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0 SEMANA 2 MÓDULO 3 Derecho Constitucional Prof. Titular: Lucas Stegagnini. SEMANA 2 MÓDULO 3 1 SEMANA 2 MÓDULO 3 DERECHO CONSTITUCIONAL MÓDULO N°3 1. PODER CONSTITUYENTE El Derecho contiene normas de organización. Esas normas de organización, que determinan la estructura, actividad, competencia y funciones del poder en el Estado, se resumen en la Constitución. La Constitución, como ley fundamenta] de la organización, forma parte del sistema del Derecho Político debido a que la forma política moderna se caracteriza por la institucionalización del poder, realizada precisamente, a través de la Constitución como norma o derecho fundamental de la organización política. El poder constituyente ha sido definido por Sánchez Viamonte como "la soberanía originaria extraordinaria, suprema y directa en cuyo ejercicio la sociedad política se identifica con el Estado,28 para darle nacimiento y personalidad, y para crearle los órganos de expresión necesaria y continua. Originaria, poique es su primera manifestación y da origen al orden Jurídico; extraordinaria, porque, a diferencia de los poderes del gobierno, que son ordinarios y permanentes, el poder constituyente solo actúa cuando es necesario dictar una Constitución o reformarla, y cesa cuando ha llenado su cometido; suprema, porque es superior a toda otra manifestación de autoridad, desde que la crea o constituye, determina su naturaleza, organiza su funcionamiento y fija sus límites; directa, porque, según la doctrina que inspiró su creación, su ejercido requiere la intervención directa del pueblo" El constitucionalismo es el proceso de institucionalización del poder "mediante una constitución escrita, cuya supremacía significa la subordinación a sus disposiciones de todos los actos emanados de los poderes constituidos que forman el gobierno ordinario". Los momentos de ese proceso corresponden a las fases de génesis, surgimiento, desarrollo, auge y crisis del Estado moderno, al que llegó a caracterizarse como Estado individual y, por consiguiente, erilu Resaltar erilu Resaltar erilu Resaltar erilu Resaltar erilu Resaltar erilu Resaltar 2 SEMANA 2 MÓDULO 3 limitación al poder estatal mediante un sistema de derechos y garantías y la división del poder en competencias, como esferas de actividad de los órganos del poder en el Estado para su recíproco contralor y equilibrio. ESTADIOS EN LA FORMACION DE LA SOCIEDAD SEGÚN SIEYES La enunciación de la teoría Constituyente es mérito de un sacerdote Emmanuel Joseph Sieyes, que tuvo una activa participación política en la Francia revolucionaria. Fue Político y abate francés que escribió el famoso panfleto titulado ¿Qué es el tercer estado?(http://www.der.uva.es/constitucional/materiales/libros/Sieyes_Cap_V.p df), publicado de forma anónima en 1789 en París para reivindicar los derechos del denominado tercer estado (uno de los tres estamentos sociales franceses desde la Edad media; los otros dos eran el clero y la nobleza) Sieyes fija en tres las etapas de formación de una nación: en la primera, un conjunto de individuos decide asociarse y constituirse en nación; en la segunda, las mónadas individuales, por siempre los elementos ontológicos de aquélla, ya quieren por la voluntad común -que reúne y une las de todas ellas y se expresa como voluntad de la mayoría; en la tercera, la voluntad común, real hasta entonces, ha de volverse, por imperativo de las circunstancias, representativa. La conformación de la nación se produce por entero en estado de naturaleza, y su acción transcurrirá igualmente dentro de ese marco, sin jamás salirse de él, aun cuando el efecto inmediato o mediato de sus voliciones sea la sociedad civil. De otro lado, los individuos que la conforman no perderán los derechos que la naturaleza unce a su condición de individuos, fundamentalmente la libertad y la propiedad -y de hecho, el conjunto de derechos que el orden social debe solemnizar en una Declaración situada al frente de la Constitución no constituye sino el despliegue legal de su fuerza natural. La teoría de Sieyes cuenta, finalmente, con un último reducto de libertad infranqueable por todo poder, natural o artificial: el derecho natural. Este protege a la nación de sí misma en el caso de que, por ser siempre su voluntad erilu Resaltar erilu Resaltar erilu Resaltar erilu Resaltar 3 SEMANA 2 MÓDULO 3 la «suprema ley», albergue la intención de querer algo injusto, y consiguientemente a legislar la injusticia. 