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Voces: CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN - DAÑOS Y PERJUICIOS - INDEMNIZACIÓN - INCAPACIDAD SOBREVINIENTE - DETERMINACIÓN DEL MONTO INDEMNIZABLE - SALARIOS - LUCRO CESANTE - APLICACIÓN DE LA LEY - VIGENCIA DE LA LEY - FACULTADES Y DEBERES DEL JUEZ - FUNDAMENTACIÓN DE SENTENCIAS Título: El artículo 1746 del Código Civil y Comercial y las fórmulas para calcular la incapacidad sobreviniente: A propósito de un fallo que aplica la fórmula «Acciarri» Autor: Rossi, Jorge O. Fecha: 9-nov-2016 Cita: MJ-DOC-10358-AR | MJD10358 Producto: LJ,MJ Sumario: I. Introducción. II. El tema en el Código Civil y Comercial. III. El recordado fallo «Vuoto». IV. La variante «Méndez». V. Jurisprudencia posterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial. VI. El fallo que nos convoca y la fórmula «Acciarri». VII. La aplicación concreta de la fórmula «Acciarri» al caso en análisis. VIII. Aplicación temporal del art. 1746 del Código Civil y Comercial. IX. Conclusión. Por Jorge O. Rossi (*) I. INTRODUCCIÓN El monto de la indemnización por el rubro conocido como «incapacidad sobreviniente» es uno de los que despierta mayor incertidumbre a la hora de las demandas. Por empezar, porque no queda claro su contenido. En efecto, podríamos sostener que estrictamente, con la incapacidad sobreviniente se indemniza la futura y cierta pérdida de ingresos originada por la disminución física o psíquica de la víctima, desde el alta médica hasta el lapso máximo de vida laboral. Sin embargo, muchos jueces entienden por incapacidad sobreviniente «cualquier disminución en la aptitudes físicas o psíquicas que afecten la capacidad productiva o se traduzcan en un menoscabo de la plenitud o dificultad en las actividades, "productivas o no", que el sujeto solía realizar con la debida amplitud y libertad» (1). Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, recordó, en «Recurso de hecho deducido por Pablo Martín Arostegui en la causa Arostegui, Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S. A. y Pametal Peluso y Compañía S. R. L.» (2), que «(el) Tribunal también ha expresado en diversos pronunciamientos vinculados, (...) con infortunios laborales en el contexto indemnizatorio del Código Civil, que la incapacidad del trabajador, por un lado, suele producir a este "un serio perjuicio en su vida de relación, lo que repercute en sus relaciones sociales, deportivas, artísticas, etc.", y que, por el otro, "debe ser objeto de reparación, 'al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de [la] actividad productiva y por el daño moral', pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable" (Fallos:308:1109, 1115 y 1116). De ahí, que "los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos -aunque elementos importantes que se deben considerar- no conforman pautas estrictas que el juzgador deba seguir inevitablemente toda vez que 'no solo cabe justipreciar el aspecto laboral, sino también las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social', lo que le confiere un marco de valoración más amplio (Fallos: 310:1826, 1828/1829)». (El entrecomillado simple interno es nuestro). En esta definición del Máximo Tribunal, el rubro incapacidad sobreviniente abarca contenidos patrimoniales y extrapatrimoniales. Dado que no hay un «listado oficial» que nos diga cómo debemos denominar a los daños que integran la llamada «cuenta indemnizatoria», hasta la sanción del Código Civil y Comercial (CCivCom) era cuestión convencional indemnizar el menoscabo extrapatrimonial que produce la incapacidad sobreviniente «junto» con el menoscabo patrimonial de esta (un solo monto por incapacidad sobreviniente, comprensivo del daño patrimonial y extrapatrimonial que esta produjo) o «hacerlo por separado» (un monto por incapacidad sobreviniente, comprensivo del daño patrimonial y otro monto en concepto de «daño moral», referido al daño extrapatrimonial que generó la incapacidad). Lo que no se puede hacer es «duplicar» el rubro. A veces la «confusión» es intencional, porque la parte actora «duplica» un daño, pretendiendo resarcirlo bajo dos denominaciones distintas (v. gr., daño moral y daño estético, en un caso donde este último solo afecta aspectos extrapatrimoniales). Son numerosas las sentencias donde los jueces destacan esta «práctica». El otro aspecto que genera incertidumbre es la cuantía de la indemnización. Es cierto que existen métodos para cuantificar y dar uniformidad a las cifras de condenas de los daños.Sin embargo, a los fines de una mínima uniformidad, es fundamental la publicidad de las decisiones, no solo en cuanto a sus fundamentos jurídicos como es clásico que surja de los