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1 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL Guía didáctica 4: Clasificación de los Contratos 2 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL 1.Clasificación de los contratos según el tipo de contrato 2.Contrato de concesión 3.Contrato de obra 4.Contrato de consultoría 5.Contrato de prestación de servicios 6.Encargos fiduciarios y fiducia pública 1.Clasificación de los contratos según modalidades de selección 2.Licitación pública 3.Selección abreviada 4.Mínima cuantía 5.Concurso de méritos 6.Contratación directa 7.Contratación selección abreviada Se espera que, con los temas abordados en la presente guía didáctica, el estudiante logre la siguiente competencia específica: Identificar la clasificación de los contratos según su tipología y modalidad de selección.. Ilustración 1: Contenidos temáticos. Fuente: Autor 3 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL Tema 1: Nombre del tema Los tipos de contratos que pueden celebrar las entidades públicas en el marco del estatuto contractual estarían regidos por dos ejes, de acuerdo con los principios y directrices impartidos en ese cuerpo normativo, el primero de ellos son los contratos expresamente definidos por el artículo 32 de la ley 80 de 1993: Ilustración 2: Tipos de contratos. Fuente: (art. 32, ley 80, 1993) Se desprende del mismo artículo, de acuerdo con el cual, las entidades públicas pueden celebrar todo tipo de negocios jurídicos contemplados en el derecho privado, en normas especiales o derivados del ejercicio de la voluntad. Esta norma debe ser leída en el contexto del marco regulatorio de la Ley 80 que ciñe las actuaciones de la administración al derecho público, por lo que la referencia al derecho privado estaría enmarcada por el artículo 13 del Estatuto, según el cual los contratos que celebren las entidades públicas se rigen por lo establecido en las disposiciones comerciales y civiles. Contrato de obra Contrato de consultoría Contrato de prestación de servicios Contrato de concesión Encargos fiduciarios y fiducia pública Tema 1: Clasificación de los contratos, según el tipo de contrato 4 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL En consecuencia, contratos definidos y regulados en la Ley 80 de 1993, su pacto y ejecución se regirá por el Estatuto Contractual. Para los contratos ajustados al derecho privado o por normas especiales, hay una combinación entre ambos regímenes, es decir la modalidad de selección y parte de su clausulado estaría regido por el derecho público, específicamente las normas contractuales de la administración. Un contrato de derecho privado “la compraventa” definido por el Código Civil, tiene un alcance de naturaleza comercial –artículo 325 Código de Comercio–, sin embargo, las entidades públicas pueden adquirir para su funcionamiento bienes que se encuentren en el comercio, haciendo que, el objeto del contrato celebrado con la entidad, de disposiciones comerciales y civiles, sea regido también por normas contenidas en el Estatuto Contractual, ajustado a: a. La forma de selección del contratista. b. El compromiso de los recursos públicos destinados a amparar el gasto (certificados de disponibilidad y registro presupuestal). c. Requisitos de perfeccionamiento y ejecución. En la práctica comercial los contratos de compraventa se perfeccionan con la entrega del bien y el pago de precio. En materia de contratación estatal el acuerdo de voluntades debe ser elevado a escrito y para ejecutarse debe cumplirse con unos requisitos. A continuación, se ofrece una breve noción de cada contrato en Colombia: Contrato de obra (art. 32, ley 80, 1993) Contratos estatales cuyo objeto es la construcción, mantenimiento, instalación, realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, sin tener en cuenta la modalidad de ejecución y de pago. Ejemplo: 5 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL Esta clase de contratos –de obra– se celebran para la construcción, mantenimiento, instalación o cualquier trabajo realizado sobre un bien inmueble. Es pertinente aclarar que los bienes inmuebles son definidos por la legislación civil como las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras y las cosas adheridas a ella, como los edificios. Por lo anterior, se entienden como contratos de obra los que se suscriben para la realización de, entre otros: Un edificio. Un puente. Una carretera. Igualmente, son considerados contratos de obra aquellos que se adhieren y hacen parte del bien inmueble: La instalación de una cocina para un colegio. La realización o readecuación de unos baños. Bienes que se pueden adquirir en el comercio, pero al momento de su instalación se vuelven inmuebles. Es importante destacar que, de acuerdo con el Estatuto Contractual, la selección de contratistas para la realización de contratos de obra no se puede efectuar a través de selección abreviada por subasta inversa, debido a que