2. PODER CONSTITUYENTE Y PODERES CONSTITUIDOS La organización del poder en el Estado comprende al poder constituyente, depositado en el pueblo, y a los poderes constituidos, o simplemente gobierno, depositado en el conjunto de órganos o individuos investidos de autoridad a los fines del cumplimiento de la actividad funcional del Estado. El gobierno materializa el poder en el Estado teniendo a su cargo la dirección jurídica y política en sus instancias de decisión, acción y sanción. El poder de que se encuentra investido es poder de autoridad porque la dominación en el Estado moderno tiene por fundamento el supuesto de la dominación legal, de carácter racional, basada en la creencia en la legalidad de ordenamientos impersonales y objetivos. Es el orden legal quien confiere autoridad a los gobernantes. Los gobernados, al obedecerlos, obedecen al derecho racionalmente estatuido, que regula por igual la conducta de todos los miembros de la comunidad política. En el Estado se obedece al derecho, no a las personas. Los que mandan lo hacen en tanto obedecen al orden impersonal en que fundan sus disposiciones, y los que obedecen lo hacen en tanto mandan a través de ese mismo orden legal en cuya formulación participaron. La dominación legal requiere una organización del poder de autoridad, una dirección y un equipo de transmisión y ejecución, es decir, un cuadro administrativo basado en el saber profesional especializado, que asegura precisión, continuidad, disciplina y eficacia en el cumplimiento de la actividad estatal. Hemos indicado que el poder constituyente es la capacidad que tiene el pueblo de darse una organización política-jurídica fundamental y revisar la misma cuando así lo considere atendiendo a situaciones culturales, sociales o políticas que importen una revisión y modificación de los principios que anteriormente fueron establecidos. erilu Resaltar erilu Resaltar erilu Resaltar 4 SEMANA 2 MÓDULO 3 Los Poderes Constituidos emergen o nacen de la voluntad suprema del Poder Constituyente para darle al pueblo en su conjunto una organización política y como consecuencia de ello, esos poderes constituidos son derivativos, están limitados y regulados normativamente por la voluntad del poder constituyente, actuando la Constitución como un parámetro de validez para la actuación de estos. En este sentido los poderes constituidos son los instrumentos o medios a través de los cuales se cumplen las funciones del estado y son necesarios para alcanzar los fines y propósitos de una sociedad organizada; pero no obstante las atribuciones que tuvieren asignados en el marco de competencias que a cada uno ellos les corresponda por mandato constitucional, las mismas pueden sufrir cambios significativos “a la hora en que el poder constituyente decida reestructurar el Estado, como quiera, sin restricciones, libre de toda vinculación a organizaciones pretéritas”. Poder Constituyente Originario y Derivado El poder constituyente originario es el que aparece primigeniamente y le da origen al ordenamiento político. Así, el poder constituyente originario es aquel que crea la primera Constitución de un Estado; en este sentido, con frecuencia, actúa como poder constituyente originario una Asamblea constituyente que, al aprobarla primera Constitución de un país, está poniendo de manifiesto jurídicamente su nacimiento. Y una vez cumplida su labor desaparece; pero como su tarea requiere continuidad, suele establecer un órgano que se encargue de adicionar y modificarla, de acuerdo a las circunstancias o problemas que surjan, a este se le denomina poder constituyente derivado, instituido o permanente. El poder constituyente originario puede actuar dictando una Constitución que no sea la primera del país. Se trata de un Estado que ya tenía una Constitución, en el cual se produce un cambio radical de todas sus estructuras (una revolución). La Constitución que se dicta consagrando nuevas estructuras políticas, sociales y a veces económicas es el fruto de un poder constituyente originario, aunque no se trate, históricamente de la primera Constitución del https://es.wikipedia.org/wiki/Asamblea_constituyente https://es.wikipedia.org/wiki/Revoluci%C3%B3n erilu Resaltar erilu Resaltar erilu Resaltar erilu Resaltar erilu Resaltar erilu Resaltar erilu Resaltar 5 SEMANA 2 MÓDULO 3 país. En la gran mayoría de los casos en que se dicta una Constitución luego de un proceso revolucionario, los órganos que intervienen y el procedimiento que se utiliza para dictarla, no son los previstos en la Constitución anterior. Si se dictase una nueva Constitución por los órganos previstos por la Constitución anterior, estaríamos ante una actuación del poder constituyente derivado. A su vez, por poder constituyente derivado se entiende aquel establecido en la propia Constitución y que debe intervenir cuando se trata de reformar la Constitución. Es generalmente ejercido por una