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CASUÍSTICA SOBRE DAÑOS PUNITIVOS 1. Lo que importa es la “calidad” del daño: el daño punitivo procede cualquiera sea la cuantía del daño causado La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la ciudad de Córdoba confirmó la sentencia que condenó al propietario de una empresa fabricante de muebles a medida a pagar $400 en concepto de daño emergente, $3000 por daño moral y $3000 por daño punitivo, por haber incumplido con una entrega en las condiciones en que se había pactado. El Tribunal ratificó la procedencia del daño punitivo, regulado en la ley de Defensa del Consumidor, destacando que su finalidad es sancionar graves inconductas y prevenir hechos similares. Además, fijó pautas para su cuantificación. Así lo resolvió la Cámara Primera, en los autos “NAVARRO, MAURICIO JOSÉ C/ GILPIN NASH, DAVID IVÁN S/ ABREVIADO”, del 27 de octubre de 2011. El actor entabla demanda abreviada en contra de Iván David Gilpin Nash reclamando el pago de la suma de $6800 con más sus intereses, costas y honorarios. Su reclamo tiene origen en que encargó a la firma de propiedad del demandado la realización de un mueble de madera para cocina con determinadas medidas, entregando en dicha ocasión cuatrocientos pesos a cuenta del precio. Señaló que el mueble jamás le fue entregado a pensar de los numerosos reclamos efectuados personalmente en el local, y que además luego de realizar la pertinente denuncia en Defensa al Consumidor, el demandado jamás compareció a las audiencias. Por dicho motivo peticiona además de los rubros daño emergente y daño moral, la multa prevista en concepto de daño punitivo. Por su parte, el demandado manifestó que el producto no fue entregado en tiempo por no tenerlo en stock y que a mediados de abril de 2009 el mueble se encontraba a disposición del actor. La sentencia de primera instancia hizo lugar a la pretensión del actor, condenando al demandado a abonar la suma de pesos seis mil cuatrocientos ($6400) en base a los siguientes argumentos: “a. El principio favor debilis es una pauta hermenéutica cardinal para juzgar las relaciones entre proveedor y consumidor; b. A la luz del mismo y a falta de prueba en contrario se presume que el adquirente ha obrado de buena fe, en virtud de exhibir un comprobante expedido por la vendedora, en relación al mueble en cuestión; c. De la prueba rendida surge que la demandada asumió la obligación de entregar a los diez días -a partir del 27 de febrero de 2009- el bien vendido. Sin embargo, a la fecha señalada no había en stock un mueble de esas características; d. El accionado no concurrió a las audiencias a las que fue citado en Dirección de Defensa al Consumidor, luego de que el actor formulara la pertinente denuncia y éste hecho corrobora la presunción en su contra; e. No corresponde recibir el rubro daño emergente en su totalidad ($800) atento que el actor no probó concretamente los gastos que dice haber afrontado, debiendo en consecuencia devolverse lo entregado en concepto de seña; f. En relación al daño moral, el mismo se recibió por la suma de tres mil pesos, teniendo por cierto el magistrado -en base a la documental incorporada- que los hechos dañosos produjeron un impacto negativo indudable en el actor, sumado al hecho de los diversos reclamos que no fueron atendidos; g. En lo tocante al daño punitivo se tomó en consideración que la situación fue generada exclusivamente por la demandada y tuvo una clara aptitud para movilizar al actor a través de una serie de actividades extrajudiciales, sin respuesta. Por éstas razones se fija una multa de tres mil pesos.” (la negrita es nuestra) El demandado apela y, entre otros argumentos, en cuanto a la aplicación del daño punitivo manifiesta que de su parte no se verifican en su conducta los requisitos que exigen para la procedencia de la multa, esto es: intención de beneficiarse con la demora y mala fe en el obrar con respecto a la elaboración del mismo. En la Alzada, el vocal preopinante es el Dr. Tinti, quien destaca que del análisis de la testimonial rendida “se concluye sin mayor esfuerzo que la conducta desplegada por la firma accionada en relación al pedido del demandado ha sido irrazonable -teniendo en cuentas las características del objeto reclamado y las modalidades de actuación de la firma- y por ello carente de toda justificación.” (la negrita es nuestra) En cuanto a la procedencia de reparación en concepto de daño moral, luego de recordar que “en materia contractual, el daño no se presume”, el magistrado señaló que “la sentencia ha evaluado, sin que mediara una crítica concreta sobre el punto, que la demandada tuvo un trato desconsiderado hacia su cliente, el que se revela en los reclamos infructuosos que debió realizar y los meses que transcurrieron sin que la firma diera una respuesta a su petición. En éste sentido, frente a la comprobación de que existen bienes lesionados, como la confianza, la credibilidad y la buena fé en el cumplimiento, no caben dudas de que ello hubo de repercutir en la paz interior del actor, sumado a la duración en el tiempo y a la propia actitud contumaz de la accionada que incluso luego de iniciadas acciones en la Oficina de Defensa al Consumidor, omitió concurrir a las audiencias.” (la negrita es nuestra) Respecto de la aplicación del llamado “daño punitivo”, contemplado en el actual art. 52 de la ley 24.240, el preopinante se detiene en la definición expuesta por Ramón Pizarro en su obra “Daño Moral”: "sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro". (la negrita es nuestra) Para el camarista, “resulta entonces necesario que alguien