teorías del derecho

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1.
Teorías del Derecho:
Ø
Son las dos grandes teorías del derecho.
predominan
Iusnaturalismo:
® Los derechos son pre-existentes al estado porque son
connaturales al ser humano; es decir el ser humano nace
con los derechos, el estado solo debe proteger estos. Aquí
entran a jugar dos clases de iusnaturalismo:
·
iusnaturalismo religioso: visión mayoritariamente pre
moderna. Autores: san Agustín y Tomás de Aquiles
· el iusnaturalismo civil: considera una versión
moderna del mundo. Autores: Locke y Russo
® Viene desde hace milenios hasta el inicio del Iuspositivismo.
Ø Iuspositivismo:
®
Libertades y garantías consagradas y positivadas por acción
estatal.
® Se formalizan entre el siglo XVII y XVIII, pero venían
desarrollando desde el siglo XV.
®
Pretensión generalizada de la universalidad
Necesidad de formalizar el derecho en normas, por la creencia
entre las personas que, si no estaba escrito en algo, pues
este perdía poder (el profe dijo mamagallo XD).
· Este hecho de consagrar las normas, nos ayuda a
defender el derecho.
Ø Marxismo:
® Marx, siglo XIX; investigación llevada en Alemania, Francia
(después de que tuvo que huir de Alemania) y por último
Inglaterra.
® Análisis de la realidad de Europa a mediados del siglo XIX.
® Los derechos son derechos del burgués; analiza la historia y
encuentra que los burgueses pelearon los DD en el siglo XVI
y cuando ganaron esos DD (clave: Rev. Francesa, Rev.
Inglesa, etc.) se los quedaron para si mismos y no quieren
compartirlos a los demás.
®
Los derechos son privilegios del burgués.
®
IMPORTANTE
Cuando conocemos las diferentes teorías del derecho y aprendemos a
sacar lo mejor de cada una de ellas, es ahí donde podemos empezar
a defender el derecho y las normas.
Los derechos podrían transformarse si dejaran de ser derechos
o intereses del burgués.
® La clase proletaria podría avanzar en la idea de superar esa
emanción y llevar a la emancipación política, porque son las
condiciones materiales las que posibilitan esos derechos.
® ¿Quiénes podrían realizar esa emancipación en el siglo XXI?
Se cree que podría ser la clase trabajadora, pero eso no es
cierto porque en la actualidad el estado no respeta el derecho
laboral, pues expide decretos y leyes que van en su contra. (ej:
el decreto que salió la semana pasada).
® Leer “la cuestión judía”
® Critican al iusnaturalismo y Iuspositivismo en lo concreto.
Ø Iusrealismos:
® Se basa en el marxismo.
® Afirman que los derechos no son esos universalismos que se
plantean en el Iuspositivismo e iusnaturalismo, realmente
son prácticas humanas concretas que se dan en contextos
socio-históricos específicos.
® Se forjan a finales del siglo XIX Y comienzos de XX.
® Tiene 2 grandes corrientes:
· La Escandinava:
v Al norte de Europa.
v Hall Rosse, teoriza los derechos desde esta
perspectiva.
· La estadunidense.
® Critica al idealismo iusnaturalista, así como la formalidad
iuspositivista (creer que los derechos son derechos, porque
se consignan en normas formales).
· El hecho de que la ley consigne los derechos, no
quiere decir que los proteja realmente.
· Se basan en una visión abstracta del mundo, usando
los derechos como algo abstracto, y realmente estos
son realistas, no basta con que una norma diga que
algo es un derecho.
Ø Liberalismos:
® Hacen parte de las expresiones del positivismo.
· Individualismo propietario:
v Teoría del Locke, padre del liberalismo,
pensador más importante del siglo XVII.
Fundamento de manera clara y precisa lo que
son los derechos. Sistematiza.
v Logran conceptualizar y fundamentar eso que
llaman derechos en el término/idea de
propiedad, pero no es una propiedad como
derecho a acceder a la propiedad, sino que es
un derecho de libertad para intercambiar.
