MANUAL DEL ALUMNO - Lucio Quiñonez Colman

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MÓDULO 1 
 
BASES HISTÓRICAS Y JURÍDICAS DEL 
DERECHO DE LA ARGENTINA Y DEL 
CHACO 
UNIDAD 1 
TITULAR: TATIANA NURIA MAÑAK 
JTP: ROSANA EDITA NAVARRO 
JTP: MARIELA JAQUELINA TORRES 
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UNIDAD 1 
Historia y Derecho: dos construcciones epistemológicas a alcanzar. 
La historia y su método 
La historia es el conjunto de experiencias vividas por el género humano. No se 
trata de cualquier conocimiento del pasado, sino solamente del pasado humano. Ese 
conocimiento habrá de ser de características tales que signifique un conocimiento serio, 
válido, objetivo, en fin: verdadero; y que por serlo se oponga a la novela, al mito y a las 
leyendas. 
Ese conocimiento del pasado humano debe referirse al pasado concreto, 
estudiando los hechos singulares y globales, y aquellos de la naturaleza que tengan 
influencia en el carácter del hombre. 
A fin de alcanzar el conocimiento histórico, el investigador debe valerse del 
método que brinda la ciencia histórica. El método histórico propio de esta disciplina se 
desarrolla a través de varias etapas, heurística, crítica, síntesis, ordenamiento y 
exposición de los resultados obtenidos, que importan otras tantas tareas en la búsqueda 
de la verdad real. 
El conocimiento general de cuanto se ha escrito sobre el tema que le preocupa, la 
búsqueda de testimonios, su selección y ordenamiento y por fin la exposición de los 
resultados obtenidos a través de libros, artículos, opúsculos, o inclusive, notas 
bibliográficas. 
 
Las historias especiales y la historia del derecho 
Dentro del marco de la historia aparecen varias historias especiales, cada una 
estudia un aspecto singular: cada una de ellas estudia aspectos económicos, sociales, 
jurídicos, religiosos, lingüísticos, etc. de la vida del hombre del pasado. 
De esta forma el historiador ha encontrado un amplio campo de acción, hallando 
la respuesta adecuada en él a múltiples interrogantes que una visión de la historia, sujeta 
a un individuo o un hecho aislado. 
En atención a la complejidad de la historia, el historiador se ha visto enfrentado 
al problema de analizar al hombre en cuanto a sus ideas, en sus obras en su vida social, 
política, económica, religiosa jurídica, etc. Por ello, la respuesta consistió en la 
aparición de historias especiales, que se concentran en uno de los aspectos 
 
 
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mencionados, para concurrir luego con su resultado al enriquecimiento de la historia de 
la civilización, del hombre en sociedad. 
Para poder dedicarse al cultivo de una historia especial, el historiados deberá 
poseer además conocimientos especiales para hacerlo, cuidando que en tratamiento de 
su materia impere una compensación entre ambas, así por ejemplo, para hacer historia 
económica, es necesario un historiador, en todo sentido de la palabra, el que además de 
la preparación en esta disciplina, deberá tener una particular sensibilidad económica, y 
para hacer historia del derecho será preciso, además de las condiciones del historiador, 
tener “mentalidad jurídica”, a fin de poder interpretar con mayor acierto el pasado 
jurídico. En consecuencia, la historia del derecho, concebida como historia especial, 
tiene por objeto el estudio del origen y evolución del derecho a través del tiempo. 
Su método es el histórico, auxiliado de los conocimientos jurídicos necesarios 
así como con el método jurídico utilizado durante la época que estudiamos. Por lo tanto, 
para estudiar el derecho antiguo, con el método jurídico del presente no alcanzaremos 
nada, por lo que deberemos rastrear la evolución del método pretérito. 
Las fuentes que se utilizan en esta historia especial, son sin dudas históricas, 
entendiendo por tales a lo restos y tradiciones, es decir, los testimonios en general que 
ha dejado el hombre en su paso por la tierra. Entran dentro del concepto de fuente de 
historia del derecho a “todo fenómeno apreciable físicamente que pueda dar noticias 
sobre el contenido, la esencia o la causa de un hecho, de un principio, o de un conjunto 
o hechos jurídicos”. 
La historia del derecho procurará conocer no sólo las normas a que ajustaban sus 
relaciones los hombres en determinadas épocas, sino también aquellos otros hechos que 
por violar la norma establecida, primero esporádicamente y luego en forma más 
insistente, vayan demostrando la inadecuación a los tiempos que se viven y por último 
su caída o abandono, su derogación. 
 
