04 PLENARIO REY C VIÑEDOS Y BODEGAS ARIZU

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Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno 
Fecha: 21/12/1971 
Partes: Rey, José J. c. Viñedos y Bodegas Arizu S.A. 
Publicado en: La Ley Online; 
Cita Online: AR/JUR/123/1971 
 
 
Texto Completo: 
Buenos Aíres, diciembre 21 de 1971. 
 
Considerando: 1° — De acuerdo con el criterio interpretativo de este tribunal, antes de la reforma 
introducida por la ley 17.711 al art. 1078 del Cód. Civil, la reparabilidad del agravio moral estaba sujeta a la 
existencia de delito del derecho criminal (conf. fallo plenario del 13 de marzo de 1943 en autos "Iribarren, 
Fernando c. Sáenz Briones y Cía. y otros", J. A., 1943-I, p. 844, Rev. LA LEY, t. 29, p. 704 [fallo 14.944] E. D., 
t. 2, p. 37; doctrina sentada por el tribunal en pleno, con fecha 14 de mayo de 1964 en autos "Blustende de 
Grané, María D. y otro c. Empresa Ferrocarriles del Estado Argentino", J. A., 1964-III, p 363, Rev. LA LEY, t. 
114, p. 537 [fallo 52.072]; E. D., t. 7, p. 815; sala A, 14 de marzo de 1966, E. D., t. 14, p. 207; sala B, 6 de abril 
de 1967; Rev. LA LEY, t. 127, p. 209 [fallo 58.163] y E. D t. 21, p. 325; sala C, 15 de junio de 1965, J. A., 
1965-VI, p. 297 y E. D., t. 14, p. 8 [Rev. La Ley, t, 120, D. 925, fallo 12.670-S]; sala D, 31 de diciembre de 
1964; E. D., t. 11, p. 128 [Rev. La Ley, t. 118, p. 13, fallo 53.365]; sala E, 9 de agosto de 1967, Rev. LA LEY, t. 
129, p. 1077, fallo 16.979-S; sala F, 22 de agosto de 1967, Rev. LA LEY, t. 129, p. 1038, fallo 16.767-S: entre 
otros). 
 
Tras la reforma de dicho precepto legal la antigua exigencia de que "el hecho fuese un delito de derecho 
criminal" ha sido eliminada, pues ahora "la obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos 
comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la 
víctima" (art. 1078, 1ª parte, nuevo texto, Cód. citado). 
 
Al haberse suprimido el requisito de la existencia del delito penal, la reparabilidad del agravio moral se 
concede ahora con sujeción a presupuestos distintos, circunstancia que plantea la necesidad de resolver —como 
propone la convocatoria de este plenario— si el nuevo texto es o no aplicable a hechos ilícitos generadores de 
responsabilidad ocurridos con anterioridad al 1° de julio de 1968, fecha de vigencia de la mencionada ley 
17.711. 
 
2° — El sistema actual en cuanto a la intertemporalidad de las leyes, por aplicación del art. 3° del Cód. Civil 
(texto establecido por la ley 17.711), prevé su aplicación inmediata "aun a las consecuencias de las relaciones y 
situaciones jurídicas existentes", no obstante que ellas "no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, 
salvo disposición en contrario". 
 
En la terminología adoptada por ese precepto, la obligación que tiene causa en el hecho ilícito encuadra en 
la categoría de "relación jurídica" (conf. Savigny, "Sistema del Derecho Romano Actual", trad. de Jacinto Mejía 
y Manuel Foley, Ed. Centro Editorial de Góngora, Madrid, 2ª ed., t. I, párrs. 52 y sigts.; Windschoid, "Diritto 
delle Pandette", trad. de Carlo Fedda e Paolo E. Densa, Ed. Unione Tipografica Editrice Torinese, Torino, vol. I, 
1930, párr. 37-c; Enneccerus-Nipperdey, "Derecho Civil" Parte General, trad. de Blas Pérez González y José 
Alguer, Ed. Bosch, Barcelona, vol. I. 1934, párr. 64; Von Tuhr, "Derecho Civil", trad. de Tito Ravà, Ed. 
Depalma, Buenos Aires, vol. I-I, 1946, párr. 5), pues no cabe en el concepto objetivo que se asigna a la allí 
denominada "situación jurídica", en cuanto al carácter de situación jurídica subjetiva del derecho de crédito 
emergente del hecho ilícito (v.: Roubier, "Droits Subjetifs et situetásse juridiaves", Ed. Dalloz, París, 1963, 
núm. 14-b; conf. Borda, "Efectos de la ley con relación al tiempo", E. D., t. 28, p. 807, espec. núm. 7; v. 
asimismo, en cuanto a los criterios de caracterización y vinculaciones de las figuras implicadas por el art. 3° del 
Cód. Civil: Castán Tobeñas, "Situaciones Jurídicas Subjetivas", Ed. Reus, Madrid, 1963). 
 
