepcionales en los cuales este 
derecho es más fuerte, de donde deduce el concepto del “ . . . derecho 
constitucional a una estabilidad laboral reforzada.” (Corte Constitucional, Sentencia C-
470 de 25 de septiembre de 1997, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero). 
 
Cita el caso del Fuero Sindical (consagrado en el artículo 39 de la Constitución 
Política) que no será objeto de análisis en este estudio, y señala el caso de las 
personas con limitaciones físicas (minusválidos según el artículo 54 de la 
Constitución Política). 
 
En la sentencia que venimos citando, la Corte Constitucional acoge e integra al 
ordenamiento jurídico colombiano las recomendaciones de la Organización 
Internacional del Trabajo respecto de las mujeres embarazadas (Recomendación 
95 de 1952 de la O.I.T.). 
 
Dice el máximo Tribunal Constitucional que, si bien las recomendaciones de la 
O.I.T. no constituyen un tratado internacional y por ende carecen de fuerza 
normativa, constituyen un parámetro de interpretación para delimitar el alcance de 
 24
 
la protección a la trabajadora embarazada y otorgar fuerza a la protección 
constitucional. 
 
Describe la Corte Constitucional la estabilidad laboral reforzada en los 
siguientes términos: 
 
“ En general el derecho a la estabilidad laboral consiste en la garantía que tiene 
todo trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes 
beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no 
existe una causa relevante que justifique el despido.” (resaltado y subrayado 
nuestro)(Corte Constitucional, Sentencia C-470 de 25 de septiembre de 1997, 
Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero). 
 
La claridad de la Corte hace que sobren las explicaciones. 
 
Sobre la Estabilidad Laboral Reforzada de la Mujer Embarazada, dijo: 
 
“ Una estabilidad reforzada implica que el ordenamiento debe lograr una garantía 
real y efectiva al derecho constitucional que tiene una mujer embarazada a no ser 
despedida, en ningún caso, por razón de la maternidad. La protección tiene 
entonces que ser eficaz, por lo cual su regulación y aplicación está sometida a un 
control constitucional más estricto pues, la Constitución ordena un amparo especial 
a la estabilidad laboral de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, por 
lo cual no es suficiente que el ordenamiento legal asegure unos ingresos monetarios 
a esas trabajadoras, sino que es necesario protegerles eficazmente su derecho 
efectivo a trabajar.” (resaltado y subrayado nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia 
C-470 de 25 de septiembre de 1997, Magistrado Ponente Alejandro Martínez 
Caballero). 
 
 25
 
A la Corte Constitucional no le interesa solamente garantizarle a la trabajadora 
embarazada unos ingresos monetarios, sino protegerle su derecho al trabajo. Es 
decir, ni siquiera con una indemnización millonaria quedaría satisfecha la 
protección a la mujer embarazada. Ella tiene derecho al trabajo y a no ser 
despedida por motivo de embarazo. 
 
Prueba de lo anterior es el siguiente párrafo de la citada sentencia de 
constitucionalidad en el cual la Corte Constitucional, refiriéndose al numeral 3 del 
artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, dijo: 
 
“ El mecanismo indemnizatorio acusado es constitucionalmente cuestionable, 
no por su contenido intrínseco, sino debido a su insuficiencia, pues no ampara 
eficazmente la estabilidad laboral de las mujeres que van a ser madres o acaban 
de serlo. (resaltado y subrayado nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia C-470 
de 25 de septiembre de 1997, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero). 
 
La Corte Constitucional otorga protección especial a la mujer embarazada, entre 
otras razones por su condición de madre, lo cual permite desarrollar y dar 
cumplimiento a otro precepto constitucional que prescribe la prevalencia de los 
derechos de los niños sobre los de los demás (Inciso 3 del artículo 44 de la 
Constitución Política de Colombia). 
 
Finalmente, la Corte Constitucional sustenta la especial protección a la mujer 
embarazada en las numerosas prescripciones que traen los tratados 
internacionales ratificados por Colombia, los cuales forman parte del ordenamiento 
jurídico colombiano y prevalecen sobre las demás normas del mismo, de acuerdo 
con el artículo 93 de la Constitución Política de Colombia: De igual manera la 
citada norma constitucional prevé que: “Los derechos y deberes consagrados en esta 
Carta (como los de los artículos 13, 43, 44 y 53, por citar solo cuatro), se 
 26
 
interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos 
ratificados por Colombia.” 
 
Dentro de estos últimos cabe destacar La Convención de las Naciones Unidas 
sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer en 
cuyo ordinal segundo del artículo 11 establece, respecto a la estabilidad laboral y 
la licencia por maternidad, lo siguiente: 
 
“ Artículo 11. 
 
(...) 
 
2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio 
o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados 
Partes tomarán medidas adecuadas para: 
 
a. Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o 
licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del 
estado civil; 
 
b. Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones 
sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o 
beneficios sociales.” 
 
Todo lo anterior lo ha realizado la Corte Constitucional con fundamento en la 
suprema fuerza normativa de la Constitución (artículo 4), en lo que ha denominado 
la facultad moduladora de las sentencias y con sustento en una omisión relativa 
del legislador al no consagrar una protección suficiente a la maternidad; de esta 
manera integró los contenidos constitucionales completando la ley, subsanando la 
 27
 
inconstitucionalidad encontrada en la misma, sin necesidad de declarar su 
inexequibilidad. 
 
Hemos dicho que el efecto principal del despido en el período de protección 
laboral, según la Corte Constitucional es la ineficacia del mismo; ello quiere decir 
que existe un efecto secundario que, no obstante no consignarse en la parte 
resolutiva de la sentencia, debe servir al menos como fuente de interpretación de 
la norma. Este efecto consiste en considerar la indemnización como una sanción 
suplementaria para el empleador que incumpla su obligación de no despedir a la 
trabajadora por causa del embarazo, sin autorización previa del Ministerio de 
Trabajo. 
 