no es considerado como un bien con características uniformes o de común utilización, por lo que la forma de selección se debe desarrollar por las otras modalidades de selección, para lo cual los criterios de selección deben ser la calidad y el precio. Contrato de consultoría (art. 32, ley 80, 1993) Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos 6 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, contratos de dirección, de programación y ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos. En los contratos de consultoría predomina el componente intelectual, ya que en el desarrollo del objeto contractual no está presente tanto la parte manual o mecánica sino la construcción y elaboración de ideas o conceptos técnicos que implican el manejo y dominio de técnicas o conocimientos especializados en ciertos temas. El comúnmente utilizado por las entidades estatales –sin ser exclusivo– es la interventoría de obras o proyectos, la cual tiene como fin contar con el acompañamiento para la entidad pública contratante de un equipo especializado que supervise la ejecución de un contrato de obra o el desarrollo de un proyecto. Es importante destacar que el inciso segundo, literal a) del artículo 32 de Ley 80 de 1993, establece que los contratos de obra que celebren las entidades públicas como producto de una licitación pública, deben contar con una interventoría externa a la entidad y por consiguiente contratada como consultoría. Se estaría también bajo el contrato de consultoría en el caso de que se desee contratar un diseño para la construcción de un edificio o una vía, o cuando se requiere contratar la evaluación de una política pública que haya sido adoptada como programa o proyecto por parte de las entidades de la administración, para la selección de los consultores, se reitera, se debe utilizar la modalidad de concurso de méritos. Contrato de prestación de servicios (art. 32, ley 80, 1993) Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Solo ha de celebrarse con personas naturales cuando dicha actividad no puede ser ejecutada por personal de planta, cuando las entidades no cuenten con el personal de planta necesario paraatender estas actividades o debido a los 7 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL conocimientos específicos –técnicos– especiales de la persona contratada, sin que ello genere una relación laboral con la entidad. Son ejemplo de este tipo de contratos los celebrados para el mantenimiento de los bienes: teléfonos, equipos de cómputo y vehículos, entre otros. En la administración pública la figura más utilizada en contratos de prestación de servicio profesionales y de apoyo a la gestión, están regulados por el Decreto 4266 de 2010, que define: Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad; así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales (art. 82). La norma antes mencionada establece que la modalidad de selección de estos contratistas es la contratación directa, con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia relacionada con las actividades y obligaciones a desarrollar. Igualmente, la ley señala específicamente que estos contratos no generan relación laboral para con la entidad pública contratante. Contrato de concesión (art. 32, ley 80, 1993) Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a un concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión (total o parcial) de una obra o bien, destinados al servicio o uso público. La ejecución de estos contratos se hace a riesgo del concesionario, con vigilancia y control de la entidad estatal. La ley enumera varias circunstancias bajo las cuales se está bajo el presupuesto de un contrato de concesión, así: Las entidades públicas otorgan a un particular los derechos para la operación, explotación, mantenimiento, prestación, organización o gestión de 8 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL Otorgamiento de participación en la explotación de un bien Tarifas Tasas Derechos Suma periódica, única o porcentual Valorizaciones O cualquier otra modalidad acordada por las partes un servicio público. Ejemplo: empresas como Electricaribe o EPM, ofrecen una prestación como lo es el acueducto, alcantarillado público o sistema eléctrico. Cuando la administración concede a un particular los derechos o facultades para la explotación de un bien. Ejemplo: la explotación de juegos de suerte y azar, debido a que el usufructo, organización, administración, operación, control, fiscalización, regulación y vigilancia de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, son un monopolio rentístico del Estado, por lo cual para la concederlo a un particular se debe acudir a la selección del contratista del estado a través de licitación pública. La construcción, mantenimiento, operación y conservación de un bien destinado al uso público. Ejemplo: la construcción de una autopista se enmarca en la construcción y operación de un bien destinado el uso