repertorios jurisprudenciales, sino también en cuanto a las cantidades fijadas en los fallos (3). Obviamente, para que los números tengan algún sentido, es menester incluir entre los datos que se dan a conocer las variables que dieron lugar a cierta y determinada cantidad. Así, los precedentes pueden constituir una relevante fuente de derecho, en construcción paulatina de criterios de semejanza y diversidad que den lugar a soluciones similares para casos semejantes. En el sistema del Código Civil derogado (CCiv), no existían parámetros objetivos para cuantificar la incapacidad sobreviniente. En materia de indemnización por la pérdida de aportes económicos sufridos por ciertas personas como consecuencia del fallecimiento de otra (el mal llamado «valor vida»), el viejo Código se limitaba a expresar que la cuestión quedaba «a la prudencia de los jueces», en lo relativo a «fijar el monto de la indemnización y el modo de satisfacerla» (art. 1084 del CCiv). A falta de otro, por analogía se aplicaba este criterio para cuantificar la incapacidad sobreviniente. II. EL TEMA EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Por su parte, el Código Civil y Comercial busca precisar este rubro indemnizatorio, «limitándolo al menoscabo patrimonial» ocasionado por la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables: Art. 1746: «Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica.En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la "indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades"». »Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente, se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado». (El entrecomillado interno es nuestro). III. EL RECORDADO FALLO «VUOTO» La forma de cuantificar el daño recuerda al famoso precedente «D. Vuoto y otro c/ A. E. G. Telefunken Argentina S. A. I. C.» (4), donde se expresa lo siguiente: «La reparación por daño material causado -en el caso de autos, fallecimiento-, debe estar dado, por un capital que puesto a interés del 6% se amortice en un período calculado como probable de vida de la persona o personas que tienen derecho a la indemnización, mediante la percepción de una suma mensual similar a la que hubieran recibido de no haber mediado el evento. (...) el capital que corresponde fijar en concepto de daño material es de $ 1.400.000 actualizado a la fecha de la sentencia. Para alcanzar esa cifra, he aplicado la fórmula matemática adoptada en casos anteriores:C = a • (1 - Vn ) • 1/i ; donde Vn = 1/(1 + i)n». »Y donde a = retiro por período, n = número de períodos, i = tasa de interés coeficiente) en el período». Dicho de otra manera, esta fórmula, conocida como fórmula «Vuoto», por el fallo citado, busca determinar una sumaque, con los intereses que vaya devengando y con una paulatina disminución de su capital (por los retiros periódicos), alcance como aporte a la subsistencia durante el tiempo probable de vida útil que hubiera tenido la victima de no haber sufrido el daño. Por supuesto, no queremos decir con esto que el Código Civil y Comercial adopte expresamente la formula «Vuoto», sino que establece un criterio de determinación o cuantificación de la incapacidad sobreviniente, para el cual es necesario acudir a una fórmula de matemática financiera, sea «Vuoto» o, como veremos en este trabajo, alguna otra variante. IV. LA VARIANTE «MÉNDEZ» Recordemos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció en varias ocasiones en contra de la aplicación de fórmulas matemáticas para cuantificar la incapacidad sobreviniente (5). Uno de los casos en los que se expidió de esa manera fue en un infortunio laboral donde se perseguía la aplicación del art. 1113 del Código Civil derogado. Se trata del ya citado «Recurso de hecho deducido por Pablo Martín Arostegui en la causa "Arostegui, Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S. A. y Pametal Peluso y Compañía S.R.L."». Ahí, el Máximo Tribunal criticó duramente la utilización de la fórmula «Vuoto». Justamente, en un intento de «aggiornar» la fórmula «Vuoto», luego del fallo «Arostegui», de la Corte Suprema, el mismo Tribunal que fue criticado en «Arostegui» modificó la fórmula «Vuoto» en el fallo «Méndez Alejandro Daniel c/MYLBA S. A. y Otro s/ Accidente - Acción Civil» (6), del 28/4/2008, el que debe leerse con su aclaratoria del 8/5/2008.Así surgió la fórmula «Méndez», que puede expresarse de la siguiente manera: C=a*(1-Vn)*1/i; donde Vn = 1/(1+i)n a = salario mensual x (60 / edad del accidentado) x 13 x porcentaje de incapacidad n = 75 - edad del accidentado i = 4 % = 0,04 Las modificaciones con respecto a «Vuoto» son las siguientes: 1. Edad: en lugar de 65 años, 75. 2. Tasa de descuento: en lugar del 6 %, 4 %. 