Y es que de esta manera la Corte considera la estabilidad laboral de la mujer 
embarazada como reforzada, sustentando este refuerzo en el hecho de que esta 
indemnización le permite a la trabajadora y su hijo procurar su subsistencia 
mientras se produce el reintegro, obviamente a través de la acción de tutela. 
 
La duda que surge respecto de la indemnización que la Corte Constitucional ha 
hecho obligatoria, hace referencia a su exigibilidad cuando el empleador no la 
cancela; pues si el fundamento de esta sanción radica en la subsistencia que esta 
provee a la trabajadora mientras se decide el reintegro, mal podría quedar la 
trabajadora sin una acción efectiva para exigir su pago. No sabemos qué tipo de 
procedimiento permitirá hacer exigible esta indemnización, pues si a través de la 
acción de tutela se solicita el reintegro por considerarse ineficaz el despido, ¿cuál 
será el fundamento de la indemnización si el vínculo permanece intacto? 
 
No sobra anotar que ahora tanto la indemnización como el reintegro están 
previstos para el embarazo y la licencia de maternidad. Respecto del período de 
lactancia la Corte Constitucional no se ha pronunciado expresamente y debe 
entenderse que a este no se extiende la Estabilidad Laboral Reforzada de la Mujer 
 28
 
Embarazada, pero que tampoco será posible despedir una trabajadora durante 
este período por causa de la lactancia, pues esta constituye un derecho de rango 
legal para la trabajadora y uno de rango Constitucional para el menor. 
 
No obstante sobre el tema de la lactancia recomendamos consultar la sentencia T-
625 de 25 de agosto de 1999, cuyo Magistrado Ponente fue Carlos Gaviria Díaz, 
que confusamente traza los primeros pasos para la protección durante el período 
de lactancia. 
 
Por último, debemos resaltar que la Corte ha dicho que no importa el tipo de 
contrato de trabajo suscrito con la trabajadora embarazada, ésta siempre gozará 
de la especial protección otorgada por la Constitución Política denominada 
estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada. 
 
Ha dicho la Corte Constitucional: 
 
“ Surge el interrogante en relación con los contratos que se pactan por una labor 
determinada y que comprenden por tanto un tiempo limitado de ejecución. ¿Qué 
ocurre cuando en el transcurso de uno de ellos la empleada informa que se 
encuentra en estado de embarazo y su contrato termina antes del parto? 
 
Sobre el particular debe anotar la Sala que la protección constitucional a la 
mujer embarazada no se circunscribe a los contratos celebrados a término 
indefinido, pues el texto constitucional es claro al consagrar la protección en 
forma total y general, sin señalar excepciones respecto del tipo de contrato que 
se ejecuta. Si una empleada queda en estado de gravidez en el curso de un 
contrato laboral, cualquiera que sea, goza de la protección quela Constitución 
garantiza y no puede ser despedida, sin las formalidades que la ley señala para 
tales eventos. Esto adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta que en la 
mayoría de los casos, las empresas de servicios temporales de empleo no afilian a 
 29
 
sus trabajadores a entidades de previsión social que en un momento dado puedan 
asumir la atención de salud que requiere la gestante, ni responden tampoco en 
forma directa por ella. 
 
Así las cosas, la protección constitucional se brinda por el hecho del embarazo, 
sin referencia a la modalidad contractual utilizada. Se trata de asegurar que el 
embarazo no sea el motivo del despido y de impedir, así mismo, que la empresa, 
tratándose de mujeres, opte por contratarlas siempre en forma temporal o por 
obra o labor determinada, con miras a evadir las reglas constitucionales y 
legales pertinentes. (resaltado y subrayado nuestro) (Corte Constitucional, 
Sentencia T-832 de 5 de julio del año 2000, Magistrado Ponente José Gregorio 
Hernández Galindo) (lo anterior fue ratificado en Sentencia T-1101 de 18 de 
octubre del año 2001, Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa) 
 
El inconveniente que observamos frente a los contratos a término fijo cuando la 
materia del contrato no subsiste, es que el empleador no podrá aducir una justa 
causa (de las consagradas en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo), 
como lo prevé el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, para solicitar la 
autorización para dar por terminado el contrato de trabajo, sino un modo legal, lo 
cual generará la impugnación del acto administrativo que autorizó la terminación 
del contrato de trabajo, por desviación de poder de la autoridad pública que lo 
profirió, ante la ausencia de sustento legal en la resolución. De otro lado 
consideramos que ello no obsta para que, afectándose el mínimo vital de la 
trabajadora o de la criatura por nacer, el empleador deba cubrir los gastos de 
maternidad de la trabajadora y la licencia de maternidad. 
 
2.1.4 Antecedentes Jurisprudenciales. 
 
No obstante lo anterior, bajo la vigencia de la Constitución de 1886, la 
interpretación otorgada a las normas legales aquí analizadas no era la misma. 
 30
 
 
La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia señaló, en una de 
tantas sentencias, lo siguiente: 
 
“ Es cierto que la entidad demandada no pagó a la accionante las 
indemnizaciones que consagra la ley a favor de “la trabajadora despedida sin la 
autorización” de la autoridad competente, y de allí la condena acertadamente 
dispuesta por el ad quem. El resarcimiento a la trabajadora se cumple así 
mediante el pago de dicha indemnización. Y demostrada como está la justa causa, 
no opera la nulidad del despido la cual tiene lugar únicamente cuando éste ocurre 
durante los períodos de descanso o de licencia por maternidad (C.S.T. arts. 236 y 
237), por parto o aborto, según lo dispone claramente el artículo 8º del decreto 13 
de 1967. Estos lapsos no pueden confundirse con el período de protección más 
general que consagra el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, que 
comprenden toda la duración del embarazo y hasta tres (3) meses después del 
parto. Durante este último período procede la necesidad de autorización para 
despedir, O la indemnización especial que la misma norma consagra, mientras 
que la nulidad del despedido y la consiguiente obligación de reintegrar, no es 
coextensiva y se limita según el texto expreso de la norma a los descansos o 
licencias legales por maternidad, propiamente dichos, conforme antes se indicó.” 
(resaltado y subrayado nuestro) (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación 
Laboral, Sentencia de 4 de marzo de 1982, Magistrado Ponente Fernando Uribe 
Restrepo). 
 