público, ya que es obligación del Estado garantizar el tránsito por el territorio nacional para lo cual se construyen vías, en estos contratos la remuneración se pacta a través de la fijación del pago de peajes por parte de los usuarios de la vía. En contraprestación se suministra una remuneración tangible en: Ilustración 3: Contraprestación de los contratos de concesión. Fuente: Autor En todos los casos antes señalados, la prestación del servicio, la operación y gestión de las actividades inherentes al desarrollo del contrato se realizan por Bajo este tipo de contratos se han celebrado transacciones de infraestructura en Colombia como: Ruta al Sol, Concesión Bogotá– Villavicencio, concesión Red Férrea del Atlántico etc. 9 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL Fiduciante: Transmite la propiedad fiduciaria de bienes (mueble, inmueble, cheques, acciones créditos, pagarés). Fiduciario-a: Constituye y administra el patrimonio autónomo, separado e independiente de los bienes del fiduciante, la fiduciaria, los beneficiarios y otros fideicomisos –quien recibe y administra los recursos (por ejemplo, el banco) Fideicomiso: Activos, títulos y dinero destinados a inversores. Fideicomisario o beneficiario: Recibe los frutos derivados del fideicomiso (inversión) y adquiere la propiedad plena del bien una vez finaliza el fideicomiso. cuenta y riesgo del contratista. La remuneración a la cual tiene derecho los particulares por la ejecución de estas actividades consiste en derechos, tasas o tarifas que se fijen por concepto de la utilización de este bien o servicio. Contrato de encargos fiduciarios y fiducia pública (art. 32, ley 80, 1993) La definición y naturaleza del contrato de encargo fiduciario se encuentra en el Código de Comercio (arts. 1226-1244) y se define fundamentalmente como “un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados ahora llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”. Respecto a la Fiducia, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero señala: Ilustración 4: Conceptos asociados al contrato de encargos fiduciarios. Fuente: Código de Comercio 10 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamente para objetos y con plazos precisamente determinados, busca administrar o manejar recursos vinculados a los contratos estatales, teniendo en cuenta que se les prohíbe a las entidades estatales construir patrimonios autónomos directamente; por ende, los contratistas deben contar con su patrimonio, previamente a su postulación. Concepto de negocios fiduciarios Los negocios fiduciarios son aquellos ejercicios de “confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos con el propósito de que ésta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero. Si hay transferencia de la propiedad de los bienes estaremos ante la denominada fiducia mercantil regulada el artículo 1226 y siguientes del Código de Comercio, fenómeno que no se presenta en los encargos fiduciarios, también instrumentados con apoyo en las normas relativas al mandato, en los cuales solo existe la mera entrega de los bienes” (artículo 1226) citado en (SFC, 2000). La diferencia entre encargo fiduciario y fiducia Se encuentran en la transferencia de los bienes, la cual se presenta solamente en la segunda, ya que, en el primero, es decir el encargo fiduciario, los bienes se entregan para su administración. Asimismo, la Ley 80 (art. 32, núm. 5), regula las condiciones y requisitos que se deben cumplir por parte de las entidades estatales para celebrar contratos de encargo fiduciario o fiducia, por lo cual se debe entender que los elementos clásicos de este tipo de contratos se encuentran en las disposiciones de derecho privado. Cuando se celebra un contrato por parte de una entidad pública, es posible que se comprendan varias actividades que pueden corresponder a la naturaleza y obligaciones de contratos diferentes, es el caso de la contratación de una obra pública, cuya parte de obligaciones comprende el diseño, o el caso de una 11 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL compraventa con instalación de un bien. En este caso, existen fundamentalmentedos criterios para determinar el tipo de contrato a celebrar, así: 1. Criterio funcional: De acuerdo con el cual hay que determinar qué es lo principal y qué es lo accesorio en la contratación a celebrar, así: Ȫ Si es necesario adquirir un bien para ser instalado, el contrato debe ser de compraventa y una de las obligaciones comprenderá la instalación. En este caso: si no se adquiere el bien no hay lugar a la instalación. Ȫ Contratos que tienen un mayor grado de complejidad: contratar labores de consultoría, compraventa de bienes, ejecución de obras, prestación de servicios, entre otras. El de lo principal y lo accesorio, por ejemplo, la ejecución de una obra que comprende el diseño (contratos de consultoría), en este caso el fin primordial de la contratación es la ejecución de la obra y para