ü
LEER EL SEGUNDO TRATADO DEL GOBIERNO CIVIL, DE LOCKE.
OBLIGATORIO: derecho de propiedad y división de poderes
los burgueses han adquirido en los últimos
siglos las propiedades, pero los
estándares de la sociedad
pre-modernas europeas no permitían el
intercambio de las propiedades (no
había trafico jurídico, porque no cabía
ninguna posibilidad de intercambiar
propiedades); lo que el burgués pide es
libertad sobre la propiedad y lo
convierte en el derecho más sagrado.
· Utilitarismo:
v Finales del siglo XIX.
v Los DD son un producto social que se justifican
desde el principio de la utilidad.
ü EJ: Bentham dice que no hay DD previos
al estado, es el estado el que acepta las
ideas de derechos, por lo tanto, no
existen los DD naturales.
v Los derechos son reglas para la maximización
de la felicidad.
Ø Neo iusnaturalismo de Dworkin (los derechos en serio):
® Los derechos son individuales y no acepta que sean
colectivos.
® Finales del siglo XX.
® Los derechos(individuales) son la igual consideración y
respecto a lo que el denomina cartas de triunfo frente la
mayoría.
®
Se opone a la teoría positivista, sobre todo por su utilitarismo y
a su vez insiste en la idea individualistas de los derechos.
·
Los derechos legales son la moral legalizada
En América Latina, el pluralismo jurídico se da en
sociedades diferenciadas, a lo cual los derechos
colectivos no son algo meramente teórico, son una
realidad material, existen pueblos y sociedades que
viven como uno.
® Dworkin dice que se debe dar prioridad a los derechos que,
a los objetivos sociales, es ahí el problema.
· Objetivos sociales=derechos sociales. (ej: los
derechos básicos de libertad civiles y políticos serían
los verdaderos) (los derechos a la educación, a la
salud no son primordiales, porque son objetivos
sociales y el estado no debe servir para cumplir
estos).
® Frente a los derechos legales existirían los derechos
morales, y el problema de los derechos no se resuelve con
el reconocimiento legal pues el umbral entre los derechos
morales y legales es difuso.
® La garantía central del sistema jurídico es la garantía de los
derechos individuales.
Ø Una teoría de la justicia:
® Corriente positivista pero combinada con algunos elementos
iusnaturalistas.
® Autor: Rawls.
® Posición original:
· Basado en la ignorancia de ¿quiénes vamos hacer?
¿ni quién soy? Ante la ley no vale nuestra posición
social, si soy presidente un civil, se impartirá la
justicia equitativamente y como corresponde.
v “nadie conoce su lugar en la saciedad, su
posición de clase o estatus social, tampoco
nadie conoce su suerte en la distribución de
activos y habilidades naturales, su inteligencia,
su fuerza, y cosas similares. Asumiré incluso
que las partes no conocen sus concepciones
del bien o sus propensiones psicológicas
particulares. Los principios de justicia se eligen
detrás de un VELO DE IGNORANCIA”.
® Principios de una justicia Rawlsiana:
· PRIMERO: Cada persona debe tener un derecho
igual al esquema más extenso de libertades básicas
iguales compatibles con n esquema similar de
libertades para otros.
· SEGUNDO: las desigualdades sociales y
económicas deben de resolverse de modo tal que:
v Resulten en el mayor beneficio de los miembros
menos aventajados de la sociedad (el principio
de diferencia).
v
Los cargos y puestos deben estar abiertos para
todos, bajo condiciones de igualdad de
oportunidades (justo igualdad de
oportunidades)
Esta teoría tiene un problema, y es que parte de una ficción, y esa ficción considera
que las personas son racionales y libres. Los humanos es muy imposible que actúen
racionalmente.
Las personas no somos completamente libres, a pesar de que en la constitución
diga lo contrario (libertad formal); pues no podemos llamar libertad al hecho de
entregar nuestro voto, por un futuro mejor, ya sea que este beneficio sea para
nosotros mismo o alguien más
Ø Garantismo- Ferrajoli
®
A todo derecho le corresponde un deber correlativo. Tanto del sujeto de derecho
que esta definiendo sus derechos o un tercero, entendiendo como tercero a: 1.
