APUNTES CLASE DERECHOS HUMANOS Y DIH

Vista previa del material en texto

MATERIA DERECHOS HUMANOS Y DIH 
 
Clase - 26 de agosto 2021 
 
CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS 
 
Concepto y concepción de los Derechos Humanos 
 
 Hay 2 ramas del conocimiento que estudian los derechos humanos, y son la filosofía 
que se refiere a la moral o ética, y el derecho que estudia el derecho internacional. 
Entonces para entender lo derechos humanos es importante tener en cuenta un 
contexto ético y un contexto jurídico. 
 Según Guillermo Escobar, los derechos humanos son demandas que pueden ser de 
abstención o de actuación, y derivan de la dignidad de la persona, y que han sido 
reconocidas por la comunidad internacional como legitimas, y que por tanto merecen 
protección jurídica por parte del estado, existen 4 componentes: 
 
1. Los derechos humanos son demandas, exigencias de abstención o actuación 
 
 Pero no en el sentido procesal, sino como sinónimo de exigencia, es decir la 
exigencia de abstenciones o actuaciones, es decir exigir a alguien de que actúe o 
no. 
 Los derechos en general tienen una vertiente positiva y otra negativa, en algunos 
está más desequilibrada. 
 
EJM: Existen 2 derechos humanos, el de no ser sometido a tortura, y el de la 
educación, el primero es un derecho de abstención, es decir que implica que se le 
está pidiendo a las fuerzas armadas que no torturen, ya que lesiona la integridad 
física o moral, y el segundo es un derecho de actuación, ya que implica que el 
estado se posicione creando sistemas educativos, proporcionando un cuerpo 
docente y demás. 
 
 Estas demandas tienen una doble categoría, son por un lado derechos subjetivos, 
y son por otro lado derechos morales, y por ello la doctrina lo cataloga como 
DERECHOS SUBJETIVOS MORALES. 
 
a. Derecho subjetivo: Es la expectativa jurídica que se tiene de que lago suceda 
o no. EJM: Si yo tengo un derecho subjetivo de propiedad sobre un lapicero, la 
expectativa es que nadie lo tome sin mi consentimiento y si alguien lo toma la 
expectativa es que sea devuelto. 
b. Derechos morales: En el sentido de que detrás de ellos hay una exigencia ética, 
hay unos valores, principios, derivados de un ejercicio ético, y en ese sentido su 
contenido coincide con el derecho positivo y otras veces no. 
 
2. Los derechos humanos son demandas derivadas de la dignidad humana 
 
 Porque se tiene la posibilidad de exigir algo a los demás, y es porque se habla de 
cosas que tienen que ver con la esencia humana, este concepto nace en la 
modernidad, y jurídicamente los derechos humanos se soportan materialmente en 
la dignidad humana. 
 La dignidad humana es el valor que todos tenemos por el hecho simplemente de 
ser personas, sin mediar status, situación económica o política. Por tanto, es un 
valor no cuantificable. 
 Son demandas esenciales, porque nos permiten tener una vida digna, ya que es 
nuestro valor como personas y es intangible, y lo que buscan es que la persona no 
sea reducida a un instrumento, es decir que la persona es un fin en sí mismo. 
 