haya experimentado un daño injusto, pero también, como segundo requisito, sería imprescindible que exista una grave inconducta, que es lo que se quiere sancionar; ó que se haya causado un daño obrando con malicia, mala fe, grosera negligencia, deben existir, como expresa Pizarro, circunstancias agravantes relativas al dañador…Por último, no puede dejar de reclamarse como requisito a aquella finalidad contenida en el instituto: la necesidad desterrar este tipo de conductas, es decir, se pretende disuadir ulteriores hechos análogos. En otras palabras lo que se intenta es evitar que esa conducta que aparece reprobada pueda ser reincidente, con más razón si se detecta que a las empresas infractoras le resulta más beneficioso económicamente indemnizar a aquellos damnificados que puntualmente han reclamado la aplicación de la ley, que desistir de su práctica lesiva.” (la negrita es nuestra) Respecto del monto de la sanción, “la ley de defensa del consumidor contiene dos precisiones al respecto. La graduación de la multa se establecerá en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, lo que impone una evaluación integral del contexto en que se produce la conducta sancionada…” (la negrita es nuestra) En ese sentido, el magistrado brinda las siguientes precisiones: “los jueces deben ser en extremo prudentes y cuidadosos al momento de establecer la sanción por daño punitivo No pueden imponerse condenas extravagantes, o que no guarden proporción con la falta cometida. Algunas reglas que pueden tenerse en cuenta para fijar el importe son: 1) Guardar proporcionalidad con la gravedad de la falta: la sanción debe guardar proporción con la falta cometida y que se pretende sanciona; en consecuencia el juez debería evitar penas ínfimas, meramente simbólicas, o desproporcionadas por exhorbitantes.- 2) Considerar el valor de las prestaciones o la cuantía del daño material: A esos fines puede tener en cuenta -esto a nuestro parecer no como una regla inconmovible-tal como dice el artículo 656 del Código Civil al que se puede recurrir por analogía, "... habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso".- El valor de las prestaciones o el monto de las indemnizaciones por el daño resarcible podrían ser un referente o un indicador para cuantificar el daño punitivo . Es decir, puede tenerse en cuenta -cuidado: sólo como un dato más, no necesariamente como una tarifación que hay que buscar ni como una relación obligatoria a establecer- el valor de las prestaciones implicadas en el caso de que se trata.3) El caudal económico de quien debe satisfacer: Buscando por analogía en las astreintes encontramos un elemento de valioso auxilio para la cuantificar el daño punitivo. En efecto, el instituto de las astreintes presenta importantes semejanzas con los daños punitivos: Las sanciones conminatorias dispuestas en el artículo 666 bis del Código Civil son vías compulsivas indirectas que la ley autoriza aplicar en contra de un incumplidor mediante la imposición de un castigo en su patrimonio, buscando mover la voluntad del remiso a fin de lograr que cumpla con lo ordenado. - Así el Código dispone que las condenas se graduaran "en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas" (segundo párrafo del mencionado art. 666 bis), norma que marca una pauta importante: La situación patrimonial del obligado debe ser tenida en cuenta. Podría decirse que a mayor patrimonio del condenado, mayor debería ser el monto de la sanción. Sin duda un punto de referencia importante. Podría añadirse por último, dentro de esta pauta evaluadora para justipreciar el monto de la sanción, la incidencia que el incumplimiento tenga con la vida del acreedor, aumentando el cuantum del daño punitivo de verificarse efectos directos beneficiosos e inmediatos; o morigerando de ser más remotos.” (la negrita es nuestra) Además, el preopinante destaca la regla de la equidad: “Ni una sanción pecuniaria tal alta que parezca una confiscación arbitraria, ni tan baja que por insignificante no cause efecto alguno en el sujeto obligado: Que sea la equidad la base de la estimación.” (la negrita es nuestra) Siendo compartido este criterio, se resolvió rechazar el recurso de apelación de la parte demandada, confirmándose la sentencia recurrida en todo lo que fue materia de agravio. En el material complementario se encuentra el fallo completo 2. Daños punitivos no Por otro lado, también en Córdoba, la Cámara 3a de Apelaciones en lo Civil y Comercial, en los autos Teijeiro o Teigeiro, Luis M. v. Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G, del 17 de abril de 2012, consideró que * “El hecho de que aparezca un envase de gel íntimo dentro de una botella cerrada de gaseosa, si bien importa una sensación desagradable para el consumidor, no alcanza a configurar una lesión espiritual susceptible de generar el derecho a ser indemnizado en concepto de daño moral.” * “Es improcedente el daño punitivo reclamado a la empresa de bebidas gaseosas reclamado por el consumidor que encontró un envoltorio de gel íntimo para preservativos abierto y usado en una botella de gaseosa cerrada, si se demuestra que en el proceso de producción y embotellamiento se adoptaron todas las medidas de precaución para preservar la higiene y calidad requeridas conforme a parámetros internacionales”. Lo más interesante del caso es que en primera instancia se había condenado a entregar al actor una botella de gaseosa, a abonarle la suma de $ 1500 en concepto de reparación del daño moral y de $ 2 millones en concepto de daños punitivos, lo cual, en su momento había generado cierto revuelo periodístico. En el material