Vemos como, bajo la vigencia de la Constitución de 1886 no sólo no existía el 
Fuero Laboral Constitucional, sino que las normas legales que protegen la 
maternidad gozaban de una inteligencia diferente. 
 
La Constitución Política de 1991 mediante interpretación que de sus normas ha 
realizado la Corte Constitucional, ha creado por vía jurisprudencial lo que hemos 
 31
 
denominado el Fuero Laboral Constitucional de la Mujer Embarazada, bajo el 
nombre de Estabilidad Laboral Reforzada de la Mujer Embarazada para utilizar las 
palabras de la Corte. 
 
2.2 PROTECCION A TRABAJADORES CON VIH o SIDA 
 
El último flagelo que ha azotado a la humanidad es el Virus de Inmunodeficiencia 
Humana VIH y su correspondiente enfermedad, el Síndrome de Inmunodeficiencia 
Adquirida. Alrededor de esta recién descubierta enfermedad se han tejido múltiples 
mitos, la mayoría de los cuales carece de fundamentos serios y responden casi 
exclusivamente a la ignorancia respecto de su transmisión. 
 
Lo anterior ha generado en el mundo discriminación hacia los enfermos de SIDA e 
incluso hacia los portadores sanos de VIH. Colombia no ha sido la excepción sobre 
todo teniendo en cuenta el bajo grado de cultura de nuestra sociedad. 
Esta discriminación hacia una persona o grupo de ellas no puede ser permitida por el 
Estado Colombiano, pues es el caso típico de aquellas conductas que la Constitución 
Política proscribe. 
 
Estas personas requerirán un TRATO DIFERENCIADO, pero con el fin de permitirles 
el acceso a las necesidades básicas en igualdad de condiciones y oportunidad, así 
como el ejercicio de sus derechos sin más limitaciones que las que impone el 
ordenamiento jurídico para el común de los mortales. 
 
No se puede permitir que a quien padece una enfermedad (llámese SIDA o cualquier 
otra) se le prive o limite el ejercicio de sus derechos fundamentales por ese simple 
hecho. Muy por el contrario, en razón de la enfermedad y de la particular 
circunstancia de debilidad (manifiesta o no) que esto genera, se exige del Estado una 
especial protección. 
 
 32
 
Uno de los campos en los cuales esta discriminación es más palpable es el trabajo, 
ya sea por el contacto personal que éste implica o por la trascendencia de la labor 
ejecutada en las personas que alguna relación guardan con el trabajo de la persona 
infectada. 
 
Así como no es admisible discriminación alguna hacia el enfermo de SIDA, mucho 
menos lo será hacia el portador sano de VIH, quien no padece enfermedad. 
 
A tal punto no está permitida la discriminación por este virus, que está expresamente 
prohibido exigir pruebas para detectar la presencia de VIH para ingresar o 
permanecer en el trabajo (artículo 22 Decreto Reglamentario 559 de 1991). Es más, 
es facultativo del trabajador infectado con el virus informar a su empleador esta 
circunstancia (artículo 35). 
 
El Decreto 559 de 1991 por medio del cual se reglamentó el manejo de la infección 
por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), Síndrome de Inmunodeficiencia 
Adquirida (SIDA) y otras Enfermedades de Transmisión Sexual, señaló en su artículo 
22 lo siguiente: 
 
“ARTICULO 22. La exigencia de pruebas serológicas para determinar la infección 
por el VIH, queda prohibida como requisito obligatorio en las siguientes 
circunstancias: 
 
a) Admisión o permanencia en centros educativos, deportivos o sociales. 
 
b) Acceso a cualquier actividad laboral o permanencia en la misma. 
 
La contravención a esta norma acarrea las sanciones previstas en el presente 
Decreto.” 
(Resaltado Nuestro) 
 33
 
 
Esta norma está dirigida a impedir la discriminación de las personas que desean 
acceder al trabajo o a permanecer en él y que se encuentren infectadas con el VIH, 
sean portadores sanos o enfermos de SIDA. 
 
El Decreto 1453 de 1997 que derogó el Decreto 559, reprodujo el artículo citado 
adicionando la protección brindada por el mismo, ampliando así el margen de 
actividades en las cuales está prohibida la exigencia de pruebas para determinar la 
infección con VIH. 
 
“ARTICULO 21. PROHIBICION PARA REALIZAR PRUEBAS. La exigencia de 
pruebas de laboratoriopara determinar la infección por el Virus de 
Inmunodeficiencia Humana (VIH) queda prohibida como requisito obligatorio 
para: 
 
a) Admisión o permanencia en centros educativos, deportivos, sociales o de 
rehabilitación; 
 
b) Acceso a cualquier actividad laboral o permanencia en la misma; 
 
c) Ingresar o residenciarse en el país; 
 
d) Acceder a servicios de salud; 
 
e) Ingresar, permanecer o realizar cualquier tipo de actividad cultural, social, 
política, económica o religiosa.” 
(Resaltado Nuestro) 
 
No obstante la ampliación de la protección en el artículo anterior, el decreto fue 
mas allá y dijo: 
 34
 
 
“ARTICULO 35. SITUACION LABORAL. Los servidores públicos y 
trabajadores privados no están obligados a informar a sus empleadores su 
condición de infectados por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH). En 
todo caso se garantizarán los derechos de los trabajadores de acuerdo con las 
disposiciones legales de carácter laboral correspondientes. 
 
PARAGRAFO 1o. Quienes decidan voluntariamente comunicar su estado de 
infección a su empleador, éste deberá brindar las oportunidades y garantías 
laborales de acuerdo a su capacidad para reubicarles en caso de ser necesario, 
conservando su condición laboral. 
 
