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Antecedentes foráneos del constitucionalismo ESTADOS UNIDOS ¿Cómo surgió? Hubo un sistema de gobierno colonial sobre un territorio subordinado a la metrópoli inglesa, regidos por leyes dictadas en la metrópoli. Sin embargo, en las colonias británicas hubo un cierto de nivel de autonomía al instaurar un autogobierno local, lo cual es una gran diferencia con lo que fueron las colonias españolas en Suramérica. ¿Qué sucedió? Las colonias comienzan a crear una iniciativa privada local, lo que produce un resentimiento ante el sometimiento del poder británico, el cual se veía reflejado principalmente en los impuestos decretados por los ingleses. Ante esto algunos norteamericanos deciden resolver en representación de sus colonias al unirse en un congreso continental, basado en ideas bastante liberales, por ejemplo, que no se podía imponer los impuestos sin el consentimiento previo de los ciudadanos. ¿Qué paso en Inglaterra? ¿como influyo? el siglo 17 había visto la ocurrencia de dos revoluciones que tuvieron lugar en Inglaterra, son revoluciones donde hay expresión de inconformidad ante el sometimiento, la arbitrariedad y en pro de la autonomía de los individuos y colectividades. Es un señalamiento al soberano, que el no es el titular de la plenitud del poder, que hay que oír y tener en cuenta a los gobernados. Estas ideas propias del liberalismo es lo que genera el inconformismo en las colonias norteamericanas. Frase fundamental a tener en cuenta: independencia “Los gobiernos son instituidos por los hombres para asegurar estos fundamentos: vida, felicidad, libertad”. Primero, esta afirmación la podemos relacionar con lo que conocemos hoy en día como la soberanía y segundo, el aparte de la felicidad resulta fundamental ya que, se expresa desde el punto de vista protestantista, haciéndonos querer ver la importancia de lo que hacemos en vida y como esto repercute en el fin de la sociedad, lo cual desemboca principalmente en un éxito económico. Principio fundamental para entender este fenómeno: Si el gobierno no cumple los propósitos fundamentales que esta obligado a cumplir, entonces tengo el derecho a oponerme o cambiarlo y someterme a uno que si lo haga. ¿Qué sigue para Estados Unidos después de la independencia? - La necesidad de una organización política en los 13 Estados - Un compromiso conjunto a la defensa común y al manejo de sus relaciones internacionales, por lo demás cada uno es autónomo. - Un orden jurídico político constitucional - Surgimiento de la idea del orden y la institucionalidad ¿Cómo se lleva a cabo estos 4 puntos anteriores? Se redacta y adopta un texto: los artículos de confederación. Artículos de confederación de los EE. UU Estos articulo de confederación no instituyen un Estado como tal, sino la unión de 13 Estados independientes, esto con determinados fines. Es una unión en la cual se crean unas instituciones que tendrán competencia y poder político sobre la totalidad de los Estados miembros; lo que suele ser característico de una constitución. Pero, esas instituciones conforman el embrión de un Estado y hacen de los artículos el embrión de una constitución, pero no propiamente una constitución. ¿el problema? La historia demostró la insuficiencia de esos artículos de confederación, ellos unían, pero no integraban. No bastaban para dar respuesta a las aspiraciones que iban tomando fuerza para resolver los primeros problemas que se iban presentando, sencillamente no eran suficiente institución de poder. No hay poderes públicos, no hay normas que instituyan unas autoridades y les definan las atribuciones que a ellas les corresponden en la medida que crecen las relaciones comerciales. La solución: primera constitución Aquellos que participan en la independencia proponen una constitución que recoja y gobierne a los Estados de manera general; se adopta la idea de conformar un congreso continental, uno que tenga como tarea especifica la elaboración de una constitución. Ese congreso continental, situado en philadelphia produce finalmente el texto de la constitución, que sometido a la aprobación de los 13 Estados se convierte en la constitución de EE. UU.; allí se definen instituciones y se les atribuyen unos poderes, allí se encuentra las características propias de una constitución, desde las tres primeras palabras “nosotros el pueblo” en lo cual se planta la bandera de la soberanía popular. Otros avances: modelo tripartita, forma de gobierno, organización del congreso Con el fin de formar una unión perfecta, pasan a definir un cuerpo legislativo: dos cámaras, un ejecutivo y una rama jurisdiccional. De esta forma hacen suyo el modelo tripartita de separación de poderes que había postulado Montesquieu. Además, van a controlarse recíprocamente. De igual forma, al poner la cabeza del ejecutivo en un presidente, se esta adoptando entonces otra de las características mas importantes, que es la de la forma republicana de gobierno; por oposición a una forma monárquica, no hay ni habrá un rey, ni por lo mismo, la posibilidad de un traspaso hereditario de la condición de jefe de Estado. De igual forma, el congreso se instituye separándolo en dos cámaras, un senado y cámara de representantes -pero no por las razones que determinaron la existencia de bicameralismo que había en Inglaterra, que tenia que ver con clases sociales- aquí es por otra razón, y es que como hay una forma federal de gobierno, entonces esa institución del Estado, no esta por encima de los estados que lo conforman. Razón de ser de las cámaras La razón de ser de ambas cámaras tiene que ver con la expresión de soberanía de los Estados, en la cámara de representantes los representados son directamente el pueblo, en el senado los representados son indirectamente el pueblo, pero directamente cada uno de los Estados miembros, de tal manera que cada uno tiene dos senadores. Los poderes propios que se instauran allí tienen que ver con los dos temas que habían unido a las colonias a la hora de la independencia, defensa común y relaciones exteriores. No hay unas leyes nacionales que regulen los temas civiles, no hay un código civil para la unión, cada Estado tiene sus propias leyes civiles; cuando se especializan las leyes comerciales y surge la idea de código de comercio, en un principio cada Estado tiene el suyo. Esto conllevo a muchos problemas y condujo a la adopción del código de comercio uniforme, que es un código de comercio aplicable en los 49 de los 50 Estados (Luisiana no lo acepta). Una nueva polémica: la carta de derechos Instaurar una carta de derechos fue polémico por temas de libertad, es decir, lo que giraba alrededor de la institución de la esclavitud. Por consiguiente, en la constitución nada se nombra sobre ello, excepto unas referencias, en donde se afirma que el tema no va a tocarse en el transcurso de los siguientes 20 años. Sin embargo, en 1971 se proponen unas enmiendas constitucionales, este es el comienzo de la carta de derechos de la constitución de EE. UU., en donde se busca instituir expresamente ciertas libertades que se consideran esenciales, en materia penal, en materia política, en materia de expresión, etc. Materia religiosa y económica Primero que todo, la constitución es laica. Segundo, nada dice tampoco en materia económica, no adopta ni define un modelo económico. Lo que significa que dice que estamos enfrente de unos asuntos que, por no estar regulados, limitados, definidos, son libres. A partir de ese silencio se construyo el modelo de capitalismo que conocemos, un modelo de capitalismo que en algunos países se ha cimentado sobre postulados constitucionales y en otros, como en EE. UU., se ha cimentado sobre el silencio de la constitución, que significa la libertad económica. FRANCIA La revolución francesa Se enmarca alrededor de una revolución de ideas, que quiere exaltar unos planteamientos y rechazar otros; es el producto de laalzada de voces que habían estado calladas. Tiene que ver con el despertar del humanismo, las personas tienen plena conciencia de su existencia y quieren rechazar esos dogmas impuestos por el poder, dogmas que se habían fundado en el presupuesto de la fe; la ilustración busca romper estos dogmas. El mundo reemplaza la era de la fe por la era de la razón, del entendimiento, análisis, discusión. Se busca escribir y publicar los conocimientos que se tienen del ser humano. ¿Cómo empieza? Estados generales, burguesía, la asamblea nacional: inicialmente se logra ejercer sobre el rey una presión social-política que los fuerza a convocar a los Estados generales, que era la unión de las clases representativas en la sociedad, eran simplemente dos: la nobleza y el clero. A la figura de los Estados generales se acudía cuando se presentaba una situación extraordinaria, de emergencia. Sin embargo, entrará una nueva clase social protagonista, que va de la mano de la ilustración, la burguesía; esa clase media ilustrada son los principales actores de la revolución (no propiamente el pueblo). Nueva conformación de los Estados generales: nobleza, clero y burguesía. Convocados los Estados