complementario se encuentra el fallo completo 3. Daño punitivo por trato indigno Un fallo pionero fue MACHINANDIARENA HERNANDEZ NICOLAS C/ TELEFONICA DE ARGENTINA S/ RECLAMO CONTRA ACTOS DE PARTICULARES", Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala Segunda, 27/05/09. Allí, se condenó a Telefónica Móviles Argentina S.A a indemnizar $30.000 en concepto de daño moral e igual suma como daño punitivo, en los términos del art. 52 bis de la ley de Defensa del Consumidor, a favor del actor, quien padece una discapacidad motriz y no pudo acceder al local de la demandada por carecer este de rampa o mecanismo con similar utilidad. El Tribunal destacó que la sola circunstancia que el local no posea rampa para permitir el acceso a personas que presenten movilidad reducida, es una clara omisión de cumplimiento de la normativa vigente, tanto a nivel internacional, nacional, provincial y municipal. Además, dado que la misma carencia de rampa se advierte en el acceso al propio Tribunal, dispuso, como medida de acción positiva, "librar oficio…a la Dirección General de Arquitectura, Obras y Servicios de la SCBA, Delegación Mar del Plata, a los fines de que proceda a realizar las obras necesarias –conforme a la reglamentación vigente y dentro del plazo de cuarenta y cinco días- para asegurar el acceso de todas las personas con movilidad reducida, al edificio de este Tribunal, como así también en todos aquéllos sobre los que esta Excma. Cámara de Apelaciones ejerce superintendencia.” Este fallo fue confirmado por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires el 6 de noviembre de 2012. Llegado el caso al Máximo Tribunal bonaerense, el Dr. Genoud tuvo a su cargo el primer voto. En el mismo, el ministro destacó que “ en lo atinente a la multa civil, entiendo que la demandada se ha desentendido de los argumentos del sentenciante, no logrando comprender el significado de las distintas fuentes de la responsabilidad reprochada en el caso (art. 279 y su doctrina, C.P.C.C.). El factor de atribución relativo a la obligación de reparar el daño moral fue basado -como quedara expuesto antes- en el art. 1 de la ley 23.592 , mientras que el daño punitivo fue fundado en la relación de consumo, conforme a lo normado por el art. 52 bis de la ley 24.240 (modif. ley 26.361).” (la negrita es nuestra) Además, “en el sub examine la violación de los deberes impuestos por los arts. 42 de la Constitución nacional y 8 bis de la ley de defensa del consumidor, se refieren a comportamientos vinculados a la relación de consumo, esto es, a las tratativas previas a la constitución del vínculo, a los comportamientos que la oferente desarrolla para crear la situación en la que realiza la prestación, y a las conductas poscontractuales; y como la exigencia de condiciones de atención y trato digno apunta a la situación subjetiva, al respeto del consumidor como persona que no puede ser sometida a menosprecio o desconsideraciones, resulta lógico que frente a su violación se originen no sólo la infracción de la ley 24.240, sino también la de otras normas previstas en leyes especiales: tal el caso del trato discriminatorio y lo regulado por la ley 23.592. Por otra parte, el mismo art. 8 bis de la ley 24.240 determina que: "Tales conductas (los comportamientos que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias), además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor... " Siendo compartido este criterio por los otros ministros que participaron del Acuerdo, se decidió rechazar el recurso extraordinario interpuesto, con costas. En el material complementario se encuentran los fallos completos 4. Ámbito temporal de aplicación Un caso referido al ámbito temporal de aplicación del art. 52 bis es el de autos "CAÑADAS PÉREZ MARÍA C/ BANK BOSTON NA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "F", 18/11/09. Aquí se decide que la aplicación de los daños punitivos no puede ser efectuadaen forma retroactiva. Dice el vocal preopinante, Dr. Posse Saguier: "En el caso de autos, más allá de la valoración que el magistrado hiciera respecto de la conducta del proveedor (accionado), no puedo perder de vista, que al momento en que ésta se desarrolló, el art. 52 bis de la ley 24.240, no tenía vigencia, por lo que no cabe su reproche bajo esta normativa, máxime si se trata de un instituto de excepción." En el material complementario se encuentra el fallo completo 5. Daños punitivos sí, pero no a todos los incumplidores En un juicio por incumplimiento de contrato de seguro contra todo riesgo, la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Mar del Plata condenó a la aseguradora a pagar $150.000 en concepto de daños punitivos, por considerar que incurrió en una “inconducta grave” al incumplir el contrato, ya que su actitud posterior a la comprobación de los desperfectos del rodado demostró que “su elección por la “reparación” no se adecuaba a la gravedad de los daños comprobados, sumado a la renuencia en la información indispensable que debió brindar a la actora como “consumidora” del servicio prestado”. El Tribunal se pronunció por la constitucionalidad de los daños punitivos y destacó que esta sanción adicional corresponde a la aseguradora exclusivamente, mientras que el tallerista deberá responder solidariamente solo por los rubros indemnizatorios, dado que, al margen de la reparación ineficiente (mero incumplimiento)”, no se advierte que “haya incurrido en una grave inconducta frente a la actora, o que se haya enriquecido indebidamente o abusado de su posición de poder.” Así lo resolvió, el 9 de diciembre de 2015, la Sala Tercera, en los autos "VIGNOLLES MARIA DE LOS