Fuentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos

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Fuentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
(Bibliografía: Sebastián Rey y Silvina González Napolitano)
Fuentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Fuentes materiales y
formales: enumeración y análisis.
Fuentes materiales: hacen referencia a las razones de orden histórico, ético, filosófico y
político que indicarían la conveniencia de regular normativamente un determinado
comportamiento. No otorgan ningún elemento para analizar el contenido o validez de una
norma.
Formales se distinguen en:
- Sentido Amplio: que son aquellas a través de las cuales el derecho se manifiesta y
formula y permiten verificar la existencia de normas jurídicas. Son las decisiones
judiciales y la doctrina de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones.
La jurisprudencia tiene una doble función: es un elemento de interpretación, y un
medio de prueba.
La doctrina comprende las opiniones o datos proporcionados, no solamente por los
autores, sino también por las sociedades científicas nacionales e internacionales que
los nuclean.
- Sentido Restringido: son las aceptadas por el ordenamiento jurídico vigente como
los modos o procesos válidos a través de los cuales el Derecho Internacional es
creado.
Art. 38.1 La corte debe aplicar:
a. Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas
que expresamente reconocidas por los Estados litigantes.
b. La costumbre internacional como una práctica generalmente aceptada como derecho.
c. Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
El Derecho Internacional en general, y el de los Derechos Humanos en particular, se basa
en estas tres fuentes.
1) Los tratados internacionales consisten en un acuerdo de voluntades celebrado entre dos
o más sujetos de Derecho Internacional, y regido por el Derecho Internacional, ya conste
en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera sea su
denominación particular. Puede celebrarse por escrito u oralmente.
Las normas de los tratados se aplican a los Estados partes que son aquellos que han
consentido en obligarse por el tratado y con respecto al cual ha entrado en vigor. Por lo
tanto un Estado debe abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y fin
de un tratado.
2) La costumbre es considerada base del Derecho Internacional. Tiene dos elementos de
formación: uno de carácter objetivo que consiste en la existencia de una práctica general
creada por los Estados y realizada de manera constante y uniforme; y uno de carácter
subjetivo que se refiere a la convicción de los Estados de que dicha práctica constituye una
norma jurídica.
En cuanto al elemento material para ser considerado como elemento constitutivo debe ser
un acto concluyente emanado de órganos o agentes de competencia internacional
concordantes con el contenido de otros actos de otro u otros Estados. Se exige además que
durante el tiempo de formación de la costumbre, la práctica haya tenido cierta intensidad y
coherencia y que pese a lo breve que pudo ser la práctica haya sido prácticamente
uniforme.
El elemento psicológico implica que la práctica se realice con el convencimiento de
obrar de acuerdo con el derecho, es decir, con la convicción de que en caso de
violación acarreará sanción.
3) Los principios generales del derecho: el hecho de que los Estados apliquen internamente
principios del derecho concordantes con los aplicados por otro Estado, fundamenta la
presunción de que la intención común es también aplicarlos en sus relaciones mutuas. Una
definición de los principios consiste en reconocerlos como abstracciones del derecho
positivo vigente en los distintos sistemas jurídicos del mundo, aplicables en el orden
jurídico internacional.
La determinación de la existencia de un principio general del derecho requiere de una triple
operación mental:
- Primero, una comprobación entre los sistemas jurídicos nacionales.
- Luego, la búsqueda de principios comunes, descartándose las diferencias.
- Finalmente, la transposición a la esfera internacional.
Ejemplos de principios generales del derecho:
- La prohibición de abuso del derecho.
- La responsabilidad nacida de los actos ilícitos.
- El deber de restitución de lo adquirido por enriquecimiento injusto.
- La excepción de la prescripción liberatoria.
- La obligación de reparar el daño emergente y el lucro cesante.
- La buena fe.
- El debido proceso.
- In dubio pro reo.
- Non bis in idem.
En algunos casos se recurrió a los principios para completar lagunas existentes en el
Derecho Internacional convencional o consuetudinario.
La jerarquía entre las fuentes: las normas del ius cogens.
La doctrina dominante se opone al principio de que existe una jerarquía entre las tres
fuentes principales del Derecho Internacional.
En virtud de que no existe esta jerarquía la aplicación de la norma pertinente en un caso
concreto se hará en función de los principios generales del derecho: ley especial deroga ley
general; ley posterior deroga ley anterior.
En el orden internacional, a diferencia del derecho interno no hay un orden general de
preferencia entre normas jurídicas internacionales.
