LA CONCILIACIÓN

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LA CONCILIACIÓN
Ensayo mediación
Estudiante: Ana Rebeca Gonzalez Rodríguez
¿CUÁL ES SU POSICIÓN EN RELACIÓN AL CONCEPTO DE MEDIACIÓN,
ESTRUCTURADO POR LA CORTE?
Para la Corte resulta claro que la justicia estatal formal no siempre es efectiva, en
especial cuando no se han previsto recursos judiciales idóneos y suficientes que
faciliten la solución pacífica de los conflictos, o cuando la complejidad de los
procedimientos o de las condiciones de tiempo, modo y lugar exigidas por el
legislador restringen la capacidad de alcanzar el goce efectivo de los derechos cuya
protección se busca al acudir a las instancias judiciales. Los mecanismos alternativos
de resolución de conflictos no representan una desconfianza hacia la justicia estatal
formal, sino un reconocimiento de que procedimientos menos formales y alternativas
de justicia autocompositiva complementan las opciones a las cuales pueden acudir las
personas para resolver sus disputas. Por ello, mecanismos como la mediación y la
conciliación, más que medios para la descongestión judicial, son instrumentos para
garantizar el acceso efectivo a la justicia y promover la resolución pacífica de los
conflictos.
La mediación forma parte de políticas encaminadas a promover el acceso a la justicia
y que los resultados observados indican que realmente pueden llegar a cumplir, en
mayor o menor grado, dicha finalidad. Se desarrolla en la tercera ola para mejorar el
acceso a la justicia, con el fin de garantizar la efectividad de este principio por
procedimientos alternativos en donde las propias partes confrontadas son las que
resuelven sus desavenencias, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, asistidos por
terceros neutrales que facilitan el diálogo y la búsqueda de soluciones al conflicto.
Con lo cual se observa que la mediación presenta una intervención dispositiva, o sea
cuando las partes en controversia manejan el proceso.
La intervención de un tercero neutral e imparcial que facilita y promueve el diálogo y
la negociación entre ellas –y en ese evento nos encontramos ante la mediación, en
cualquiera de sus modalidades‑. Si bien el término conciliación se emplea en varias
legislaciones como sinónimo de mediación, en sentido estricto la conciliación es una
forma particular de mediación en la que el tercero neutral e imparcial, además de
facilitar la comunicación y la negociación entre las partes, puede proponer fórmulas
de solución que las partes pueden o no aceptar según sea su voluntad.
Este tipo de resolución asistida por un tercero neutral se puede dividir en dos
subgrupos: i) Los sistemas híbridos de negociación asistida, que tienen resultados
predefinidos y dentro de los cuales se encuentran la evaluación neutral previa, el
descubrimiento de los hechos, el arbitraje no vinculante, la mediación-arbitraje, etc. y
ii) La mediación que es un procedimiento consensual, confidencial a través del cual
las partes, con la ayuda de un facilitador neutral entrenado en resolución de conflictos,
interviene para que las partes puedan discutir sus puntos de vista y buscar una
solución conjunta al conflicto. La mediación puede ser de distintas formas, entre las
cuales se encuentran: la facilitación, la conciliación y la regulación negociada.
Entonces se puede decir que la mediación es tal vez el más informal, expedito y
económico ‑en materia de tiempo y costos‑ de los mecanismos mencionados. Es
también uno de los más populares debido principalmente a que el mediador no decide
quién tiene la razón, no dispone de autoridad para imponer una decisión a las partes,
tan sólo las asiste para que conjuntamente exploren, reconcilien sus diferencias y
encuentren alternativas de solución a su disputa. Logrando ser parte de las políticas
públicas encaminadas a promover el acceso a la justicia y que ha demostrado con
resultados que realmente pueden llegar a cumplir, en mayor o menor grado, dicha
finalidad.
Y es aquí donde se hace una pausa, pues el Estado consideró en la Sentencia
C-1195-2001 en base a su eficacia y la relación costo-beneficio que presenta la
mediación, que sería dada por obligatoria la mediación por conciliación, lo cuál causó
muchas discusiones y debates respecto a si es inconstitucional o constitucional el
haber establecido obligatoria la audiencia de conciliación prejudicial. En mi opinión
ésta es una de las sentencias más completas en materia de conciliación de la Corte
Constitucional, sus apreciaciones y consideraciones son muy adecuadas a la filosofía
que orienta la conciliación y que permite su promoción. La única parte con la que no
estoy de acuerdo es con la justificación que se hace de la Sentencia C-893 de 2001, la
cual la entiendo como una forma de presentar coherencia en el trabajo de los
magistrados, pero no es suficiente para aclarar la diferencia diametral entre una y otra
providencia. Si se comparan las dos Sentencias: la C-983 de 2001 y la 1195 del mismo
año, parece evidente que los argumentos de la primera son rebatidos en la segunda.
Algunos de los aspectos que se explican con detalle son: La conciliación como
requisito de procedibilidad no convierte la función del conciliador por esencia
transitoria en permanente; el requisito de procedibilidad se debe entender como la
obligación de asistir al procedimiento, no de llegar a un acuerdo; la conciliación
prejudicial como requisito para acudir a la administración de justicia no limita el
derecho al acceso a la justicia porque la conciliación es una forma de administración
de justicia (alternativa). La Sentencia C-1195 de 2001 no solo sigue la ratio decidendi
de la Sentencia C-160 de 1999, sino que la complementa con la aplicación del test de
la razonabilidad de la conciliación como requisito de procedibilidad.
Todas las reglas dogmáticas de esta Sentencia son verdaderas lecciones jurídicas
de la conciliación extrajudicial en derecho, las cuales son de gran utilidad para la
correcta aplicación de la conciliación y en particular, la condicionalidad del
requisito de procedibilidad en materia de familia es importante, tal vez como
extralimitación de las funciones de la Corte. Lo que el legislador persigue con el
establecimiento de este requisito es abrir un espacio de encuentro, diálogo y debate
que facilite la resolución del conflicto antes de que éste tenga que ser decidido por las
autoridades jurisdiccionales.
Además de lo anterior, la obligatoriedad de la audiencia de conciliación prejudicial y
los efectos que tiene el acta de conciliación en caso de que las partes lleguen a un
acuerdo, no elimina la posibilidad de que éstas tengan acceso a un recurso judicial
efectivo. Ante posibles fallas ocurridas dentro del procedimiento conciliatorio, -como
cuando se desconoce el debido proceso, se afectan derechos de terceros que no
participaron en la conciliación, se tramitan a través de la conciliación asuntos
excluidos de ella, se desconocen derechos de personas que se encuentran en
condiciones de indefensión o se concilian derechos no renunciables- que lleguen a
constituir una vulneración o amenaza de derechos fundamentales, procedería la acción
de tutela.