ANGELES C/ SAN CRISTOBAL SEGUROS GENERALES S.A. S/ DAÑOS Y PERJ. INCUMP. CONTRACTUAL” En el material complementario se encuentra el fallo completo 6. Cortes de luz: ¿Qué gravedad tienen que tener para justificar los daños punitivos? La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal condenó a Edesur a indemnizar a la actora con $800 por daño material y $3500 por daño moral, a fin de resarcir los perjuicios sufridos por una serie de cortes de electricidad que totalizaron 42 horas de interrupción del servicio. En cambio, el Tribunal rechazó la imposición de daños punitivos, por entender, en palabras del vocal preopinante, que “en este caso no resulta procedente la aplicación de la multa pretendida ya que no encuentro en el actuar de Edesur un motivo con entidad suficiente para justificarla.” Así lo resolvió la Sala I, en los autos “URIA LOSAS BALBINA C/ EDESUR S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, en sentencia del 11 de febrero de 2016. En el material complementario se encuentra el fallo completo 7. Nulidad de contrato y daño punitivo por omisión al deber de información La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Mar del Plata confirmó la sentencia que declaró la nulidad de un contrato de capitalización y ahorro e impuso una multa de $25.000 a la demandada, en concepto de daño punitivo. El Tribunal consideró que de la prueba testimonial está acreditado que el actor no fue debidamente informado sobre las condiciones en las que, según el contrato, podía requerir el rescate del capital, lo que, sumado a la "especial dificultad de comprensión que presenta el instrumento contractual" demuestran que la “falta de información adecuada a los términos del art. 4 de la ley 24.240 fue determinante para que el actor celebrara el contrato”. Así lo resolvió, el 21 de junio de 2016, la Sala Segunda, en los autos "CHAVARRIA JONATAN GERMAN C/ AUTOCREDITO S.A. DE CAPITALIZACION S/NULIDAD DE CONTRATO". En el material complementario se encuentra el fallo completo 8. $500.000 de daño punitivo: Con los sorrentinos no se juega La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirmó la sentencia que condenó a la empresa COTO a pagar $500.000 en concepto de daño punitivo y $20.000 por daño moral, por la comercialización de una caja de pastas frescas en mal estado y con dos fechas de vencimiento distintas superpuestas. Para el Tribunal, la absoluta falta de colaboración procesal de la demandada a la hora de arrimar pruebas que la eximan de responsabilidad, sumada a la gravedad de la falta, por estar comprometida la salud de los consumidores, justifican el monto de la multa civil impuesta. Así lo resolvió, el 10 de marzo de 2016, la Sala B, en los autos “BARRERA JORGE RAMON contra COTO CENTRO INTEGRAL DE COMERCIALIZACIÓN S.A. sobre ORDINARIO”. En el material complementario se encuentra el fallo completo 9. Cuantificación del daño punitivo: Aplicación de la “fórmula Testa” La Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca condenó al Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. a indemnizar a la actora con $20.000 en concepto de daño moral y le aplicó la sanción de daños punitivos por $1000.000, más interés y costas. Así lo resolvió la Sala II, el 28 de agosto de 2014, en los autos “CASTELLI, MARÍA CECILIA CONTRA BANCO DE GALICIA Y BUENOS AIRES S.A. SOBRE NULIDAD DE ACTO JURÍDICO”. El Tribunal consideró que la conducta del banco demandado, consistente en abrir y mantener una cuenta corriente no solicitada y luego informar a la actora como deudora irrecuperable ante las bases de datos de riesgo crediticio, “constituye un grave y objetivo incumplimiento de las exigencias de la ley 24.240, a lo que se suma la grosera negligencia del Banco, cercana al dolo, en toda la operatoria que devino en la declaración de nulidad de la cuenta corriente abierta sin el consentimiento de su titular”. Para cuantificar el daño punitivo, el vocal preopinante, Dr. Peralta Mariscal, utilizó la fórmula aritmética propuesta por el Dr. Matías Irigoyen Testa, “en la que se tiene en cuenta el resarcimiento por daños reparables que corresponden a la víctima…y la probabilidad de que un damnificado decida transitar todo el periplo necesario y logre una condena resarcitoria por los padecimientos infligidos, que incluya daños punitivos”. En cuanto a la procedencia y cuantificación del daño punitivo, el camarista recordó que “tal como especifica el…artículo 52 bis de la ley 24.240, la multa debe graduarse considerando la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, con independencia de las otras indemnizaciones que correspondan, agregándose como pauta de interpretación por la doctrina la índole del hecho generador, proporcionalidad de la sanción con la gravedad de la falta, su repercusión social, peligro de la conducta del accionado en los términos del beneficio que obtiene, perjuicio que la infracción genera en el consumidor, grado de intencionalidad, gravedad de los riesgos o afectaciones sociales generados, existencia de reincidencia, etc.” (la negrita es nuestra) Para el Dr. Peralta Mariscal, la conducta del banco demandado “constituye un grave y objetivo incumplimiento de las exigencias de la ley 24.240, a lo que se suma la grosera negligencia del Banco, cercana al dolo, en toda la operatoria que devino en la declaración de nulidad de la cuenta corriente abierta sin el consentimiento de su titular. El actuar desaprensivo es dirimente pues el desprecio a los derechos de la contraparte, el aprovechamiento económico de los obstáculos procesales que hacen reducido el número de reclamos, la existencia de “microdaños” (daños ínfimos