generales comienza las reuniones para discutir aquello que se reclama, las razones que han sido causa de las crisis que se están viviendo; ocurre un hecho fundamental, la asamblea nacional, es el nombre que adopta la unión de los Estados generales con el propósito de dejar claro que ya no son el colegiado del rey, subordinados a este; sino que con este nombre nuevo reniegan su existencia y dicen que son representantes del pueblo de francés, en esa condición tiene autonomía e independencia de la voluntad real. Ahora el poder político del pueblo es más importante del que ostenta el rey, la afirmación de que el poder no viene de arriba sino de abajo, de la voluntad popular. Las ideas políticas: Montesquieu, Locke y Rousseau - John Locke: parte de la idea del estado natural del hombre y de que la sociedad y el Estado tienen su origen en un contrato social, que se formula entre los diferentes estamentos de la sociedad para preservar la propiedad y el conjunto de derechos fundamentales: vida, libertad, posesión, religión (bill of rights). - Montesquieu: erige en principio la idea de que la libertad política solo existe en Estados donde hay separación de poderes à el definió diversas funciones del estado: hacer leyes, juzgar, potestad ejecutiva à novedoso: los tres poderes no deben estar en las mismas manos y los tres están en plano de igualdad (podían frenarse mutuamente). - Rousseau: sometimiento del Estado a la ley que el mismo produce à va a originar el principio de legalidad y la consolidación del Estado mismo de derecho. La causa real de la revolución: crisis fiscal - Frente a cada ministro que pretendía introducir reformas, modernizar las finanzas y el Estado, la aristocracia se oponía defendiendo sus privilegios. Además, este déficit también se genero por la ayuda y financiamiento francés a la revolución de las colonias norteamericanas. Lo anterior sin desmeritar los grandes gastos de la nobleza y la corte. - La pobreza fue el combustible para la agitación y rebelión del pueblo à la presencia y acción represiva del ejercito en parís produjo la exacerbación popular. Las tres tareas de la asamblea nacional 1. Redactar, plantear y afirmar los derechos del hombre -de carácter civil y de carácter políticos- fundamentales. 2. Hacer una carta de deberes del ser humano à esta tarea no se llega a finalizar 3. Adoptar una constitución à hacen un cambio de nombre, ahora son la asamblea constitucional La constitución La primera constitución fue ratificada en 1791 y queda Francia configurada como una monarquía constitucional. Los artículos fundamentales de los DHC en la revolución 1. Tercer art DHC: soberanía à la nación no es distinta del pueblo. La soberanía reside en la nación en cuanto cuerpo político, sujeto activo de la política. La soberanía reside en los ciudadanos. 2. Sexto art DHC: la ley es la expresión de la voluntad general à comienza el Estado de derecho (toda persona y poder subordinado a la ley) Los aportes de Francia al constitucionalismo - La idea de constitución: carácter de ley suprema y fundamental, ubicada por encima de los poderes del Estado y de los ciudadanos y no modificable por el legislador ordinario. - Principio de la soberanía nacional: la soberanía nacional se traslada a la soberanía del pueblo. La nación entonces se convierte en la personificación del pueblo. La constitución es entonces, representativa. - Separación de poderes: siendo este el motivo fundamental de la revolución se incorpora de forma expresa en la constitución de 1791. - Supremacía de la ley: ya sabiendo que a través de la ley se puede exigir obediencia, emerge el principio de legalidad y el Estado de derecho, es decir, solo se puede gobernar en virtud de y con sujeción a las leyes. - La declaración de derechos Antecedentes nacionales del constitucionalismo 20 de julio de 1810 – independencia Contexto de lo que paso antes de ese día Los criollos ven la respuesta española a la invasión napoleónica, los españoles libran una guerra de independencia, que les resulta favorable, entonces constituyen juntas en distintos lugares de la península ibérica, sobretodo en Sevilla y cuando algunos criollos de diferentes lugares de américa sienten que son parte del imperio español expresan su deseo de vincularse y ser tenidos en cuenta en esas juntas de gobierno, la respuesta de los españoles es una negativa, lo que los lleva a pensar que no son iguales. Así mismo, comienzan a presentarse una serie de desmanes económicos a raíz de la guerra, entonces comienzan las primeras voces de inconformismo. Revuelta de los comuneros La revuelta de los comuneros se da por la implementación de reformas fiscales y económicas en el virreinato que implicaron una mayor carga fiscal sobre la población, la restricción del cultivo de tabaco y aguardiente. Con el fin de aplacar dicha revuelta se celebran unos acuerdos, que al final incumple el gobierno colonial, además no llegaron a trascender de la forma en que debía hacerlo. Ese mismo liberalismo también comienza a acariciar la idea de las tendencias de las colonias, las de la reivindicación de unos derechos del hombre que aquí no han sido tenidos en cuenta. El 20 de julio de 1810 El día de mercado es simbólico, porque significa la reunión de todas las personas y entonces genera el mejor ambiente para los propósitos; los criollos que tienen algo de poder político y concepciones más liberales comienzan a hacer oír su voz, a expresar sus inconformidades y empiezan a aparecer las autoridades locales que serán protagonistas del 20 de julio. Comienza a dársele impulso al reclamo de “queremos cabildo abierto”. El cabildo es institución de gobierno local, es una autoridad política colegiada en la que tiene asiento un numero plural de criollos, es de las pocas autoridades en las que los españoles han ido permitiendo el acceso a una cierta porción de poder político a los criollos. A partir de ese punto, con un alto grado de simbolismo, sea el pueblo el que habla y a que ese hablar del pueblo represente una clara expresión de rebelión contra las autoridades, incluso las más importantes como la real audiencia. El cabildo termina adoptando decisiones que habían correspondido a la real audiencia, el virrey o incluso el rey de España. El acta del 20 de julio de 1810 Esa convocación al cabildo abierto se traduce al acta del 20 de julio de 1810. En ella no se declara ninguna independencia. Sin embargo, representa mucho, porque es nuestra primera expresión de soberanía popular, una verdadera manifestación de gobierno. Y se destacan dos cosas, primero, lo que significa que en esa acta el pueblo erigido en junta de gobierno haya sometido la voluntad del virrey ysegundo, tanto la somete que Mario borbón se ve forzado a cumplir con la entrega de las armas. En el acta se dispone que se procederá a elaborar una constitución, y es de nuevo algo equivalente a lo que ocurrió primero en estados unidos, luego en Francia y ahora, en las colonias españolas. Después de esas declaraciones, la primera expresión de voluntad es la de hacer para tener una constitución. No se trata de una independencia, sino de una modificación al sistema de gobierno. Lo que ocurre ese día es una verdadera revolución. Aquí hay expresiones del liberalismo propio de la ilustración, pero aquí no tiene ese marcado componente que tuvo en Francia y Estados Unidos, ser laico. Constitución de Cundinamarca y del socorro 1811-1812 ¿Por qué tantas constituciones en nuestra historia? Los españoles habían instituido un gobierno para un sistema que ellos mismos crearon. Entidad que llego a tener la condición de virreinato, pero dentro de este había regiones, distintas poblaciones, distintas comunidades, con distinto nivel de desarrollo y en buena medida con distintas preocupaciones, visiones y formas de pensar. Con el brotar desordenado de constituciones se reflejo dicha situación; unidad nacional no había, sentido de nacionalidad tampoco. La constitución del socorro Es la primera de las antiguas provincias del Virreinato de la Nueva Granada que iniciaba su emancipación. Se proclamó ocho meses antes que la de Cundinamarca (4 de abril de 1811) que suele mencionarse como la primera de Colombia y de Hispanoamérica. El socorro se anticipa, la clase ilustrada del socorro quiere darse unas instituciones para gobernarse por si misma, hay mas aún que un espíritu nacional que no se ha desarrollado, hay un espíritu provincial. Las provincias de la nueva granada tienen una identidad, un espíritu de cuerpo provincial y en el socorro eso fue siempre evidente. La constitución de Cundinamarca Cundinamarca adopta luego su primera constitución, una que tenia -aun cuando no se dijo expresamente en ella- la ambición de ser una constitución para el Estado que naciera de lo que había sido el virreinato de la nueva granada, pero el tema estaba en una discusión que comenzaba a plantearse, una discusión que dio lugar al origen de unos enfrentamientos que duraron todo el siglo XIX y tuvieron distintas expresiones, diferencias que superaron a Nariño y torres, y el comienzo del centralismo. La nueva polémica: centralismo Empezaran a rondar las