asamblea, congreso o parlamento. Es un poder que coexiste con los tres poderes clásicos, en los regímenes de Constitución rígida, cuya función es la elaboración de las normas constitucionales, las cuales se aprueban habitualmente a través de un procedimiento diferente al de las leyes. El poder constituyente originario es el que aparece primigeniamente y le da origen al ordenamiento político. Así, el poder constituyente originario es aquel que crea la primera Constitución de un Estado; en este sentido, con frecuencia, actúa como poder constituyente originario una Asamblea constituyente que, al aprobar la primera Constitución de un país, está poniendo de manifiesto jurídicamente su nacimiento. Y una vez cumplida su labor desaparece; pero como su tarea requiere continuidad, suele establecer un órgano que se encargue de adicionar y modificarla, de acuerdo a las circunstancias o problemas que surjan, a este se le denomina poder constituyente derivado, instituido o permanente. El poder constituyente originario puede actuar dictando una Constitución que no sea la primera del país. Se trata de un Estado que ya tenía una Constitución, en el cual se produce un cambio radical de todas sus estructuras (una revolución). La Constitución que se dicta consagrando nuevas estructuras políticas, sociales y a veces económicas es el fruto de un poder constituyente originario, aunque no se trate, históricamente de la primera Constitución del país. En la gran mayoría de los casos en que se dicta una Constitución luego de un proceso revolucionario, los órganos que intervienen y el procedimiento que se utiliza para dictarla, no son los previstos en la Constitución anterior. Si se dictase una nueva Constitución por los órganos previstos por la Constitución anterior, estaríamos ante una actuación del poder constituyente derivado. https://es.wikipedia.org/wiki/Asamblea https://es.wikipedia.org/wiki/Congreso https://es.wikipedia.org/wiki/Parlamento https://es.wikipedia.org/wiki/Separaci%C3%B3n_de_poderes https://es.wikipedia.org/wiki/Separaci%C3%B3n_de_poderes https://es.wikipedia.org/wiki/Ley https://es.wikipedia.org/wiki/Asamblea_constituyente https://es.wikipedia.org/wiki/Revoluci%C3%B3n erilu Resaltar erilu Resaltar 6 SEMANA 2 MÓDULO 3 2.1 Límites al Poder Constituyente originario El Poder Constituyente no tiene restricciones porque su carácter es extraordinario, supremo y directo, algunos autores (Sieyès) establece que las únicas limitaciones podrán ser algunos derechos naturales y éticos (derecho la vida) por la sencilla razón de que los derechos fundamentales del hombre valen como anteriores y superiores al Estado. Aunque es refutado por autores que dicen que los derechos fundamentales no son limites al Poder Constituyente, sino su base, el fundamento, el principio del mismo. Pero otros autores dicen que el Poder Constituyente si tiene restricciones, solo la voluntad divina no tiene restricciones, la voluntad humana está condicionada y el poder constituyente, está condicionada por el proceso político del momento en que es ejercido por el pueblo. Según a las ideas de la Ilustración que aportaron a la Teoría del Poder Constituyente dice que el límite del Poder Constituyente es el Principio de la división de poderes, asumido como dogma por el constitucionalismo liberal. Es decir, el Poder Constituyente no se puede eliminar esta división al constituir, al conformar un Estado Emmanuel Joseph Sieyès, en su obra "Qué es el Tercer Estado", atribuía dos características al poder constituyente: es un poder originario y único, que no puede encontrar fundamento fuera de sí; y que era un poder incondicionado, es decir, que no posee límites formales o materiales. Si bien, el poder constituyente no puede ser definido jurídicamente, si puede ser definido políticamente en términos de legitimidad. Según expone Pilar Mellado "la doctrina mantiene sin vacilaciones el carácter ilimitado y absolutamente libre del poder constituyente originario, es decir, la inexistencia de límites formales o materiales en su ejercicio, en cuanto es expresión de una potestad suprema que se identifica con la soberanía". En este sentido muchas constituciones contienen una declaración de soberanía que pretende concretar desde el derecho político quien en el verdadero titular del poder constituyente originario. Al lector puede servirle como ejemplo https://es.wikipedia.org/wiki/Emmanuel_Joseph_Siey%C3%A8s https://es.wikipedia.org/wiki/Pol%C3%ADtica https://es.wikipedia.org/wiki/Legitimidad https://es.wikipedia.org/wiki/Soberan%C3%ADa erilu Resaltar erilu Resaltar erilu Resaltar erilu Resaltar 7 SEMANA 2 MÓDULO 3 enciclopédico la declaración de soberanía de la constitución española que expresa quien es el poder constituyente originario. 