para cada consumidor perjudicado que, sumados, resultan jugosas ganancias ilícitas para el proveedor) y toda conducta que violente desdeñosamente el derecho del consumidor o usuario es pasible de la aplicación de los daños punitivos, variando únicamente su cuantía… Estamos ante una actitud con connotaciones desfachatadas de una entidad bancaria frente a una consumidora que, individualmente, carece de importancia para el proveedor puesto que sus ingentes recursos no los genera cada cliente en particularsino los miles, o decenas de miles de ellos en conjunto. De lo que se trata -desde la mezquina postura de la entidad bancaria- es de facturar más, de tener más clientes, de proveer más servicios, de otorgar más tarjetas de crédito, más cuentas corrientes, etc., con total desvergüenza hacia la situación del consumidor quien, como ocurrió en el caso, debe vagar durante años por todas las instancias imaginables hasta no quedarle otro remedio que requerir la égida jurisdiccional para lograr que se borren las nefastas consecuencias que jamás generó a través de un producto que nunca pidió como la cuenta corriente bancaria (en el caso se llegó al colmo de “condonar” una deuda inexistente en vez de reconocer el gravísimo error en su generación).” (la negrita y el subrayado es nuestro) En otro párrafo que no tiene desperdicio, el juez expresa que “es común que en los organigramas bancarios se privilegie a las sucursales con más clientes y productos, otorgando sobresueldos e incluso ascensos de categoría a los empleados y funcionarios que logran ese “mayor éxito comercial”; y ello se consigue aprovechándose de los clientes, casi como si fueran objetos más que sujetos de derecho, obteniendo de paso ingentes beneficios puesto que son muy pocos los usuarios que están dispuestos a soportar el bufón deambular al que son sometidos para lograr el reconocimiento de sus derechos ya que prefieren pagar la inventada deuda para “sacarse el problema de encima”, lo que es aprovechado por los proveedores para obtener recursos extra. Estas actitudes sólo pueden aventarse en el futuro (y este es el fin primordial del “daño punitivo”) con sumas en concepto de multa civil que disuadan al infractor de la alternativa de reincidir.” (la negrita y el subrayado es nuestro) Respecto de la cuantificación de la multa civil, la actora en su demanda había solicitado que se fijen en $50.000 “y/o lo que en más o menos fije el alto criterio” judicial. Para el preopinante, “…tal pedido es inocuo; carece de la manera más absoluta de incidencia en la cuantificación porque no se trata de un resarcimiento a favor de la víctima sino de una sanción al infractor. Comparto, en este sentido, lo que elocuentemente ha señalado Álvarez Larrondo: “Es claro que al no ser éste un rubro indemnizatorio sino una sanción de carácter preventivo impuesta por el Magistrado interviniente, el consumidor no puede ni debe mensurar dicho rubro, y de hacerlo, el Juez en modo alguno quedará limitado por dicha petición” (Álvarez Larrondo, Federico M: “Los daños punitivos y su paulatina y exitosa consolidación”, en La Ley, 29/11/2010). En la misma línea, el Tercer Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores (Buenos Aires, 23 a 25 de septiembre de 2010) ha despachado unánimemente por su comisión 5° (“Principio de prevención. Daños punitivos”), de lege lata y de manera unánime, que “El consumidor no debe mensurar el daño punitivo al tiempo de su petición, por cuanto su imposición ha sido atribuida exclusivamente al magistrado en cumplimiento de una manda constitucional (art. 42 C. Nac.), y por consiguiente no es pasible de la oposición de la excepción de defecto legal atento a quedar encuadrado en la excepción que impone el art. 330 segundo párrafo del Código Procesal de la Nación y el de la Pcia. De Buenos Aires”. Por ello, el quantum solicitado es irrelevante, sobremanera cuando se lo relativizó en función de lo que más o en menos determine el criterio del tribunal, aunque era innecesario.” (la negrita es nuestra) Para cuantificar, el camarista decidió utilizar “la fórmula aritmética propuesta por el… brillante académico bahiense Matías Irigoyen Testa…quien mejoró la fórmula tradicional propuesta en los Estados Unidos de Norteamérica para calcular daños punitivos (Cooter, Robert D., “Punitive Damages for Deterrence: When and How Much?”, 40 Ala. L. Rev. 1143 1988-1989), en la que se tiene en cuenta el resarcimiento por daños reparables que corresponden a la víctima (en este caso los $20.000 propuestos por daño moral pues la nulificación de la apertura de la cuenta corriente carece de consecuencias indemnizatorias) y la probabilidad de que un damnificado decida transitar todo el periplo necesario y logre una condena resarcitoria por los padecimientos infligidos, que incluya daños punitivos. Nótese que estamos ante un doble condicionamiento: por un lado, debe tenerse en cuenta la probabilidad de que la víctima decida iniciar un proceso judicial y obtenga éxito en él, a lo que debe agregarse que bajo ese contexto el dañador sea condenado a pagar daños punitivos.” (la negrita es nuestra) “La fórmula a aplicar, ponderando que la cuenta indemnizatoria se integra con daños estrictamente reparables en el sentido que he dado a esta expresión, es la siguiente: D = C x [(1 - Pc) / (Pc x Pd)] En ella: “D” = daño punitivo a determinar; “C” = cuantía de la indemnización compensatoria por daños provocados; “Pc” = probabilidad de ser condenado por la indemnización compensatoria de daños provocados; Pd = probabilidad de ser sentenciado por daños punitivos, condicionada a la existencia de una condena por