ideas de un gobierno central, titular del poder para todo el Estado y por consiguiente representante de la soberanía de toda la población. De esta forma, había provincias que estaban dispuestas a integrarse entregando parte de la soberanía a esta institución de carácter nacional. El acta de confederación de las provincias de la nueva granada tiene una vocación federal en su nombre y efectivamente, no solo establecía el sistema federal del Estado, sino la forma republicana de gobierno. Sin embargo, esa acta no logro ser unánime, no conto con el respaldo de todas las provincias, por ejemplo, Cundinamarca, y rápidamente va haciendo carrera a ese enfrentamiento entre una visión unitaria centralista y una visión descentralizadora, que llevara al federalismo a ultranza en 1863. La patria boba y la soberanía popular Se llama a esta época la patria boba porque las provincias estaban concentradas en la discusión de lo que nos dividía, cuando debieron concentrarse en la discusión de lo que nos unía. Las primeras constituciones fueron monárquicas, reconocían a Fernando vii como rey y condicionaban su reinado sobre nosotros, expresaban la idea de soberanía popular con toda claridad, incluso al definir su condición monárquica “tenemos rey porque así lo queremos”. Centralismo Vs federalismo, distintas expresiones, distintos momentos, separación de poderes, allí ya se hace propio el modelo de Montesquieu y se organizan un ejecutivo, legislativo, judicial, a quienes se atribuyen poderes separados. Separación de poderes, religión y economía La propia separación de poderes busca ser garantía de derechos, porque el individuo siguiendo los postulados de Montesquieu, considera que sus derechos están mejor resguardados cuando el poder esta organizado de tal manera que el se controle a si mismo y no por la arbitrariedad. El buen ciudadano no solo es quien cumple con el Estado, sino que cumple consigo mismo y con los suyos y en materia religiosa. En la parte dogmática encontramos el confesionalismo extremo, se restringe la libertad religiosa. Se consagra también la supremacía de la constitución y por ende el control constitucional, que no se da de la forma actual, sino que se da por la vía de las objeciones que el ejecutivo puede hacer a una ley que haya sido adoptada por el congreso, pero que resulte contraria a la constitución. La base de un modelo económico que se esta sentando y se expresa en la carta de derechos: la propiedad privada. La otra afirmación que se hace es la iniciativa privada “todo hombre vivirá de la industria…”. Un modelo constitucional que va planteando una serie de características que va siéndonos familiares y nos permite sostener que antes de 1991 si había constituciones. Constitución de 1821 – Cúcuta - Es una constitución liberal. - Consagraba la soberanía de la nación, ejercida por un gobierno popular, representativo, con división de poderes. - Característica fundamental: expresión de grandeza. - Fundamental lo que quieres es construir un Estado y conformar una nación dentro de ese Estado para presentarlo orgullosamente en el concierto de las naciones. - Afirmación de SOY à que soy, que quiero ser, porque me hago matar - En aquel entonces los asuntos políticos y religiosos venían de la mano àes una constitución confesional “en el nombre de dios, autor y legislador del universo” - ¿hay un modelo económico? Si, pero no está expreso, solo contenido en la afirmación del derecho de propiedad privada y la libertad de industria. Constitución de 1830 - Se dice que nació muerta porque trataba de reorganizar la gran Colombia cuando Venezuela y ecuador ya se habían separado. - Libertad, igualdad (relativa), separación de poderes, soberanía popular, estructuración de un Estado. - Se reafirma la democracia y el republicanismo Constitución de 1832 La razón de ser del preámbulo El preámbulo es un discurso que contiene una historia, la expresión de una inquietudes, unas frustraciones; lo que refleja es un punto de encrucijada política en la historia, de una comunidad que acaba de ver fracasar la aspiración de ese gran país que quiso ser Colombia y que se ha visto afectado como consecuencia de la secesión sucesiva de venezolanos y ecuatorianos, una que ha sido el resultado de enfrentamientos, de falta de grandeza necesaria para que ese sueño bolivariano fuera lo que pretendía ser. El preámbulo es también una fotografía donde la nueva granada dice “heme aquí” aunque reducida a su tamaño; es simplemente lo que fue en tiempos de dominación española, pero me propongo hacer de mi un país significativo dentro de las naciones, uno que concerté las aspiraciones de nación, de unidad. ¿Que clase de Estado construye esta constitución? Se destaca el provincialismo, la autonomía y liderazgos políticos provinciales, quiere reconocer la existencia de las provincias e instituye entonces un cierto nivel de descentralización. Por otro lado, siguiendo la pauta que ha ido haciendo carrera instituye una separación de poderes que muestra un énfasis especial en la rama legislativa del poder, cosa que va de la mano con la descentralización en medida que el congreso es un órgano de representación política, de la colombianidad, por consiguiente, de las provincias cuyos representantes tienen asiento en el congreso; no hay un ejecutivo fuerte, el poder esta mas en el cuerpo legislativo. Otras características - Es una constitución extremadamenteliberal - Estableció el sufragio universal al disponer que serian sufragantes todos los ciudadanos. Constitución de 1843 Los cambios extremos en la constitución El cambio se da tranquila e institucionalmente. Esa reforma termina siendo nueva y distinta de la anterior en varios aspectos: 1) el tema religioso, vuelve a subir el volumen, la constitución es confesional sin duda alguna. 2) Ese reconocimiento de la existencia de la vida y la personalidad de las provincias que hizo la constitución del 32 se recoge para adoptar en su reemplazo un régimen notablemente centralizado, aquí el poder esta mucho mas concentrado en unas autoridades del orden nacional y mucho menos en las autoridades territoriales. 3) Se incremente significativamente el peso político especifico del ejecutivo frente al legislativo. ¿Que reflejan estos cambios? Unas diferentes ideologías políticas que conducen por una parte a que se diga de la constitución de 1832 que es una constitución de orientación liberal y de la de 1843 que es una constitución de orientación conservadora. Esa diferencia refleja lo que viene ocurriendo en la realidad cotidiana de nuestra política, una diferencia entre unos y otros, unas distintas concepciones ideológicas y el proceso de conformación de lo que serán los dos partidos políticos tradicionales que hicieron nuestra historia, no en forma exclusiva, pues hubo momentos donde surgieron movimientos distintos, pero estos fueron marcados y constantes, se enfrentaron repetidamente uno al otro en la arena política del congreso y en la arena de las guerras civiles y esto va marcando lo que va a ser característico del modo de pensar de nuestros conservadores pro ejecutivo, pro estrechamiento entre iglesia y estado, en contraposición con los liberales que son descentralistas y pro legislativo. Las consecuencias de esta división Estos postulados de organización política finalmente llevaran a la mas rabiosa de las constituciones liberales (1863) y a las mas rabiosa de las constituciones conservadoras (1886). Después de esta constitución se tendrá cuerpos constituyentes hegemónicos, es decir, que pertenecen a una posición política, que desconocen y rechazan la otra, que son intolerantes, impositivos y en los que ordinariamente simplemente no tienen asiento los derrotados; los ganadores en la política o en la guerra civil consideran que ese triunfo legitima por completo su ideología, la imposición de ella, la adopción de una constitución que sea el reflejo de esa ideología y que por supuesto descarte la ideología contraria, puesto que fue derrotada y esa será nuestra historia política de ahí en adelante. Constitución de 1853 y 1858 Son liberales, se retorna al liberalismo y en ellas va siendo evidente que el núcleo del enfrentamiento político entre tibios y troyanos esta en el centralismo de los unos y el descentralismo -que luego se vuelve federalismo- de los otros. Aquí el poder político comienza a colocarse también en parte en la periferia, las viejas provincias, van a ir adquiriendo la condición de Estados, su condición de ser titulares del poder político y va entonces abriéndose paso a algo que llegara a su extremos en el 63, que es distribuir también el poder legislativo, hacer que los Estados puedan también hacer leyes; va igualmente perfilándose otra característica que ha de ser determinante de esas diferencias entre liberales y conservadores, el tema de derechos y libertades, los liberales son mas amigos de los derechos y libertades individuales, los conservadores menos porque son mas amigos del orden, y así puede decirse que si uno mira el emblema que va a hacer y sigue siendo característico del escudo nacional “libertad y orden” en la ideología liberal se