3. Por último, una modificación para que se refleje que «cuanto más joven era al momento del daño, más posibilidades tenía de mejorar su remuneración en el futuro». Esto porque la Corte Suprema le critica a la fórmula «Vuoto», entre otras cuestiones, el hecho de que esta «congela» el ingreso de la víctima, para el objetivo de calcular la indemnización, en el momento del daño. Es decir, no toma en cuenta la «chance» o perspectiva de mejora del ingreso futuro. O sea, la fórmula «Vuoto» presupone que siempre iba a ganar, por ejemplo, $ 900. No tiene en cuenta que la víctima podía progresar en su trabajo y tener mejores ingresos. En el fallo «Méndez», se modifica la fórmula para tener en cuenta esta probabilidad. Con la fórmula «Méndez» se obtienen montos más altos que con la fórmula «Vuoto» (7). V. JURISPRUDENCIA POSTERIOR A LA ENTRADA EN VIGENCIA DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Luego de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, varios tribunales se pronunciaron respecto de la forma de interpretar el art. 1746. Tenemos, por ejemplo, la sentencia de autos «D., L. E. c/ K., S. D. y Otros s/ Daños y Perjuicios» (8). En él, mientras que uno de los integrantes (9) de la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil consideró aplicable el art.1746 del CCivCom y destacó que «no cabe ninguna duda» de que su redacción «conduce necesariamente al empleo de fórmulas matemáticas para evaluar la cuantía del resarcimiento por incapacidad» sobreviniente, los otros dos vocales (10) entendieron que para evaluar ese resarcimiento «no es necesario recurrir a criterios matemáticos». Otro ejemplo lo vemos en la sentencia de primera instancia de autos «P. P. I. y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/ Daños y perjuicios», del 7/9/2015, dictada por la titular del Juzgado Nacional en lo Civil N.° 37, Dra. Tanzi. En este caso, si bien se sostiene que la aplicación del criterio establecido en el art. 1746 del CCivCom lleva a utilizar una fórmula matemática, igualmente se considera que el monto que arroja dicha fórmula es meramente indicativo y que, por lo tanto, el juez puede apartarse de él y fijar un monto superior si lo considera prudente, conforme a las circunstancias del caso. En cambio, en «B. S. E. c/ F. R. D. R. y otros s/ daños y perjuicios - ordinario» (11), el Tribunal encontró en el art. 1746 del CCivCom un excelente argumento para seguir aplicando las fórmulas matemáticas que ya utilizaba a la hora de resarcir incapacidad sobreviniente. De este fallo nos interesa señalar dos cuestiones: A. Aplica una fórmula (12) «a rajatabla» describiendo todo el cálculo, de manera que cualquiera tiene los elementos para poder verificar si llega o no al mismo resultado. B. Sostiene expresamente que las fórmulas aritméticas «no violentan derecho constitucional alguno, sino que, por el contrario, su aplicación preserva el de defensa en juicio de las partes (art. 18 de la Constitución Nacional) al otorgar pautas objetivas de cuantificación del monto a resarcir a través de los elementos obrantes en la causa». VI.EL FALLO QUE NOS CONVOCA Y LA FÓRMULA «ACCIARRI» En esta ocasión, nos ocuparemos de la sentencia dictada en autos «Ruiz Díaz, José Aurelio c/ Kreymeyer, Iván y otra s/ Daños y perjuicios» (13). Se trata de un accidente de tránsito ocurrido antes de la vigencia del Código Civil y Comercial. Por ello, tanto en primera instancia como en la Alzada, a la hora de analizar la existencia de los presupuestos de la responsabilidad civil, se aplicó el derecho vigente a la época del hecho (es decir, el art. 1113 del CCiv y la Ley 24.449). En cuanto a la relación de causalidad, se entendió en ambas instancias que la víctima influyó causalmente en el hecho en un porcentaje que se estimó en el 20 % del hecho dañoso. Varios son los agravios que llegan a la Alzada, pero nosotros nos enfocaremos en el siguiente: La actora se agravia por la morigeración del monto por incapacidad sobreviniente. Efectivamente, como expresa el vocal preopinante, Dr. Loustaunau, «(a)rribado el período de incapacidad ya permanente, establecida en un 5,87%, conforme la pericia médica referida en la sentencia que no ha sido objeto de crítica, corresponde abordar los fundamentos del Sr. Juez de la instancia anterior en relación a que los cálculos matemáticos son indicativos, y dispone morigerarlos sin decirnos cuál es la razón para ello». En otras palabras, se pregunta el preopinante: ¿por qué razón el juez de grado bajó el monto que surgía de un cálculo matemático? Es obvio que, a lo largo de la vida de una persona sus ingresos pueden mantenerse constantes, aumentar o disminuir. La probabilidad de que se produzca una u otra de