3° — Ahora bien, la consagración del efecto "inmediato" de la nueva ley —que estaba implicada en 
dispositivos como los arts. 4046-4048 de Vélez—, no obsta a la improcedencia, en principio y salvo disposición 
contraria, del "efecto retroactivo". Aquél se da cuando la ley se aplica en el presente, y éste cuando se la aplica 
en el pasado (conf. Roubier, "Le Droits Transitoire. Conflits des Lois dans le Temps", Ed. Dalloz-Sirey, 2ª ed., 
París, 1960, núm. 38, autor expresamente invocado por el doctor Guillermo A. Borda al formular la ponencia 
que dio lugar a la Recomendación... del III Congreso Nacional de Derecho Civil, Córdoba, 1961, antecedente 
directo de la ley 17.711 en esta cuestión; v. publicación de los actos de dicho Congreso, Ed. Universidad 
Nacional de Córdoba, 1962, t. I, ps. 68 y sigts., así como debate publicado en ps. 76 y siguientes). 
 
La noción de efecto inmediato implica aceptar la eficacia e inalterabilidad de los hechos cumplidos según 
criterio que difundió Planiol ("Traité Eléméntaire de Droit Civil", Ed. Librairie Générale de Droit et de 
Jurisprudence, Paris, 1920, t. I, núm. 243; conf. Roubier, op. y loc. cits.: "Si la ley pretende aplicarse a los 
hechos cumplidos [«facta precterita»] es retroactiva"); la ley nueva es inaplicable por retroactiva cuando priva a 
los sujetos, de un derecho en el pasado, o cuando los priva de un derecho para lo futuro en razón de un hecho 
pasado (Vareilles-Sommiéres, "Une théorie nouvelle sur la rétroactivité des leis", en Revue Critique de 
Legislation et de Jurisprudence, año XLII, t. XXII de la nueva serie, París, 1893, núm. 47, p. 465 y núm. 56, p. 
493), y no debe regir tampoco las consecuencias del hecho pasado cuando su aplicación tiene por necesario 
presupuesto ese hecho anterior, o si atribuye una eficacia diversa a las consecuencias nuevas sobre la base de 
una sola valoración del hecho pasado (Coviello, "Manuale di Diritto Civile Italiano". Parte Generale, Ed. 
Societá Editrice Librería, Milano, 1924, núm. 34, Ps. 108-109; Barbero, "Sistema del Derecho Privado", trad. de 
Santiago Sentís Melendo, Ed, Ejea, Buenos Aires, 1967, t. I, núm. 42, apart. 2°; de acuerdo Dunne op. cit., com. 
art. 3°, núm. 33). 
 
La existencia de una nueva apreciación legal de los requisitos del hecho para que sea generador de 
responsabilidad por agravio moral ha sido ya señalada precedentemente (consid. 1°, "in fine"), y la aplicación en 
el caso de la ley 17.711 a hechos anteriores implicaría una retracción que está expresamente excluida por el 
nuevo art. 3°, cláusula 2°, pues las leyes "no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo 
disposición en contrario", y ninguno de los preceptos de esta ley de reformas contiene tal disposición contraria 
que prevea su retroactividad. 
 
4° — Consiguientemente ha de responderse en forma negativa a la cuestión propuesta, esto es, que no 
corresponde aplicar la nueva norma del art. 1078 del Cód. Civil a los hechos ilícitos anteriores a la vigencia de 
la ley 17.711. 
 