resarcimiento compensatorio. La constatación de las probabilidades que constituyen dos de las variables de la fórmula (“Pc” y “Pd”) es un problema de gran dificultad, aunque no concierne a la técnica de cálculo sino a la engorrosa acreditación de la cuestión de hecho que constituye su presupuesto; es un problema jurídico y no matemático que, en el caso, consiste en determinar la probabilidad de que un banco sea sentenciado a resarcir los daños provocados a los clientes a través de actitudes antijurídicas como la constatada en autos (que producen daños económicos individualmente irrisorios pero en conjunto generan ganancias suculentas), a lo que se suma la probabilidad de que en esa resolución se añada la condena accesoria a pagar daños punitivos.” (la negrita es nuestra) “Con fórmula matemática o sin ella, no existe otra alternativa que acudir a presunciones hominis derivadas del sentido común y la experiencia del juzgador (arg. art. 165 del Código Procesal Civil y Comercial), derrotero en el cual encuentro que en las actuales circunstancias de tiempo y lugar, como máximo un consumidor entre cincuenta que se encuentren en situación análoga a la de la actora obtendrán una efectiva condena judicial a que se le resarzan los daños y perjuicios ocasionados por conductas como las que se ventilan en autos (en realidad, pienso que serían muchos menos, pero la ausencia de parámetros que lo demuestren debe jugar a favor del demandado -arg. arts. 375 del Código Procesal Civil y Comercial y 218 inc. 7° del Código de Comercio-). Opuestamente, obtenida la condena, es tan grotesca la situación por la que la actora tuvo que transitar hasta llegar a la condena y tan evidente la gravísima negligencia del banco -cercana al dolo-, que la probabilidad de que a la condena principal se agregue otra por daño punitivo cabe estimarla en un 98% (no digo 100% porque ante la novedad del instituto y la escasez de precedentes existe un mínimo de probabilidad razonable - que cuantifico en el 2%- de que algún tribunal se abstenga de fijar un daño punitivo en circunstancias análogas).” (la negrita es nuestra) Aplicando esos datos “y partiendo de la única indemnización fijada en autos con carácter resarcitorio ($20.000 en concepto de daño moral) se llega a un daño punitivo de $1.000.000 (un millón de pesos), cifra con la que propongo sancionar al Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. en los términos del art. 52 bis de la ley 24.240. El cálculo para cuantificar “D” (daño punitivo) es el siguiente: D = C x [(1 - Pc) / (Pc x Pd)] D = 20.000 x [(1-0,02) / (0.02 x 0,98)] D = 20.000 x [0,98 / 0,0196] D = 20.000 x 50 D = 1.000.000” (la negrita es nuestra) “Por supuesto que esta condena, cuandose haga pública, habrá de producir un impacto suficiente como para incentivar la promoción de acciones análogas, pero he aquí otra virtud de la utilización de la fórmula aritmética: una vez ejecutoriada esta sentencia, ya por quedar firme o por ser confirmada en instancias superiores, la probabilidad de una condena análoga aumentará y, proporcionalmente, la sanción por daños punitivos deberá disminuir debido al cambio de las variables funcionales. Esa tendencia se proyectará al infinito con un daño punitivo final igual a “cero”, al que se llegaría en la teórica situación en que exista un cien por ciento de probabilidad de que las víctimas de conductas análogas obtengan una reparación integral con los accesorios que correspondieren.” (la negrita es nuestra) En el material complementario se encuentra el fallo completo. 10. Daño punitivo por incumplimiento de contrato de seguro y calculo “conservador” de las probabilidades, al aplicar la formula “Testa” En el fallo de autos “M., ELENA c/ NACION SEGUROS S.A s/DAÑOS Y PERJ. INCUMP. CONTRACTUAL" (Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Necochea, 20/10/16), se condenó a pagar $127.725,78 a NACIÓN SEGUROS S.A. en concepto de daño punitivo por incumplimiento de contrato de seguro. Entre otros temas muy interesantes de este fallo, vemos que utiliza, para cuantificar el daño punitivo, la fórmula "Testa" realizando, a falta de estadísticas, un cálculo de probabilidades bastante “conservador”, que reduce el monto de la sanción, lo cual luce razonable tratándose de una multa donde, a falta de datos concretos, hay que adoptar una postura prudente que evite una tacha de “punición excesiva” (arg. conf. art. 1714 CCC). En cuanto a la probabilidad de que se agote la vía judicial en un caso de estas características, para el vocal preopinante, Dr. Loiza, esta no es muy alta “en tanto las características personales de la actora (ser empleada del Banco Nación, vivir en una pequeña ciudad alejada de la sede de la sucursal más cercana–Mar del Plata) son elocuentes en el sentido de que muchas de las personas en su situación optaría por aceptar el ofrecimiento de la Compañía, solucionar más rápidamente el entuerto y acceder a algún otro vehículo, sin que se aprecien casos análogos al presente (reclamos por falta de cobertura de la póliza de riesgo total) en este departamento. De tal modo cabe estimar como muy razonable que la probabilidad de ser condenado a resarcir daños en casos análogos al presente es del 50%..., pues el derrotero temporal que ha seguido la actora la coloca en una situación tal que hace más probable esa condena.” (la negrita y el subrayado es nuestro) Por otro lado, respecto de la probabilidad de ser castigado con la multa civil que prevé la LDC, esta “posee una chance mayor en tanto se advierten circunstancias de mérito para entenderla procedente en el caso, aunque también computo que no todos los tribunales son