esas posibilidades varía en función de diversas circunstancias:edad, profesión, estudios emprendidos, etcétera. El juez debe evaluar esas circunstancias, en la medida en que estén acreditadas en el expediente, surjan de presunciones legales o sean de público y notorio. El resultado de dicha evaluación incidirá en el monto de la indemnización. Nada de eso está en discusión. Lo que se critica es la «costumbre» tribunalicia de aumentar o disminuir montos sin dar razones. Por ello destaca el preopinante que «(e)s cierto que las fórmulas matemáticas puras no proveen necesariamente la justicia de la reparación, ni eliminan la discrecionalidad (...) pero también lo es que el sistema de la renta capitalizada establecido en el art. 1746 del CCyC, que ya ha sido utilizado por esta Sala II (causa 117.560 Capatto c. Seten, Marzo de 2007), o las fórmulas para calcular la incapacidad laboral como "Vuotto" , reducen sensiblemente el margen de amplia arbitrariedad que suele esconderse detrás de términos tales como "prudencia" o "morigeración", los que sin un razonamiento que los convalide, concretan injustificadas transferencias a favor del victimario o su aseguradora». Para este magistrado, «entre las múltiples opciones creadas por doctrina y jurisprudencia, "sobresale -a mi modo de ver - la fórmula diseñada por elDr. Hugo Acciarri", quien ha propuesto un método de cuantificación superador de los preexistentes, y además ha creado una sencilla herramienta de cálculo (en planillas de Excel) que permite verificar, controlar y eventualmente impugnar la decisión adoptada». (El entrecomillado interno es nuestro) Si tuviéramos que comparar la fórmula «Acciarri» (14) con las anteriormente mencionadas, podríamos decir que: a. La fórmula «Vuoto» computa únicamente ingresos constantes, es decir, «congela el ingreso de la víctima, para el objetivo de calcular la indemnización, en el momento del daño, sin tomar en cuenta la "chance" o perspectiva de mejora del ingreso futuro que seguramente el daño habrá disminuido» (15). b.La fórmula «Méndez» utiliza un coeficiente que refleja que cuanto más joven era al momento del daño, más posibilidades tenía de mejorar su remuneración en el futuro. c. La fórmula «Acciarri» permite que el «usuario» (abogado o juez que aplica la fórmula) decida si va a calcular un ingreso constante (a la manera de «Vuoto») o bien entiende adecuado computar ingresos que varíen, en más o en menos, a medida que pasa el tiempo. En este último caso, además, el usuario puede decidir que el incremento en los ingresos es un hecho cierto o que se trata de una «chance». Es decir, se puede ir de 100 a 1 % de probabilidad de incremento o disminución. A la hora de cuantificar el «ingreso perdido» como consecuencia de la incapacidad, esta fórmula permite computar una suma que represente la «disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas (remuneradas)» y añadir (o no, según el criterio del usuario) otra suma que represente «la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades económicamente valorables» (16) (conf. art. 1746 del CCivCom). Por último, debe tenerse en cuenta que, si se computa la incapacidad futura en relación con el momento mismo en que se hace el cómputo, el período de incapacidad pasado (pasado en el sentido de «anterior al momento del cómputo judicial») debería calcularse por separado, de un modo asimilable a si se tratara de ordinarios ingresos caídos, es decir, como una deuda ordinaria, en mora, con más sus intereses correspondientes hasta el momento del cómputo del restante segmento (el ingreso futuro) (17). VII. LA APLICACIÓN CONCRETA DE LA FÓRMULA «ACCIARRI» AL CASO EN ANÁLISIS 1. Ingresos futuros (a partir de la fecha del cómputo judicial) Para cuantificar el valor presente de los ingresos futuros frustrados, el vocal preopinante utiliza las siguientes variables, extraídas de la formula «Acciarri»: A.La edad de la víctima a la fecha de la sentencia de Alzada (agosto de 2016): 42 años de edad. B. Las actividades lucrativas que realizaba la víctima. La persona realizaba actividades informales (trabajaba de filetero). En ausencia de evidencia fehaciente sobre sus ingresos efectivos, el magistrado decidió «estimar una retribución actual tomando como pauta el Salario Mínimo Vital y Móvil determinado por el Consejo Nacional del Empleo, la productividad y el Salario Mínimo Vital y Móvil dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Acción Social de la Presidencia de la Nación (art. 14 bis de la CN, 135 y cctes. de la Ley 24.013; esta Sala, en autos "Lattanzi, Vicente c/ Henrik, Daniel y Otros s/ Daños y Perjuicios", Causa 136.476, sentencia del 13/11/2008)». C. Los «períodos de cambio de ingresos»; es