La opinión general somete la regulación de tal categoría de hechos a la ley vigente al tiempo de producirse 
(conf. Gabba, "Retroattivitá delle Leggi", Ed. Unione Tipografica Editrice, Torino, vol. IV, 1898, p. 257; 
Josserand, "Derecho Civil", trad. S. Conchillos y Manterola, Ed. Ejea, Buenos Aires, t. II, vol. I, 1950, núm. 
485-69; Ripert y Boulanger, "TRATADO DE DERECHO CIVIL", trad. de García Dairreaux, supervisado por J. 
J. Llambías, Ed. LA LEY, Buenos Aires, t. I, 1963, núm. 288; Roubier, "Le Droit Tranzitoire", cit., núm. 42, así 
como citas de jurisprudencia que traen estos autores; Laval, "Essai sur les Conflits des Lois dans le Temps", Ed. 
Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, París, 1939, núm. 113; Busso, "Código Civil Anotado", com. 
art. 3°, núm. 141; etc.). Ello se explica porque el hecho ilícito, que es fuente de la obligación del responsable 
(arts. 499, 1056 y sigts., Cód. Civil), al producirse instantáneamente,no queda sometido a acción fecundante 
alguna del tiempo, ni perdura más allá que en la virtualidad da sus consecuencias de esas pendientes de 
reparación; éstas son, en la terminología adoptada por el legislador de 1968, consecuencias de una relación 
jurídica: la obligación —de la cual es acreedora la víctima y deudor el responsable—, ya existente al entrar en 
vigor los nuevos dispositivos, de manera que corresponde atribuir a la ley antigua la regulación de los 
presupuestos de existencia de esa obligación, así como su contenido, inclusive la extensión del daño y su 
avaluación (conf. Roubier y Laval, ob, y lug. cits.). No cabe, como ya se ha dicho, revalorar el significado 
jurídico del hecho generador con el prisma de la ley nueva. 
 
En consecuencia, respondiendo negativamente a la cuestión propuesta, se declara que no corresponde aplicar 
la nueva norma del art. 1078 del Cód. Civil cuando el hecho dañoso fue anterior a la puesta en vigencia de la ley 
17.711. 
 
Jorge J. Llambías. —Marcelo Padilla. —Luis E. Perrone. —Santiago E. Foutel. —Miguel Sánchez de 
Bustamante. —Noé Quiroga Olmos. —Néstor D. Cichero. —Mario E. Calatayud. —Arturo G. González. 
—Agustín M. Villar. 
 
Disidencia. — En el presente caso, sometido a plenario, se trata de establecer si la norma contenida en el art. 
1078 del Cód. Civil —según la cual la obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, 
además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima— 
es o no de aplicación a los hechos ilícitos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la ley 17.711, que reformó 
ese precepto legal. 
 
Los efectos de la ley con relación al tiempo se hallan regulados en el actual art. 3° del Cód. Civil que 
 
dispone: "A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aun a las consecuencias de las relaciones y 
situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en 
contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por 
garantías constitucionales, A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias". 
 
Sabido es que en esta materia la reforma se inspiró en Roubier, coincidiendo sus autores, parcialmente, con 
la concepción de aquel, en tanto distingue entre efectos inmediatos y efectos retroactivos de la ley ("Les conflits 
de lois dans le temps", ed. 1929, t. I, ps. 370 y sigts.). Por consiguiente, en el citado art. 3° es preciso formular la 
misma distinción. Tanto los efectos inmediatos como la retroactividad de la ley nueva, son situaciones 
diferentes y ambas, como afirma Borda, constituyen el principio liminar en esta materia, de acuerdo con el cual 
las leyes no tienen efectos retroactivos, pero, en cambio, deben aplicarse de inmediato a las relaciones y 
situaciones jurídicas existentes ("La Reforma al Código Civil", Ed. Perrot, p. 41). 
 
Una ley es retroactiva cuando se aplica a situaciones o relaciones jurídicas nacidas con anterioridad a ella y 
cuyos efectos se produjeron totalmente durante la vigencia de la ley anterior, Por el contrario, una ley es de 
aplicación inmediata cuando rige aún para aquellas relaciones jurídicas nacidas con anterioridad, pero cuyos 
efectos no quedaron agotados al sancionarse la nueva ley. 
 
Como el art. 3° se refiere a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, también es preciso distinguir 
entre unas y otras. Las primeras son las que se establecen entre dos personas y pueden nacer de la voluntad de 
las partes, o de la ley, como en el caso de la obligación de reparar los daños; las segundas son algo permanente 
como, por ejemplo, el estado de familia, el derecho de propiedad. En ambos casos la nueva ley se aplica de 
inmediato, pero sin retroactividad (Borda, op. cit., ps. 41/42). 
 