su desarrollo se debe cumplir en una de sus etapas con la presentación del diseño, en consecuencia, estaremos ante un contrato de obra. 2. Criterio económico: este criterio fue desarrollado por la jurisprudencia como mecanismo para determinar la naturaleza del contrato celebrado, que lo define el componente económico que tenga cada actividad a realizar. Ȫ Así, por ejemplo, en un contrato que comprende el suministro de repuestos y la prestación del servicio de instalación de los mismos, la naturaleza del contrato la puede determinar la entidad contratante al comparar el valor de los repuestos y el costo de la mano de obra, si los bienes a entregar tienen un valor superior al de la mano de obra el contrato será de suministro, en caso contrario será de prestación de servicios. 12 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL Modalidades de selección Licitación pública Mínima cuantía Contratación directa. Concurso de méritos Selección abreviada El estatuto de contratación de la administración pública ha definido las modalidades de selección, el respectivo procedimiento a seguir, las cuantías y reglas específicas que han de subordinar esta clase de negocios. Dichas denominaciones son el resultado de reformas propuestas desde el Estatuto Anticorrupción. Al respecto, la ley 1150 de 2007, en su art. 2, ha dispuesto las modalidades de selección contractual así: Ilustración 5: Modalidades de selección contractual. Fuente: (art. 2, ley 1150, 2007) Sin embargo, previa exposición de estas modalidades, se hará una breve relación de las condiciones administrativas que hacen parte de la planeación que rige la contratación pública y que a la vez habilitan estos negocios, así: Los requerimientos propios de cada entidad estatal se han de agrupar en un plan de necesidades, que se han de sumar con otras instituciones para consolidar un solo inventario, es así como: Tema 2: Clasificación de los contratos, según modalidades de selección 13 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL El Gobierno Nacional presenta ante el Congreso: Plan Anual de Presupuesto (programación y necesidades de presupuesto de todas las entidades del Estado). El Congreso aprueba el Plan Anual de Presupuesto (no necesariamente debe ser aprobado en su totalidad, se pueden presentar modificaciones). Cada entidad estatal ajusta su programación de presupuesto anual conforme lo autorizado. El denominado Plan Anual de Compras contempla: los bienes o servicios que adquieren las entidades públicas anualmente. Este proceso legal que hacen las entidades de identificar necesidades de bienes o servicios, la proyección aproximada de sus costos y la autorización de un presupuesto para su debida adquisición, han de soportar el proceso de contratación pública en el año de su vigencia. El artículo 25 de la ley 80 de 1993 establece que: Las entidades interesadas en contratar deben realizar los estudios que permitan establecer la viabilidad y condiciones de la contratación a celebrarse. Dichos estudios también deben contener un análisis del mercado que le permita a la entidad determinar el presupuesto oficial de la contratación, así como los precios de referencia que tiene el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal (SICE). Estos documentos soportan el pliego de condiciones que se elabora para la contratación. Se requiere concordancia entre el plan anual de presupuesto y compras, estudio de viabilidad, análisis del mercado, las condiciones, requerimientos técnicos, presupuesto y calificación, entre otros, implícitos en los estudios previos. 14 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL Como conclusión respecto a quienes pueden presentar propuestas, celebrar y ejecutar contratos la administración pública, se tiene que son todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras que tengan capacidad legal, puedan desarrollar el objeto contractual y que no se encuentren incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad para presentar propuesta, celebrar o ejecutar contratos. Una vez sustentado el andamiaje sobre la cual se justifican las variadas contrataciones a nivel estatal, se han de conceptualizar sus cuatro (4) modalidades. 1. Licitación pública Proceso donde la entidad convoca de forma abierta y pública, en igualdad de oportunidades, para que se presenten ofertas y se seleccione entre ellas, la más favorable a sus intereses. Procede cuando el bien o servicio a contratar supere un valor ajustado a recursos que ejecute la entidad, salvo que el contrato a celebrarse o las circunstancias de escogencia encajen en alguna de las excepciones regidas por los procesos de selección abreviada, concurso de méritos o contratación directa” la licitación pública es la modalidad de selección por excelencia del contratista, debido a un sistema de oferta dinámica: sus garantías de igualdad, publicidad y libre concurrencia. Tiene una duración aproximada de 3 meses (ajustado a acuerdos comerciales) y los criterios de evaluación se basan en parámetros como la calidad y economía. Sea el caso aclarar que se trata de una modalidad residual, ya que la misma legislación ha de limitar su ejecución según la modalidad de selección, exigiendo del oferente un análisis que evalúe las demás modalidades previas, así: - Conforme presupuesto y cuantía, rangos fijados en Ley 1150 de 2007 (lit. b, núm. 2, art. 2). El monto excede la menor cuantía -) licitación pública. El monto NO excede la menor cuantía -) la modalidad: selección abreviada de menor cuantía. 