decir, aquellos en que parece probable el aumento o disminución de los ingresos, así como la probabilidad de que ello efectivamente ocurra. Al respecto, para el camarista, «parece razonable establecer "tres períodos en los que entiendo probable que exista un cambio" (en el caso, ascendente) de los ingresos de la víctima: diferenciando "de los actuales 42 a los 50 años de edad, un ingreso promedio anual proyectado de $ 98.530", con base en el salario mínimo vital y móvil de junio de 2016 a mayo de 2017 incluyendo un SAC -siguiendo aquí la suma anual de los valores ya fijados para tales años en la Res. 2/16 del CNEPYSMVYM-; "luego, de los 50 a los 60 años, un incremento esperado del 30% de esos ingresos (lo que arroja un total anual de $ 128.089)", y "de los 60 años al final de su edad productiva -fijada por la parte en 65 años, inclusive- un nuevo aumento del 30% sobre el período anterior ($166.515 anuales)", en este último caso -y "a diferencia de los restantes- con un 50% de probabilidad" de que ese incremento efectivamente se produzca». Es decir: a.De 42 a los 50 años de edad un ingreso promedio anual proyectado de $ 98.530, con un 100 % de probabilidad de que ese incremento efectivamente se produzca. b. De los 50 a los 60 años, un inc remento esperado del 30 % (lo que lleva el ingreso a $ 128.089), con un 100 % de probabilidad de que ese incremento efectivamente se produzca. c. De los 60 años al final de su edad productiva, 65 años, un nuevo aumento del 30 % sobre el período anterior (lo que lleva el ingreso a $166.515), con un 50 % de probabilidad de que ese incremento efectivamente se produzca. D. Una tasa de descuento pura del 4 %. Como explica Acciarri (18), se trata de la tasa anual, pura (es decir, sin incidencia de inflación) que se va a descontar por el adelanto de sumas futuras (dado que la indemnización se paga de una vez y no a lo largo de la vida de la víctima). A mayor tasa, más se descontará y por tanto será menor la indemnización. Esta tasa no debe confundirse con la que se aplica para resarcir el daño moratorio (ver art. 768 del CCivCom). E. Un porcentaje de incapacidad del 5,87 %, que surge de la pericial de autos. Como decíamos, el vocal preopinante vuelca todas estas variables a la formula «Acciarri» (19). El resultado será «un capital total representativo de rentas futuras frustradas de $105.875,54», al cual el magistrado le añade un 10 % que representa la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades económicamente valorables (conf. art. 1746 del CCivCom), pero como se entendió en ambas instancias que la víctima influyó causalmente en el hecho en un 20 %, el 80 % restante resulta ser $ 110.110 (20), monto que se fija como capital indemnizatorio por la incapacidad sobreviniente (pérdida de ingresos futuros). 2. Ingresos pasados (desde la mora hasta la fecha del cómputo judicial) Este rubro se desglosa en lucro cesante e incapacidad sobreviniente (pérdida de ingresos pasados). A.Lucro cesante Recuerda el preopinante que «desde el día del hecho hasta la recuperación del actor, las ganancias no percibidas ya fueron mensuradas en el punto 3.a (...) y de allí en más -terminada la curación- se ingresa en el ámbito de la incapacidad sobreviniente propiamente dicha (las mermas económicas derivadas de las secuelas que ya no podrán curarse». Es decir, este daño se indemnizó en otra parte de la sentencia bajo el concepto de «lucro cesante». Allí se tuvo en cuenta que el salario mínimo, vital y móvil a la fecha de esta sentencia alcanza la suma de $ 6.810, «por lo que (...) la indemnización por sesenta días sin trabajar debería fijarse en la suma de $10.896 (pesos diez mil ochocientos noventa y seis) equivalentes al 80% de $13.620 (pesos trece mil seiscientos veinte)». Es decir, por los dos meses sin trabajar se consideró un lucro cesante de $13.620 que se reducen a $10.896 dado que, como se dijo, la demandada solo tuvo un 80 % de participación causal. Destacamos que la sentencia de Cámara cuantifica el lucro cesante a valores presentes (es decir, a fecha de la sentencia), apoyándose en la doctrina que entiende procedente «la determinación del valor de reparación del daño al momento del efectivo pago, como modo de paliar las injusticias que genera el nominalismo, y sin tener que recurrir a la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 7 y 10 de la Ley 23.928, ratificados por la Ley 25.561 (ARIZA, Ariel: «Senderos del nominalismo», en LL, 2010-F, p. 635, con cita de Félix A. Trigo Represas, Casiello-Méndez Sierra, y Alterini)». Señala el preopinante que esta solución se verobustecida hoy día, por el art.772 del CCivCom, referido a las obligaciones de valor. Por nuestra parte, consideramos