subraya mas el extremo libertad y en la ideología conservadora se subraya el extremo orden. Constitución de 1863 (Rionegro) Forma de gobierno Consagra una soberanía política que se traduce en los poderes que se les da a los Estados, entre esos poderes esta la facultad de hacer leyes. Es la constitución mas federal, mucho mas que la de estados unidos, porque en esa aquello que unió las 13 colonias fue las relaciones exteriores y la defensa común y aquí en la de 1863 inclusive se legitima a los Estados para tener su propia fuerza armada. En un comienzo inclusive la legislación de tipo civil de los Estados estuvo a cargo de cada uno de ellos; es el federalismo a ultranza, es darle rienda suelta al caudillismo regional, el centro del poder nacional esta en el congreso y en cambio el poder ejecutivo nacional es un poder completamente débil (2 años de periodo). Es el temor a una exagerada centralización de poder en el ejecutivo lo que lleva a su debilitamiento. Los derechos y la religión Carácter marcado del liberalismo en esta constitución, no solo por el sistema federal, sino por el papel del individuo, a su exaltación como titular de un numero plural y variado de derechos. Además, hay una evidente separación entre las cosas de dios y las cosas políticas, deja de ser un Estado propiamente confesional. Además, teníamos un papel insignificativo en el concierto de naciones, estábamos concentrados en nosotros mismos, tratando de definirnos y estructurarnos. Algunas características - Se garantizo la libertad de expresar el pensamiento, de tener armas o municiones y venderlas y los estados no consignaron la pena de muerte en sus legislaciones. - La constitución expedida “en nombre y por autorización del pueblo” fue un canto a la libertad y un himno de fe a la inviolabilidad de la vida humana. Constitución de 1886 Se le da vocería significativa a poderes locales, se habla de las municipalidades y de ahí sigue la conformación de un congreso de delegatarios a quien se le encarga la tarea de hacer una nueva constitución, este nuevo cuerpo constituyente es hegemónico, corresponde a una serie de notables que pertenecen a la ideología que tuvo la victoria en la guerra de 1885, que participa de los planteamiento de Rafael Núñez, que quiere un Estado mas fuerte, un ejecutivo mas fuerte y un orden, por consiguiente de esa generosa carta de derechos de 1863 pasa a quedar bastante poco, y se hace de forma distinta, declarando que la soberanía radica en la nación y se acaban los poderes regionales; lo que se quiere subrayar es el carácter unitario del Estado y la soberanía. Los influyentes Esta nueva constitución es elaborada por los liberales nacionalista que se inclinan al conservatismo y los conservadores que son sus aliados, liderado por Núñez que había sido radical liberal, por José María Samper que fue liberal radical y por miguel Antonio caro que era conservador. Se alían y a todo aquello que no se pliegue a lo que están planteando lo destierran. Ya para entonces puede hablarse de una ciencia constitucional, de doctrinantes importantes del derecho constitucional. - Empieza a regir la republica de Colombia La nueva organización La descentralización administrativa no fue propiamente establecida, pero la centralización política si fue muy marcada. El centro de poder se desplaza del legislativo al ejecutivo, ese ejecutivo débil de 1863 pasa a ser una que habla fuerte (6 años de periodo), el poder de hacer las leyes se concentra en el legislativo nacional y no existe ya mas en los legislativos locales, los locales quedan siendo meramente administrativos. Los derechos La carta de derechos se encoge notablemente, así en ciertas materias se encoje sutilmente como en el derecho de prensa, que a partir de los planteamientos “prensa libre pero responsable en tiempo de paz” y “mientras no se expida la ley de prensa el gobierno queda facultado para prevenir los abusos de la prensa” genera dos problemas: (1) defina tiempos de paz y (2) la censura. Características mas importantes a) Sistema unitario: la soberanía residió exclusivamente en la nación b) El ejecutivo nacional: presidente y vicepresidente,periodo de 6 años c) Legislativo d) Judicial e) Sistema electoral: sufragio popular sufrió restricciones f) Relaciones iglesia-Estado: la carta consagro que la religión católica era esencial elemento del orden social à ella organizaría y dirigiría la educación publica g) Derechos civiles y garantías sociales: se restablece la pena de muerte h) Centralización política y descentralización administrativa la constitución de 1991 Constitución 1886 y su trayectoria hasta el 91 Sucesos importantes 1) A partir de la constitución de 1886 los temas estructurales fundamentales en materia de organización del poder se habían ordenado frente a lo que había sido la historia del siglo anterior. 2) Frente nacional: criticado por dejar por fuera todo lo que no fuera conservadores y liberales. Pero, les enseño a gobernar a los uno con los otros, estableció la división del poder entre ambos partidos 3) 1957 reforma constitucional plebiscitaria: en ese año y en ese plebiscito votan por primera vez las mujeres. Los primeros intentos de reforma 1) El primero se dio mediante la convocatoria del congreso a través de algo que se nombro “la pequeña constituyente” en tiempos de López Michelsen, este intento de reforma es declarado inconstitucional por la corte suprema de justicia, por una serie de vicios de procedimiento. 2) Dos años mas tarde con julio cesar Turbay se intenta de nuevo la reforma de la constitución, se aprueba una reforma constitucional que se refiere sobre todo como la que proponía López michelsen a aspectos tocantes con la parte orgánica de la constitución, pero de nuevo, algunos vicios en cuanto al tramite dan al traste con la misma que resulta una vez mas declarada inconstitucional por la corte suprema de justicia. 3) 1988: el día que debía tener lugar su consideración en el congreso, aparece el proyecto con un problema, establecer la prohibición de la extradición, en un ambiente donde el país luchaba contra el narcotráfico; en esas circunstancias el gobierno toma la decisión de hundir la reforma que el mismo presento para que el “problema” propuesto no saliera. 4) Comienza a hablarse que sea una asamblea nacional constituyente la que se convoque para reformar la constitución y se genera el movimiento de la séptima papeleta impulsada principalmente por estudiantes; se adopta un tramite que se incorpora en un decreto de Estado de sitio. El país reclama una serie de reformas en la parte orgánica de la constitución, especialmente relacionada con la organización y funcionamiento del congreso de la republica y dos, la organización y funcionamiento de la rama jurisdiccional del poder publico. El preámbulo de la constitución (1991) ¿Qué es un preámbulo? Es una introducción, una presentación, una expresión de la trascendencia que tiene y se considera indispensable reconocerle a una situación y a la constitución. El preámbulo da respuesta a ¿Quiénes? ¿que? ¿por que? ¿para que? ¿para quien? En el se cuenta una historia “miren lo que paso” “miren de donde venimos” “miren nuestros tropiezos y divisiones”. El preámbulo normalmente da cuenta de unas circunstancias propias de un momento, aquel en que se hace y adopta la constitución. Objetivo principal del preámbulo de la constitución de 1991 Lo que se quiere subrayar es algo distinto que toca con la legitimidad de la constitución, que toca con la necesidad de reafirmar ese viejo postulado de la soberanía popular que se planteo por vez primera el 20 de julio de 1810. Laicidad en el preámbulo La referencia a Dios es distinta a todas las que la precedieron, “la legitimidad de la constitución radica en su condición de ser, en la expresión de la voluntad popular” haciendo una excepción al decir “invocando la protección de Dios” que fue una especie de formula transaccional buscando un punto medio entre los que querían seguir como veníamos (consagrando a Dios por completo en la constitución) y quienes por oposición a esos planteamientos estaban firmes en expulsar a Dios de ella, puesto que nada tenia que ver con la constitución. La constitución es laica, aunque no se diga expresamente en el preámbulo como solía decirse cuando se consagraba la religión del Estado. La importancia del preámbulo Su importancia radica en la afirmación de que nos une, quienes somos, como queremos ser y una serie de principios que se consagran en ella. Se consagra una democracia participativa, un nuevo concepto que venia abriéndose carrera y que fue uno de los temas fundamentales que quiso dejarse planteado, la democracia ya no será simplemente la vieja democracia representativa donde la intervención activa del pueblo se limita a concurrir a la urnas a elegir determinado tiempo, sino que se quiere destacar que el papel del pueblo en una democracia tiene que ser mucho mas que ese, debe ser un ciudadano activo y con consciencia de su ciudadanía, con consciencia de la importancia de su papel. - Establece parámetros interpretativos - Obliga - Es norma jurídica Titulo I – De los principios