15 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL - La adquisición del bien o servicio se evalúa por características técnicas conforme características técnicas del bien o servicio. Si: acudir a la selección abreviada por subasta inversa como modalidad de selección. NO: la modalidad es la licitación pública. Los factores de evaluación en procesos licitatorios Calidad y precio Conforme el pliego de condiciones, señalados los factores o características que serán mejor valorados por la entidad. Se asignan puntajes a cada uno de los criterios. Lo representa la calidad en los bienes o servicios a adquirir. Relación costo beneficio Criterio de evaluación adoptado mediante la Ley 1474 de 2011 (parr. 2º, art. 10). Audiencias en la licitación (etapa de selección) Conforme el decreto 1082 de 2015 (art. 2.2.1.2.1.1.1.) son audiencias obligatorias en la licitación pública: - Audiencia para asignación de riesgos: de ser requerido por el interesado, en esta audiencia se precisará el contenido y alcance de los pliegos de condiciones, se tratará en esta audiencia. La entidad presenta el análisis del riesgo. - Audiencia para adjudicación: en fecha y hora establecida, con intervenciones de duración limitada. Los oferentes pueden pronunciarse sobre las observaciones de la entidad (opcional a juicio de la entidad)no implica modificar la oferta. 16 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL Esta audiencia puede suspenderse por el término necesario para verificación de asuntos debatidos. Se le debe conceder la palabra por una única vez al oferente que lo solicite. La entidad puede prescindir de la lectura de la adjudicación, si está publicado en el SECOP con antelación. Terminadas las intervenciones se toma la decisión correspondiente. 2. Mínima cuantía El Estatuto Anticorrupción (ley 1474, 2011), implementó la mínima cuantía, modalidad de selección que cuenta con condiciones menos restrictivas. Con ello se buscaba la participación de los proponentes cuando el contrato tiene un valor inferior o igual al 10% de la mínima cuantía (se determina de acuerdo con el presupuesto de las entidades) conforme los siguientes valores expresados en salarios mínimos: Tabla 1: Descripción de valor presupuestal para entidades y topes para contratación (mínima cuantía). Fuente: Autor Se realizan indistintamente de la naturaleza jurídica de la entidad y procede en todos los casos: Con independencia del objeto particular. Para adquirir bienes, servicios y obras. Su valor no excede el 10% de la menor cuantía de la entidad contratante. Es un procedimiento ágil. 1.200.000 (SMLMV) 1.200.000 (SMLMV) 1.000 (SMLMV) 850.000 " 850.000 " 850 " 400.000 " 400.000 " 650 " 120.000 " 450 " 280 " La menor cuantía será hasta: Inferior a: 120.000 " Entidades con presupuesto anual superior o igual a: Entidades con presupuesto anual inferior a: 17 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL Garantiza la pluralidad de los oferentes. Garantiza un precio de mercado más conveniente. Las entidades no están obligadas a exigir garantías en esta contratación (salgo riesgos). No exige a los proponentes estar inscritos en el Registro Único de Proponentes. La contratación de mínima cuantía está reglamentada (cap. V, tít. I. dec. 1510, 2013). La Agencia Nacional de Contratación –Colombia Compra Eficiente– ofrece una versión digital descargable en PDF del manual de la modalidad de selección de mínima cuantía1, aclarando entre otros, los siguientes aspectos: - Las adquisiciones de bienes, servicios y obras del 10% de la menor cuantía deberán tener un estudio previo simplificado únicamente con los siguientes elementos: o Descripción de la necesidad a satisfacer con la contratación. o Descripción del objeto a contratar identificado con el 4° nivel del clasificador de bienes y servicios. o Las condiciones técnicas exigidas. o El valor estimado del contrato y su justificación. o El plazo de ejecución del contrato. o El certificado de disponibilidad presupuestal que respalda la contratación. o Las garantías previstas exigidas al contratista. o Forma de pago (plazo previsto por parte de la entidad). 