acertada esta solución, dado que en el resarcimiento por lucro cesante y en el de incapacidad sobreviniente, la deuda no es de dinero, sino de valor, y el dinero que se entrega cumple una función sustitutiva. Alterini nos dice lo siguiente: «Se considera deuda de valor a la que "debe permitir al acreedor la adquisición de ciertos bienes" (Wald), recayendo de esa manera sobre un quid (o sea determinado bien o interés del acreedor) antes bien que sobre un quantum (una cantidad de dinero). Concordantemente, se sostiene que en tanto en la deuda dineraria "el dinero es el objeto inmediato de la obligación, su componente específico", en la deuda de valor el dinero aparece solo "como sustitutivo del objeto especificado" (Bonet Correa), esto es, como "sustitutivo de la prestación dirigida a proporcionar bienes con valor intrínseco" (Puig Brutau)». (21). Dicho de otra manera, la deuda se paga en dinero, pero no es una deuda de dinero («no se debe dinero»), sino que es una deuda de un valor cuantificable en dinero. El interés del acreedor no es recibir una suma determinada de dinero, sino un valor expresado en dinero que, en el ejemplo que estamos viendo, represente a los ingresos frustrados (22). B. Incapacidad sobreviniente (pérdida de ingresos pasados) Este ítem corresponde al período que va desde el alta médica hasta la fecha de la sentencia de Cámara. Aquí no se aplicará la fórmula «Acciarri», sino que se lo cuantificará como una deuda ordinaria en mora. En este caso, el período abarca 4 años y 6 meses:desde febrero de 2012 (alta médica) hasta julio de 2016 (mes anterior a la sentencia de Cámara). Nuevamente se toma el salario mínimo, vital y móvil a la fecha de esta sentencia ($ 6810). Este valor se multiplica por los meses que abarca el período (4 años y 6 meses = 54 meses, más un salario complementario por año, más medio SAC por el período de seis meses; es decir, 58 meses y medio). A este resultado se le aplica el porcentaje de incapacidad verificada (5,87 %), y así arroja un total de $ 23.585,07, que representaría la «disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas (remuneradas)», monto al que se añade un 10 %, en concepto de indemnización por la «disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades económicamente valorables» (es decir, no remuneradas pero con precio de mercado), lo que totaliza $ 25.943.58, monto que, dado el 80 % correspondiente a la incidencia causal de la demandada, se reduce a $ 20.754.86. Dejando a un lado el lucro cesante, el total del capital en concepto de indemnización por incapacidad sobreviniente (es decir, ingresos pasados más ingresos futuros, menos la incidencia causal de la víctima en el acaecimiento del daño), asciende a $ 141.760,86 (ciento cuarenta y un mil setecientos sesenta, con ochenta y seis centavos). VIII. APLICACIÓN TEMPORAL DEL ART. 1746 DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Por otra parte, el preopinante destacó que «la utilización de las fórmulas matemáticas para la cuantificación del rubro en estudio no genera problemas de aplicación temporal de la ley. En materia de responsabilidad civil, "la nueva normativa no ha hecho menos que recoger los desarrollos jurisprudenciales y doctrinarios que preexistían y se encontraban ya vigentes a la fecha de su sanción"». (Cfr. KEMELMAJER de CARLUCCI: «La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes». Buenos Aires: Rubinzal Culzoni, p.158). Más aún, las fórmulas utilizadas reconocen su origen en precedentes jurisprudenciales dictados durante la vigencia del Código Civil de Vélez. «En este sentido, se ha afirmado -con acertado criterio- que la regulación actual de responsabilidad civil contenida en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación puede entenderse como doctrina interpretativa de la legislación anterior bajo el prisma de la compatibilidad de ambos sistemas (el viejo y el nuevo). Véase el voto del Dr. Jorge Galdós -con cita de Aída Kemelmajer de Carlucci- en la causa "S. M. J. c/ Ferraro, Jáuregui Luciano Francisco y ot. s/ Daños y Perjuicios", de la Sala II de la Cámara Civil y Comercial de Azul, Expte. 