PARAGRAFO 2o. El hecho de que una persona esté infectada con el Virus de 
Inmunodeficiencia Humana (VIH) o haya desarrollado alguna enfermedad 
asociada al Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA), no será causal 
de despido sin perjuicio de que conforme al vínculo laboral, se apliquen las 
disposiciones respectivas relacionadas al reconocimiento de la pensión de 
invalidez por pérdida de la capacidad laboral.” 
(Resaltado Nuestro) 
 
Continuó el Decreto: 
 
“ARTICULO 39. LA NO DISCRIMINACION. A las personas infectadas por el 
Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), a sus hijos y demás familiares, no 
podrá negárseles por tal causa su ingreso o permanencia a los centros educativos, 
públicos o privados, asistenciales o de rehabilitación, ni el acceso a cualquier 
actividad laboral o su permanencia en la misma, ni serán discriminados por 
ningún motivo.” 
(resaltado y subrayado nuestro) 
 
 35
 
Estas normas responden a la demanda de una mayor protección a los 
trabajadores que estaban siendo víctimas de una ominosa discriminación, pues no 
se trataba simplemente de privar del trabajo a una persona y por ende del 
sustento a su núcleo familiar, sino de borrar del panorama laboral a quienes 
padecían la enfermedad (SIDA) o estaban infectados con el VIH, pues el examen 
de ingreso les impedía acceder al trabajo y la infección posterior del trabajador le 
condenaba al despido. 
 
La Corte Constitucional por vía de tutela no sólo reconoció tal protección, sino que 
creó una protección especial que no dudamos en calificar de Fuero, pues aun en 
ejercicio de la facultad otorgada por el artículo 64 del Código Sustantivo del 
Trabajo (subrogado por el artículo 8 Decreto 2351 de 1965), es decir mediando el 
pago de la indemnización, el empleador no puede terminar unilateralmente y sin 
justa causa el contrato de trabajo de una persona infectada con VIH, padezca o no 
la enfermedad (SIDA). 
 
Así, dijo la Corte Constitucional: 
 
“ Al respecto resulta necesario precisar que si bien la legislación laboral 
establece como despido injustificado aquel que se produce cuando no está 
presente una de las causales que justifican la terminación unilateral del contrato 
de trabajo por parte del empleador y que el Código Sustantivo del Trabajo 
taxativamente enumera, no por ello puede concluirse que el pago de la 
correspondiente indemnización por el injusto despido sea suficiente carta blanca 
para lesionar derechos fundamentales del trabajador, en este caso los derechos a 
la dignidad, a la igualdad, a la no discriminación, al trabajo, a la salud y a la 
seguridad social. 
 
La violación de estos derechos ocasiona en el caso bajo examen un perjuicio 
evidente, que no se ve resarcido con el simple pago de una indemnización. 
 36
 
 
No existen actos humanos desprovistos de razón suficiente o de motivos. Tal 
hipótesis sólo se contempla en los casos de alienación mental. Cualquier despido 
laboral debe ser motivado; aun los que frente a la ley son "sin justa causa" o 
injustificados. En el caso de autos resulta evidente, como se desprende del 
material probatorio allegado, en especial de la comunicación del 14 de marzo de 
1996, suscrita por el representante legal de la Corporación Gun Club, que la 
motivación de la desvinculación del trabajador fue precisamente el hecho de 
estar infectado con el virus V.I.H. 
 
Estima la Corte que si bien el trabajador inmerso en esta situación puede ser 
desvinculado de su empleo y no existe para el empleador una "obligación de 
preservarle a perpetuidad en su cargo", no puede ser despedido precisamente por 
su condición de infectado del virus, pues esta motivación implica una grave 
segregación social, una especie de apartheid médico y un desconocimiento de la 
igualdad ciudadana y del derecho a la no discriminación (Art. 13 C.P.). Con ello 
obviamente se vulneran estos derechos fundamentales, así como también el 
derecho a la dignidad. 
 
Y así como en el ámbito del derecho civil se estudia cómo la causa inmoral o 
ilícita vicia de nulidad la manifestación de la voluntad humana, en el caso que nos 
ocupa, la motivación que en sí misma es lesiva de derechos fundamentales, hace 
que la situación jurídica que en tal motivación toma pie no pueda surtir efectos, 
porque precisamente dichos efectos se erigen como la concreción material de la 
violación de los derechos mencionados. 
 
Resumiendo, la Corte estima que el despido motivado en la consideración de ser 
el empleado portador asintomático del virus V.I.H. , no puede ser avalado por el 
Estado por atentar contra los derechos a la dignidad y a la igualdad, al trabajo, a 
la salud y a la seguridad social. No existe, pues, una libertad absoluta para 
 37
 
terminar unilateralmente, por cualquier motivo una relación laboral. Si ese 
motivo resulta lesivo de derechos fundamentales, hace que el despido constituya 
un acto de atropello y no una situación jurídica que pueda ser reconocida como 
legal.” (resaltado y subrayado nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia SU-256 
de 30 de mayo de 1996, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa) 
 
Para la Corte Constitucional, como claramente lo ha dicho, no es posible despedir 
a un trabajador, aún mediante el pago de la indemnización legal, si la motivación 
o causa del despido vulnera sus derechos fundamentales. Es decir, se puede 
despedir a un trabajador porque el empleador así lo desea, más no porque está 
enfermo de SIDA o porque es de tal o cual opinión política. Por supuesto, como 
ocurre con toda conducta, el acto humano deja tras de sí el rastro de su verdadera 
motivación, la cual deberá ser demostrada ante el Juez a menos que se presuma 
de tales o cuales antecedentes o hechos. 
 
En el tema que estamos tratando (discriminación e igualdad) lo anterior quiere 
decir que no puede un empleador válidamente despedir a un trabajador si las 
circunstancias que dan origen al despido son discriminatorias, es decir si al 
trabajador despedido se le está otorgando un trato diferente sin causa legal y 
constitucionalmente valida. 
 
