Introducción al derecho - fuentes del derecho parte III - Wiki Flores (5)

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO 
Fuentes del derecho parte III 
Costumbre 
Doctrina 
 
Datos/Observaciones 
Contenido 
1. - Constumbre 
1.1. - Concepto 
1.2. - Diferencias entre costumbre y usos sociales 
1.3. - Costumbre jurídica 
1.4. - Diferencias entre costumbre y costumbre jurídica 
1.5. - Requisitos de la costumbre jurídica 
1.6. - Respaldo de la fuerza popular 
1.7. - Costumbre Fuente y Costumbre Norma 
1.8. - Caracteristica de la Costumbre 
1.9. - Importancia de la Costumbre 
2. - Doctrina 
2.1. - Concepto 
2.2. - Aspecto Histórico 
2.3. - Funciones de la Doctrina 
 
1 . 1 . - Aspectos Generales 
La costumbre es una forma de comportarse, de relativa antigüedad, 
probablemente aprendida a través de la vida cotidiana o de la enseñanza de las 
normas para interrelacionarnos con los demás, también se espera que sea 
cumplida por todos . 
Ejemplos : la manera de saludarse, de comportarse en distintos ambientes como 
un aula, una fiesta, una comida en torno a una mesa, etc . 
Costumbre 
 
1.2. - Diferencias entre la Costumbre y usos sociales 
Los usos sociales son comportamientos que aún cuando tengan aceptación 
generalizada, ni son formas antiguas, ni tienen una aceptación con 
convicción profunda . 
La costumbre es permanente a diferencia de los usos sociales que son 
temporales . 
 
Ejemplo : moda al vestir, la cual varía rápidamente, pero que la población 
sigue en la medida de sus posibilidades . 
 
1 . 3 . - Constumbre Jurídica 
• Esta noción alude al conjunto de prácticas políticas jurídicas espontáneas 
que han alcanzado uso generalizado y conciencia de obligatoriedad en el 
seno de una comunidad política ( TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO 
JURISDICCIONAL EXP . N . º 047 - 2004 - AI/TC) . 
• Conforme al artículo 139 . º inciso 8 de la Constitución, un principio de la 
función jurisdiccional es el de no dejar de administrar justicia por vacío o 
deficiencia de la ley, debiendo en tal caso aplicarse el derecho 
consuetudinario . 
 
1.4. - Diferencias entre costumbre y costumbre jurídica 
Dos elementos son los que distinguen la costumbre de la costumbre 
jurídica: 
• Los requisitos 
• El respaldo de la fuerza del Estado a su cumplimiento como norma 
jurídica 
 
1.5. - Requisitos de la Costumbre Jurídica 
✓ La costumbre jurídica es un conjunto de requisitos que deben ser 
cumplidos por una costumbre determinada para que sea 
considerada como tal . 
✓ El hecho de que los requisitos hayan sido elaborados en lugares y 
momentos distintos, implica que se discriminen entre ellos y se tomen 
una aproximación propia que depende de particulares coordenadas de 
tiempo y espacio . 
 
1 . 5 . 1 . - Uso Generalizado ( elemento material) 
• La costumbre solo puede ser jurídica si la generalidad de los sujetos de 
que trata la ejercen en su vida real . 
• Es importante notar que generalidad no implica universalidad en el 
cumplimiento de la costumbre . 
• No es necesario que todos las cumplan solo la mayoría . 
• A partir de aquí podemos hacer dos grupos de distinciones en materia de 
generalización de la costumbre . 
 
En virtud de su alcance territorial pueden ser costumbres jurídicas generales 
o locales . 
• La costumbre jurídica general : Es en todo el territorio o la mayor parte 
del mismo . 
• La costumbre jurídica local : Solo en una zona determinada 
 
En virtud de su funcionalidad pueden ser costumbre jurídicas comunes y 
especiales . 
➢ Costumbre jurídicas comunes : Es aplicables para todos sin tener un 
requisito especial . 
➢ Costumbres jurídicas especiales : Es aplicable para algunos casos o 
supuestos basados en características especificas . 
 