60.896, sentencia del 14/6/2016)». (El entrecomillado interno es nuestro). Otra interpretación a favor de la aplicación del art. 1746 a casos producidos con anterioridad de la vigencia del CCivCom la brindó el Dr. Picasso, con su voto en la sentencia de autos «D., L. E. c/ K., S. D. y otros s/ Daños y Perjuicios», antes citados. Allí, el Dr. Picasso destacó que «a diferencia de lo que sucede "con el grueso de las disposiciones referidas a la responsabilidad civil", el mencionado art. 1746 del nuevo Código sí resulta directamente aplicable al "sub lite", en tanto no se refiere a la constitución de la relación jurídica (obligación de reparar), sino "solo a las consecuencias de ella" (art. 7, Código Civil y Comercial de la Nación). En efecto, la regla no varía la naturaleza ni la extensión de la indemnización que tiene derecho a percibir la víctima; "únicamente sienta una pauta para su liquidación"». (El entrecomillado interno es nuestro). IX.CONCLUSIÓN Entre la absoluta discrecionalidad, disfrazada con el ropaje de la «prudencia» o la «apreciación de las circunstancias del caso» y la aplicación automática de una fórmula, pensamos que la fórmula «Acciarri» aparece como el camino para ser transitado porque, ni más ni menos, permite a los jueces cumplir su tarea de sentenciar o, dicho de otra manera, juzgar conforme a derecho. Nos explicamos: «sentenciar» implica valorar el caso concreto, apreciar sus particularidades y fundamentar la solución adoptada, conforme a los hechos y al derecho vigente, permitiendo que otros puedan recorrer a posteriori el mismo camino para chequear la lógica del razonamiento judicial y así tener argumentos para compartirlo o para refutarlo. ¿Qué puede argumentarse cuando un juez se limita a decir: «conforme las circunstancias del caso, juzgo prudente fijar como indemnización la suma de.»? ¿Cuáles son esas circunstancias? ¿Qué valor asignó a cada una? En suma, ¿cuál fue su razonamiento? Una sentencia de ese tenor carece del requisito exigido por el inc. 5 del art. 163 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN), pues carece de adecuados fundamentos y viola la garantía de defensa en juicio (art. 18 de la CN). La fórmula «Acciarri», en tanto permite tener en cuenta las probables variaciones de ingresos, en más o en menos, a lo largo de la vida de la víctima, posibilitando además al juez decidir, conforme a las circunstancias del caso, si el incremento o disminución en los ingresos es un hecho cierto o se trata de una «chance»; constituye una valiosísima herramienta para la labor judicial y para los letrados. Nos permitimos finalizar con las palabras del Dr. Guibourg, en el ya citado fallo «Méndez», cuando reflexiona del siguiente modo:«... es preciso dejar en claro que, "si se pretende llevar a cabo un razonamiento cuyo resultado sea un número" (por ejemplo, una cantidad de dinero en concepto de resarcimiento monetario), "no hay modo alguno de llegar a ese resultado si no es por medio de un cálculo matemático". Este cálculo "puede ser explícito, fundado en datos verificados y ordenado mediante un algoritmo previamente establecido y justificado, o bien implícito y subconsciente, a partir de datos vagos y cambiantes y regido por un criterio puramente subjetivo, de contenido total o parcialmente emotivo". Pero, sea como fuere, es posible (teóricamente posible, aunque psicológicamente muy difícil) reconstruir cualquiera de estos razonamientos implícitos hasta llegar a aquel algoritmo y encontrar las variables que, al menos para el caso, el intérprete haya tomado en cuenta. Incluso debería ser posible rastrear las razones por las que, eventualmente, ciertas variables han de tenerse en cuenta en una clase de casos y no en otra. Si se desestimaraincluso esta posibilidad teórica, la conclusión necesaria sería que la determinación del resultado es puramente arbitraria. Y sin embargo, podría insistirse aún, la propia arbitrariedad de un resultado numérico obedece siempre a alguna fórmula, aunque su estructura y sus variables puedan juzgarse inconvenientes o injustificadas. "Es posible, pues, criticar una fórmula tanto por su estructura como por sus variables, elementos todos estos que requieren una justificación ajena al propio cálculo; pero es literalmente imposible prescindir de la aplicación de alguna fórmula cuyos elementos se juzguen debidamente justificados"». (El entrecomillado interno es nuestro). ---------- (1) CNCiv, Sala C, «Ruggeri, Blanca R. A. c/ Empresa de Transporte Gral. San Martín S. A.», del 19/11/92.El entrecomillado interno es nuestro. (2) Corte Suprema de Justicia de la Nación, sentencia del 8 de abril de 2008, MJJ21128. (3) En ese sentido, es destacable la función que cumple el Sistema Judicial para cuantificar los daños a la persona, que funciona en el Centro de Datos Informatizados de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Véase el siguiente enlace web: http://consultas.pjn.gov.ar/cuantificacion/civil/. (4) Cámara Nacional del Trabajo, Sala 3, 16/6/1978, MJJ5508. (5) En nuestro libro «Responsabilidad Civil & Daños», 3.a ed. actualizada y aumentada según el nuevo Código, de Ediciones D & D, año 2016, tratamos el tema (p. 211 y ss.). (6) Cámara Nacional del Trabajo, Sala 3, 28/4/2008, MJJ36228. (7) A manera de ejemplo, véase el siguiente