fundamentales ¿Las constituciones antes del 91 no tenían principios fundamentales? Si tenían, porque, aunque no había un titulo expreso, las normas en la parte dogmática son las mismas que aparecen en el titulo primero de la constitución del 91 (principios fundamentales). La importancia de los principios en la constitución No puede haber una constitución sin principios porque lo que hacen ellos es sentar las bases fundamentales de una estructura político-jurídica. Esas bases fundamentales son ante todo afirmaciones que se hacen en las que se toma partido por determinados valores y/o postulados fundamentales. A través de ellos una organización social decide hacerse Estado o continuar siendo Estado, decide tener identidad política, cree en determinadas cosas y se ve de determinada manera. Así pues, evidentemente las constituciones anteriores, todas tuvieron principios, aunque no tuvieran un titulo I como la del 91, los principios siempre están en la constitución aun cuando no estén contenido explícitamente en ella. Ej.: afirmación de la soberanía popular, la institución de la separación de poderes. Uno de los principios mas importantes: el Estado social de derecho - La constitución tiene principios que no menciona, pero que sin duda tiene izados, por ejemplo: Art 1. Colombia es una Estado social de derecho à esta diciendo su condición de “ser”; esto tiene dos componentes (1) las revoluciones que abren paso al estado de derecho y (2) se agrega un componente “social” al Estado de derecho. - El Estado social de derecho se limitó a 3 tareas fundamentales: (1) guarda de la soberanía (2) orden publico y (3) administración de justicia. - ¿Qué significa ser un Estado de derecho? Es el Estado como gestor de los derechos para que se hagan una realidad. El Estado de derecho con vocación social, con tareas en pro del bienestar social, se convertirá en un Estado intervencionista, un sujeto activo. - El Estado social de derecho da cuenta de una organización política sujeta al imperio de la ley, en la que los gobernantes lo son porque así lo dispone la ley, que por supuesto es expresión de la voluntad general y soberanía popular; la ley no es arbitraria. Cabe la pena destacar como tiene pleno valor, la ley misma esta sometida al imperio de la ley, esta sometida a controles, esta puesta al servicio del interés general; debe ser legitima, es decir, expedida en debida forma, por quien corresponde, esa legitimidad significa también que hay posibilidad de cuestionamiento de la ley. Otros principios fundamentales - Una democracia a la que el propio texto constitucional le adiciona unos adjetivos calificativos, participativa y pluralista. En la idea moderna de democracia las mayorías y minorías cuentan, juegan un papel. Uno de los grandes cambios de la constituyente estaba relacionado con revisar ese termino dedemocracia; aunque siempre estuvo presente en las constituciones, fue un concepto muy diferente en cada una de ellas. En un principio el propósito fue darle voz a gente que jamás había tenido voz, pero se dio voz a gente de modo que no fue suficientemente incluyente y fueron muchos quienes quedaron por fuera y con el pasar del tiempo fueron sumándose a nuestra democracia segmentos de la comunidad que antes estuvieron por fuera, de modo que sin duda hoy es infinitamente mas amplio el ámbito del concepto de democracia a comparación de lo que fue en un principio. Por otro lado, tradicionalmente en las primeras constituciones nacidas en la era liberal, la democracia fue apenas representativa, apenas estaban limitadas fundamentalmente a las ideas de elegir y ser elegido; los colombianos empezamos a pedir que la democracia fuera mas participativa, no meramente representativa y encontramos una respuesta en la constitución del 91, que expresamente lo señala así en su adjetivo y calificación “democracia participativa”. Hoy en Colombia la democracia sirve para que ciudadanos propongan proyectos de ley, pongamos en tramite una reforma constitucional, demandemos una ley, actuemos y seamos propiamente ciudadanos. La constitución reconoce la existencia de diversidades y aquellos derechos de los que son titulares todas ellas. Todo eso hace del concepto de democracia un concepto que tiene que ser amplio. La democracia debe ser un orden jurídico que respete y garantice los derechos de las minorías; el pluralismo es el reconocimiento de la diversidad, de los derechos y libertades. - La referencia a la dignidad humana, inmersa en el articulo 1 de la constitución, constituye el punto fundamental, cardinal de los principios constitucionales. Tradicionalmente el centro de gravedad estuvo en el poder; lo que hace la constitución del 91 es subordinar la idea del poder a la persona. Ese concepto de la dignidad humana lo que ha venido ganando es identidad jurídica. - Los artículos siguientes de la carta afirman otros principios fundamentales, buena parte de ellos ya conocidos como la soberanía. Seria ideal incluir dos calificativos en el concepto, “popular” para destacar la idea de la inclusión y el de “nacional” para destacar la idea de la ciudadanía. - El articulo 4 hace referencia a la supremacía constitucional (la constitución es norma de normas). Este principio se protege en el derecho que tiene todo ciudadano a demandar por inconstitucional una ley de la republica. La supremacía constitucional no solamente es entre nosotros un principio, sino además un derecho. Art. 4:” La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.” excepción de constitucionalidad. Es instrumento de control de constitucionalidad por otro camino, por vía de la defensa. Se esta defendiendo de la pretendida aplicación de una ley que considera contraria a la constitución. Lo que hace el ciudadano es decir “no me apliquen esa ley porque es contraria a la constitución”; allí quien se pronuncia no es solo la corte, sino un juez de la republica; a veces se ha discutido inclusive si también otras autoridades. Luego de que opera la acción, la ley sigue vigente y sigue la plenitud de sus efectos. Titulo II – De los derechos, las garantías y los deberes Capitulo I – De los derechos fundamentales Art 11: “el derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte” Articulo que ha sido objeto de criticas ¿a quien se le ocurre que un derecho es inviolable cuando los derechos son por esencia violables?; lo que esta queriendo significar es que no hay nada que justifique la violación del derecho a la vida, en ese sentido es inviolable. Art 12: “nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes” Allí se esta exaltando la vida humana, pero con ella, también se exalta la dignidad humana, en medida que se considera contrario a ella la desaparición forzada, las torturas y los tratos o penas inhumanos o degradantes. - Desaparición forzada: un concepto relativamente nuevo y es cuando una persona es privada de la libertad normalmente por una autoridad. Va incorporado al hecho de que no ha habido una orden de una autoridad competente (Art 28). - Tratos crueles, inhumanos o degradantes: tratar con crueldad a quien esta subordinando, a quien no esta en condiciones de defenderse, a quien a través de esos tratos estamos humillando y por los mismo irrespetando su dignidad humana. Art 13: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” El articulo postula el derecho a la igualdad fundamentalmente. Un derecho a la igualdad que fue de los primeros que se reivindicaron en la era de la razón, en la ilustración, en las revoluciones liberales; es uno de los que expresamente incluye uno de los próceres en materia, John Locke. No basta con la afirmación de la igualdad, para que la igualdad sea tal. Se necesitan condiciones en el Estado para que la igualdad teórica sea una igualdad practica. Art 14: “toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica” Primero hay que reconocer que es una persona y después su titularidad de los derechos; el hecho de que todos podamos tener una cedula de ciudadanía, una licencia de conducción, un pasaporte, son todas formas del reconocimiento de la personalidad jurídica, un derecho que tiene que ver con la relación que tengo con el Estado, pero primero, el reconocimiento de mi condición humana. Art 15: “Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. (…)” Este articulo habla del derecho que se tiene a la intimidad familiar y personal. Se trata de una característica propia del ser humano y va de la mano con ese derecho de habeas data, que gira entorno al derecho a conocer las informaciones publicas que se refieren a nosotros y a que ellas sean corregidas si adolecen de errores. El art 15 comienza por garantizar un derecho que hoy es necesario, pero parece insólito debido al acceso de información. También hace referencia a otros aspectos de ese mismo derecho, a aspectos mucho mas tradicionales, el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia, que va de la mano con la inviolabilidad con lo que se llama papeles personales. Art 16: “Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico” Ese derecho estuvo al borde de no ser, porque por la época de la asamblea cuando aun había