Proyectando hacia el futuro la sentencia de la Corte Constitucional, al empleador 
no sólo le estará prohibido despedir al trabajador, sino que deberá otorgarle un 
trato diferente (preferente diríamos) pero con el fin de proporcionarle los medios 
para que acceda, en condiciones de igualdad, a las oportunidades que los demás 
trabajadores tienen a su alcance. La conducta negativa o pasiva de evitar 
discriminar al trabajador, se convierte en un imperativo positivo o activo de 
impedir la discriminación en el trabajo y de procurar los medios y 
condiciones preferentes para que pueda realizarselaboralmente. 
 
 38
 
Debemos aquí tocar un punto que seguramente se estará cuestionando el lector y 
es el caso de la facultad para dar por terminado con justa causa el contrato de 
trabajo cuando el trabajador padece una enfermedad contagiosa o crónica de 
imposible curación luego de 180 días, consagrada en el numeral 15 del literal a) 
del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo. 
 
Lo primero que debemos anotar es que no todo portador de VIH es un enfermo de 
SIDA; los portadores sanos son, como su precisamente eso, portadores sanos (es 
decir sin enfermedad) de un virus, el cual tampoco es una enfermedad. 
 
Quienes padecen SIDA están enfermos; respecto de ellos la Corte Constitucional 
ha dicho: 
 
“ Distinto es el caso del trabajador enfermo de Sida, en quien sí se cumplen los 
supuestos de hecho de la norma en comento, y, por tanto, puede ser despedido con 
fundamento en esta causal.” (Corte Constitucional, Sentencia SU-256 de 30 de 
mayo de 1996, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa) 
 
El enfermo de SIDA incapacitado para laborar, se encuentra en el supuesto de 
hecho previsto en el numeral 15 del literal a) del artículo 62 del Código Sustantivo 
del Trabajo. Para profundizar en el análisis de este caso, recomendamos la lectura 
de la sentencia de la Corte Constitucional C-079 de 29 de febrero de 1996, cuyo 
Magistrado Ponente fue Hernando Herrera Vergara. 
 
Sea el momento de advertir que el hecho de que el VIH sea contagioso, esta 
circunstancia no faculta al empleador para dar por terminado el contrato de trabajo 
sin que se haya interrumpido la prestación del servicio, pues, hasta donde la 
ciencia lo tiene establecido, el VIH sólo se transmite a través de los fluidos del 
cuerpo con componentes sanguíneos, transmisión que difícilmente ocurre en las 
relaciones laborales normales. Habrá que analizar cada caso en particular, pues -
 39
 
por ejemplo- un médico cirujano infectado con VIH no podrá continuar prestando 
sus servicios y, antes de ser despedido con justa causa, deberán brindársele las 
garantías y oportunidades para su reubicación, conservando su condición laboral, 
según las voces del Parágrafo 1º. del artículo 35 del Decreto 1453 de 1997. Esta 
última obligación legal tiene como fundamento el deber de solidaridad previsto 
principalmente en el artículo 1º. y en el numeral 2º. del artículo 95 de la 
Constitución Política de Colombia. 
 
Este deber de solidaridad para el empleador se extiende más allá del apoyo 
económico traducido en una indemnización o si se quiere en una pensión, pues se 
convierte en una obligación constitucional y legal de respetar los Derechos 
Fundamentales del trabajador, particularmente la dignidad, el trabajo en 
condiciones dignas y justas, la igualdad (no discriminación), la posibilidad 
de acceder a la seguridad social y a la salud, para mencionar sólo algunos. 
 
Finalmente, es de advertir que tampoco se podrán suscribir acuerdos conciliatorios 
o transacciones para terminar relaciones laborales con personas infectadas con 
VIH o enfermos de SIDA por esta causa, pues si no es posible conciliar o 
renunciar derechos ciertos e indiscutibles, mucho menos lo serán los Derechos 
Fundamentales. Citamos los apartes del artículo 53 de la Constitución Política de 
Colombia que nos interesan. 
 
“ ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley 
correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos 
fundamentales: 
 
. . . facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; 
 
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden 
menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. 
 40
 
(resaltado y subrayado nuestro) 
 
2.3 PROTECCION A TRABAJADORES DISCAPACITADOS O LIMITADOS 
FISICOS 
 
Las personas, y ello incluye a los trabajadores, son diferentes en cuanto a sus 
capacidades físicas y mentales, lo cual permite que algunas se desempeñen mejor 
en distintas áreas o desarrollen más y mejores habilidades según sus condiciones y 
preparación física. 
 
Estas diferencias pueden llegar hasta el punto de que algunos trabajadores carezcan 
de ciertas funciones, consideradas por otros como indispensables, imprescindibles o 
necesarias, por faltarles precisamente los miembros u órganos que las desempeñan. 
A estas personas se les conoce como discapacitados o limitados físicos. 
 
No obstante la falta de aquellas funciones, estas personas pueden desempeñar las 
demás con la misma habilidad e incluso mejor que quienes gozan de la plenitud de 
sus facultades físicas. Sin embargo hay quienes conservan prejuicios que generan 
conductas que han sido consideradas como discriminatorias y por lo tanto violatorias 
del Derecho Fundamental a la Igualdad, así como de todos aquellos derechos que le 
impiden realizarse al discapacitado tanto personalmente como en sociedad. 
 
