PROBLEMAS FUNDAMENTALES EN LOS DELITOS DE OMISIÓN

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Dr. Gonzalo Molina
Clases de Omisión: 
Propia (pura) o Impropia (comisión por 
omisión). 
Criterios de distinción:
 
•Por su escritura (Welzel, A. Kaufmann, E. Bacigalupo) 
•De pura actividad (omisión pura) o de resultado (comisión 
por omisión). Mir Puig, Jeschek.
Deber de evitar un resultado 
Dr. Gonzalo Molina
Tipicidad Objetiva Tipicidad Subjetiva
Omisión Propia
Omisión Impropia
✪ Situación Típica
✪ No realización de la 
Acción debida
✪ Posibilidad Material
✪ Producción del 
Resultado Típico
✪ Nexo Evitación
✪ Posición de Garante
DOLO 
(Representación de 
los 3 elementos)
DOLO 
(Representación de 
los 6 elementos)
Dr. Gonzalo Molina
Omisión propia (Pura omisión)
 Estructura. Elementos objetivos.
 a) Situación típica generadora de un deber. 
Ej: Art. 108. “…encontrar perdido o desamparado a un menor…” 
Casos problemáticos: 
Renuncia al bien jurídico de su propio titular.
Incidencia del error
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b) No realización de la acción debida. 
Mejor acción de salvamento. 
Incidencia del error.
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 c) Posibilidad material de realizar la acción debida. 
Casos problemáticos:
 La obligación de ayudar a más de una persona. Criterios de solución.
 a) Atipicidad b) Estado de necesidad justificante por colisión de deberes, 
c) Estado de necesidad exculpante, d) atipicidad conglobante.
Dr. Gonzalo Molina
Momento de la capacidad de acción: casos de autopuesta en imposibilidad 
de actuar.
 Omissio libera in causa: 
Omisio libera in agendo, 
omissio libera in omitendo (omisión por omisión). 
Criterios de solución. 
Actio libera in omitendo 
omisión por comisión (interrupción de cursos causales salvadores).
Dr. Gonzalo Molina
Omisión impropia (comisión por omisión).
 Elementos objetivos.
 Relación con un tipo penal.
 
d) Producción del resultado típico. 
e) Nexo de evitación: 
Supresión mental hipotética?
Criterios: - Certeza absoluta (Jakobs, Schmidhäuser, Herzberg)
 - Probabilidad rayana en la certeza (Welzel, Jescheck)
 - Teoría del incremento (disminución) del riesgo (Stratenwerth, 
 Maurach, Rudolphi). 
Críticas: in dubio pro reo. Convierte delitos de resultado en delitos de peligro. 
Respuesta: Diferencia cualitativa y no cuantitativa. (E. Gimbernat Ordeig)
Dr. Gonzalo Molina
f) Posición de garante. 
 1) Teoría formal de las fuentes (A. Feuerbach- 1828): 
 
Problemas.
Ley
Contrato
 
Hecho precedente. 
(Stübel)
Dr. Gonzalo Molina
 2) Teoría de las funciones (A. Kaufmann -1959)
 2.a) Función de protección de un bien jurídico. 
✪ Estrecha vinculación familiar
✪ Comunidad de peligro. 
✪ Asunción voluntaria de una función de protección. 
Dr. Gonzalo Molina
 2. b) Deber de control de una fuente de peligro.
•Fuentes de peligro en el propio ámbito de dominio. 
•Responsabilidad por las conductas de otras personas. 
•El actuar precedente (injerencia). 
Dr. Gonzalo Molina
El hecho precedente como fuente de posición de garante.
 Criterios.
Zaffaroni, Bacigalupo, Mir Puig. 
Dr. Gonzalo Molina
Hecho precedente “voluntario-Doloso”.
G. Stratenwerth: hecho anterior previsible.
Hecho precedente antijurídico. Inconvenientes: imprecisión, 
estado de necesidad justificante agresivo. 
Dr. Gonzalo Molina
Teoría de la imputación objetiva como criterio delimitador 
(Claus Roxin) 
a) Hecho precedente dentro del riesgo permitido. 
- principio de confianza..
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b) Falta de relación de fin de protección entre el hecho precedente y el 
resultado. 
c) Hecho precedente dentro del ámbito de autoprotección de la 
persona puesta en peligro (competencia de la víctima). 
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d) Hecho precedente en legítima defensa. 
 ✪ Estado de necesidad justificante defensivo 
 ✪ Estado de necesidad justificante ofensivo
e) Hecho precedente justificado. (delitos permanentes) y cese de 
los presupuestos justificantes.
Dr. Gonzalo Molina
 Criterio de Jakobs. El riesgo especial. Crítica. 
Posición de garante por hecho precedente y supuestos de 
incremento del riesgo. 
Problema de la conducta alternativa conforme a Derecho. 
Dr. Gonzalo Molina
El elemento posición de garante 
¿elemento del tipo o de la antijuricidad?.
Consecuencias: error de tipo o error de prohibición.
El aspecto subjetivo del tipo omisivo.
Tipo omisivo culposo. ¿Acción u omisión culposa?.
 Criterios de distinción. 
Criterio de la causalidad. Posición de Bacigalupo: crítica.Dr. Gonzalo Molina
Interrupción de cursos causales salvadores. 
Distinción doctrina dominante:
a) Cursos salvadores propios: posiciones.
 1. Posición mayoritaria: casos de omisión simple. 
 2. Roxin: tipo activo cuando el objeto está en la esfera de la 
víctima.
 3. Posición de Silva Sánchez: 
 distingue:
 ✪ Tentativa inacabada de cumplimiento de mandato: omisión. 
 ✪ Tentativa acabada de cumplimiento de mandato:
 omisión impropia. 
✪ Supuestos en que la víctima ha alcanzado el medio salvador:
comisión activa Dr. Gonzalo Molina
b) Cursos causales salvadores ajenos: 
1. Opinión dominante: comisión.
2. Silva Sánchez distingue: 
 ✪ Casos en que el objeto salvador es alcanzado por la víctima: 
 comisión.
 ✪ Casos de tentativas (acabadas e inacabadas): comisión por 
 omisión. (Las omisiones no causan).
 ✪ Destrucción o inutilización de los medios propios que podían 
 salvar a la víctima: 
Dr. Gonzalo Molina
Posición de Gimbernat Ordeig. 
 