3. Los derechos humanos son demandas reconocidas por la comunidad 
internacional 
 
 Este reconocimiento significa que no toda demanda que consideremos vinculada a 
la dignidad humana por mucho que se la fundamente va a merecer la catalogación 
de derecho humano. 
 Para que algo sea o no un derecho humano es fundamental que sea congruente, 
coherente con un conjunto de principios y valores ampliamente compartidos por la 
comunidad internacional, es decir que lo reconozca. 
 El conjunto de principios y valores compartidos lo encontramos en la Declaración 
Universal de los Derechos Humanos, los cuales han sido adoptados y reconocidos 
por todos los países, considerando que todos los valores que se encuentran allí son 
compartidos y merecen protección y reconocimiento. 
 Este reconocimiento es relativo, ya que de alguna manera el hecho de que una 
demanda sea reconocida por la comunidad internacional, suma, pero no es un 
hecho determinante, ya que el hecho determinante tiene más racionalidad 
intrínseca con el elemento moral, ya que dejar todo al reconocimiento de la 
comunidad internacional sería un limitante, ya que por ejemplo se verían muchas 
veces comprometidos los derechos de las minorías. 
 La relatividad del reconocimiento internacional es importante, pero no es definitivo, 
por ello el reconocimiento no es por mayoría o democrático, sino que es un 
reconocimiento de los valores que mediante un ejercicio racional se ha considerado 
que son los éticamente justos, necesarios. 
 Los derechos humanos son demandas sustentadas en la dignidad humana, y por 
tanto merecen un reconocimiento por la comunidad internacional. 
 
4. Los derechos humanos son demandas que han logrado la protección del 
ordenamiento jurídico o están en camino de ello 
 
 Este elemento jurídico es sumamente importante, porque esto es lo que me ayuda 
a hacerlos efectivos, y es donde se encuentra la dimensión jurídica. 
 Los derechos son morales, pero como deriva de la dignidad y tienen la aceptación 
de la comunidad internacional por ser tan valiosos, entonces se aspira a que el 
derecho los garantice y trate de asegurar su efectividad. 
 No se puede confundir los derechos humanos con sus garantías para protegerlos, 
no se puede considerar que los derechos humanos están plenamente garantizados, 
por tanto, si no existe una garantía absoluta, no se puede hablar de derechos 
humanos. Esto es porque los derechos humanos aspiran lograr la protección del 
ordenamiento jurídico. 
 No se puede confundir o limitar a que el derecho humano este reconocido por el 
ordenamiento jurídico positivo con un sistema de garantías eficaces porque si no 
podríamos decir. 
 
EJM: En Colombia a partir de la Ley 100 desaparece el derecho a la salud a partir 
de la creación de las EPS TSS ese derecho se mercantiliza, y ya no podemos hablar 
un derecho humano porque como el derecho no lo reconoce pues no existe, y es 
precisamente en ese momento en donde crece el discurso de un derecho a la salud 
merece una mejor garantía el sistema de privatización de la salud afecta a la 
efectividad de este, en el acceso. 
 
 Es así como surge ese momento de exigencia porque creemos que si cumplen los 
demás requisitos vemos que es una demanda que en ocasiones va a implicar 
abstención, pero fundamentalmente genera actuación que está basada en nuestra 
dignidad, que está perfectamente sustentada y es coherente con los principios y 
valores que la comunidad internacional comparte y que tuvo cierta protección del 
ordenamiento jurídico, aunque ahora tiene menos pero creemos que merece más 
por eso seguimos hablando del derecho a la salud aunque en la práctica sea un 
derecho limitado. 
 Así entonces se habla de la dimensión jurídica y de que merece la protección, y 
no limitar el concepto de derecho humano a su reconocimiento concreto en un 
ordenamiento jurídico, ya que si merece su reconocimiento y garantía. 
 
EJM: Cuando en un país se produce un golpe de estado y comienza una dictadura, 
o régimen autoritario, lo primero es que se exige el restablecimiento de los derechos 
humanos. 
 
 Por lo tanto, en un mundo ideal lo que aspiramos es que la dimensión moral de 
los derechos y la dimensión jurídica coincidan, ya que los derechos humanos son 
un concepto ético y un concepto jurídico, por ello se considera que en una sociedad 
funcionaran bien los derechos humanos, si la dimensión jurídica y la dimensión 
moral van de la mano. 
 Entonces necesitamos de la dimensión jurídica porque sin eficacia, es decir si no 
se trata de buscar eficacia a la dimensión moral, el discurso se queda a medias. 
Pero la dimensión moral es importante no va a ser simplemente contener 
jurídicamente reconocido un derecho a la dimensión moral. 
 