El hecho ilícito, al crear un vínculo jurídico entre el acreedor y el deudor del resarcimiento, configura una 
relación jurídica, según acertadamente se señala en el voto de la mayoría, En opinión de Borda, quien cita a 
Roubier, la acción derivada del cuasidelito nace el mismo día "y las relaciones jurídicas no están en curso de 
desarrollo cuando adviene el cambio legislativo". De ahí que, para este autor, el daño moral por un hecho ilícito 
ocurrido antes de la vigencia de la ley 17.711 no es indemnizable, si no se hallan reunidas las exigencias que 
establecía el Código Civil antes de la reforma (op. cit., p. 54). 
 
Sin embargo, aun cuando sea cierto que el hecho ilícito se produce en forma instantánea, en un "único 
momento" (Roubier, op. cit., p. 382), no ocurre lo mismo con el daño mural que aquél suele ocasionar, pues las 
consecuencias de ese agravio no se agotan en un solo instante y hasta pueden no ser contemporáneas con la 
producción de un hecho ilícito, sino sobrevenir posteriormente, perdurando luego en el tiempo con mayor o 
menor intensidad. Tal lo que ocurre con la víctima de un accidente de tránsito que ulteriormente fallece a raíz de 
las heridas recibidas, o cuando aquélla, sin llegar a morir, con posterioridad se ve sometida a una intervención 
quirúrgica en la que se le amputa uno de sus miembros lesionados en el accidente, para sólo mencionar algunos 
ejemplos. 
 
Ello demuestra que el daño moral, por sus particulares características, constituye una relación jurídica 
existente, puesto que no se agota en el momento sino que sus efectos se prolongan en el tiempo. 
 
Por tanto y conforme a lo preceptuado por el art. 3° del Cód. Civil, la norma del art. 1078 reformada por la 
ley 17.711 es de aplicación inmediata, porque si bien se trata de una relación jurídica nacida con anterioridad, 
sus consecuencias no se agotaron al sancionarse la nueva ley y, por consiguiente, no se altera el principio de la 
irretroactividad. 
 
En este sentido importa tener presente la opinión de Roubier, quien distingue entre aquellos hechos 
instantáneos que no duran más que un solo momento y que, por tanto, no pueden caer sino bajo el imperio de 
una ley, y otros que se extienden por un período más o menos largo y que, por tal razón, pueden caer bajo el 
imperio de varias leyes. Al respecto afirma dicho autor que "la ley que no puede alcanzar los hechos producidos 
al tiempo de la ley pasada puede, para los hechos perdurables que existen aun al tiempo en que entra en vigor, 
alcanzarlos en ese momento, como hechos del presente, para determinar la constitución (o la extinción) de tal o 
cual situación jurídica" (op. cit., t. I, ps. 395/97). Así lo ha entendido también Morello, rectificando, de ese 
modo, su anterior opinión, contraria a que se indemnizara el daño moral proveniente de un hecho ilícito 
ocurrido con anterioridad a la vigencia del nuevo texto del art. 1078 (J. A., 6-1970-393; [Rev. LA LEY, t. 138, 
p. 959, fallo 23.742-S]). 
 
La aplicación inmediata del art. 1078 del Cód. Civil tampoco afecta derechos amparados por garantías 
constitucionales. La única de éstas que, en alguna medida, podría pretenderse vulnerada sería la de la defensa en 
juicio, pero a poco que se ahonde en el tema se advierte que el daño moral, por su propia naturaleza, no necesita, 
en principio, ser específicamente demostrado, la necesidad de su reparación no surge tanto de la prueba como de 
la apreciación judicial, pues bastará que se haya acreditado que las heridas sufridas por la víctima importaron 
para ella padecimientos físicos para admitir que éstos también generaron sufrimientos de índole moral. Bastará, 
asimismo, demostrar la muerte de la víctima para que sus herederos hayan probado el daño moral que ello les ha 
ocasionado. 
 
Por consiguiente, la defensa en juicio no resulta afectada, pues la procedencia del resarcimiento surgirá de 
las demás pruebas relacionadas con el hecho ilícito; con sus características; y con sus posibles repercusiones en 
el orden moral, todo lo cual, como antes se dijo, será materia deapreciación judicial. Es que "por la índole del 
bien atacado, hay un perjuicio continuo cuya valoración recién se efectúa al dictarse la sentencia definitiva" 
(conf. E. D., t. 30, p. 643 [Rev. LA LEY, t. 138, p. 100, fallo 64.856] doctrina del fallo de 1ª instancia). 
 