 a) Interrupción del curso causal salvador propio o ajeno.
✪ Ruptura de un no garante del C.C.S. iniciado por otro no 
garante: Omisión propia.
✪ Ruptura de un no garante del C.C.S. iniciado por un garante: 
Comisión. (matar).
✪ Ruptura de un garante del C.C.S. iniciado por un no garante: 
Comisión (matar).
✪ Ruptura de un garante del C.C.S. iniciado por un garante: 
Comisión (matar). Dr. Gonzalo Molina
Problemas de autoría y participación en la omisión.
a) Casos de coautoría por omisión.
b) Instigación por omisión?.
c) Autoría mediata por omisión.
d) Participación (en sentido estricto) por omisión. Casos de falta de 
posición de garante. 
e) Instigación a omitir. 
f) Complicidad por omisión. 
Dr. Gonzalo Molina
Influencia de la omisión en la determinación judicial de la pena.
Intensidad de la posición de garante.
Facilidad para realizar la acción debida.
Constitucionalidad de los delitos de omisión impropios no escritos.
Principio de legalidad: ley previa, cierta, escrita, estricta.
Cláusulas generales de equiparación: ¿fin de la discusión?
Argumentos de Zaffaroni. 
Dr. Gonzalo Molina
Códigos penales: 
CODIGO PENAL ALEMAN, “Comisión por Omisión”, Párrafo 13.1: 
“Quien omita evitar la consumación de un tipo será penado, según este 
Código, sólo si jurídicamente tiene que responder de que no se 
produzca la consumación, y la omisión corresponda a la realización 
del tipo penal a través de un hacer. II. La pena, de acuerdo al parágrafo 
49, apartado I, podrá ser atenuada.” 
Dr. Gonzalo Molina
CODIGO PENAL ESPAÑOL, luego de consagrar que son delitos o 
faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penados por la ley 
(art.10), establece en su artículo 11: “Los delitos o faltas que consistan en 
la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión 
cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico 
del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. 
A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando el omitente 
haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido 
mediante una acción u omisión precedente”.
Dr. Gonzalo Molina
CODIGO PENAL PARAGUAYO, prevé expresamente, en el 
artículo 15, las condiciones de punición de la omisión de evitar un 
resultado: “Al que omitaimpedir un resultado descrito en el tiempo 
legal de un hecho punible de acción, se aplicará la sanción prevista para 
éstos cuando: 1. Exista un mandato jurídico que obligue al omitente a 
impedir un resultado; y 2. Este mandato tenga la finalidad de proteger 
el bien jurídico amenazado de manera tan especifica y directa que la 
omisión resulte, generalmente, tan grave como la producción activa 
del resultado.”
Dr. Gonzalo Molina
CODIGO PENAL COLOMBIANO, en el art. 10, que se ubica 
sistemáticamente dentro del Capitulo correspondiente a las normas 
rectoras de la ley penal colombiana, al consagrar el Principio de 
Tipicidad establece, en su Inciso 2º, que “en los tipos de omisión 
también el deber tendrá que estar consagrado y delimitado claramente 
en la constitución política o en la ley”. El artículo 25 por su parte es del 
siguiente tenor: ACCION Y OMISIÓN. La conducta punible puede ser 
realizada por acción o por omisión. Quien tuviere el deber jurídico de 
impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo 
llevara a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la 
pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se 
requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del 
bien jurídico protegido, o que se haya encomendado como garante la 
vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la 
constitución o a la ley. 
…
Dr. Gonzalo Molina
Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes 
situaciones: 1.- Cuando se asuma voluntariamente la protección real 
de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito 
de dominio. 2.- cuando exista una estrecha comunidad de vida entre 
personas. 3.- cuando se emprende una actividad riesgosa por varias 
personas. 4.- Cuando se haya creado precedentemente una situación 
antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.
Los numerales 1, 2, 3 y 4 solo se tendrán en cuenta en relación con 
las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida o la 
integridad personal, la libertad individual y la libertad y formación 
sexuales.”
Dr. Gonzalo Molina