A continuación analizaremos el caso de los trabajadores discapacitados o limitados 
físicos, no sin antes advertir que el caso de las personas que padecen limitaciones 
mentales2 merece un estudio más detallado y profundo por tratarse el trabajo 
 41
 
2 La Corte Constitucional en sentencia T-1040 de 27 de septiembre 2001, con ponencia del 
Magistrado Rodrigo Escobar Gil, dijo: “Estos sujetos de protección especial a los que se refiere el 
artículo 13 de la Constitución, que por su condición física estén en situación de debilidad 
manifiesta, no son sólo los discapacitados calificados como tales conforme a las normas legales. 
Tal categoría se extiende a todas aquellas personas que, por condiciones físicas de diversa índole, 
o por la concurrencia de condiciones físicas, mentales y/o económicas, se encuentren en una 
situación de debilidad manifiesta. Así mismo, el alcance y los mecanismos legales de protección 
 
humano de una actividad que requiere un mínimo grado de lucidez mental, al menos 
en las actividades normales o generales, sin que lo anterior implique, y desde ahora 
lo planteamos, que los limitados mentales no puedan trabajar; es más, alcanzamos a 
pensar y nos atrevemos a afirmar sin temor a equivocarnos, que un limitado mental 
que desempeña una actividad laboral puede ejercitar su cerebro y superar 
satisfactoriamente la limitación que padece, sin los atavismos de quienes siempre 
han gozado de la plenitud de sus facultades mentales. 
 
Dividiremos el trabajo en tres (3) partes para facilitar su estudio: 
 
2.3.1 La discapacidad es anterior y conocida por el empleador. 
 
Cuando la discapacidad o limitación física es anterior a la vinculación del trabajador y 
conocida por el empleador, se presumirá que, a pesar de la limitación, el 
empleador acepta al trabajador bajo las circunstancias físicas (limitaciones) que 
posee, pues el contrato de trabajo es un contrato “intuitu personae”, al menos en 
cuanto al trabajador respecta. Ahora bien, el empleador no podrá asignarle funciones 
que físicamente el trabajador no puede realizar, so pena de encontrarnos frente a 
una orden físicamente imposible de cumplir, así para los demás trabajadores se trate 
de una orden ordinaria, normal y físicamente posible de cumplir; por supuesto, y es 
de perogrullo, el incumplimiento o desacato a esta orden no faculta al empleador para 
terminar el contrato de trabajo unilateralmente con justa causa. 
 
Por tanto, un empleador que contrata a un trabajador discapacitado conociendo su 
limitación, solamente podrá asignarle tareas acordes con su limitación. Ahora bien, y 
es también de perogrullo, la labor para la cual se vincule al trabajador deberá ser 
 42
 
pueden ser diferentes a los que se brindan a través de la aplicación inmediata de la 
Constitución.”(resaltado y subrayado nuestro) 
 
 
 
físicamente posible para este, pues de lo contrario el contratoestaría viciado por error 
y/o carecería de objeto material. 
 
Siendo un poco más general y con el fin de evitar entrar en el detalle de la taxatividad 
que adolece de la caducidad producida por el paso del tiempo y puede dejar por 
fuera aspectos trascendentales, afirmamos que el contrato de trabajo celebrado 
con un trabajador discapacitado cuya discapacidad fue conocida por el 
empleador con anterioridad a su vinculación, lleva consigo todas las 
particularidades que implica la específica discapacidad del trabajador; es decir 
el contrato, además de los elementos esenciales y naturales del mismo, se 
encuentra adicionado o modificado -sin necesidad de cláusula específica en tal 
sentido- en todo aquello que implique variación de las obligaciones, derechos y 
deberes y sin que los elementos esenciales del contrato de trabajo varíen 
(artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo), no se desmejoren las 
condiciones del trabajador, no se vean vulnerados o disminuidos los derechos 
mínimos, ni se afecten el honor y la dignidad del trabajador. 
 
Lo anterior tiene sustento en el hecho de que el contrato de trabajo es un contrato 
”intuitu personae”, al menos en cuanto al trabajador respecta. 
 
Se reitera que no se hace necesario una cláusula adicional que incluya las 
variaciones del contrato de trabajo, pues el principio de Buena Fe consagrado en el 
artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo debe tener aplicación práctica y dejar 
de ser un mero enunciado formal. 
 
En desarrollo de ese principio que obliga no sólo al empleador, el trabajador por su 
parte deberá cumplir todas aquellas prescripciones de orden y disciplina que le han 
sido impuestas a todos los trabajadores, así como aquellas obligaciones y deberes 
propios de su cargo y/o especialidad, sin que la discapacidad sea excusa distinta de 
la imposibilidad física de cumplir tal o cual obligación. Ese es precisamente el criterio 
 43
 
que esbozamos y recomendamos aplicar en las relaciones con personas 
discapacitadas: LA IMPOSIBILIDAD FISICA. Todo aquellos que sea FISICAMENTE 
IMPOSIBLE para el trabajador discapacitado, no le podrá ser exigido y esto no 
deberá afectar su vínculo laboral, pues las partes conocían la discapacidad desde el 
inicio del mismo. 
 
Ahora bien, cada contrato seguirá las reglas legales que las partes han querido 
utilizar para satisfacer su necesidad económica, tales como tipo de contrato, 
remuneración, terminación, pago de indemnización en caso de terminación unilateral 
sin justa causa3, entre otros, sin que la discapacidad sea motivo de discriminación o 
violación del derecho a la igualdad. 
 
2.3.2 La discapacidad es anterior y desconocida por el empleador. 
 
Hemos hecho alusión a la discapacidad anterior y conocida por el empleador, 
resaltando esta última circunstancia, lo que habrá extrañado al lector por su 
evidencia. Pues bien, consideramos que, no obstante lo extraño, es posible que 
exista un contrato de trabajo en el cual el trabajador se encuentre discapacitado 
antes de su vinculación, sin que el empleador conozca dicha discapacidad. 
 
Cuando la discapacidad o limitación física es anterior a la vinculación del trabajador y 
desconocida por el empleador, no dudamos en afirmar que se trata de un vicio del 
consentimiento que genera consecuencias jurídicas, por tratarse de un contrato 
“intuitu personae” en cuanto al trabajador hace referencia. 
 