1 https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_manual_minima_cuantia.pdf https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_manual_minima_cuantia.pdf 18 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL - Se establece, además, que se debe publicar una invitación para participar en el SECOP por un término no inferior a un día hábil, señalando el objeto a contratar, presupuesto destinado para tal fin y condiciones técnicas exigidas. La invitación La invitación a participar en el proceso de contratación debe contener: Descripción del objeto (4° nivel del clasificador de bienes y servicios). Condiciones técnicas exigidas. El valor estimado del contrato y su justificación. Forma de acreditar la experiencia mínima, de haberse exigido. Forma de acreditar el cumplimiento de las condiciones técnicas. Capacidad financiera mínima y forma de verificar su cumplimiento de no hacerse pago contra entrega de la obra, bien o servicio. Plazo o condiciones del pago a cargo de la entidad estatal. Indicación del requerimiento de garantías, cuando estas son exigidas atendiendo al riesgo del proceso de contratación y del sector económico al que pertenecen los posibles oferentes. El término previsto en la invitación para que los diferentes oferentes presenten su oferta no podrá ser inferior a un día hábil. La entidad debe dejar constancia de la presentación de las ofertas en el acta de cierre del proceso de contratación. Esta acta se debe publicar en el SECOP en la oportunidad establecida en el cronograma del proceso de contratación. El precio es el único factor de selección Motivo por el cual la entidad seleccionará la propuesta con el menor valor, siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas. Esta decisión se comunicará a través de una aceptación de la oferta. En caso de empate se escogerá a la propuesta que se presentó primero. La entidad debe publicar un informe de evaluación durante un día hábil. 19 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL •Por un término no inferior a un día hábil. •Señalando el objeto a contratar, así como el presupuesto destinado para tal fin. •Relación de las condiciones técnicas exigidas. Publicación de invitación •Mediante formalidad escrita “comunicación de aceptación de la oferta” para la propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas Selección por parte de la entidad •Constituye para todos los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro presupuestal.Comunicado de aceptación de la oferta La comunicación de aceptación de la oferta, junto con la oferta, constituyen para todos los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro presupuestal. La entidad comunicará la aceptación por medio de documento que puede ser electrónico o físico. La ejecución del contrato inicia con la celebración del mismo y se extiende hasta el cumplimiento del objeto contractual. Resumen procedimiento contratación mínima cuantía Ilustración 5: Procedimiento de selección en contratos de mínima cuantía. Fuente: (Ley 1474, 2011) 3. Contratación Directa En esta modalidad no se presenta convocatoria pública y aplica a casos particulares como: Urgencia manifiesta 20 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL Contratos de empréstito Contratos interadministrativos (si la contratación está directamente relacionada con el objeto de la entidad contratante). Causales taxativas en la legislación (núm. 4, art. 2, ley 1150, 2007) Sólo se publicará el acto administrativo de justificación de la contratación directa, cuando este se requiera, así como el contrato, las adiciones, modificaciones o suspensiones y la información sobre las sanciones ejecutoriadas que se profieran en el curso de la ejecución contractual o con posterioridad a esta y el acta de liquidación de mutuo acuerdo, o el acto administrativo de liquidación unilateral (Sistema electrónico de contratación público (SECOP). Se exceptúan los contratos de: Obra. Suministro. Prestación de servicios. De evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos. Encargos fiduciarios y fiducia pública según la naturaleza jurídica de la entidad estatal. El acto administrativo será ampliamente justificado por la entidad contratante, especificando claramente como se enmarcan dentro de los presupuestos fijados por la legislación (dec. 1082, 2015), la causal que invoca para contratar directamente, objeto del contrato, presupuesto para la contratación, condiciones que exigirá el contratista, lugar a consultar los estudios y documentos previos. No re requiere acto administrativo en cuanto a contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, contratos de empréstitoe interadministrativos entre el banco de la república, ministerio de hacienda y crédito público. 