2.2 Constitucionalidad de la Reforma constitucional: limites de fondo y forma. El poder constituyente derivado encuentra su norma de base en el art. 30 de la constitución. Aunque después de la reforma constitucional de 1994 el art. 30 subsiste en el texto de la constitución sin modificación alguna, sabemos que parte de la doctrina ha puesto en duda la rigidez de la constitución (ver cap. II, nos 31 a 33). Ello se debe a que: a) hay ahora cláusulas constitucionales muy abiertas que requieren su desarrollo y precisión a través de leyes, las que según ciertas interpretaciones mostrarían que el congreso comparte alguna porción o dosis de poder constituyente, o que la recibió por “delegación” de la convención reformadora de 1994; b) hay también aunque sin formar parte de la constitución— instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, que amplían el plexo de derechos de la constitución, y ello —más la posibilidad de que otros tratados también adquieran nivel constitucional después de la reforma— deja a muchos la impresión de que acá hay una fuente (internacional) que puede asemejarse en algo al poder constituyente. Como la única norma expresamente referida a la reforma de la constitución sigue siendo el citado art. 30, más allá del espacio que queda a la pluralidad de opiniones en torno de la rigidez, hemos ahora de centrarel estudio del poder constituyente derivado en aquella cláusula. Requisitos formales y los contenidos pétreos El art. 30 consagra la rigidez, tanto por el procedimiento de reforma como por el órgano especial que habilita para realizarla. a) Dado el tipo escrito y rígido de la constitución formal, su revisión debe efectuarse mediante un procedimiento especial, que es distinto al de la legislación ordinaria. erilu Resaltar erilu Resaltar erilu Resaltar erilu Resaltar erilu Resaltar erilu Resaltar erilu Resaltar erilu Resaltar 8 SEMANA 2 MÓDULO 3 La rigidez de la constitución argentina se acentúa porque el mecanismo de reforma no sólo difiere del legislativo común, sino que además está dirigido al establecimiento de una convención especial para realizarla (órgano diferente al legislativo ordinario). Se trata, pues, de una rigidez “orgánica”. Lo que debemos decidir es si también la constitución pone límites a la reforma en cuanto a la materia o al contenido susceptible de revisión. Ello se vincula con los contenidos pétreos. Provisoriamente respondemos afirmativamente b) Con esta primera caracterización de requisitos formales y materiales, obtenemos la afirmación de que el poder constituyente derivado tiene límites de derecho positivo: unos en cuanto a procedimiento, otros en cuanto a la materia. Los límites al poder constituyente derivado están dirigidos: b‟) al congreso —en la etapa de iniciativa o declaración de la necesidad de la reforma—; b‟‟) a la convención —en la etapa de revisión—, b‟‟‟) a ambos; así el quórum de votos para declarar la necesidad de la reforma limita al congreso; el temario de puntos que el congreso declara necesitados de reforma limita a la convención; los contenidos pétreos limitan tanto al congreso como a la convención. c) La existencia de límites conduce a sostener que cuando una reforma se lleva a cabo sin respetarlos —sea porque en el procedimiento no se atiene a las formas preestablecidas, sea porque en cuanto a las materias viola los contenidos pétreos— la enmienda constitucional es inválida o inconstitucional. d) Hoy también hemos de dejar establecido que los tratados internacionales incorporados a nuestro derecho interno, muchos de los cuales tienen jerarquía constitucional, imponen un límite he-terónomo, externo y colateral al poder constituyente derivado, por manera que si al reformarse la constitución se incorpora a ella algún contenido violatorio de un tratado preexistente, ese contenido que es producto de la reforma debe calificarse como inconstitucional. e) Conforme a nuestro derecho vigente a través del derecho judicial, no hay control judicial de constitucionalidad de la reforma, porque la jurisprudencia de nuestra Corte tiene establecido que se trata de una cuestión política no judiciable; tal fue lo resuelto en el caso “Guerrero de Soria, Juana A. c/Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos.”, fallado el 20 de setiembre de 1963. El art. 30 dice que la constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. Una mera interpretación gramatical nos llevaría a decir que erilu Resaltar erilu Resaltar erilu Resaltar erilu Resaltar erilu Resaltar 9 SEMANA 2 MÓDULO 3 “toda” la constitución y “todas” sus normas son susceptibles de reforma, y que nada le queda sustraído. Si así fuera, ¿negaríamos