resumen penal

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PENAL PARTE GENERAL – RESUMEN -
TEORIA DEL DERECHO PENAL
BOLILLA I: “El derecho Penal”
1.- Contenido – Caracteres - Función:
Derecho Penal (legislación penal) es el conjunto de leyes que traducen normas que pretenden tutelar bienes jurídicos y que precisan el alcance de su tutela, cuya violación se llama “delito”, y aspira a que tenga como consecuencia una coerción jurídica particularmente grave, que procura evitar la comisión de nuevos delitos por parte del autor.
Las características del Derecho Penal son:
· Público: las partes no lo pueden crear con su voluntad, a diferencia del Der. Civil donde la autonomía de lo convenido por las partes vale como la ley misma.
· Es valorativo y finalista: características comunes a todo el derecho.
· Regresivo.
· Continuo y fragmentador.
· Normativo: para la determinación de su alcance se vale de las normas. Solo la ley es fuente de producción del derecho penal, pues solo desde el Estado (Poder Legislativo) se puede crear al Der. Penal.
En cuanto a las leyes penales manifiestas puede afirmarse que:
· Habilitan poder punitivo fragmentado y discontinuo.
· Son sancionadoras: Tiene una específica sanción: la pena: Todas las ramas del derecho contienen sanciones, pero solo la del derecho penal tiene como consecuencia jurídica a la pena. En otras ramas del derecho habrá que restituir las cosas al estado anterior, reparar el daño o indemnizar.
La pena se presenta como la aflicción de un mal y por ello tiene carácter indisimulablemente retributivo. A pesar de las teorías preventivas es claro que nadie puede sentir como un bien lo que vive como un mal.
Dentro de la función del Derecho Penal hay dos posturas contrarias y excluyentes: para unos el Der. Penal tiene por meta la seguridad jurídica; y para otros, su objetivo es la protección de la sociedad o “defensa social”.
Límites al “ius puniendi” estatal:
El Estado ejerce el monopolio de la fuerza represiva, y esto lo hace a través del ejercicio del llamado “ius puniendi”. Este monopolio es producto de la delegación que los ciudadanos hicieron en el Estado para la protección de sus derechos creyendo que sus vidas, libertades y seguridades resultarían mejor custodiados por el gobierno que por los señores feudales. Así nació el Estado Moderno; para brindar una legítima protección al habitante del burgo, transformado en ciudadano a partir de la Ilustración.
Pero el ciudadano que delegó semejante poder no lo hizo en forma absoluta. Lógico es que si el Estado no puede cumplir en situaciones extremas su rol de asegurar los bienes jurídicos de los ciudadanos, renazca en ellos el derecho de preservarlos. A su vez esta delegación contiene limites, los que conforme su calidad y cantidad, resultan un parámetro para observar el tipo de Estado en que se vive.
En el Estado Democrático de Derecho deben considerarse al menos los siguientes límites al poder punitivo estatal:
Principio de legalidad: Es el principio formal más importante del Der. Penal. No hay crimen, no hay penas sin ley previa “nullum crimen nullam poena sinne lege previa”. Es de destacar que la legalidad abarca tanto al precepto como a la sanción penal.
Constituye una clara limitación del poder punitivo estatal a favor de la persona humana, en cuanto se requiere una ley anterior al hecho motivo de juzgamiento para que pueda aplicarse la pena. Solo la ley anterior al hecho pude reputarse conocida y constituir suficiente advertencia.
La legalidad actúa como límite del poder punitivo, es una garantía para el ciudadano en cuanto impide la creación jurisprudencial de ilicitudes, lo cual conlleva una prohibición a que legisle el poder administrador o el juez. Se pretende hacer efectiva la división de poderes, evitando el abuso del gobernante o del magistrado. La garantía no solo extiende a las Leyes del Congreso Nacional (Código Penal, Leyes especiales y complementarias), sino también a las contravenciones y faltas que dictan los congresos provinciales y concejos municipales.
La mayor parte de la doctrina entiende que la garantía se extiende a las leyes procesales.
Tiene su origen en la Carta Magna Inglesa del 1200 y su consagración en la Declaración de los Derechos del Hombre y Ciudadanos de 1789. Su enunciado moderno se atribuye a Feuerbach.
Se encuentra previsto en el Art. 18º de la Constitución Nacional, como así también en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (Art. 11º Inc. 2), en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Art. 25º), en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 9º), y en el Pacto de San José de Costa Rica (Art. 9º).
Para que una Ley Penal satisfaga la exigencia de legalidad debe ser previa y estricta.
Su derivación más importante en el plano de la dogmática penal lo constituye la irretroactividad de la ley penal, por el cual las nuevas leyes rigen para lo futuro, salvo la excepción de la ley penal más benigna.
Principio de protección de bienes jurídicos: Es el bien material o inmaterial protegido por el derecho por servir para satisfacer necesidades de la vida humano, ej. La vida, el honor. Así, tomando como ejemplo el delito de hurto, podemos distinguir: 
-Objeto sobre el cual recae la acción (una cosa mueble total o parcialmente ajena).