un cierto tabú social en torno del homosexualismo, fue haciendo carrera la idea de que el articulo se refería específicamente a eso y que lo que pretendía era legitimar dicha cosa impensable. En hora buena, el articulo logro ser y con el tiempo ha ido mostrando la plenitud de susbondades, que es enorme; en ultimas ese derecho es de tal manera amplio en cuanto a su ámbito, en el fondo lo que hace el art 16 es ser el articulo mas importante en materia de derechos, porque garantiza que cada uno de nosotros tiene derecho a crear, a perseguir y a buscar hacer realidad su proyecto de vida, en eso consiste el derecho; ¿que quiero ser? ¿Quien quiero ser?, sobre la base de que quede claro que esas preguntas los defino yo y solo yo. Han quedado atrás los tiempos en los cuales eran nuestros padres los que definían nuestro proyecto de vida. En el fondo es la expresión de dos condiciones esenciales de la dignidad humana: (1) la autonomía y (2) el libre albedrio. Art 18: “Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia” Así como tengo derecho a ser lo que quiero ser, tengo derecho a pensar lo que me parezca. Basta asomarse a la historia para ver como ese derecho fue irrespetado en las formas mas crueles imaginables. Hoy las penas no son igual de crueles, pero definitivamente impensables (caso de nacionalidades en Nicaragua). Art 19: “Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a profesar libremente su religión y a difundirla en forma individual o colectiva. Todas las confesiones religiosas e iglesias son igualmente libres ante la ley.” Consagra la libertad de culto, Colombia deja de ser un Estado confesional y refleja la laicidad de la constitución. Art 20: “Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación. Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura.” Este articulo se refiere a la llamada libertad de prensa. Si tengo derecho a pensar libremente, entonces tengo derecho a expresar libremente lo que pienso, sin coacciones de ninguna naturaleza y a través de los medios de comunicación masiva. Hay una distinción entre el derecho a opinar y el derecho a informar, entonces ahí se establecen limites; no puedo informar mentiras. Art 21: “Se garantiza el derecho a la honra. La ley señalará la forma de su protección.” Este articulo hace referencia a un tema que hoy tiene menos trascendencia “toda persona tiene derecho a su buen nombre”. Es uno de esos derechos que esta inmerso en la condición de miembro de una sociedad; lo que significa el buen nombre es esa aspiración natural de los seres humanos al respeto de los demás, a ser bien considerado con los demás, a que nuestro nombre hable bien de nosotros, de nuestras condiciones humanas, de nuestra conducta, normalmente queremos eso, nos importa eso, y por consiguiente, nos preocupa lo contrario, sobretodo, los atentados, los ataques a los que a veces se somete nuestro nombre. Art 22: “la paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento” La paz es ante todo un bien y por consiguiente de ella puede decirse es que es un valor fundamental, un principio, una aspiración. Ninguna constitución anterior a las 91 había tocado el tema y los debates no fueron pocos en 1991, por la pregunta de si puede calificarse como propiedad la paz de derecho, la paz de deber, cuando dentro de todo se trata de un bien publico-jurídico, pero, lo que se quiso fue normativizarlo para ver si se podía generar una suma de circunstancia que nos acercaran en la practica a ese bien jurídico. Art 23: “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales.” Un derecho que toca las relaciones entre particulares y autoridades fue uno de los primeros triunfos del Estado de derecho porque en tiempo del antiguo régimen el derecho de petición como derecho no existía, formaba parte de un privilegio. “obtener pronta resolución”: tiene que quedar claro que a lo que el peticionario le interesa es la resolución y no la respuesta. Art 25: “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.” Este derecho es viejo, se remonta a nuestras primeras constituciones, en donde se hablaba de la libertad de industria, en esos términos se estaba incorporando varios derechos que hoy son autónomos (1) la libertad de empresa (2) la iniciativa privada y (3) el derecho a trabajo, el derecho que cada persona debe tener a desarrollar una actividad laboral y a recibir por ella una justa compensación. A partir de ese planteamiento inicial, nuestro ordenamiento jurídico se ocupa cuidadosamente de la efectividad, de la realización, del cumplimiento de los postulados, de los principios y valores para que el trabajo sea lo que debe ser en un mundo contemporáneo, por ejemplo, aquella disposición que garantiza el derecho a una remuneración mínima vital y móvil, es decir, un salario mínimo. Otra disposición se refiere a la libertad de escogencia de oficio/profesión, yo tengo derecho al trabajo, pero dentro de este tengo derecho a escoger que tipo de trabajo quiero desempeñar. Además, es una obligación social que, sobre toda persona pesa, sin embargo, falta su reglamentación para que algún día se haga de su efectividad, pues esto aun es impensable teniendo en cuenta los índices de desempleo que existe hoy en día en Colombia, de gente que quiere trabajar, pero no encuentra un trabajo. Art 28: “Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles.” Este articulo toca con el concepto de la libertad, pero en este caso con la parte mas significativa, es decir, la libertad física. Un postulado trascendental en la vida de un ser humano, que, puesto que es afortunadamente la regla general, poco solemos valorar su verdadera significación, porque empezamos a valorarla el día que me veo privado de ella, el día en que una autoridad resuelve detenerme. En ese caso eso no puede tener lugar sino excepcionalmente, lo que da lugar a una orden escrita de autoridad competente. Art 29: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” El articulo se refiere a unos principios cardinales, que tocan con el derecho penal,pero que se extienden a todo. Esos postulados fundamentales suelen explicarse reduciéndolo a dos, pero cada uno tiene una serie de componente fundamentales: (1) debido proceso y (2) derecho de defensa. El debido proceso es un conjunto de garantías fundamentales que se relacionan con el derecho básico a la libertad personal, pero además con los derechos que tocan con la relación entre una persona particular y una autoridad; ese conjunto de garantías involucra características como aquellas que dice “no hay delito sin ley”, es decir, nadie puede imputarme una conducta con consecuencias negativas sino esta definida como conducta antijurídica en una ley anterior. Una segunda es la presunción de inocencia, pero esto se ha ido trastocando convenientemente. Otra serie de garantías “quien se a sindicado, tiene derecho a la defenderse mediante un abogado (…)”, “tengo derecho a un debido proceso publico, a prestar pruebas y controvertir las que se presentan contra mi”, dentro de eso tengo derecho al principio de la doble instancia (art 31). Art 32: “El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiare en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al morador.” Habla de “flagrancia”, es una excepción a la aplicación de esa garantía que consiste en que una privación de la libertad no es legitima si no se produce por orden escrita de autoridad judicial competente, porque hay circunstancias en las cuales la comisión de un delito, sus circunstancias, validan la posibilidad de que quien, a todas luces para ser el responsable de este, sea privado de la libertad sin que medie la orden judicial. Art 34: “Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación.” Tiene que ver con el régimen penal, pero también con las relaciones entre Estado y particulares, sobretodo porque es un articulo que hoy tiene un alto sentido político. Estas tres modalidades de pena fueron bastante frecuentes a lo largo de la historia y lo fueron como penas que se aplicaban a los pretendidos delitos políticos, especialmente el destierro. En el caso de la prisión perpetua, allí la relación es mas tenue con la política, es fundamentalmente una garantía de carácter penal, una garantía a la dignidad humana y su respeto; se ha prohibido por contrariarse esos principios fundamentales como la resocialización. La confiscación se prohíbe, pero al mismo tiempo en ese articulo se habla de la posibilidad como pena de la imposición de una sanción que es la extinción del derecho de dominio, sin embargo, confiscación extinción son conceptualmente distintas, lo que permite que se instituyan como lo hace dicho articulo; en ambos casos se priva de la propiedad, lo que ocurre, es que por razones históricas la confiscación tradicionalmente ha sido una pena de carácter político. La extinción de derecho de dominio cabe aplicarla en ciertos casos como enriquecimiento ilícito , entonces allí se hace claridad de la distinción entre conceptos, no se le aplica a quien se opone, sino a quien cometió dicho delito. Además, esta es una pena consecuencia del incumplimiento de la función social de