los contenidos pétreos? Pero no es así. Que la constitución se puede reformar en el “todo” o en “cualquiera de sus partes” significa que “cuantitativamente” se la puede revisar en forma integral y total. Pero “cualitativamente” no, porque hay “algunos” contenidos o partes que, si bien pueden reformarse, no pueden alterarse, suprimirse o destruirse. Precisamente, son los contenidos pétreos. En nuestra constitución, los contenidos pétreos no impiden su reforma, sino su abolición. Ellos son: la forma de estado democrático; la forma de estado federal; la forma republicana de gobierno; la confesionalidad del estado. Lo prohibido sería: reemplazar la democracia por el totalitarismo; reemplazar el federalismo por el unitarismo; sustituir la república por la monarquía; suprimir la confesionalidad para imponer la laicidad. Este endurecimiento que petrifica a los mencionados contenidos subsistirá mientras la estructura social de la cual derivan conserve su misma fisonomía; en cuanto la estructura social donde se soporta un contenido pétreo cambie fundamentalmente, el respectivo contenido pétreo dejará de serlo. Por supuesto que nuestra interpretación reconoce que los contenidos pétreos no están explícita ni expresamente definidos como tales en la constitución. Los valoramos como tales y los descubrimos implícitos, en cuanto admitimos parcialmente una tipología tradicional-historicista de la constitución argentina. Al recoger del medio geográfico, cultural, religioso, etc., ciertas pautas históricamente legitimadas durante el proceso genético de nuestra organización, el constituyente petrificó en la constitución formal los contenidos expuestos, tal como la estructura social subyacente les daba cabida. Declaración de la necesidad de reforma. Jurisprudencia CASO “GUERRERO JUANA SORIA C/ BODEGAS Y VIÑEDOS PULENTA S.A.” Se había planteado la posible invalidez del nuevo articulo 14 por vicios de procedimiento. La corte rechazo el planeamiento considerando que la cuestión erilu Resaltar 10 SEMANA 2 MÓDULO 3 era política y que en virtud del principio republicano de la división de poderes no correspondía la intervención del poder judicial. CASO “RIOS ANTONIO” La Corte volvió a admitir el control de constitucionalidad de una reforma constitucional en el caso Ríos Brisco fallado en 1993, sostuvo “que de ningún modo, los poderes conferidos a la Convención Constituyente pueden reputarse ilimitados, porque el ámbito de aquellos se halla circunscripto por los términos de la norma que la convoca y le atribuye competencia.” Revista La ley del 8 de junio de 1994. CASO FAYT Sentenciado por la CSJN el 19 de agosto de 1999.El ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctor Carlos Santiago Fayt, planteó una acción declarativa de inconstitucionalidad que fue acogida por el juez federal de primera instancia y rechazada por la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo federal, habilitándolo así para recurrir al máximo Tribunal. El objeto de la misma era lograr una declaración de inconstitucionalidad del tercer párrafo del inciso 4º del artículo 99 y de la disposición transitoria undécima, introducidos en la reforma constitucional de 1994. La Corte, declaró la nulidad de las dos mencionadas reformas introducidas por la Convención constituyente de 1994, produciendo un hecho sin precedentes, ya que ha invalidado a la propia reforma constitucional, asumiendo así la potestad de revisar judicialmente las facultades del poder constituyente derivado, contradiciendo la tradicional postura de no interferir en las llamadas “cuestiones políticas no justiciables”. La doctrina constitucional se ha dividido a partir de este fallo. Entre quienes comparten la tesitura de la Corte se encuentran Emilio Ibarlucía, Miguel M. Padilla, Adrián Ventura, Alberto B. Bianchi, Mario Midón, Andrés Gil Domínguez, Horacio García Belsunce, Alberto Spota. En contra de la potestad revisora de la Corte se ha n expedido Daniel A. Sabsay, Carlos Colautti, Alberto García Lema, María Cristina Serrano, Pedro J. 11 SEMANA 2 MÓDULO 3 Frías, Néstor Sagües, Juan Fernando Armangnague, Eduardo Giménez y Antonio María Hernández. 