4. Concurso de méritos: 21 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL Modalidad prevista para la selección de consultores o proyectos. Utiliza sistemas de concurso abierto o de precalificación. La lista de precalificados es mediante convocatoria pública. Listas limitadas de oferentes mediante resolución motivada. Se entenderá notificada en estrados a los interesados. Utiliza criterios de experiencia y capacidad intelectual. Los procesos de selección podrán ser presentado en forma anónima ante un jurado plural, impar deliberante y calificado. Para la selección de consultores o de proyectos, la entidad definirá en el pliego de condiciones el tipo de propuesta técnica que se le solicitará a los posibles proponentes, sea esta técnica simplificada o técnica detallada. Cuando la entidad suministre en los requerimientos técnicos la metodología exacta para la ejecución de la consultoría, así como el plan y cargas de trabajo para la misma, se exigirá la presentación de una propuesta técnica simplificada. En estos casos procede la selección por el sistema de concurso abierto, o mediante el de precalificación con lista corta o lista multiusos. Cuando los servicios de consultoría señalados en los requerimientos técnicos para el concurso de méritos puedan desarrollarse con diferentes enfoques o metodologías, se exigirá la presentación de una propuesta técnica detallada y procede la selección por precalificación con lista corta. Concurso de méritos abierto Se desarrolla prescindiendo de los procedimientos de precalificación (podrán participar todos los interesados). Concurso de méritos con lista corta Conformación de una lista limitada de oferentes para un solo proceso de concurso de méritos. La entidad conformará la lista de precalificados sin exceder los 6 solicitantes cuando se deba presentar una propuesta técnica detallada (PTD), ni 10 cuando se deba presentar una propuesta técnica simplificada (PTS). La 22 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL entidad debe publicar en el sistema el aviso de convocatoria para la presentación de manifestaciones de interés, así como la lista corta que haya sido conformada y los demás documentos del proceso adelantado. Concurso de méritos con lista multiusos Conformación de una lista limitada de oferentes (precalificación) para varios concursos de méritos determinados o determinables. En esta solo se publican los documentos del proceso que se adelante para la conformación de la lista. 5. Contrato de selección abreviada Corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que, por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual. En cuanto a los contratos celebrados en el marco de programas de protección (lit. h, núm. 2, art. 2, ley 1150, 2007), que hace referencia a personas amenazadas, programas de desmovilización y reincorporación a la vida civil de personas y grupos al margen de la ley, incluida la atención de los respectivos grupos familiares, programas de atención a población desplazada por la violencia etc. Esta modalidad es usada para: Licitación pública que haya sido declarada desierta. Enajenación de bienes del Estado, con excepción de enajenación de acciones, cuotas de interés o bonos convertibles en acciones de entidades públicas, lo cual se encuentra regulado por la Ley 226 de 1995. Productos de origen o destinación agropecuarios. Actos o contratos que tengan por objeto directo las actividades propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y de sociedades de economía mixta, con excepción a contratos de: Obra pública 23 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL Consultoría Prestación de servicios Concesión Encargos fiduciarios y fiducia pública. Contratos de las entidades cuyo objeto sea la reinserción, desmovilización, protección de personas amenazadas, atención a desplazados y en general protección que se encuentren en alto grado de vulnerabilidad. Bienes y servicios para la defensa y seguridad nacional. Se exceptúan de esta modalidad de contratación, las obras públicas y los servicios intelectuales. Mecanismos de adquisición en la selección abreviada Selección abreviada por prestación de servicios de salud: sin perjuicio de lo establecido en la (ley 100, 1993) para elección de contratistas, se utilizará el mismo procedimiento de selección abreviada de menor cuantía. Subasta inversa: la legislación colombiana (ley 1150, 2007) tiene establecido como mecanismo para la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes, con especificaciones técnicas y patrones de desempeño (calidad iguales o similares) que permiten ser asociados como bienes y servicios homogéneos para su adquisición. Ésta subasta se puede adelantar electrónica o presencialmente, y los documentos deben ser publicados en el SECOP. Acuerdo marco de precios: es un contrato entre un representante de los compradores y uno o varios proveedores. Lo hacen mediante una manifestación de compromiso y orden de compra para la adquisición de los bienes y servicios previstos en el acuerdo (tienda virtual del Estado colombiano – acuerdos marco). Este contrato contiene: Las condiciones a través de las cuales un comprador puede vincularse al acuerdo. 