la propiedad, por ende, se extingue, deja de ser. Art 35: “La extradición se podrá solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los tratados públicos y, en su defecto, con la ley. Además, la extradición de los colombianos por nacimiento se concederá por delitos cometidos en el exterior, considerados como tales en la legislación penal colombiana. La extradición no procederá por delitos políticos. No procederá la extradición cuando se trate de hechos cometidos con anterioridad a la promulgación de la presente norma.” Art 36: “Se reconoce el derecho de asilo en los términos previstos en la ley.” Derecho que puede pedir un extranjero y conseguir de las autoridades en determinados casos, consiguiendo la protección de las leyes y las autoridades colombianas. Tiene que ser de carácter político, no es predicable el asilo de alguien que cometió un delito común en otro país, en ese caso lo deporta o lo extradita; en el caso del asilo, es porque la persecución que hacen las autoridades del otro país tiene como causa la comisión de un delito político. Art 37: “Toda parte del pueblo puede reunirse y manifestarse pública y pacíficamente. Sólo la ley podrá establecer de manera expresa los casos en los cuales se podrá limitar el ejercicio de este derecho.” En el fondo los tres se refieren al derecho de reunirse en comunidades, son expresión entonces, de la vocación natural social del hombre. Lo que hace la constitución en primer lugar es reconocer la condición fundamental de ese derecho en cuanto la vocación de la expresión social de la persona. Así como por un lado nada hay mas natural que la reunión de personas, es usual que las autoridades y los gobiernes hayan tenido tradicionalmente una cierta desconfianza frente a ello, sin embargo, desde entonces la regla general es el derecho de reunión. La búsqueda casual, circunstancial de compañía, determinada también por razones especificas, eso significa el derecho de reunión, pero la reunión tiene también entre sus propósitos fundamentales el de reunirse para expresarse, para manifestarse, ahí esta el derecho a la protesta social que empieza por el derecho de reunión; entiende la constitución que esa reunión tiene un propósito político en cuanto propósito ciudadano, sin embargo, las normas se han encargo de delimitar esa reunión al afirmar que debe ser pacifica. Cuando la manifestación se convierte en protesta aparece el termino “pacifica”, ¿hasta donde es legitima la protesta?, ¿hasta donde puede considerarse pacifica la protesta?, los jueces han venido siendo crecientemente liberales en cuanto a esos derechos a partir de considerar que hay ciertas acciones no tan pacificas que deben, sin embargo, tolerarse porque son parte de la protesta, entre otras cosas porque señalan los que se busca con la manifestación y con la protesta es que sean eficaces, que sean capaces de producir algún resultado y eso requiere tolerar inclusive ciertos desmanes, pero ¿hasta donde? Y ahí termina el acuerdo generalizado sobre el derecho a la protesta. Art 38: “Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad.” También es la reunión de personas, pero con carácter institucional, con vocación de futuro, es también la reunión de personas con el propósito de desarrollar una determina actividad que quiere extender en el tiempo y que además quiere institucionalizarse mas o menos formalmente (Ej. Colegio de abogados javerianos) esta reunión tiene un fin especifico, un fin que puede ser serio o lúdico. En la medida en que la asociación puede y suele institucionalizarse, no tiene que estarlo, es frecuente que esa institucionalización tenga unos institutos, unas directivas, una reglas que definen su organización y su funcionamiento, pero no es de carácter obligatorio. Art 39: “Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado. Su reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de constitución. La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujetarán al orden legal y a los principios democráticos. Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión. No gozan del derecho de asociación sindical los miembros de la Fuerza Pública.” Este articulo también habla de reunión, de asociación, pero tiene unas características especiales, una significación especial y la puntualización para efectos de garantizar la efectividad de los derechos involucrados,es decir, el derecho de asociación sindical. Ahí empiezan a aparecer las normas que tocan con el mundo del derecho laboral; en un comienzo ese derecho se entendió referido solamente a los trabajadores y su relación con empleadores, después va surgiendo el derecho laboral colectivo para efectos de equilibrar ese exceso de derechos que tenia el empleador, y eso se logra cuando los trabajadores logran obrar colectivamente. Se abrieron fundamentalmente dos instituciones que terminan siendo los símbolos vivos de ese derecho laboral colectivo, uno el derecho de asociación sindical y el dos, el derecho de huelga, en donde la asociación sindical es simplemente “nos juntamos para efectos de hacer valer nuestros derechos frente al patrón”, es poder hablar legítimamente en plural aquello que solo se podía hablar en singular. Fueron apareciendo las primeras leyes que lograron la reglamentación de dicha materia, las cuales fueron sumamente estrictas y limitadas, entonces ocurrió que en ciertos casos las autoridades no dieran el permiso para constituir el sindicato; ahora, solo se inscribe el acta y el Estado no puede objetar dicha constitución. Ahora, antes de 1991, ese derecho lo habían ido construyendo y defendiendo solo los trabajadores, pero después de ello se fue abriendo camino esa otra faceta de este derecho y nos referimos a que los empleadores también puedan sindicalizarse, ¿Qué los justifica? La misma razón, “si ustedes los trabajadores dicen que para efectos de un equilibrio es importante que los trabajadores puedan unirse, que impide que pueda decirse lo mismo con respecto de los empleadores”, con frecuencia ese equilibrio se rompe cuando por ejemplo se da una discusión entre un numero plural de sindicatos poderosos y un patrono más o menos desvalido. En todo caso, en un modelo económico como el nuestro, se trata de derechos fundamentalísimos, en cuanto son los tres la expresión de “la unión hace la fuerza”. Art 40: “Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: (1) elegir y ser elegido; (2) Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática; (3) Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley. (…)” Toca con la relación entre la persona en cuanto a ciudadano (sujeto político) y el Estado. Antes esos derechos políticos estaban limitados a “elegir y ser elegido”, hoy es distinto, es la institución de aquello que tanto se reclamo antes de la constitución del 91, que era convertir la democracia representativa, en una verdadera democracia participativa, hacer del ciudadano un protagonista, hacerlo participe de los asuntos públicos. Se adhiere un derecho importante y es el de revocar al elegido, esto le da la obligación al elegido de cumplir con su trabajo frente a su electores. Otro aspecto importante del articulo es la iniciativa en corporaciones públicas da la posibilidad de que un ciudadano presente un proyecto de ley, lo cual antes era impensable pues se limitaba únicamente a los congresistas. Titulo II – De los derechos, las garantías y los deberes Capitulo II – De los derechos sociales, económicos y culturales Opinión Los derechos económicos, sociales y culturales llegaron con la revolución industrial, con el desarrollo, con la valía del ser humano. Se da lugar al Estado social de derecho, esto es una concepción de cumplir un papel activo, un compromiso del Estado, una mayor acción, que reivindique algunos derechos. Varios de ellos habían sido ya consagrado en anteriores constituciones como la de 1886, 1863 y en ninguna de ellas había un capitulo que se llamara así, pero aquí se tomo como nuevos derechos que iban haciendo su aparición y que podían reclamarse en esa condición, hacerse valer o querer hacerse valer. La lentitud con la que ha avanzado su desarrollo, el esfuerzo por convertirlos en realidad, ha tenido que ver con la cierta dejadez del congreso de la republica a la hora de dictar las leyes que deben reglamentarlos y que deben desarrollarlos; al congreso en estos 32 años le ha faltado compromiso y dedicación en esa materia. Hay que resaltar el trabajo de la corte constitucional, estos derechos se han protegido a base de decisiones judiciales, utilizando y aplicando acciones como la tutela; los jueces se han encargado de ir haciendo realidad aquello que era un sueño, por ejemplo, lo que se ha conseguido con las tutelas en materia de salud, la idea de acuñar conceptos que no están en la constitución, como la de poder tutelar este tipo de derechos por la conexidad que pueden tener con los derechos fundamentales. Concepto de propiedad Es un derecho que esta ideologizado. Se trata de un derecho que con carácter esencial se le ha atribuido una función social, el cumplimiento de una función social ¿Por qué? Porque ahí aparece otra idea que es