Dimensión moral: Lo que garantiza es la fuerza y vigencia de los derechos 
humanos, es decir su fuerza inicial más allá de los vaivenes de la historia o de lascontingencias. 
Dimensión jurídica: Trata de garantizar la eficacia para los derechos humanos. 
 
 Hoy tenemos unos derechos reconocidos jurídicamente, pero el derecho positivo 
es cambiante, y, por tanto, lo que nos garantiza la dimensión moral de los derechos 
es que esos derechos sigan ahí con independencia de aquellas contingencias de 
circunstancias concretas. 
 Se enlazan estas 2 dimensiones de los derechos, por un lado, la dimensión 
jurídica, que es la que nos procura su eficacia, y la dimensión moral que es la que 
nos garantiza su fuerza y vigencia. 
 Sin una de las dos dimensiones va a haber insatisfacción, pero sin una de las dos 
no impide que no podamos hablar de derechos, de hecho, la dimensión moral es la 
que permite que hoy en día podamos seguir hablando de los derechos humanos 
con el concepto dinámico y abiertos. 
 Es decir que la positivización de los derechos no acaba el discurso, ya que, si es 
una visión estricta y absolutamente positivista de los derechos, entonces no hay 
nada que evolucionar, ya que los derechos humanos están por escrito en la 
constitución y en los textos internacionales, ya no habría más debate por que al 
positivizarlos serian inamovibles. En ese sentido la dimensión moral es la que 
hace que la positivización se pueda evolucionar. 
 Por lo tanto, los derechos humanos son un cruce de caminos entre moral, derecho 
y política, es decir entre las exigencias éticas y la necesidad de que podamos 
transformar nuestras aspiraciones morales en derechos subjetivos por eso 
hablamos nosotros de derechos subjetivos morales. 
 Creemos que nuestras exigencias morales son legítimas y creemos necesario 
convertir esas exigencias morales en derechos subjetivos en expectativas jurídicas 
que se cumplan de forma eficaz. 
 Definición de Derechos Humanos, se refiere a que se integra el elemento moral 
y elemento jurídico, el primero es el que da fuerza y vigencia al discurso de los 
derechos por encima de un momento determinado y el derecho no los reconozca, 
y el segundo es el que garantiza la eficacia además de precisar su significado o 
alcance concreto. 
 No bastaría que los derechos humanos fueran solo un uso estrictamente moral, ya 
que tan solo serían tratados filosóficos, es decir en obras de buenas intenciones, 
pero en la práctica no habría como darles una eficacia en concreto, porque 
jurídicamente no habría nada que hacer. 
 No hay que confundir derechos humanos con la efectividad de los derechos 
humanos. 
 
NOTA: Crímenes de guerra, esto indigna porque consideramos que moral y 
jurídicamente el Estado no pude cometer esos crímenes y por ello debe existir una 
sanción. Pero si no fuera importante el reconocimiento moral y jurídico, entonces 
se verían los crímenes de estado como legítimos, ya que si el derecho positivo lo 
permite entonces no se podría decir nada. 
 