La historia del derecho y la historia de las instituciones. 
Asimismo, al estudiar las consideraciones que el derecho regula deberemos 
vincularla con la Historia de las Instituciones. La Historia de las instituciones procura el 
conocimiento general de ellas, tomando en consideración la valoración dada por el 
hombre de esas situaciones y su regulación, es decir lo propiamente jurídico de las 
mismas. Para Tau Anzoategui “la institución es una ordenación parcial de la vida del 
hombre en sociedad, que ha alcanzado un desarrollo sólido y autónomo a través de la 
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actividad desplegada, y la renovada adhesión de muchas generaciones”, por lo que 
nuestro estudio se realizará a través de ellas. 
Respecto a si la Historia del derecho es una disciplina Histórica o jurídica, 
Martire, señala que la Historia del derecho es una historia especial, integrando por tanto 
el campo de la ciencia histórica. Coincidía con el Levene, señalando que la 
caracterizaba como disciplina histórica. 
Zorraquin Becú, sostenía que colocar a la Historia del derecho dentro de la 
ciencia de la Historia exclusivamente, se la ubica en una posición secundaria y de 
sumisión a las normas, finalidades y métodos de esta ciencia, corriendo el peligro de no 
detenerse en los cambios y la evolución del Derecho, por lo que considera que esta 
ciencia es a la vez histórica y jurídica. Indica que no sólo debe conocerse las normas 
sancionadas, sino que debe comprender también todo lo referente a la vida real de esas 
normas, su acción sobre la sociedad y las reacciones que realmente provocaron, lo cual 
implica una labor histórica, pero a la vez el historiador deberá ocuparse de exhibirlo 
como una estructura, señalando conexiones de sus diversos elementos, los vínculos que 
ligan a varias instituciones, su dependencia recíproca y la articulación de sus diversas 
partes, y esta es labor del jurista, porque ellos dependen de conocimientos propios del 
derecho. 
Por otra parte, el profesor García Gallo, ubico a la Historia del derecho como 
disciplina jurídica, dice que fundamentalmente jurídica es la orientación que centra su 
atención en él (se refiere al Derecho) y trata de conocer a este no sólo en su estado 
actual sino en el pasado, para saber cómo ha nacido y se ha desarrollado hasta llegar a 
ser el que hoy es. No se trata aquí de completar el panorama cultural de cada época sino 
de profundizar en el conocimiento del Derecho examinándolo en su dimensión histórica. 
Concebida de esta manera, la Historia del Derecho es por su finalidad y contenido una 
ciencia jurídica que opera auxiliada por el método histórico. Sin embargo aconseja que 
se estudie el aspecto jurídico de las instituciones de la vida social, y no centrarse en el 
aspecto dogmático del derecho. 
Respecto a ello, Martiré señala que su objeto no se debe constreñir solo al origen 
y evolución del derecho, sino a su estudio a través de las instituciones, lo que la alejará 
del dogmatismo jurídico. 
La función de la historia del derecho essuministrar a la conciencia del hombre 
que siente, que piensa, que obra, una abundancia de materiales sobre los cuales ejercer 
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su juicio y voluntad, su fecundidad reside en esta extensión indefinida que ella realiza 
de nuestra experiencia, de nuestro conocimiento del hombre. 
 Para finalizar, conceptualizaremos la Historia del derecho, como la disciplina 
que estudia a través de las instituciones, el origen y las sucesivas transformaciones 
experimentadas por el derecho. 
 