enlace web: http://www.enlacesjuridicos.com.ar/danios.html, ya que allí puede hacerse una liquidación aplicando la fórmula «Vuoto» y la fórmula «Méndez» y, en consecuencia, se puede comprobar la diferencia. (8) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala A, 31/8/2015. (9) El Dr. Sebastián Picasso. (10) Dres. Li Rosi y Molteni. (11) Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Gualeguaychú, Sala 1, 26/8/2015, MJJ95095. (12) Conforme lo expresa el vocal preopinante, Dr. Britos, la fórmula allí utilizada es «C= A - 1 - [1 / (1 + I) N] - 1 / I.;»: donde «C» representa al capital por invertir, productor de intereses y que, mediante retiros, debe consumirse en determinado plazo; «A» representa los ingresos anuales de la víctima, «I» representa la tasa de interés anual que se deja establecida en el 6 % anual y «N» representa los períodos anuales en que se ha de consumir el capital. (13) Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala 2, 18/8/16, MJJ100598. (14) En internet, en el sitio del Departamento de Derecho de la Universidad Nacional del Sur, puede accederse a un aplicativo Excel con la fórmula elaborada por el Dr.Acciarri, así como sus instrucciones de uso y los fundamentos de dicha fórmula. Véase el siguiente enlace web: http://www.derechouns.com.ar/?p=7840. [Fecha de consulta: 21/10/2016]. (15) Del voto del Dr. Guibourg, preopinante en el fallo «Méndez». (16) Por ejemplo, dado que como consecuencia de la incapacidad no podrá lavarse la ropa o limpiar la casa, esta tarea tendrá que ser realizada por otro, a quien hay que pagarle. (17) Véase la «Planilla para el cálculo del valor presente de incapacidades sobre la base de considerar rentas futuros constantes o variables, ciertos o probables (art. 1746 del Código Civil y Comercial Argentino de 2014)», disponible en el siguiente enlace web: http://www.derechouns.com.ar/?p=7840, p. 4 y ss. [Fecha de consulta: 21/10/2016]. (18) Ver «Planilla para el cálculo del valor presente de incapacidades sobre la base de considerar rentas futuros constantes o variables, ciertos o probables (artículo 1746, Código Civil y Comercial Argentino de 2014)», disponible en el siguiente enlace web: http://www.derechouns.com.ar/?p=7840, consultado el 21/10/16, p. 7. (19) Para ello utiliza el aplicativo de Excel antes mencionado que, como dijimos, puede descargarse desde el siguiente enlace web: http://www.derechouns.com.ar/?p=7840 . La planilla de Excel y los gráficos resultantes fueron agregados por separado al expediente, pero formando parte de la sentencia, para que, en palabras del camarista, se puedan «controlar tanto los datos como el resultado, y analizar la representación gráfica de ellos y de la evolución prevista para el ingreso de la víctima. Allí para cada año de edad de la actora la columna de la derecha representa el ingreso anual proyectado, y la columna de la izquierda el valor esperado del ingreso (considerando aquí la probabilidad de que se produzca la variabilidad de las ganancias para cada franja temporal)». (20) Advertimos al lector que del texto del fallo surgen algunas cifras que aparecen erróneas. Por ejemplo, el preopinante expresa:«Arribo de esa forma a un capital total representativo de rentas futuras frustradas de $ 105.875,54 al cual entiendo prudente adicionarle un 10% que represente el valor económico de las restantes aptitudes vitales y genéricas -no estrictamente laborables- y que también resultaron parcialmente frustradas. Ello arroja un total de $137.637,5, y el 80% correspondiente es de $ 110.110, monto por el cual -entiendo- debe prosperar el rubro». Si a 105.875,54 se le añade un 10%, el resultado no es 137.637,5, sino 116.463,094. Precisamente, una de las ventajas de la utilización explícita de fórmulas y cálculos matemáticos en las resoluciones judiciales es que se puede controlar el procedimiento y eventualmente, vía aclaratoria (art. 36, inc. 6, y 166, incs. 1 y 2 del CPCCN), solicitar la corrección del involuntario error material. (21) ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ CABANA: Derecho de Obligaciones, S. l., Abeledo Perrot, 1996, p. 466, N.° 1117. (22) Dejamos para un futuro trabajo el análisis de la procedencia y cuantía de los intereses moratorios en las deudas de valor. (*) Abogado, UBA. Profesor Titular de Régimen Jurídico de los Consumidores y Usuarios, Adjunto Regular de Contratos Civiles y Comerciales y Adjunto de Obligaciones Civiles y Comerciales, Universidad Abierta Interamericana. Director de Capacitación y docente de la Fundación de Ciencias Jurídicas y Sociales del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires. Autor. Publicista.
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