Fundamento de los Derechos Humanos 
 Las cuestiones sobre el fundamento de los derechos humanos preocupan más a la a 
la filosofía moral y a la filosofía política más que al derecho. Además, no existe una 
postura definitiva. 
 Hablar del fundamento de los derechos humanos es hablar de su naturaleza, es decir 
del porqué el concepto y fundamento van de la mano, es decir que cuando se entiende 
el porqué de los derechos humanos, entonces se los podrá definir, ya que son 
cuestiones que van unidas. 
 Cabe resaltar que el tema del fundamento todavía no ha sido resuelto, es decir que 
son los derechos humanos, cuál es su naturaleza, en que se fundamenta, por qué hay 
derechos humanos. Por tanto, esta pregunta de que son los derechos humanos no es 
puramente filosófica. 
 La pregunta del fundamento y cual es su naturaleza, es decir que tiene implicaciones 
practicas importantes, porque nos permite poder justificar porque algunas cosas son 
derechos humanos y otras cosas no, y como se relacionan entre ellos, es decir si 2 
derechos humano chocan debe existir algún criterio para priorizar uno sobre otro, y 
para resolver esto es necesario preguntarnos por el fundamento. 
 Y esto es porque NO se está hablando de cuestiones absolutamente abstractas de 
fundamento del por qué existe, y por tanto no hay consenso ya que hay muchas 
posiciones como la de que los derechos humanos se pueden conocer porque ya 
existe, o los derechos humanos es algo que no se conoce, sino que se construye. 
 Habla de la línea de la ética comunicativa desde Jürgen Habermas que es uno de los 
filósofos actuales, nos habla también de concepciones tanto de corte liberal como de 
corte socialista, entonces son formas de ver los derechos humanos donde todavía hoy 
vemos argumentación respecto a la teoría de la justicia de John Rolls. 
 Existen 4 grandes posiciones que no necesariamente son excluyentes de ver qué 
son los derechos humanos. 
 NO existe consenso, es decir hay quienes consideran que son derechos que se 
pueden llegar a conocer, otros consideran que no son derechos que nos vengan 
dados, sino que se los va construyendo. 
 Hay filósofos de corte más liberal que consideran, tanto sean más conservadores o 
progresistas, que los derechos se han construido fundamentalmente basados en la 
naturaleza individual de la persona, es decir de corte muy individualista. 
 Hay concepciones más socialistas que consideran que los derechos humanos NO son 
una construcción tan jurídica, una construcción más histórica sociológica. 
 Además, el individuo debe tener menos peso en ellos y darle más peso a la 
comunidad, el autor plantea algo general, y es que lo ideal es intentar una 
aproximación entre posturas, es decir, buscar una única postura es seguramente un 
fracaso en el intento. 
 El autor propone una aproximación entre la vertiente moral y la vertiente jurídica, 
para acercar posiciones más iusnaturalista a las posiciones más positivistas. 
 Hay 4 grandes formas de ver que son los derechos humanos, de saber cual es su 
naturaleza, cual es su fundamento, y son los siguientes: 
 
1. Los derechos humanos como derechos naturales 
 
 Esta es la primera visión cronológica, y es una visión vinculada al liberalismo y al 
iusnaturalismo racionalista, según la cual hay unos derechos hay unos derechos 
humanos que son naturales que los tenemos por el simple hecho de ser personas 
y que mediante un ejercicio racional podemos averiguar cuáles son, el saber que 
es o que no es derecho no es algo que se construye es algo que se conoce. 
 La lista al ser derechos naturales ya viene dada y lo que nosotros podemos hacer 
es conocerla o no, por lo tanto, no se la construye porque como personas no 
aceptamos a ese orden natural que ya nos viene dado por la razón. 
 La lógica de los derechos naturales es que son anteriores a las instituciones 
políticas, y por tanto ninguna de estas puede estar por encima de los derechos 
naturales. 
 
2. Los derechos humanos como derechos morales 
 
 Los derechos se construyen a través de procesos argumentativo y reflexivos que 
hacemos en comunidad, es decir como sociedades realizamos unos procesos de 
reflexión y de argumentación para tratar de encontrar cuáles son esos derechos 
basados en una serie de principios o valores que compartimos como sociedad. 
 Entonces considerar los derechos humanos como derechos Morales implica 
considerarlos como exigencias éticas compartidas por la sociedad. 
 Aquí, se aleja un poco más de la visión individualista, ya que al final son 
construcciones que realizamos como sociedad sobre una base reflexiva, racional 
de cuáles deberían ser las exigencias mínimas que nos imponemos, además de 
cuáles son esos valores y principios que compartimos. 
 Pero en la sociedad no serviría tener un catalogo de derechos morales, que se 
consideran que responden a los principios y valores compartidos que son las 
exigencias éticas que en la sociedad se deben respetar, si luego el derecho 
positivo los desconoce totalmente, es decir si no existiera alguna forma de exigir 
o hacervaler en la práctica serán derechos morales. 
 