Historización del derecho: la creación del derecho en perspectiva histórica en el 
mundo occidental. Una teoría de la historia del derecho1. 
Para comenzar con este tema, debemos recordar que para analizar la vida 
humana, debemos estudiar las notas características que ella representa, no se puede 
enfrentar al sujeto y al mundo como si se tratase de dos entidades separadas, 
independientes entre sí unidas sólo por medio del conocimiento. 
Laclau sostiene que no se ha podido lograr una teoría jurídica que refleje la 
historicidad propia del derecho, debido a que se intentaba elaborar con conceptos 
racionales heredados del pensamiento helénico, que resultaban inapropiados para la 
aprehensión del hombre en su fluir personal. 
El autor citado se sirve de ejemplos extraídos de los juristas romanos clásicos, de 
los glosadores medievales de la escuela humanista del renacimiento y del pensamiento 
de los integrantes de la escuela histórica de principios del Siglo XX. 
Sostiene que en todos los casos existía una intuición acerca del carácter histórico 
y mutable que presentaba a la realidad jurídica, pero cuando esa intuición se intentaba 
traducir al plano conceptual, el empleo de una razón abstracta ajena a la temporalidad 
inherente al hombre y a sus realizaciones culturales -entre las cuales estaba el derecho- 
determinaba que la teoría jurídica se basase en principios absolutos, ajenos a toda 
posible variación. 
El hombre antiguo percibió al derecho como algo previo a toda acción humana. 
De allí que considerase que toda acción legislativa no era creadora de derecho, sino que 
se limitaba a fijar un orden ya existente. 
Para los griegos, el universo existía desde siempre, pero estaba lejos de ser una 
realidad inmóvil. Los diversos objetos que lo constituyen están sujetos a variación. Sin 
embargo, el hombre helénico buscaba un principio único e inmutable, al cual pudiesen 
 