proclives a concederla por razones ajenas a los hechos del caso. De allí que…la estime razonablemente en un 60% (es decir que en seis de diez casos análogos podría alcanzarse la aplicación de la multa civil).” (la negrita es nuestra) En el material complementario se encuentra el fallo completo 11. Daño punitivo por "actuación desaprensiva". Aplicación y críticas a la Fórmula “Testa” Aquí se condenó a abonar $270.000 a Banco Credicoop Cooperativo Limitado en concepto de daño punitivo por su "actuación desaprensiva". Así se resolvió en los autos "CASTAÑO MARIA ALEJANDRA C/ BANCO CREDICOOP COOPERATIVO LIMITADO S/DAÑOS Y PERJ. INCUMP. CONTRACTUAL (EXC. ESTADO)" (Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, Sala I, 06/10/16) El 18 de marzo de 2014 la actora realizó un depósito en el banco demandado, por una suma de 4743 pesos. Como había mucha gente, en la institución bancaria le ofrecieron que lo haga vía cajero automático. Tuvo que realizar dos depósitos ya que en ese entonces el máximo permitido por operación eran 4 mil pesos, pero solo se acreditó en la cuenta la suma de 743 pesos. En ningún momento se acreditó el monto restante y el banco no ofreció ninguna respuesta, lo que obligó a la actora a realizar un reclamo en la Oficina Municipal de Información al Consumidor y, posteriormente, impulsar una acción judicial. Entre otros temas destacables de este fallo, vemos que utiliza, para cuantificar el daño punitivo, la fórmula "Testa", pero lo “original”, si se quiere, es el voto parcialmente disidente del Dr. Ribichini, quien expresa sus objeciones a algunos de los aspectos a tener en cuenta para la aplicación de la citada formula. Para el Dr. Ribichini, para la utilización de la fórmula "Testa", "(e)l verdadero y único problema – pero ¡qué problema!- es estrictamente fáctico, y consiste en la absoluta orfandad informativa acerca las magnitudes concretas con que deben reemplazarse las variables abstractas de esa fórmula.” (la negrita es nuestra) En ese sentido, señala el vocal, “no tenemos la menor idea de cuántos episodios como el que motiva este juicio se presentan en algún período determinado –por ejemplo anualmente-, en relación a un cierto universo de clientes de bancos. ¿Serán 1 de cada 1000, de cada 10000, de cada 50000 clientes? No lo sabemos. ¿Y cuántos de esos indeterminados afectados que no consienten el atropello, pasa de la mera protesta verbal a un reclamo más formal? (hace una presentación escrita ante el banco; envía una carta documento con el asesoramiento de un letrado; ocurre por ante algún organismo de defensa del consumidor; etc): tampoco lo sabemos. A su turno, ¿cuántos de estos desconformes activos, deciden dar un paso más y formular un reclamo judicial? Otro misterio. ¿Tenemos, acaso, estadísticas confiables y disponibles, acerca del porcentaje de condenas judiciales que se pronuncian en reclamos de consumidores contra bancos, en supuestos similares o asimilables al de autos? Tampoco, que yo sepa. ¿Para qué seguir? En este contexto de absoluta incerteza, decir que una persona de cada diez estaría dispuesta a iniciar un juicio, es una afirmación tan azarosa y al mismo tiempo tan válida como decir uno de cada ocho, uno de cada veinte o uno de cada cincuenta. Nadie puede impugnar, fundadamente, ninguna de esas –u otras imaginables- magnitudes, y nadie puede defenderlas, tampoco, fundadamente. A su turno, nadie puede resolver, fundada y objetivamente, quién tiene razón. El premio consuelo de que al menos se puede reconstruir el modo en que se arribó a ese fatalmente discrecional resultado, es bien poca cosa. ¿De qué sirve reconstruirlo si después no puede impugnarse fundadamente, sobre bases objetivas, cognoscibles y compartibles?” (la negrita y el subrayado es nuestro) ¿Cómo cuantifica este magistrado el daño punitivo?: Para el Dr. Ribichini, “solo nos queda ejercer esa discrecionalidad, atendiendo a “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso” -que son las únicas y raquíticas pautas contenidas en el art. 52 bis de la ley 24240-, a las que pueden añadirse otras formuladas por la doctrina para especificarlas, y que resultan de la finalidad misma del instituto (arts. 1 y 2 CCiv.Com).” (la negrita y el subrayado es nuestro) Aplicando ese criterio y ponderando así la conducta de la demandada, entendió que la multa debía ser de $200.000 En el material complementario se encuentra el fallo completo También encontrarán dos artículos de nuestra autoría: Uno se titula "El “caso de la funeraria”: Dolo de auxiliares, daño moral y daño punitivo a cargo del proveedor" y se ocupa del fallo de autos “Ríos Blanca Haydee C/ Molina Gustavo Oscar S/ Daños y Perjuicios", (Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de La Matanza, Sala Primera, 19/10/16). Se trata de un caso en que una mujer discapacitada contrata un servicio fúnebre (consistenteen un servicio de velatorio, traslado y cafetería con dos camareras) y, ante el reclamo de incumplimientos contractuales, el personal de la empresa fúnebre la agredió físicamente produciéndole una lesión en la cara, en la región malar izquierda, con edema inflamatorio. La Alzada elevó la indemnización por daño moral de $10.000 a $30.000 e impuso una multa civil por $15.000. Nosotros analizamos, entre otros temas, la cuantificación del daño moral y aplicamos la formula "Testa" para cuantificar el daño punitivo. El otro artículo se titula "El «caso del 'ticket' ofensivo»: Dolo de auxiliares, daño moral y rechazo de daño punitivo a cargo del proveedor" y se refiere al fallo de autos «R. M. C. A. c/ Coto Alfredo y ot. s/ daños y perjuicios» (Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, Sala