Por supuesto la discapacidad deberá ser de tal entidad que imposibilite la correcta 
ejecución de la labor para la cual fue contratado el trabajador y/o las anexas o 
 44
 
3 Sobre este punto ahondaremos más adelante en un subtítulo especial de este capítulo, pues la 
Ley 361 de 1997 modificó la indemnización por terminación unilateral sin justa causa del contrato 
de trabajo de personas discapacitadas, sin distinguir si se trata de discapacidad anterior o 
posterior a la vinculación laboral, lo cual nos obliga a aplicarla a ambos casos. 
 
complementarias al mismo; pues no toda discapacidad o limitación física generará 
vicio del consentimiento. 
 
2.3.2.1 Desconocimiento por engaño del trabajador. 
 
Ahora bien, si el desconocimiento de la discapacidad por parte del empleador tiene 
como causa el engaño, estaremos frente a una justa causa para dar por terminado 
unilateralmente el contrato de trabajo, con fundamento en el numeral 1 del literal a) 
del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, siempre y cuando la discapacidad 
sea determinante o afecte la prestación del servicio por parte del trabajador. 
 
2.3.2.2 Desconocimiento por error del empleador. 
 
Si el desconocimiento de la discapacidad por parte del empleador tiene como causa 
el error no causado por el trabajador, éste tendrá derecho a la indemnización legal 
para la terminación del contrato, siempre y cuando el empleador haya tenido la 
posibilidad de conocer la discapacidad y el trabajador no la haya ocultado, o cuando 
el empleador haya tenido la obligación de conocer la discapacidad y el trabajador no 
la haya ocultado. 
 
Por supuesto se trata de un caso muy particular y extraño, difícil de presentarse, 
pues la vinculación de personal generalmente se realiza previa práctica de pruebas y 
exámenes físicos y de aptitudes. No obstante el examen no haber evidenciado 
discapacidad, el trabajador se encuentra vinculado con todas las garantías de los 
demás trabajadores, pues se supone que la labor para la cual ha sido contratado la 
puede desempeñar sin obstáculo alguno. 
 
Finalmente, si el empleador que al momento de la vinculación ignora la discapacidad 
la conoce posteriormente, sólo en ese momento podrá terminar el contrato de trabajo 
con justa causa, pues una vez conocida la discapacidad el paso del tiempo saneará 
 45
 
el vicio del consentimiento y el contrato se regirá por las normas generales. Se trata 
de un problema de oportunidad para esgrimir la causal desde el momento en que el 
empleador se entera de la discapacidad. 
 
Ahora bien, esgrimida la causal oportunamente, el trabajador podrá alegar en su 
favor haber realizado la labor para la cual fue contratado, durante determinado 
tiempo sin que presentara deficiente rendimiento o problemas en su ejecución, lo que 
permitiría pensar que la discapacidad en nada ha afectado el contrato y no existe 
justa causa para darlo por terminado. 
 
Deberá analizarse cada caso particular para adoptar una decisión que se ajuste a los 
principios que informan el derecho laboral, en particular el de la Buena Fe. 
 
Ahora bien, en el caso particular de que la discapacidad sea el motivo de la 
vinculación, ya sea por una acción altruista del empleador o por una necesidad del 
mismo, no podrá alegarse en el futuro la discapacidad como causa de la terminación 
y a esta relación deberán aplicarse las normas especiales de la ley 361 de 1997; se 
podrá esgrimir cualquier otra causal para despedir al trabajador, siempre y cuando la 
terminación por si misma no constituya un hecho discriminatorio. 
 
Debemos anotar que para los casos de la discapacidad anterior a la vinculación 
laboral (conocida o desconocida por el empleador), nada importa si esta es de origen 
común o profesional, pues de todas maneras es anterior al contrato de trabajo y el 
empleador sólo responderá por las lesiones causadas durante la ejecución del 
contrato de trabajo. 
 
2.3.3 La discapacidad es posterior y de origen profesional. 
 
Cuando la discapacidad -que no constituye por si sola una invalidez- es producto de 
un accidente de trabajo o enfermedad profesional y afecta la labor que desempeñaba 
 46
 
el trabajador, el empleador deberá reubicarlo en un cargo de iguales o mejores 
condiciones al que desempeñaba antes de presentarse la discapacidad, dando así 
cumplimiento al artículo 45 del Decreto Reglamentario 1295 de 1994. De no ser esto 
posible por no existir dicho cargo en la empresa, de acuerdo con la interpretaciónque 
de la Ley 361 de 1997 ha impartido la Corte Constitucional, el empleador debe 
concederle al trabajador la oportunidad de proponer soluciones razonables a la 
situación. No propuesta una solución razonable, el empleador, con fundamento en un 
principio de razón suficiente de índole constitucional, según las voces de la propia 
Corte Constitucional, podrá dar por terminado el contrato de trabajo, previa 
autorización del Ministerio de Trabajo; el problema será meramente probatorio. 
 
Lo anterior sin que implique por si mismo un acto discriminatorio, pues de lo contrario 
carecerá de validez la terminación en estas condiciones y el vínculo permanecerá 
vigente. 
 
Cuando la discapacidad constituye una invalidez, el citado artículo 45 -que está 
contemplado para el caso de la incapacidad permanente parcial- no se aplica 
analógicamente, y el empleador, de no encontrar un cargo de iguales o mejores 
condiciones para el trabajador, podrá dar por terminado el contrato de trabajo 
válidamente sin necesidad de cancelar indemnización alguna, pues el trabajador 
recibe una pensión de invalidez que le permite atender su subsistencia. Obviamente 
el empleador debe esperar a que le sea reconocida la pensión al trabajador. Por otra 
parte, existe un principio de razón suficiente de índole constitucional para terminar el 
contrato de trabajo y es el hecho de que el trabajador no se verá desprotegido 
cuando su contrato de trabajo termine, pues recibirá una pensión que le permitirá 
atender su subsistencia. 
 
2.3.4 La discapacidad es posterior y de origen común. 
 
 47
 
Cuando la discapacidad es posterior a la vinculación, es decir cuando el trabajador 
sufre un accidente o enfermedad de origen común que le generan una incapacidad 
permanente parcial (es decir, que no genere invalidez), consideramos que el 
empleador debe aplicar el artículo 16 del Decreto 2351 de 1965, reubicando al 
trabajador en un cargo de igual o mejor jerarquía que le permita desempeñar 
funciones para las cuales se encuentre capacitado, o capacitarlo para el desempeño 
de una labor dentro de la empresa. 
 