1 El contenido de la presente tema pertenece a la siguiente bibliografía: LACLAU, Martin, “La historicidad 
del derecho” 2° Edición revisada, Editorial Astrea, Buenos Aires-Bogotá-Porto Alegre, páginas 1-25. 
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ser referidas todas las diversas y contingentes cosas que nos es dable aprehender a 
través de nuestros sentidos. Ahora bien, las leyes humanas no son más que porciones de 
la ley universal, lo que explica el profundo sentido ético que ellas revestían para el 
hombre antiguo. 
Por su parte los textos romanos hablan de principios jurídicos sujetos a la 
contingencia propia de la historia, pero ellos solo eran comprendidos en la medida en 
que los veamos sobre el telón de fondo de esta concepción general del derecho y del 
universo propia del mundo antiguo, que tanto se aparta de la nuestra y que nos resulta 
tan difícil de hacer revivir en nuestra conciencia. 
Así, para Cicerón, el principio del derecho no ha de buscarse ni en el edicto del 
pretor ni en ninguna otra fuente positiva, sino en la naturaleza racional. En tal sentido, 
no duda en expresar que la ley es ratio suma insita in natura y que esta ley suprema e 
inmutable es anterior a toda ley escrita y a la constitución de cualquier Estado, y no 
surge ni de la mente de los individuos ni de la deliberación de los pueblos. 
Por su parte, los griegos buscaban, por debajo de la múltiple y variable realidad 
accesible a nuestros sentidos, algo fijo, inmutable, no sujeto a cambio alguno. Así, 
Parménides, al dirigir su esfuerzo a la aprehensión del ente, esto es, de las cosas en tanto 
que son, dejaba de lado el variable y rico mundo ofrecido por las sensaciones y se atenía 
a los datos proporcionados por el pensamiento. 
Ellos, preferían lo que no varía, lo universal y permanente, es lo que nos permite 
comprender las bases conceptuales de la idea de un derecho de validez universal y ajeno 
a las contingencias propias de toda experiencia histórica. El uso de la razón nos coloca 
frente a una realidad sustancial, invariable, cerrada en sí misma, no sujeta a las 
determinaciones temporales. 
Ahora bien, la mente romana era eminentemente práctica, desdeñaba el mundo 
de las abstracciones y, en tal sentido, no faltaban numerosas intuiciones que, fuera de 
esta conceptualización racionalista proveniente del pensamiento griego, vinculara el 
derecho con la variación histórica. Ello explica por qué los juristas de la época clásica se 
caracterizaron por su tendencia empírica. 
Permanecieron adheridos a las diversas relaciones sociales, prestando particular 
atención a las notas contingentes que otorgan su carácter a cada una de ellas, 
individualmente consideradas. No se partía de construcciones teóricas, sino del análisis 
minucioso de cada caso concreto y de las posibles soluciones aplicables a él. 
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En tal sentido, no podían intuir un derecho fijo, alejado de los variables datos de 
la experiencia. Muy por el contrario, el jurista romano entiende el derecho como algo 
esencialmente mutable: la historicidad es considerada como base ineludible de la 
realidad jurídica. Ello se hace patente en el conocido pasaje de Pomponio, donde se 
reconoce que el jus civile no tuvo su origen en textos escritos sino en la interpretación 
de los prudentes. Así, la evolución del derecho se llevó a cabo por obra de los pretores, 
quienes justificaban sus decisiones, no en reglas abstractas cuya validez fuera 
presupuesta, sino en un cuidadoso análisis de las necesidades de la sociedad. 
El pensamiento jurídico discurre, de esta suerte, por vías que lo mantienen 
vinculado a una realidad concreta: se buscan soluciones sobre la base de un cuidadoso 
análisis de las situaciones individuales, atendiendo a las características singulares que 
cada una de ellas presenta. Solo cuando se intenta elaborar una teoría, el romano utiliza 
los conceptos griegos, que son los instrumentos intelectuales que tiene a mano, y nos 
ofrece una imagen del mundo jurídico basado en una razón abstracta e intemporal. 
El carácter histórico de las instituciones jurídicas no deja de ser advertido por 
diversos autores, como Ciceron en De re publica, oportunidad en la que citando a Catón 
destaca la superioridad de la constitución romana respecto de la de las diversas ciudades 
griegas, señalando que estas habían sido establecidas de una vez por un solo hombre -
cita los casos de Minos en Creta, de Licurgo en Esparta, de Dracón, Salón, Clístenes y 
otros en Atenas-, en cambio los romanos habían ido dando forma a sus instituciones 
paulatinamente, a través de varias centurias. De esta suerte, la constitución romana no 
había sido creada por el ingenio de un solo individuo, sino por varios, a través de 
diversas generaciones. Según Catón, nunca se dio un hombre dotado de tal genio que 
pudiese, de una sola vez, hacer todas las provisiones necesarias para el futuro, sin 
recurrir, no solo a la experienciaactual, sino también a la de sus antecesores. 
De los distintos textos y autores romanos, se puede inferir que la intuición 
romana del derecho se encontraba íntimamente ligada a la variable realidad ofrecida por 
la experiencia histórica. 
Lo dicho torna patente en qué medida el romano clásico concebía al derecho 
como algo mutable, plástico, adherido a las contingentes variaciones históricas. Lejos se 
hallaba de pensar en un orden jurídico desvinculado de la experiencia social. Pero he 