Existen dos excepciones:
- Art. 103 de la carta de la ONU: dispone que en caso de conflicto entre las obligaciones
contraídas por los miembros de las Naciones Unidas en virtud de cualquier otro convenio
internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente carta.
- la existencia de normas ius cogens.
La primacía de las decisiones del consejo de seguridad en virtud del art. 103 ha sido
ampliamente aceptada tanto en la práctica como en la doctrina. La norma de rango inferior
se deja de lado en la medida que sea contraria a la obligación establecida en dicha
disposición.
Al Estado simplemente se le prohíbe cumplir una obligación resultante de la otra norma.
Distinto es el efecto que se produce al entrar el conflicto con la norma de Derecho
Internacional con una de ius cogens ya que este inválida o pone fin a las primeras.
La existencia de normas de ius cogens implica que existe una jerarquía de normas en
sentido estricto.
A partir de la supremacía del ius cogens, éste hace inválido al tratado o una disposición
separable de él, sin importar si este es bilateral o multilateral.
El concepto de ius cogens tomó impulso en la década del 60, cristalizando su contenido en
el art. 53 de la CVDT: Es nulo todo tratado que en el momento de su celebración esté en
oposición con una norma imperativa de Derecho Internacional general. Para los efectos de
la presente convención una norma imperativa de Derecho Internacional general es una
norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto
como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una
norma ulterior de Derecho Internacional general que tenga el mismo carácter.
Esta debe leerse junto con el art. 64 del mismo tratado que dispone que si surge una nueva
norma imperativa de Derecho Internacional general, todo tratado existente que este en
oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará.
Es decir, una norma de ius cogens solo puede ser modificada por otra norma ius cogens.
La inclusión de la frase “la comunidad internacional en su conjunto” tuvo como finalidad
evitar que un Estado a través de su oposición afecte el carácter imperativo de dicha
disposición; no existe la posibilidad de que un Estado utilice una especie de veto en relación
al reconocimiento de la norma de ius cogens.
Características: incondicionalidad. No admiten alternativas o limites que no estén
establecidos en las propias normas imperativas.
Ejemplos:
- Prohibición del uso agresivo de fuerza.
- derecho de legítima defensa.
- la prohibición del genocidio.
- prohibición de la esclavitud y de trata de esclavos.
- la prohibición de la piratería.
- la prohibición de la discriminación racial.
- el apartheid.
- la prohibición de las hostilidades contra la población civil.
- derecho a la libre determinación de lospueblos.
- crímenes de guerra.
- prohibición de desapariciones forzadas de personas.
La Corte ha realizado una importante actividad en verificar la existencia de normas ius
cogens:
- Aloeboetoe y otros Vs. Surinam, al analizar la compatibilidad de un tratado celebrado por
los Saramacas en el siglo XVIII con el texto de la CADH, consideró que sería nulo por ser
contrario al ius cogens, que consagra la prohibición de la esclavitud.
- Blake vs Guatemala y Barrios Altos vs Perú: que la prohibición de desaparición forzada de
personas es inderogable, lo que sitúa en el dominio del ius cogens.
- Masacre Plan de Sánchez vs Guatemala: afirmó que violaciones graves de los Derechos
Humanos, actos de genocidio, y crímenes contra la humanidad son violaciones de
prohibición absoluta del ius cogens.
- Maritza Urrutia vs Guatemala consagró la prohibición absoluta de la tortura en todas sus
formas, afirmando que pertenece al dominio del ius cogens.
- casos Goiburu y otros vs Paraguay y Almonacid Arellano y otros vs Chile: al analizar casos
graves de violaciones de Derechos Humanos cometidos en las dictaduras, donde se
explayó con mayor detenimiento en el concepto de ius cogens. el primero de esos se
manifestó la prohibición de la desaparición forzada de personas y el correlativo deber de
investigarlas y sancionar a sus responsables han alcanzado el carácter de ius cogens. En el
segundo aseguró que a prohibición de cometer crímenes de lesa humanidad es una norma
de ius cogens y la penalización de estos crímenes es obligatoria conforme al Derecho
Internacional general.
Cuando el tribunal consideró que el acceso a la justicia es parte del ius cogens, que genera
obligaciones erga omnes para los Estados de adoptar medidas para evitar la impunidad, ya
sea través del ejercicio de su jurisdicción para juzgar, en su caso sancionar o mediante la
colaboración con otros Estados.