Obligados
2. con deberes.
Considera todos esos derechos fundamentales (DF), como todos
esos derechos subjetivos y los llama los derechos como
expectativas positivas o negativas quecorresponden
universalmente a todas/os los seres humanos.
® Teoría universalista. Y es universal porque dice que todos los
seres humanos son sujeto de derecho por estar dotados del
estatus de personas, ciudadanos (persona que cumple la
mayoría de edad y está autorizado para nuevos derechos) o
personas con la capacidad de obrar (no todas las personas
pueden).
® Los DF se configuran como otros vínculos impuestos a la
democracia política:
· Vínculos negativos:
v Generados por los derechos de libertad, y están
asociados a actuaciones negativas del estado
para que el estado no interfiera con mi libertad.
· Vínculos positivos:
v Generados por los derechos sociales, que
ninguna mayoría puede dejar de satisfacer, lo
asociamos con actuaciones positivas del estado
para satisfacer las necesidades básicas.
® Los DF no serán realmente derechos sino contienen:
· Garantías primarias: asociadas con obligaciones y
prohibiciones. Es decir que se debe hacer o no hacer.
· Garantías secundarias: asociadas con reparar o
sancionar las lesiones a los derechos.
® IGUALDAD Y DIFERENCIA- FERRAJOLI.
· Hay que tener en cuenta dos conceptos diferentes pero
muy importantes:
v
Igualdad: termino normativo donde
· El termino normativo (es formal, declarado en la norma)
es diferente al termino descriptivo (este es material).
Ø Republicanismos:
® Los derechos son el resultado de deliberaciones y decisiones
ciudadanas (resultado del debate y discusión pública) donde la
igualdad y los derechos solo se darán por autogobierno y
ciudadanía activa (se habla de virtudes cívicas, son las que
llevan al derecho más de que un privilegio de unos pocos, es el
interés común y general) comprometida al servicio del interés
común, público y general.
Ø Derechos Fundamentales:
® Para autores como PECES BARBA (1999), esta denominación
es más precisa que la expresión “derechos humanos” y carece
del lastre de la ambigüedad que ésta supone.
® La constitución colombiana se basa en esta teoría.
® Puede abarcar las dos dimensiones en las que aparecen los
derechos humanos, sin incurrir en los reduccionismos
iusnaturalistas o positivistas.
® Extrae los DF de la dimensión jurídico-positiva.
® Los DF contienen tres elementos fundamentales:
· Una pretensión moral justificada, es decir los DF serían
una pelea que hacen los seres humanos para poder
posibilitar estas pretensiones morales que se justifican en
dos grandes ideas: el valor de la moral y de la igualdad.
· Son un subsistema dentro del sistema jurídico: el
derecho de los DF, es decir, la PMJ es incorporable en la
norma.
· Son una realidad social, no son solo abstracciones, en
su existencia por factores extrajurídicos de carácter
social, económico, cultural que favorecen dificultan o
impiden su electividad.
®
¿Por qué el constituyente ordinario formal/legislador formal
extraordinario dicen en un determinado momento alguien no
es considerado sujeto de derecho por alguna circunstancia?
IMPORTANTE: ¿Cuál es el límite del estado para irse y desconocer los derechos,
en particular los derechos sociales? el límite dice que no puede desconocer los
derechos sociales porque pone entre dicho la supervivencia y la vida de los seres
humanos.
Existen derechos fundamentales y los que no son fundamentales, aquí entra a jugar
la pregunta ¿quién dice cuando un derecho es y no es un DF?
Leer a Alexis y Rodolfo Arango.
Ø DERECHOS SOCIALES:
Derechos según la claseindicamos que los derechos no son solo normas y derechos
subjetivos y/o colectivos, sino que, además, son esencialmente “procesos sociales
políticos,
culturales y colectivos de demandas de ideas de dignidad ambiental (humana y
ecosistémica) concreta en espacio y tiempo determinados” (definición que maneja el
profesor MESA)