aquí que, cuando intentaba teorizar, utilizaba conceptos y formas de pensamiento que 
eran ajenas, valiéndose de categorías mentales provenientes de la filosofía helénica, que 
le ofrecían una realidad sustancial, inmutable, ajena a todo devenir temporal. 
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Hacia fines de la Antigüedad, predomina una concepción teocrática. Se 
considera al emperador como fuente suprema del derecho positivo; pero se destaca que 
este poder le ha sido conferido por Dios. 
Si bien la historicidad del derecho no dejaba de ser reconocida, por diversos 
pasajes de la legislación justineanea, la concepción general que reduce el derecho a la 
ley y considera que esta es dictada por el emperador inspirado por Dios, tiende a ubicar 
al derecho en un nivel superior a la mutación propia del acontecer humano. El origen 
divino de este derecho explica que fuese concebido como el compendio de toda 
sabiduría legal, que en la compilación de Justiniano se resumiese. 
Ahora bien, se consideraba que el Espíritu Santo había hablado en las leyes 
romanas, lógicos era que toda modificación o derogación de ellas que fuese tenido por 
pecado. Ello explica que los glosadores, al interpretar los textos jurídicos y buscar su 
ratio legis, no se perdían en consideraciones históricas, no avanzaban en las incitaciones 
sociales que, pudieran haber dado origen a esas normas, sino que su labor consistía en 
buscar soluciones apropiadas ateniéndose a los mismos datos normativos, esto es, 
estableciéndose conexiones lógicas entre los distintos preceptos de la legislación 
justineanea. 
En el Renacimiento, los estudios filológicos ingresan en una etapa de decidido 
desarrollo. El descubrimiento y publicación de antiguos manuscritos, muchos de ellos 
concernientes al derecho romano, no podían dejar de ampliar el panorama ofrecido al 
jurista. La crítica filológica de las fuentes llevaba, inevitablemente, a establecer nexos 
con la historia, a tal punto que, durante este período, se resaltó la necesidad de estudiar 
al derecho cum philologia et historia. 
Este interés por la historia no se circunscribe a la Antigüedad, sino que los 
autores humanistas también indagan, afanosamente, el pasado del derecho de los 
pueblos que sucedieron a la civilización romana. 
Este recurrir a la historia persiguió, al comienzo, un claro fin utilitario, Se 
pensaba que la indagación histórica ofrecía una vía adecuada para la mejor comprensión 
de las fuentes. Claro está que este nuevo interés trae aparejado un cambio de perspectiva 
en el modo de considerar los datos jurídicos. Los textos pierden su valor absoluto y se 
destaca la necesidad de vincular su estudio a una serie de conocimientos que antes 
escapaban a la esfera propia del hombre de derecho. 
Las disposiciones legales pierden su carácter intangible, dejando de ser 
consideradas como portadoras de un valor absoluto y eterno. De esta suerte, el Corpus 
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luris ya no es visto corno una obra divina, y en la codificación de Justiniano comienzan 
a advertirse soluciones que son consideradas manifiestamente injustas. Una incipiente 
conciencia histórica va abriéndose paso con lentitud y comienza a advertirse que los 
textos jurídicos deben ser esclarecidos por la historia de las sociedades donde han sido 
producidos. 
Claro está que esta tendencia hacia la interpretación histórica del derecho fue 
limitada por los modos de conceptualización de la realidad social propios de la época. 
Los humanistas se hallaban imbuidos de la noción de razón legada por la Antigüedad y. 
en tal sentido, no lograron aprehender en forma acabada la peculiar y mutable vida 
humana en su devenir histórico. Los instrumentos conceptuales que empleaban eran los 
propios de una razón abstracta, que proporcionaba una visión sustancialista del hombre 
y la naturaleza. 
Ello explica por qué se entendió que toda ciencia, y, por ende, también la 
jurídica, solo podía tratar de lo universal, esto es, de lo estable, de lo siempre presente, 
desechando los elementos contingentes y variables que pueda exhibir el mundo 
empírico. 
Esta peculiar idea de la razón y del conocimiento científico en ella basado 
determinó que el jurista no se detuviera en los datos singulares de la experiencia 
histórica ni en cada ordenamiento jurídico concreto, sino que, por el contrario, se 
remontase a la búsqueda de un derecho universal, cuyos principios pudiesen ser 
establecidos sobre la base del estudio de los elementos comunes presentes tanto en los 
derechos de la Antigüedad como en los de vigencia posterior. 
Adviértase que a este derecho universal no se llega sustentado sobre datos 
meramente racionales, sino que sus principios son aprehendidos merced al estudio de 
los derechos antiguos y modernos. La historia se constituye, de esta suerte, en vía de 
acceso al conocimiento científico del derecho; pero, lejos de intentar la comprensión de 
los procesos singulares que estudia, busca en ellos lo permanente, lo que nunca cambia, 
ofreciendo una versión sustancialista de la realidad con las leyes de la razón. 
Nos encontramos en los umbrales de la gran etapa racionalista de la filosofía 
europea: por medio del estudio de los ordenamientos jurídicos particulares se intenta 
acceder a los principios de un derecho natural de vigencia universal, donde se reflejan 
los dictados de una razón a la que se considera asentada en la naturaleza de las cosas, 
siendo independiente, por consiguiente, de la realidad divina. Y será en este mundo de 
 