de especial trascendencia tratándose de los derechos sociales, económicos y culturales, que es la idea de que si son derechos individuales, pero son derechos individuales que tienen que ser vistos a través de la solidaridad. La primera idea de propiedad consagró tres derechos que se consideraron parte esencial de la misma, ius utendi, ius fruendi, ius abutendi (uso, fruto y abuso); el ius abutendi desapareció con el tiempo. En esa materia entre nosotros, la revolución mas significativa tuvo lugar en la reforma constitucional de 1936, no definió el Estado como Estado social de derecho, pero si creo sus bases, la más elocuente de ellas, la que define la propiedad como una función social y que además, define el trabajo como derecho y obligación. Art 67: Educación Se garantiza la gratuidad de la educación al menos en el nivel primario, porque esta no puede ser un derecho que solo esta a disposición de quién puede sufragarlo. Art 70: “El Estado tiene el deber de promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades, por medio de la educación permanente y la enseñanza científica, técnica, artística y profesional en todas las etapas del proceso de creación de la identidad nacional. La cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad. El Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país. El Estado promoverá la investigación, la ciencia, el desarrollo y la difusión de los valores culturales de la Nación.” Se trata de un bien y de un valor trascedentes ya que es fundamento de la nacionalidad, de aquello que somos, de lo que nos identifica, que propugna la unión nacional, la cultura es al mismo tiempo conocimiento, costumbre, arte, expresión y evidentemente la constitución le da una trascendía que las constituciones pasadas no le habían dado porque no se ocupaban de ella. En el sentido de fomentar lo que somos debemos apreciar lo que somos y debemos cuidalo, y aquí aparece otra faceta del tema cultural, que en principio parecería ser simplemente un intangible, a través de expresiones y manifestaciones propiamente culturales, por eso de esa vertiente también se ocupa cuando dice que es obligación del Estado y de los particulares la defensa de los tesoros artísticos y expresiones culturales; eso explica que no se pueda exportar algunos tesoros artísticos, también los procesos adelantados buscando que regresen al país expresiones de nuestra cultura, bienes culturales. Art 75: “El espectro electromagnético es un bien público no enajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley. Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético.” Es propiedad del estado porque es como el territorio,parte de aquello que conforma la republica de Colombia. Acá halamos de intangibilidad, las ondas radiales que pueden ser explotadas por particulares por vía de concesiones que otorga el Estado. Titulo II – De los derechos, las garantías y los deberes Capitulo III – De los derechos colectivos y del medio ambiente Análisis Es uno de los capítulos mas revolucionarios o de avanzado desarrollo porque agrego a la vieja idea de los derechos individuales, la nueva idea de unos derechos colectivos, de unos derechos que se tienen en común y que, por supuesto no son por ello menos derechos. Suele decirse que este concepto es relativamente nuevo, pero hará ruido después de la segunda guerra mundial; las preocupaciones relativas a estos derechos surgieron también en especial alrededor de la mitad del siglo XX, relacionadas con el medio ambiente. Se incurre en una omisión que debemos corregir, el concepto del derecho colectivo, aunque originalmente no tuviera esa denominación es un viejo concepto en el derecho. los derechos colectivos son los derechos que son del pueblo, que nos pertenecen a todos (digesto de Justiniano). Alrededor de estos conceptos han surgido elementos nuevos que han venido adquiriendo trascendencia jurídica propia porque es el derecho que nos asiste a todos en cuanto miembros de la comunidad que tiene que buscar la protección de los bienes jurídicos colectivos, una defensa que puede ser llevada a cabo por todos; incorporando un concepto, el de la titularidad que también sobre esos derechos tienen así mismo las futuras generaciones. (no son taxativos) Titulo II – De los derechos, las garantías y los deberes Capitulo IV – De la protección y aplicación de los derechos Análisis En un comienzo se pensó que para la efectividad y realización de los derechos bastaba con su reconocimiento, con su afirmación, se decide que para atender a los reclamos que vienen haciéndose, a las reivindicaciones que se pretenden en materia de derechos, ellos sean sonoramente reconocidos, se afirme su existencia. Así mismo, se concluye que conviene que esta afirmación y ese reconocimiento de unos derechos fundamentales del ser humano cuente con un mayor respaldo mas allá de su sola declaración y entonces se da un paso mas consistente en incorporarlos a una constitución. En medida significativa la historia demostró que con frecuencia los derechos y las constituciones que los contenían, no pasaban de ser un deseo; empieza entonces a hacer carrera la idea de que se necesita algo mas para su realización, que los derechos sean coercibles en términos de hacerse valer, a través de algún instrumento que lo logre, es decir, que se los dote de la fuerza necesaria para su efectividad y su protección, y comienzan entonces a aparecer en las propias constituciones y también en la ley una serie de herramientas, mecanismos o instrumentos concebidos con ese propósito. Por otro lado, estos instrumentos consagrados en este capitulo no tienen la misma procedencia geográficamente y no todos surgieron en el mismo momento, ni si quiera en la misma época, en ese sentido, a parte de su consagración, el principal merito consiste en haberlos integrado para darles sentido de conjunto, sentido de cuerpo, para destacar su interrelación, así funcionen de distintas maneras. Art 83: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.” En relación con la buena fe y por ende con este articulo, es menester destacar varias cosas: 1. El articulo 83 no solo instituye la presunción de buena fe, ese articulo antes de instituirla, hace una rotunda afirmación de la buena fe como principio fundamental de nuestro ordenamiento jurídico y de nuestra convivencia en Colombia. 2. Es un concepto jurídicamente limitado en relaciones contractuales, pero este no puede ser indiferente al derecho publico, debía entenderse que era un postulado universal de derecho. 3. Se instituye con el propósito de darle efectividad de alguna forma a ese principio y se hace a través de su presunción. 4. El articulo en la practica se ha quedado en lo escrito, porque falto su reglamentación. Art 84: “Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio.” La primera de las tareas propias de la rama ejecutiva es aquella que en el derecho publico se conoce la potestad reglamentaria, es decir, reglamentar la ley para su debida ejecución; es un poder que esta siempre presente, el ejecutivo siempre puede reglamentar una ley, pero a veces se le va la mano y eso puede terminar atentando en el ejercicio de los derechos, por eso el articulo 84 dice “aquello que esta reglamentado no puede seguir siendo reglamentado”. Art 86: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.” Aquí estamos en presencia de un instrumento dinámico de la protección de los derechos, porque es una acción, la posibilidad de demandar por conducto de un juez y conseguir coercitivamente resultado de un derecho que tenemos. Se ve por primera vez en la constitución de 1991, pero su nacimiento se da en México con algo que se llama acción de amparo; el amparo consiste en un instrumento eficaz, sencillo, de rápida acción para dar protección a determinados derechos. Colombia ha tenido desde un comienzo un conjunto de mecanismo de protección de los derechos, un conjunto nutrido de instrumentos de protección, por distintas vías a cargo de distintas autoridades de la rama judicial normalmente; nuestro ordenamiento jurídico a partir de la constitución había estado atento a la búsqueda de mecanismos que sirvieran para hacer efectivos los derechos. Sin embargo, en esa materia había unos vacíos, es decir, había entre nosotros derechos que no contaban con instrumentos para su protección o circunstancias en las cuales los instrumentos ya existentes resultaban ineficaces y entonces, se miro en la dirección del amparo mexicano. Tan evidentes eran esos vacíos que alrededor de 20 proyectos de reforma, planteaban la idea de traer el amparo. ¿Cómo resolver el problema de la traída de una idea que ya constituía todo un conjunto de instrumentos a un régimen jurídico en el que había otro conjunto de instrumentos, sin generarse un choque entre ellos? Fue entonces que surgió la idea de construir un tipo especial de amparo, uno mas especifico y menos genérico, que apuntara a proteger los derechos que no tenían protección, entonces nació la acción de tutela. El articulo 86 destaca lo fundamental de la tutela y comienza por definirla señalando
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