Segunda, 08/04/16). Aquí, la actora inició demanda de daños y perjuicios contra Alfredo Coto y contra Coto CICSA por el daño sufrido el 17 de marzo de 2012. Relató que, en la fecha mencionada, realizó una compra con envío a domicilio en el supermercado Coto ubicado en el shopping Alto Rosario y que en el «ticket» el personal del supermercado completó los datos correspondientes a su nombre y apellido. Lo lamentable del caso es que dicho empleado cargó como nombre la palabra «glúteos» y como apellido cargó la palabra «grandes». Así (glúteos grandes) salió el «ticket» impreso con su número de documento correcto. La actora consideró que tal tratamiento era un acto discriminatorio en los términos del art. 1 de la Ley 23.592, por ser obesa, violándose también el art. 42 de la CN, que establece la dignidad en el trato al consumidor, como el art. 8 bis de la LDC. Reclamó la suma de $150.000 por daño moral; $350.000 por daño punitivo y $422 por gastos de mediación. Ofreció prueba y solicitó se intimara a la demandada para que denunciara nombres y domicilios de los testigos que ofrecía, empleados de su empresa. En este caso, se hizo lugar parcialmente a la demanda, condenándose a Coto CICSA a abonar $ 26.000, ($ 20.000 por daño moral y $ 6.000 en concepto de multa por «abuso del proceso y actitud obstruccionista»), más intereses, rechazándose la demanda respecto del Sr. Alfredo Coto. Asimismo, se rechazó la aplicación de daño punitivo. También aquí analizamos la cuantificación del daño moral y aplicamos la formula "Testa" para cuantificar el daño punitivo, además de pronunciarnos a favor de su procedencia. Además, encontrarán un artículo del Dr. Irigoyen Testa y una planilla de Excel para aplicar la formula. Por último verán en el material complementario el dictamen del Fiscal de Cámara y el fallo de autos “CEBALLOS, Alejandro c/ BBVA BANCO FRANCES S. A. - ORDINARIOS – OTROS- 2428978/36” (Cámara Octava de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, 04/10/16) Aquí, el actor sostiene que de una supuesta deuda de $0.29 centavos, que indebidamente le endilgan como saldo deudor en la tarjeta Mastercard, que nunca fue utilizada, se arriba a un saldo deudor de $4.223,92. La Cámara resuelve rechazar el recurso de apelación incoado por la demandada y hacer parcialmente lugar al recurso de apelación incoado por el actor y, en su mérito, elevar el rubro “daño moral” a la suma de pesos treinta mil ($30.000) y la sanción por daño punitivo a la suma de pesos doscientos mil ($200.000) y condenar al demandado a publicar una síntesis de la presente resolución en la que conste los hechos que la originaron, el tipo de infracción cometida y la sanción aplicada, en un diario de gran circulación en la Provincia de Córdoba. Para la vocal preopinante, Dra. Graciela Junyent Bas, "(t)al y como lo afirma el Sr. Fiscal de Cámaras, existió una “grosera negligencia del banco que en un actuar desaprensivo, despreció los derechos de la contraparte al grado tal que aun hoy pretende justificar su conducta en un error de sistema, sin admitir que la realidad de la operatoria implica un claro reproche subjetivo” ..., lo que implica no solamente una práctica abusiva (art. 1096 CCCN) sino también una violación al trato digno y equitativo, en los términos del art. 8 bis de la ley 24.240. A ello se suma el agravante de que, aun cuando la deuda se hubiese originado por un error de sistema, calificar al actor como deudor categoría 2 y 3 por una deuda de escasísima cuantía ($0,29), demuestra la existencia de un abuso del proveedor el cual es pasible de sanción por ser contrario a derecho. Abuso que queda más claro aún a partir del hecho de que una deuda inicial de $0,29 generada por un error de sistema en algún momento no muy claro entre el mes de diciembre de 2012 y abril de 2013..., en abril de 2013 fue pasado el saldo de pesos cero coma veintinueve centavos ($0,29) a gestión judicial) fue inexplicablemente abultada por el Banco, quien le encomendó a CashCollector S.R.L. su cobro, por la inexplicable suma de $3.394,12, la que con sus accesorios arrojó la suma total de $4.223,92, conforme surge de la prueba informativa de fs...." (la negrita es nuestra) Por ello, "arriba este Tribunal a la conclusión de que existió grave negligencia del demandado en la causación del daño pues resulta claro que, o bien consintió deliberadamente la situación, permitiendo la generación de la deuda indebida, su abultamiento, su intimación de pago mediante la calificación de deudor en el veraz y su reclamo extrajudicial por parte de Cashcollector, o bien, faltando gravemente al comportamiento propio y adecuado de un profesional en la materia, pasó por alto una gran cantidad de errores y mantuvo una conveniente y reprochable pasividad ante la denuncia de los mismos por parte del actor, todo lo cual implica que se ha configurado el primero de los requisitos señalado para la procedencia de la figura, es decir, una conducta deliberada, culpa grave o dolo, negligencia grosera, temeraria, actuación torpe cercana a la malicia." (la negrita es nuestra) Entre otras cuestiones, el fallo analiza: a) La constitucionalidad del daño punitivo b) Los requisitos para su procedencia c) La aplicación de la fórmula Testa para cuantificar el daño punitivo d) La aplicación temporal del CCC en casos de responsabilidad civil, diferenciando la norma que regula la determinación del daño (la vigente al momento de su producción) de la que regula la cuantificación del daño (la vigente al momento del dictado de sentencia) ************
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