-bien jurídicamente protegido (la propiedad).
-Titular del bien jurídico (el propietario de la cosa).
Los delitos dañan o ponen en peligro los bienes jurídicos, la ley tiende a proteger dichos bienes. 
Clasificación de los bienes jurídicos tutelados por el derecho penal:
Considerando al hombre en sí mismo:
Bienes jurídicos tutelados:
-Vida, salud delitos que lo atacan: homicidio, lesiones. 
-Honor (delitos: calumnias, injurias).
-Honestidad: delito de abuso deshonesto.
Considerando al hombre en el seno familiar:
Bienes jurídicos tutelados:
-estado civil de las personas, matrimonio ilegal. 
-Conservación de la patria potestad: sustracción de un menor a la acción de sus padres. 
Considerando al hombre como miembro del estado:
-Seguridad de la nación interna y externa: rebelión. 
Considerando al hombre en el orden internacional:
-Humanidad en general (trata de blancas).
Principio de culpabilidad: no hay pena sin culpa. Implica desterrar la responsabilidad objetiva en el Derecho Penal. 
Su adopción genera las siguientes consecuencias prácticas en el ámbito de la limitación al poder punitivo, a saber:
· Siendo que solo se puede aplicar pena a partir de la culpabilidad individual, la sanción penal no puede trascender a terceros.
· Está vedado el “versari in re illicita”, razón por la cual nadie puede responder por un hecho fortuito, por desconocimiento de la ilicitud o por no haber podido adecuar su conducta al derecho.
· La culpabilidad no solo limita la posibilidad de imponer pena, sino que también el grado de ella. Se trata de culpabilidad no solo como fundamento de la pena sino como medida de ella.
Principio de intervención mínima: Si un problema puede ser resuelto de una forma menos cruenta que con la imposición de una pena, resulta conveniente la no intervención penal. Debe recurrirse a él cuando han fallado otras intervenciones sociales.
Zaffaroni, Alagia y Slokar enuncian tres principios vinculados con la mínima intervención:
· El de proscripción de la burda inidoneidad del poder punitivo: no hay conducta que no pueda criminalizarse con pretexto de prevenir algún riesgo en una sociedad de riesgo y, por ende, no habría actividad que no fuese susceptible de ser criminalizada. Por Ej.: no sería razonable resolver el alcoholismo mediante una ley seca.
· El principio de proscripción de la grosera inidoneidad de la criminalización: hallándose disponible un modelo de solución del conflicto es innecesaria su criminalización. Por Ej.: no sería constitucional la criminalización de la omisión de pago de un servicio público.
· Principio de la limitación máxima de la respuesta contingente: frente a las llamadas leyes penales de emergencia es necesario extremar el celo en el análisis y crítica limitativa del texto legal.
Principio de fin preventivo de la pena: noes más que uno de los principios fundamentales que informan al Derecho Penal y se refiere a que la pena, como sanción o castigo a aquella persona que ha cometido un delito sirve para prevenir la comisión de nuevos delitos en el futuro. 
Esto quiere que la pena, más allá de un castigo, sea un medio que sirve para prevenir futuros delitos o crímenes, pues esta (pena) tiene como principal función la rehabilitación del delincuente.
Principio de humanidad de las penas y “pro homine”: El principio de humanidad se deduce de la proscripción de la toda penal cruel. Es el que dicta la inconstitucionalidad de cualquier pena o consecuencia del delito que cree un impedimento físico de por vida (muerte, amputación, castración o esterilización, etc.), como cualquier consecuencia jurídica imborrable del delito.
Nuestra Constitución Nacional se orienta en tal sentido al prescribir cárceles sanas y limpias para seguridad y no para mortificación de los reos. Los Tratados Internacionales de Derechos Humanos también reafirman este principio. El Art. 25º de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que todo individuo tiene derecho a un tratamiento humano durante la privación de su libertad. El Art. 27º de la misma indica que toda persona tiene derecho a que no se le impongan penas crueles, infamantes o inusitadas. Asimismo, en diferentes pactos y/o tratados se dispone que toda persona privada de libertad sea tratada humanamente y respetada.
El principio de humanidad se ha extendido no solo a la pena sino también a todo el funcionamiento del sistema penal, en especial a la interpretación de las normas, las que en caso de duda deben interpretarse a favor del reo para poner límite al poder punitivo. Esto es lo que se ha llamado principio “pro homine”.
Principio de lesividad: Se deriva del de reserva prevista en el Art. 19º de la Constitución Nacional que establece que “...las acciones de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a un tercero están exentas de la autoridad de los magistrados y sólo reservadas a Dios.”; más adelante se indica que “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
Dos consecuencias prácticas concretas se derivan de este principio: 
· No se pueden castigar los pensamientos. La ley se auto limita en su accionar a que en la esfera íntima de una persona no se puede ingresar. Las conductas del hombre que se dirijan solo contra si mismo, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones que puede imponer la ley.
· Daño o puesta en peligro de bienes jurídicos: no hay lugar de intervención estatal a castigar si no se ha producido una situación de daño o de peligro a un bien jurídico individual o colectivo. 