 
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principios racionales, en el cual no hallan cabida los datos de la experiencia social, 
donde se busquen los fundamentos de la nueva ciencia jurídica. 
Para los filósofos racionalistas de los Siglos XVII y XVIII, el derecho fue la 
expresión de la razón humana traducida por obra del legislador, quien aplicando 
métodos lógicos y deductivos sin ataduras con la experiencia debía elaborar la materia 
jurídica con idéntica elegancia y precisión que las empleadas por un matemático en la 
demostración de un teorema. 
A comienzos del siglo XIX, el advenimiento de la Escuela Histórica del Derecho 
llevó al abandono de esta postura racionalista y a su reemplazo por una nueva 
concepción, según la cual los estudios jurídicos no podían desvincularse de los datos de 
la experiencia social. 
Ahora bien, Savigny y los otros integrantes de la nueva escuela no utilizaron las 
investigaciones históricas para acceder a un derecho común a todas las naciones, sino 
que, por el contrario, enfatizaron el carácter propio, singular, de cada ordenamiento 
jurídico. 
Al escribir, en 1815, la introducción a los Zeitschrift für geschichtliche 
Rechtswissenschaft (periódico de la jurisprudencia histórica), Savigny contrapuso su 
teoría historicista a la de todos aquellos juristas de tendencia racionalista que opinaban 
que cada época puede producir libremente su propia formade vida, sin encontrarse 
limitada por ataduras provenientes del pasado. 
Entre las diversas generaciones no puede hablarse de cortes absolutos, sino de un 
desenvolvimiento que las vincula dentro de una continuidad. Cada época se encuentra 
condicionada por las que le anteceden y, a su vez, es elemento condicionante de las que 
han de sucederla. De allí que, para Savigny, el derecho actual sea el resultado de todo el 
pasado de una nación y, por consiguiente, solo pueda explicarse históricamente. 
Al ser un producto del espíritu del pueblo, el derecho, al igual que el lenguaje, la 
constitución política y todas las manifestaciones culturales y sociales, reviste un carácter 
determinado, peculiar a ese pueblo: de allí que no quepa hablar de un orden jurídico 
común, aplicable a todas las naciones. El derecho, al igual que el lenguaje, no reconoce 
instante alguno de reposo: experimenta progresos en la medida en que el pueblo avanza, 
alcanza su máximo desarrollo cuando el pueblo logra su plenitud y, finalmente, decae y 
se extingue cuando ese pueblo pierde el carácter que lo individualizaba. 
Ahora bien, Savigny no deja de advertir que, en las etapas primitivas de su 
evolución, el derecho es intuido por todos los integrantes del grupo social. Se trata de un 
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conocimiento compartido por todos pero, en la medida en que esa sociedad va 
evolucionando, las distintas ramas del conocimiento comienzan a diferenciarse: el 
derecho va cobrando, paulatinamente, un matiz cada vez más científico, para concluir 
siendo patrimonio de una clase especial de personas, los juristas, quienes son los únicos 
que, finalmente, pueden comprender las sutilezas que ahora presenta y el lenguaje 
técnico con que se reviste. Claro está que, aun en esta etapa, el jurista debe actuar en su 
esfera como representante del pueblo, para lo cual debe hallarse compenetrado con su 
espíritu, esto es, con su historia. 
Los juristas de la Escuela Histórica conciben al derecho, por vez primera, como 
una realidad radicada en la experiencia. Influidos por el pensamiento kantiano, 
trasplantaron al campo de la ontología jurídica la distinción entre materia y forma 
elaborada por el maestro de Koeningsberg al analizar el desenvolvimiento de la razón 
teórica. 
Así como en el conocimiento es dable distinguir entre una materia, esto es, un 
conjunto caótico de sensaciones entregadas por la experiencia, y las formas a priori de 
la sensibilidad y del entendimiento, provenientes del sujeto cognoscente y merced a las 
cuales este organiza las múltiples sensaciones, constituyendo el objeto conocido, 
Savigny nos dirá que en el derecho hay un elemento empírico y un elemento racional. 
En 1840, Savigny nos da una visión del derecho en la cual los elementos 
racionales van cobrando una relevancia mayor. La fuente originaria del derecho se 
encuentra en el espíritu del pueblo, que es fundamentalmente intuitivo. 
Ahora bien, ¿qué podemos intuir? Evidentemente, no las reglas jurídicas, dado 
su carácter abstracto y racional, sino, únicamente, los comportamientos humanos 
concretos, que podemos percibir a través de nuestros sentidos. Entre los diversos 
individuos se entablan relaciones jurídicas que pueden ser agrupadas en lo que Savigny 
designa institutos jurídicos. 
Dentro de cada instituto hallamos una pluralidad de relaciones humanas y cada 
una de estas, individualmente considerada, se halla dominada por el instituto del cual 
forma parte, del mismo modo que una sentencia está dominada por la regla jurídica que 
aplica. Claro está que estos institutos jurídicos, que presentan una naturaleza orgánica, 
no se dan aislados; antes bien, existe entre ellos una relación orgánica que da origen a 
un sistema. Según Savigny, el derecho vive en la conciencia del pueblo merced a la 
contemplación de estos institutos y solo por medio de un posterior proceso racional cabe 
desprender de ellos las diversas reglas jurídicas en su forma lógica. 
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El instituto posee una existencia orgánica, previa a la aparición de las reglas 
jurídicas: no se halla constituido por un conjunto de reglas sino que, por el contrario, 
estas se desprenden de un instituto preexistente utilizando el pensamiento racional. 
En Savigny, el material empírico producido por la realidad social e histórica era 
organizado dentro de un sistema orgánico, merced al cual cobraban su sentido las 
diversas reglas jurídicas que presentaban los ordenamientos de cada nación. Los 
preceptos abstractos exhiben su sentido en la medida en que se los vincule con el 
instituto del cual resultan un desprendimiento racional. De allí que tanto el legislador 
como el juez deban intuir el instituto al cual pertenecen la ley o la sentencia que, 
respectivamente, dicten. En Savigny es dado advertir el intento de mantener un 
equilibrio entre los elementos empíricos y racionales presentes en la experiencia 
jurídica. 
La escuela histórica concluyó en aprisionada por las categorías racionales que 
manejaba, las cuales impidieron que pudiese lograr su propósito inicial de concebir al 
derecho en su contexto histórico y mutable. 
En cada uno de los momentos de la historia del pensamiento jurídico occidental, 
hemos visto que se reflejan distintas concepciones del mundo, distintos modos de 
encarar la realidad; pero todos presentan un rasgo común: la imposibilidad de 
conceptualizar, en forma adecuada el carácter histórico del derecho. 
El jurista que se enfrenta con una realidad constituida por relaciones sociales 
siempre cambiantes, no puede dejar de influir en el carácter mutable, concreto, rebelde a 
toda solución permanente que presenta el derecho. Pero he aquí que al teorizar, al 
intentar trasvasar el nivel conceptual de estas intuiciones, lo que era visto como variable 
y concreto se transforma en permanente y general. La historicidad se oculta en la 
penumbra y elude ser aprehendida por un pensamiento conceptual de la naturaleza 
abstracta, que nos ofrece una visión sustancialista del hombre y del mundo. 
La aceleración del tiempo histórico en nuestro tiempo, perceptible en todas las 
esferas de la vida humana, exhibe en su pureza el carácter transitorio de la vida y de sus 
realizaciones, de allí la necesidad de incorporar la historicidad a la elaboración de 
nuestros conceptos jurídicos. 
 