Se aplicarán las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, según las cuales el 
empleador debe reubicar al trabajador, capacitándolo en caso de ser necesario. Si la 
capacidad del empleador desborda esta obligación, debe poner en conocimiento del 
trabajador este hecho, permitiéndole proponer soluciones razonables a la situación. 
 
De no encontrarse una solución razonable, el empleador, con fundamento en un 
principio de razón suficiente de orden constitucional, podrá terminar el contrato de 
trabajo, indemnizando al trabajador de acuerdo al tipo de contrato suscrito y a lo 
previsto en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo; esto con fundamento en 
el principio constitucional de solidaridad y de las obligaciones derivadas de la función 
social que la Constitución Política asignó a las empresas. 
 
Sobre el alcance de la obligación de reubicación la Corte Constitucional ha dicho: 
 
“ En efecto, el alcance del derecho a ser reubicado por condiciones de salud 
tiene alcances diferentes dependiendo del ámbito en el cual opera el derecho. 
Para tales efectos resultan determinantes al menos tres aspectos que se 
relacionan entre sí: 1) el tipo de función que desempeña el trabajador, 2) la 
naturaleza jurídica y 3) la capacidad del empleador. Si la reubicación desborda 
la capacidad del empleador, o si impide o dificulta excesivamente el desarrollo de 
su actividad o la prestación del servicio a su cargo, el derecho a ser reubicado 
debe ceder ante el interés legítimo del empleador. Sin embargo, éste tiene la 
 48
 
obligación de poner tal hecho en conocimiento del trabajador, dándole además 
la oportunidad de proponer soluciones razonables a la situación. 
 
En el presente caso el empleador es una empresa que tiene varios almacenes en 
la ciudad, y que dispone de una planta de personal lo suficientemente amplia, 
empleada en diversas funciones, muchas de las cuales son compatibles con las 
capacidades actuales de la demandante. Este hecho, considerando las 
obligaciones derivadas de la función social que la Constitución le asigna a la 
empresa, implica que deba asumir la carga de reubicar a una de sus empleadas 
en tanto se encuentre disminuida físicamente.” (resaltado y subrayado nuestro) 
(Corte Constitucional, Sentencia T-1040 de 27 de septiembre del año 2001, 
Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil) 
 
Todo lo anterior sin perjuicio de las prestaciones asistenciales y económicas a que 
tenga derecho el trabajador por encontrarse vinculado al Sistema General de 
Seguridad Social Integral. No obstante la existencia de la Ley 100 de 1993, la Corte 
Constitucional ha manifestado que continúan a cargo del empleador las obligaciones 
derivadas de los artículos 227 y 277 del Código Sustantivo del Trabajo, que algunos 
consideraban derogadas tácitamente; así lo ha manifestado en la sentencia C-079 de 
1996 en la cual afirmó. 
 
“ Sobre lo anterior cabe advertir que el Código Sustantivo del Trabajo, en el 
artículo 227, señala que el trabajador tiene derecho a un auxilio monetario 
cuando se la ha comprobado una incapacidad para desempeñar sus labores 
ocasionada por enfermedad no profesional, consistente en el pago hasta por 180 
días de salario, y además de éste, a la asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica 
y hospitalaria necesaria, hasta por seis meses conforme al artículo 277 del mismo 
código; normas estas que amparan al trabajador en su relación laboral con el 
empleador.” (Corte Constitucional, Sentencia C-079 de 29 de febrero de 1996, 
Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara) 
 49
 
 
Debemos comentar sobre esta sentencia, que la Corte Constitucional está realizando 
una interpretación literal de las normas laborales que no fueron derogadas 
expresamente por la Ley 100 de 1993, olvidando la finalidad para la cual fue creada y 
en particular sus objetivos, de donde sin mayor esfuerzo se puede deducir que los 
artículos 227 y 277 del Código Sustantivo del Trabajo fueron derogados tácitamente y 
las prestaciones allí consagradas se encuentran a cargo del Sistema de Seguridad 
Social en Salud. 
 
En el caso de una discapacidad de origen común que genere invalidez, el contrato de 
trabajo finalizará por un modo legal cual es el reconocimiento de la pensión de 
invalidez; obviamente, el empleador debe esperar a que sea reconocida tal 
prestación al trabajador. 
 
2.3.5 Ley 361 de 1997. 
 
No podríamos tocar el tema de los discapacitados sin referirnos a la Ley 361 de 
1997, mediante la cual se desarrolló el último inciso del artículo 13 y los artículos 47, 
54 y el último inciso del artículo 68 de la Constitución Política de Colombia. Esta ley 
prevé mecanismos de integración a la sociedad de personas con limitaciones físicas 
y por supuesto hace referencia al tema del trabajo de personas con dichas 
limitaciones. 
 
La ley está inspirada y sustentada en declaraciones universales tales como la 
Declaración de los Derechos de las Personas con Limitación, aprobada por la 
Resolución 3447 de la ONU el 9 de diciembre de 1975, el Convenio 159 de la OIT, la 
Declaración de las Naciones Unidas concerniente a las personas con limitación de 
1983 y en la Recomendación 168 de 1983 de la OIT. 
 
Como primera medida debemos hacer referencia al artículo 5 de la Ley que dice: 
 50
 
 
“ ARTICULO 5o. Las personas con limitación deberán aparecer calificadas como 
tales en el carné de afiliado al Sistema de Seguridad en Salud, ya sea el régimen 
contributivo o subsidiario. Para tal efecto las empresas promotores de salud deberán 
consignar la existencia de la respectiva limitación en el carné de afiliado, para lo 
cual solicitarán en el formulario de afiliación la información respectiva y la 
verificarán a través de diagnóstico médico en caso de que dicha limitación no sea 
evidente.