3. VALIDEZ, VIGENCIA Y LEGITIMIDAD DE LA CONSTITUCION. Términos como la validez, la vigencia o la eficacia del Derecho y hasta en particular de las normas, o su legitimidad, son términos comunes para el tratamiento del derecho constitucional. Dichos términosson empleados para referirse a requerimientos formales y políticos del proceso de elaboración de la norma, de los que se ha hecho depender, en ocasiones, la posibilidad real de aplicación de las normas, su realización social, e incluso su aceptación en la sociedad; y entre los cuales ciertamente existen relaciones respecto al fenómeno general que es el Derecho, aún cuando no pueden entenderse como resultado del vínculo causa – efecto, ya que median entre ellos un conjunto de factores de carácter socio- sicológico, político-ideológico y axiológico, que pueden presentarse de conjunto o alternativamente e influyen no sólo en el proceso de creación o durante la aplicación de la norma, sino también en el reconocimiento social que a ellas se brinde. En la doctrina, a veces, su uso es indistinto, o se le asignan diferentes contenidos, o prevalece el análisis de unos u otros dependiendo de la posición doctrinal que asuma el autor, realizando análisis puramente jurídicos, sin tener en cuenta la realización misma de la norma, o en otras ocasiones se efectúan valoraciones sociológicas excluyendo alguna parte del análisis integral que ha de hacerse, entre poder- norma y sociedad. Desde el momento en que el órgano del Estado, facultado constitucional o legalmente para crear normas de Derecho, llega a la conclusión de la necesidad (política, económica o social) de elaborar una disposición normativa, el problema ya no es sólo político, sino también, de carácter técnico jurídico: cuando actúa conforme a las reglas previstas, la norma que ha nacido es válida; existe conforme a las reglas de elaboración previamente erilu Resaltar 12 SEMANA 2 MÓDULO 3 establecidas, y puede ser, por tanto, exigible en la sociedad respecto al círculo de personas que ella misma prevé. Se designa, entonces, como válida una norma cuando cumple con los requisitos formales y materiales necesarios para su producción. La validez de la norma no depende sólo del acto de su promulgación y publicación, a partir del cual se declara la existencia de la norma, aunque si es uno de sus efectos, en tanto la norma debe existir jurídicamente para poder ser exigible. En síntesis, requisito previo de la validez normativa es la publicidad en el sentido antes expuesto, dar a conocer el nacimiento de la disposición, el inicio de su vida jurídico formal, y la posibilidad de su exigencia y obligatoriedad para el círculo de destinatarios de la normativa. Aún más, toda disposición normativa se dicta, por regla general, para que tenga vida indeterminada, y por tanto vigencia a partir de la fecha de su publicación si ella no establece lo contrario. Otro término en estrecha relación con el de validez, es el de vigencia de la norma, en sentido estricto ha de designar la existencia de vida jurídica de la norma a partir de una existencia de hechos sociales o instituciones que la hacen necesaria conforme a los principios de jerarquía, temporalidad y especialidad antes explicados. La relación entre ambos estriba en el hecho de que las normas son dictadas para tener una acción social, nacen conforme a un proceder previsto, y en tanto se cumplan los requerimientos ya pueden ser exigidas, están vigentes; rigen dentro del territorio sujeto a la jurisdicción estatal las que se destinan a definir el orden público, y siguiendo a la persona, como su sombra, las relativas a su reconocimiento jurídico y a su capacidad para actuar. Como consecuencia además de la función reguladora del Derecho, de su capacidad normativa y obligatoriedad general, la validez de las normas entendida desde el ángulo de su eficacia se expresa en la existencia de instituciones y mecanismos aseguradores del cumplimiento y de la propia realización de la normativa. Tal situación se asegura desde el propio momento en que se tiene la convicción de la necesidad de la regulación. En tal sentido, es un imperativo el análisis, previo a su elaboración, respecto a los hechos que 13 SEMANA 2 MÓDULO 3 se producen en la sociedad, sus causas y sus efectos; las regulaciones posibles, sus consecuencias, así como la determinación de cuál es la forma precisa que ha de exigirse o propiciarse, o de la Institución jurídica que desea regularse. La validez de una norma de Derecho, entonces, y de la disposición que la contiene y expresa, es un elemento importante para la eficacia de la misma, para el logro de su realización en la sociedad tal y como se previó, permitiendo con ello la realización de la finalidad que se persigue: conservar, modificar, legitimar cambios sociales. La eficacia es entonces un condicionante para la existencia de la norma y tal es así, que el desuso u obsolescencia las convierten en inaplicables y provocan su posterior derogación formal, aunque no su expulsión inmediata del Ordenamiento jurídico, ya que perviven y ante un cambio de circunstancias o intereses, los operadores pueden, reinterpretándolas, rescatarlas y aplicarlas por cuanto están formalmente vigentes. La exigencia de eficacia jurídica lo ha de ser también en