Importancia del conocimiento de la historia del derecho en la formación del 
jurista. 
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El Derecho no es más el orden absoluto inmutable y universal, situado más allá 
del tiempo y el espacio, sino que queda ligado a estos dos factores. El Derecho es obra 
de la historia y del espíritu del pueblo: es un hecho histórico. 
Al tener el Derecho historicidad, al ser un hecho histórico, debe ser estudiado 
históricamente por exigencia de su naturaleza. La propiedad histórica del objeto 
Derecho no puede ser aprehendida sino por la ciencia que, por su método y por su 
objeto formal, sea idónea para hacerlo, y esa ciencia es la historia. 
Desde que lo histórico forma parte de la naturaleza del Derecho no es posible 
que haya ciencia verdadera de éste prescindente del estudio histórico, sin el sólo se 
logrará un conocimiento fragmentario, parcial, incompleto, o meramente superficial, 
externo, descriptivo. 
La cuestión está relacionada con el tipo de universitario que la sociedad se 
proponga formar:si se satisface con producir simples técnicos del derecho cuyo saber 
no pase de la legislación actual, y esto en el grado mínimo indispensable para el 
ejercicio profesional, o si, al contrario, aspira a formar juristas, científicos del Derecho, 
que se eleven al conocimiento íntimo de las normas e instituciones jurídicas, que 
conozcan su razón de ser, sentido y valor. 
Como sistema que es, el Derecho requiere ser estudiado sistemáticamente. El 
Derecho, salvo en tiempos muy antiguos, se presenta como un cuerpo o sistema de 
normas; un sistema formado, según las épocas, con criterios diferentes. 
La mera yuxtaposición de conocimientos parciales, aun supuesta su profundidad, 
no bastaría para reconstruir en nuestro espíritu el sistema. Le faltaría el sentido de 
unidad, establecer la relación de las normas entre sí, la representación del ordenamiento 
tal como fue históricamente. El estudio histórico parcializado entraña un riesgo 
científico seguro. 
Por ello es necesario el estudio histórico del Derecho para conocer y aplicar el 
Derecho actual, para prever los cambios futuros y para saber qué es el Derecho. Al 
mostrar el desarrollo del concepto derecho, su relación con otros órdenes de la vida 
social, sus fuentes formales y materiales, su contenido, vigencia y conocimiento, la 
evolución de las ideas y métodos jurídicos, etc., la historia del derecho proyecta su luz, 
desde una perspectiva empírica que no tiene otra disciplina. Por ello es que la función 
más importante de la disciplina que estudiamos es la formación del jurista, ya que 
estudia el derecho como elemento cultural. 
 