 
 
3. Los derechos humanos como derechos positivos 
 
 Según Bobbio dice que los derechos humanos no hay que justificarlos, sino que 
hay que cumplirlos, es decir que el problema de los derechos humanos no es de 
fundamentación, sino que es un tema de eficacia. 
 El punto de vista positivista ya está solucionado ya que la declaración universal 
de los derechos humanos creo un catálogo de derechos humanos. 
 El problema es su eficacia, y efectividad y el problema es esa efectividad veamos 
como esos derechos los hacemos realidad de nuestro contexto son derechos 
positivos existen por están por escrito en la declaración universal de los derechos 
humanos y a partir de ahí los hemos desarrollado en normas internacionales y 
nacionales. 
 Pero esta visión es muy limitada, porque lo que hoy es derecho positivo al otro día 
no puede serlo. 
 
EJM: El 9 de diciembre de 1948, es el día anterior a la adopción de la declaración 
de derechos humanos no existía ese texto entonces esto significa que ese día no 
existían los derechos humanos y que, a partir del 10 de diciembre de 1948, según 
esta visión positivista sí, pero el problema es que nada nos impide que el 10 de 
diciembre de 2020, nada impediría un texto que elimine la declaración de los 
derechos humanos mediante acuerdo de los estados. Y positivamente derogar los 
derechos humanos sustituyéndolos por otras normas positivas vigentes. 
 
 Al final el derecho positivo depende de contextos políticos y del momento, además 
ayuda a la construcción del discurso de la filosofía jurídica porque dice bueno 
dejemos un poco los esfuerzos del fundamento y preocupémonos por la 
efectividad, pero no es plenamente satisfactoria. 
NOTA: Por eso el autor propone que se integren ambas vertientes, que son los derechos 
morales con reconocimiento jurídico, de manera que si les quita el reconocimiento 
jurídico siguen siendo derechos humanos, y de la misma forma el reconocimiento jurídico 
no puede eliminar su esencia como un conjunto de derechos morales que se basan en 
unos principios y valores compartidos que no están sujetos a la arbitrariedad de la 
regulación positiva. 
 
4. Los derechos humanos como derechos históricos 
 
 También plantean muchos problemas considerarlo como derechos históricos 
porque si nos ponemos en un punto de vista descriptivo se dificulta en el poder 
adaptar los derechos humanos a las nuevas situaciones o contingencias, ya que, 
si actuamos como un simple observador que los explica de acuerdo a lo que dé, 
entonces la capacidad de construir al respecto queda apartada. 
 
NOTA: Si solo se considera que la naturaleza de los derechos humanos pertenece a una 
de estas 4 categorías se tienen ventajas e inconvenientes, por tanto, este es un poco el 
problema de la fundamentación de la naturaleza de los derechos humanos. Hay quienes 
se acercan más a una corriente que a otra, o es un poco más ecléctico, o intenta juntar 
varias corrientes. 
Si no se trabaja en el fundamento se llega al extremo de positivistas, en el sentido de 
que se estudian los derechos humanos y la norma positiva lo reconoce, pero si mañana 
los deja de reconocemos los deja sin argumentos y se acaban los derechos humanos 
entonces de ahí lo valioso de la propuesta del autor a la integral la vertiente moral con la 
vertiente jurídica o positiva. 
Cuando hablamos de fundamento en últimas lo que estamos haciendo es preguntarnos 
que son los derechos humanos, porque existen, cuál es su naturaleza. Y aquí se ven las 
4 posiciones, de las cuales en la práctica sostener solo una de ellas es difícil, porque 
cada una en si misma tiene limitaciones. 
Por eso nosotros vemos un concepto de derechos humanos que integran su dimensión 
moral y su dimensión jurídica, es decir que se integra de alguna manera la vertiente ética 
con la vertiente del derecho, y gracias a esto se logra un mejor equilibrio y una mejor 
definición de derechos humanos.