el orden material, social; no basta sólo con la existencia de una normativa jurídica que desarrolle preceptos generales, que impida, que mande o que permita, se requiere la existencia de una correspondencia entre norma y realidad, para que refleje así la situación existente o que desee crearse, manifestándose en consecuencia no sólo la funcionalidad del Derecho, sino también su legitimidad, o lo que es lo mismo, la eficacia ideológica de la norma. La norma, entonces, ha de ser no sólo forma jurídica creada y aplicada, sino que ha de expresar valores sociales y tener como objetivo la consecución del ideal de Justicia imperante en esa sociedad. El logro de tal objetivo es un enunciado formal permanente de cualquier discurso iusfilosófico, movido en el plano del deber ser. Así se enuncia desde posiciones iusnaturalistas al afirmarse que un sistema normativo no puede ser calificado de jurídico si contradice los principios de justicia. También se defiende la necesidad de legitimidad del Derecho desde la sociología cuando se afirma que el Derecho sólo puede ser legítimo cuando no contradice los postulados básicos y erilu Resaltar erilu Resaltar 14 SEMANA 2 MÓDULO 3 axiomas, y aquí defiende posiciones axiológicas; asimismo tal legitimidad se pone de manifiesto en el plano deontológico cuando crea la expectativa de determinadas consecuencias externas, debido a una determinada situación de intereses. La legitimidad del Derecho sólo existirá si en el proceso de elaboración de la norma pueden intervenir, y así lo hacen, los destinatarios de las normas, o en situaciones tales que los representantes populares, liberados de pragmatismo o utilitarismo político por el estrecho vínculo con el pueblo, se sientan y sean parte de él; cuando los intereses prevalecientes no socaven los intereses populares. En tales situaciones la eficacia de la norma no se valorará por su aplicación, sino por la aceptación y defensa que de ella hacen los destinatarios al sentir que la norma expresa sus propios intereses. Como resultado de lo anterior, será posible, entonces, que la norma obtenga el consenso activo de sus destinatarios. Hágase que las normas sean válidas por expresar el ideal de Justicia y ser resultado de los procesos de creación formalmente establecidos, que a partir de su entrada en vigor conserven su eficacia, y no sólo gozarán de legitimidad, sino que ellas a su vez legitimarán su propio proceso de creación, a la vez que al sistema de Derecho. 4. PODER CONSTITUYENTE NACIONAL, PROVINCIAL Y MUNICIPAL. Titularidad y Ejercicio. Dada la forma federal de nuestro estado, las provincias que lo integran como partes o miembros son también estados, y disponen de poder constituyente para organizarse. Que las provincias tienen capacidad para dictarsus respectivas constituciones es innegable. Lo establece el art. 5º de la constitución como obligación: “cada provincia dictará para sí una constitución…”. Lo que queda en discusión es otra cosa: si cabe reconocer calidad de poder “constituyente” al que en sede provincial establece una constitución local. Nosotros acabamos de afirmarlo, y pensamos que no hay inconveniente en ello, pese a las características especiales de tal poder constituyente. erilu Resaltar erilu Resaltar 15 SEMANA 2 MÓDULO 3 El poder constituyente originario de las provincias que se ejercita cuando dictan su primera constitución, tiene determinados límites positivos. En esta característica de limitación en el poder constituyente originario de las provincias no estamos ante límites heterónomos o colaterales o externos, porque no provienen de costado, sino de una instancia superior o más alta, que es la constitución federal. En otros términos, el límite no viene de afuera, sino de adentro, del propio ordenamiento estatal federativo en el que están instaladas las provincias, porque la limitación responde a la supremacía federal y a la relación de subordinación, que impone coherencia y compatibilidad entre el ordenamiento de los estados miembros y el del estado federal. Aquella limitación y esta subordinación, que no llegan a destruir la naturaleza constituyente del poder en cuestión, sirven en cambio para afirmar que el poder “constituido” de las provincias no tiene cualidad de soberanía, sino de autonomía. El poder constituyente de las provincias recibe sus límites de la constitución federal. Las constituciones provinciales deben adecuarse: a) al sistema representativo republicano; b) a los principios, declaraciones y garantías de la constitución federal; y c) deben asegurar; “el régimen municipal, ahora con la explícita obligación de cubrir la autonomía de los municipios en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero, a