1 . 5 . 2 . - Conciencia de Obligatoriedad ( elemento subjetivo) 
Se le conoce como opinio iuris u opinio iuris necessitatis , equivale a 
establecer que los sujetos que la practican deben tener conciencia 
( elemento subjetivo) de que el cumplir con la conducta prescrita por la 
costumbre es una necesidad jurídica obligatoria dentro de la sociedad en la 
que habitan . 
La conciencia de obligatoriedad que los sujetos tienen de las costumbres es 
algo difícil de apreciar con exactitud . 
 
1.5.3. - Antigüedad 
• Para que la práctica tenga una reiteración extensa a lo largo del tiempo, 
dentro del ámbito correspondiente . 
• No existe norma en nuestro sistema jurídico que permita dar un 
parámetro de antigüedad a una costumbre para considerar cumplido el 
requisito, salvo el derecho laboral, en el que se requieren dos años . 
 
1 . 5 . 4 . - Conclusiones 
La costumbre requiere la concurrencia simultánea de estos tres requisitos 
( uso generalizado, conciencia de obligatoriedad y antigüedad) para adquirir 
su carácter de costumbre jurídica . 
Si solo concurren dos, no se configura costumbre tiene que ser los tres 
requisitos antes referidos . 
 
1.6. - El respaldo de la fuerza popular 
No es uno de sus requisitos de la costumbre jurídica sino, más bien una 
consecuencia de los tres mencionados anteriormente. 
Lo que hace jurídica a la costumbre no es que el Estado la respalde. Más 
bien, ello sucede porque es costumbre jurídica. 
 
1.7. - Costumbre Fuente y Costumbre Norma 
La costumbre tiene dos sentidos distintos para el Derecho pues puede ser 
considerada como fuente o como norma . 
La costumbre como fuente del Derecho es un procedimiento de creación de 
normas jurídicas que se caracteriza por provenir de la reiteración de 
conductas por el pueblo mismo, o por una parte de él, con los requisitos 
señalados anteriormente . 
Es lo que en la legislación podríamos denominar la Constitución, la ley, el 
decreto supremo, etcétera . 
 
1 . 8 . - Caracateristicas de las Costumbres 
La costumbre jurídica nace de la repetición de conductas elegidas al azar 
por los sujetos, sin más planificación y discriminación de otras conductas 
posibles que la aceptación paulatina de esa manera de comportarse y su 
transmisión posterior a otros sujetos del mismo grupo . 
 
1.8.1. - Espontaneidad 
La espontaneidad da a la costumbre, por ello, una adecuación natural de la 
conducta a la norma, en la medida en que no es impuesta . 
La desventaja de la espontaneidad es, justamente, que muchas conductas 
consuetudinarias pueden devenir en obsoletas o negativas, pero 
permanecen por su propia inercia . 
 
1.8.2. - Formacion lenta 
La costumbre no se estatuye en un momento único y precisable . 
Al contrario, es más bien una inducción normativa a partir de la evaluación 
de conductas ejercitadas a lo largo del tiempo por una generalidad de 
sujetos . 
El problema de determinar cuándo existe como costumbre jurídica y cuándo 
una conducta reiterada aún no lo es, resulta trabajo espinoso y por 
tanto discutible . 
 
1.8.3. - Autor no conocido 
No existe persona a quien atribuir la creación de la costumbre . 
Es el grupo social, en su conjunto, el que la convierte en norma 
consuetudinaria . 
 
1 . 8 . 4 . - Evolución 
La costumbre jurídica evoluciona a lo largo de su existencia . 
Asimismo, sufre un proceso de metamorfosis que la va transmutando en 
períodos relativamente largos . 
 