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INDICE 
Historia y Derecho: dos construcciones epistemológicas a alcanzar. 
Lectura requerida: 
Rabinovich-Berkman (2016). “Manual de Historia del Derecho”, Editorial Astrea, 
Buenos Aires- Bogotá – Porto Alegre (paginas 29-125). 
Martire, Eduardo, “Consideraciones metodológicas sobre la historia del derecho”, 
Editorial Perrot, Buenos Aires. (páginas 13 a 35). 
Historización del derecho: la creación del derecho en perspectiva histórica en el 
mundo occidental. Una teoría de la historia del derecho. 
Lectura requerida: 
Laclau, Martin (2019). “La historicidad del derecho”, 2° Edición revisada, Editorial 
Astrea, Buenos Aires- Bogotá- Porto Alegre (páginas 1 a 25) 
 
Importancia del conocimiento de la historia del derecho en la formación del 
jurista. 
Lectura requerida: 
Unzueta Oviedo, C. (2016). Para una teoría de la historia del derecho. Atenea 
(Concepción), (513), 183-198. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-04622016000100012. 
 
Espacio de intercambio e interacción: 
Foro Unidad 1. 
 
 
 
 
 
 
 
https://dx.doi.org/10.4067/S0718-04622016000100012
 
 
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SEMANA 1 
MÓDULO 1