A lo dicho se agrega que el art. 163, inc. 6° "in fine" del Cód. Procesal, dispone que la sentencia podrá hacer 
mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos producidos durante la sustanciación del juicio y 
debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados como hechos nuevos. En el caso, la reparación del 
daño moral por imperio de la nueva ley, configura un hecho constitutivo que puede ser acogido por el 
sentenciante. 
 
Por lo demás, mediante la aplicación inmediata de la ley nueva se logra, en este caso particular, satisfacer el 
principio de la reparación integral, a la vez que se contempla la realidad de un daño que puede, así, ser reparado 
sin menoscabo del principio de la irretroactividad de la ley, y sin que se vulnere ninguna garantía constitucional. 
 
Es que frente al principio de seguridad se alza el de justicia que reclama la aplicación inmediata de las 
nuevas leyes en la forma más extensa posible pues, por ser tales, cabe presumir que son más justas y, por 
consiguiente, más acordes con el momento en que se dictan. Así ya lo decía Vélez en su nota al art. 4044 hoy 
derogado por la ley 17.711. Tal ha sido por lo demás, el criterio de las, salas B y F en reiterados 
pronunciamientos (conf. fallos del 8 de julio de 1968, E. D., t. 24, p. 62 [Rev. LA LEY, t. 133, p. 466, fallo 
61.846]; 10 de diciembre de 1968, t. 27, p. 78 [Rev. LA LEY, t. 135, p. 453, fallo 63.273], de la primera, y 
fallos del 21 de agosto de 1969, E. D., t. 30, ps. 578; 651; 687 [Rev. LA LEY t. 138, ps. 41, fallo 64.816; 949, 
fallo 23.682-S; t. 137, p. 411, fallo 64.632], de la segunda entre otros). 
 
Por consiguiente, respondiendo afirmativamente a la cuestión propuesta, se declara que corresponde aplicar 
la nueva norma del art. 1978 del Cód. Civil cuando el hecho ilícito ocurrió con anterioridad a la vigencia de la 
ley 17.711. 
 
Luis A. Navarro. —José V. Martínez. —Jorge F. Fliess. —Rafael M. Demaría. —María L. Anastasi de 
Walger. —Antonio Collazo. 
 
 
Disidencia. — La sala A de esta Cámara, que integra —por mayoría de votos y de acuerdo con el criterio 
sustentado por el doctor de Abelleyra, que he compartido— tiene resuelto, con relación a las nuevas normas de 
la ley 17.711 en materia de responsabilidad civil, que debe hacerse distingo entre dos diferentes situaciones, una 
de las cuales involucra todos aquellos casos en que la demanda no ha sido iniciada, o cuando, ya iniciada, el 
tiempo para contestar el traslado aún no comenzó a correr, mientras que la otra comprende el supuesto que 
queda excluido de una y otra de las posibilidades que se han señalado (causa 135.244, "Arcifa c. Fernández", 30 
de agosto de 1958 [Rev. LA LEY, t. 136, p. 1061, fallo 22.083]). En ese orden de ideas, y con referencia 
concreta a la aplicabilidad del art. 1078 reformado del Cód. Civil, ha mantenido que si bien la ley 17.711 rige 
desde el 1° de julio de 1968, tal precepto es aplicable si la demanda se promovió con posterioridad a dicha fecha 
atento lo dispuesto por el art. 3° del Cód. Civil, que si bien veda la aplicación retroactiva de la ley, consagra su 
aplicación inmediata: razón por la cual resulta fundamental distinguir los efectos retroactivos de los efectos 
inmediatos (v. mis votos en la causa 153.164, "El Khagen c. Elizalde" del 15 de julio de 1971 [Rev. LA LEY, t. 
141, p. 665, fallo 25.446-S; "González de Kain c. Niesoner", del 17 de junio de 1969, E. D., t. 36, p. 649 [Rev. 
LA LEY, t. 138, p. 950, fallo 23.742-S]; "Abella c. Fernández", del 18 de diciembre de 1969, E. D., t. 30, p. 
684, entre otros). 
 
En consecuencia, y con la limitación expresada, voto también por la afirmativa. 
El doctor de Abelleyra no firma por hallarse en uso de licencia. 
Jorge I. Garzón Maceda (Sec.: Atilio A. Alterini).