1.8.5. - Imprecisión 
Es difícil precisar si una práctica reiterada es costumbre jurídica . 
No se puede determinar si la costumbre existe y que su norma prescribe en 
una consecuencia dada ante la verificación de un supuesto determinado . 
 
1.9. - Importancia de la Costumbre 
Costumbre es una fuente formal efectiva en el Derecho dentro de algunos 
de sus conjuntos o ramas, bien por delegación ( como en el caso del 
derecho comercial ya mencionado, o en el del artículo V del Título 
preliminar del Código Civil) . 
La costumbre es generadora de normas . 
En el caso del derecho laboral, si el empleador otorga un beneficio al 
trabajador este se vuelve de obligatorio cumplimiento si se a efectuado 
durante dos años ininterrumpidamente . 
 
2.1. - Concepto 
La doctrina es el conjunto de escritos aportados al Derecho a lo largo de 
todasu historia, por autores dedicados a describir, explicar, sistematizar, 
criticar y aportar soluciones dentro del mundo jurídico. 
Doctrina 
 
2.2. - Aspectos históricos 
Los autores del Código de Napoleón encontraron fuente poderosa de 
inspiración en Pothier y la escuela histórica alemana del siglo XIX . Cada 
uno de estos juristas, a su turno, imprimió sus opiniones y soluciones en el 
Derecho de su tiempo . 
En aquellas épocas, los escritos de los grandes juristas eran tomados como 
guías, incluso normativas, en la medida en que la legislación no se había 
desarrollado como en nuestro medio, pero aun con el predominio de 
las fuentes legislativas . 
 
La doctrina sin embargo ha dejado de tener un rol protagónico . 
Los estudiantes, profesionales y juristas deben trabajar, al lado de 
los textos legislativos, con las grandes obras doctrinales a efectos de 
hacerlo comprensible . 
 
2.3. - Funciones de la Doctrina 
2 . 3 . 1 . - Describir 
Dar a conocer ordenadamente lo que en la legislación puede estar 
diseminado en leyes distintas y otras disposiciones de diversas épocas . 
Ejemplo : Para conocer la estructura del Estado, tendremos que recurrir a la 
Constitución Política del Perú, Leyes Orgánicas, leyes conexas y, en este 
contexto, a las obras de los publicistas que se relacionan con la misma . 
 
2.3.2. - Explicar 
Es hacer comprensible lo que del texto legislativo parece, en principio, 
inentendible. 
Ejemplo : tenemos el inciso 13 del artículo 139 de nuestra Constitución que 
dice : «[ ... ] la amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la 
prescripción producen los efectos de cosa juzgada» . 
Nota: tendría que tenerse el conocimiento de lo que son los términos 
en mención para su definición y en eso la doctrina es un gran apoyo. 
 
2.1.3. - Sistematizar 
Consiste en organizar según sus peculiaridades y características el orden 
jurídico de tal forma que cada norma tenga su lugar, su contexto y su 
interconexión con otros . 
Ejemplo : Sabemos que existen normas por jerarquía que regulan al Poder 
Ejecutivo u otras instituciones que le otorgan facultades de forma 
organizada . 
 
2.1.4. - Criticar y aportar soluciones 
Muestra las deficiencias, incoherencias y eventuales contradicciones de las 
normas legales y brinda soluciones posibles a los problemas de este tipo 
que se produzcan . 
Ejemplo : de encontrar alguna norma o proyecto de ley que transgreda la 
Constitución ; por ejemplo, la doctrina brinda las opciones para entender 
esta contradicción y coadyuva a establecer soluciones lógicas, razonables 
dentro del marco jurídico . 
Recordar 
1. - ¿Qué es la costumbre? .......................... 
2. - ¿Qué es la doctrina? ..………………. 
3. - ¿Cuáles son las clases de costumbre? 
.......................... 
4. - ¿Qué funciones tiene la doctrina? 
.......................... 
 
GRACIAS