tenor del art. 123; la administración de justicia; la educación primaria. No deben invadir el área de competencias federales. “ En el texto de 1853, hasta la reforma de 1860, el poder constituyente provincial quedaba sometido a un control de constitucionalidad político, a cargo del congreso federal. Suprimido tal mecanismo de control político, las constituciones provinciales sólo son susceptibles de control judicial de constitucionalidad, conforme al mecanismo de funcionamiento del mismo, con base en los arts. 31 y 116 de la constitución. El estado federal no puede, ni siquiera a través de una convención reformadora de la constitución federal, alterar lo que las constituciones provinciales disponen para su propia reforma. erilu Resaltar erilu Resaltar 16 SEMANA 2 MÓDULO 3 5. Teoría Constituyente: inserción del proceso argentino. El poder constituyente originario que dio nacimiento y organización a nuestro estado aparece en una fecha cierta: 1853. Todo el proceso genético que desde la emancipación del Virreynato del Río de la Plata en 1810 prepara la formación territorial y política de la República Argentina, alcanza culminación en la constitución que establece el Congreso Constituyente reunido en Santa Fe. Ahora bien, pensamos que ese poder constituyente originario fue un poder constituyente abierto. O sea, que su ejercicio no quedó agotado en 1853, sino que abarcó un ciclo que se cerró en 1860. Decimos esto porque en 1860 se lleva a cabo lo que se llama la “reforma de 1860”, con el objeto de que Buenos Aires ingrese a la federación. El Pacto de San José de Flores da base a dicha reforma y a la incorporación de Buenos Aires, que como provincia disidente no había concurrido al acto constituyente de 1853. El texto originario de la constitución de 1853 impedía su reforma hasta después de diez años de jurada por los pueblos, no obstante lo cual se hace una “reforma” antes de ese plazo —en 1860—. Si esta “reforma” hubiera sido una enmienda en ejercicio de poder constituyente derivado, habríamos de considerarla inválida e inconstitucional, por haberse realizado temporalmente dentro de un plazo prohibido por la constitución. Sin embargo, pese a su apariencia formal de reforma, la revisión del año 1860 integra a nuestro juicio el ciclo del poder constituyente originario, que quedó abierto en 1853. Y abierto en cuanto elementos geográficos, culturales, mesológicos, tradicionales, históricos, etc., predeterminaban que la provincia de Buenos Aires debía ser parte de nuestro estado federal, con lo que hasta lograrse su ingreso no podría considerarse clausurado el poder constituyente originario o fundacional de la República Argentina. El propio Informe de la comisión de Negocios Constitucionales que elaboró el proyecto de constitución en el Congreso de Santa Fe lo dejaba entrever al afirmar que “la comisión ha concebido su proyecto para que ahora, y en cualquier tiempo, abrace y comprenda los catorce estados argentinos”. erilu Resaltar 17 SEMANA 2 MÓDULO 3 Es correcto, por eso, mencionar a nuestra constitución formal como “constitución de 1853-1860”, y reconocerla como constitución histórica o fundacional. Este poder constituyente originario fue ejercido por el pueblo. Social e históricamente, las condiciones determinantes de la circunstancia temporal en que fue ejercido llevaron a que las provincias históricamente preexistentes enviaran representantes al Congreso de Santa Fe, en cumplimiento de pactos también preexistentes —el último de los cuales, inmediatamente anterior, fue el de San Nicolás de 1852—. La fórmula del preámbulo remite a esta interpretación, dando por cierto que el titular del poder constituyente que sancionó la constitución de 1853 es el pueblo. Pero el pueblo “por voluntad y elección de las provincias”, con lo que a través de las unidades políticas provinciales se expresa en acto y eficazmente la decisión comunitaria de organizar al estado. El poder constituyente originario ejercido en 1853 fue ilimitado (en sentido de derecho positivo), porque no estuvo condicionado por ninguna instancia positiva superior o más alta. Pero tuvo en cuenta: a) los límites suprapositivos del valor justicia (o derecho natural); b) los pactos preexistentes; c) la realidad social de nuestro medio. Incluir a los pactos preexistentes, tal como lo veníamos haciendo y como lo mantenemos (sabiendo que el propio preámbulo afirma que la constitución se dicta “en cumplimiento” de ellos), significa dar razón de que hay límites colaterales también en el poder constituyente originario. Los pactos preexistentes tuvieron ese carácter. No fueron una instancia superior o más alta, pero condicionaron colateralmente al poder constituyente originario.-