24 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL La identificación del bien o servicio. El precio máximo de adquisición. Garantías mínimas. Plazo mínimo de entrega. Bolsa de productos: es un escenario de mercado que, pretende reunir las partes de una negociación -vendedores y compradores- para finiquitar la transacción en un ejercicio de oferta y demanda donde concurren pluralidad de oferentes con las capacidades para hacerlo. En lo que respecta a sus formalidades, el Decreto 1082 de 2015 (art. 2.2.1.1.1.7.1.) indica que los documentos de las operaciones que se realicen en bolsa de productos, no tienen que ser publicados en el SECOP. Sin embargo, la entidad debe seleccionar al comisionista en un procedimiento competitivo, y publicar el contrato –y sus modificaciones– suscrito con el seleccionado, en el módulo “régimen especial” del SECOP. Ilustración 7: Beneficios en la selección abreviada con el mecanismo de bolsa de productos. Fuente: (ley 1150, 2007) Beneficios: Para las instituciones: transparencia en las operaciones, agilidad en las negociaciones, calidad en productos y servicios, precios de mercado. Para el comerciante: libre competencia, igualdad de condiciones y oportunidad de compra y venta. Para el productor: venta a precios de mercado, un pago garantizado, negociaciones ágiles, menor número de intermediarios, ventas con calidad y ambiente de inclusión. Para la industria: información comercial de inventario, eficiencia en el manejo de capital, materias primas con precios de mercado. 25 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL Según el resumen del proceso de selección abreviada, la contratación se sujeta a condiciones de: Ilustración 8: Resumen de proceso de selección abreviada. Fuente: Autor Según Características del objeto - Bienes y servicios de características uniformes y de común utilización. - Servicios de salud. - Productos agrícolas. - Empresas industriales, comerciales y de economía mixta. - Protección de personas. - Subasta inversa. - Acuerdo marco de precios. - Bolsa de productos. Circunstancias de contrataciónCuantía o destinación Menor cuantía. Defensa y seguridad nacional. Declaratoria desierta. Proceso de Selección abreviado. 26 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL Ahora que has revisado algunos conceptos asociados al salario y la jornada laboral, te invitamos a realizar la siguiente actividad. 1. Elabora un mapa conceptual sobre la clasificación de los contratos. 2. Elabora un cuadro compartivo de las modalidades de selección. ¡Intentalo! 27 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL Congreso de la República de Colombia. (29 de diciembre de 1982). Ley 489. Diario Oficial 43464. Congreso de la República de Colombia. (28 de octubre de 1993). Artículo 40, Ley 80. Diario Oficial 41094. Congreso de la República de Colombia. (02 de junio de 1994). Ley 136. Diario Oficial 41377. Congreso de la República de Colombia. (6 de octubre de 2000). Ley 617. Diario Oficial 44188. Congreso de la República de Colombia. (29 de diciembre de 2007). Ley 1148. Diario Oficial 46685. Congreso de la República de Colombia. (12 de julio de 2011). Artículo 83, Ley 1474. Diario Oficial 48128. Corte Constitucional. (9 de octubre de 1997). Sentencia C-509, [Hernando Herrera Vergara]. Corte Constitucional. (14 de mayo 2008). Sentencia C-468, [Marco Gerardo Monroy Cabra]. Corte Constitucional. (27 de noviembre de 1997). Sentencia C-617, [José Gregorio Hernández Galindo]. Presidencia de la República. (19 de septiembre de 1968). Decreto 2400. Diario Oficial 32625. Presidencia de la República. (26 de enero de 1976). Decreto 128. Diario Oficial 34491. Presidencia de la República. (16 de septiembre de 2002). Decreto 2040. Diario Oficial 44936. Presidencia de la República. (15 de diciembre de 2004). Decreto 4229. Diario Oficial 45764. Presidencia de la República. (27 de marzo de 2008). Decreto 863. Diario Oficial 46942. 28 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL Presidencia de la República. (12 de noviembre de 2010). Decreto 4266. Diario Oficial 47891. Superintendencia Financiera de Colombia (SFC). (Julio 14 de 2000). Contrato de fiducia mercantil de administración. Transferencia de acciones al patrimonio autónomo. Doctrinas y Conceptos Financieros, Concepto 2000020332-2. 29 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL Esta guía fue elaborada para ser utilizada con fines didácticos como material de consulta de los participantes en el Diplomado Virtual en CONTRATACIÓN ESTATAL del Politécnico de Colombia, y solo podrá ser reproducida con esos fines. Por lo tanto, se agradece a los usuarios referirla en los escritos donde se utilice la información que aquí se presenta. GUÍA DIDÁCTICA N°4 M2-DV23-GU04 MÓDULO 4: CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS DIPLOMADO EN CONTRATACIÓN ESTATAL © DERECHOS RESERVADOS - POLITÉCNICO DE COLOMBIA, 2021 Medellín, Colombia Proceso: Gestión Académica Virtual Realización del texto: Luz Carina Pérez, Abogada Revisión del texto: John Alejandro Ricaurte, Asesor Gramatical Diseño: Luisa Fernanda Serna, Comunicaciones Editado por el Politécnico de Colombia
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