Cuando la lesividad al bien jurídico resulta ínfima o cuando la pena resulta desproporcionada con la lesividad entra a jugar el principio de proporcionalidad mínima de la pena con la magnitud de la lesión.
Principio de personalidad y nacionalidad: Es el principio que justifica la aplicación de la ley penal a hechos cometidos fuera del territorio del Estado en función de la nacionalidad del autor (principio de la nacionalidad activo) o del titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro por el delito (principio de la nacionalidad pasivo). La idea fundamental del principio en su aspecto activo es la obediencia exigida al súbdito de un Estado respecto de la legislación de éste, cualquiera sea el lugar en que se encuentre.
Derecho Penal y Control Social:
Enseña Zaffaroni que el control social que se ejerce sobre las personas que integran la comunidad puede ser difuso (medios masivos, familias, modas, etc.) o institucionalizado. Este último puede resultar no punitivo (el que se ejerce desde la escuela o la universidad) o punitivo (el sistema penal o las instituciones que ejercen sobre el individuo una marcada relación de poder).
Llamamos “sistema penal” al control social punitivo institucionalizado, que en la práctica abarca desde que se detecta o supone que se detecta una sospecha de delito hasta que se impone y ejecuta una pena.
Se dice que el Derecho Penal es la “última ratio” en materia de control social, debido a que este es el máximo poder que el Estado ejerce sobre un ciudadano.
Este máximo poder que el Estado ejerce se encuentra íntimamente vinculado con el modelo político que ese Estado ha adoptado.
El Código penal de un país permite vislumbrar el ámbito de las libertades públicas y el respeto y la dignidad hacia la persona. Observar los bienes jurídicos que se protegen con mayor pena, la limitación de los tipos penales abiertos y la penalización o no de los delitos de opinión, resultan parámetros para conocer y evaluar el compromiso de una sociedad con el Estado democrático de derecho.
Diversas manifestaciones del Derecho Penal:
· Derecho Penal Objetivo: es el conjunto de leyes penales que componen el sistema normativo (Código Penal, leyes especiales, código de faltas, etc.).
· Derecho Penal Subjetivo: o “ius puniendi” se entiende como el derecho del Estado de castigar a quienes infrinjan las normas del Derecho Penal objetivo.
· Derecho Penal Sustancial: está conformado por las leyes penales de fondo, es decir, el Código Penal y sus leyes complementarias y especiales. Es facultad exclusiva del Congreso de la Nación la sanción de las mismas. También lo constituyen las leyes provinciales y ordenanzas municipales. No integran el Derecho Penal sustancial los edictos policiales ni los decretos del Poder Ejecutivo.
· Derecho Procesal Penal: es el que regula la forma de realización del Derecho Penal Sustancial, a los fines de respetar la consigna constitucional del juicio previo a la pena. Las provincias se han reservado el derecho a organizar su sistema de administración de justicia, por lo cual el Derecho Procesal Penal en la Argentina no se encuentra unificado, sino que cada estado provincial y, por otra parte, la Nación tienen su propio código de procedimiento. Sin embargo se han logrado algunos consensos para unificar la legislación. La CSJN ha dicho que “el Estado Federal ejerce cierto grado de legislación y orientación en materia procesal con el fin de lograr un mínimo equilibrio legislativo que garantice un estándar de igualdad ante de la ley”.
· Derecho de Ejecución Penal: es aquel que regula la faz de cumplimiento de la pena, y no obstante otras cuestiones que abarca, su aspecto principal se centra en la privativa de la libertad.
· Derecho Penal Común y Especial: esta calificación no hace sino reflejar la inflación legislativa en materia penal. En un sistema codificado no tendría porque existir leyes penales especiales. Muchas veces se tiene en cuenta la “especialidad” de la materia; por Ej.: ley penal tributaria.
· Contravencional: Los viejos códigos superiores del de Napoleón, dividían las infracciones penales en crímenes, delitos y contravenciones. Eran tres clases de infracciones según su gravedad relativa. Si bien los códigos penales vigentes al tiempo de la sanción de la cn respondían a este modelo, la legislación penal argentina fundió en una única categoría de crimines y delitos y nunca legisló en materia contravencional. Se estableció un derecho constitucional consuetudinario en función del cual es estado federal no tiene el monopolio de la legislación contravencional, que mayoritariamente corresponde a las legislaturas locales. 
El derecho contravencional tiene enorme importancia configuradora en la sociedad: como instrumento de vigilancia, el poder punitivo ejercido a través de la legislación contravencional o con pretexto d esta, es mucho más importante que el que se ejerce con motivo o pretexto penal. Desde el punto de vista político, por ello llega a ser más importante que el código penal. 
· Derecho penal militar: es una rama especializada del derecho penal, que tiene por base el código de justicia militar. El aspecto más grave es el que se trata del derecho penal administrativo. Si así fuese, en la argentina se podría aplicar la pena de muerte por decisiónadministrativa. Esta tesis se sostiene para defender la legalidad de los consejos de guerra, que son tribunales militares inconstitucionales, porque están integrados por funcionarios que dependen jerárquicamente del poder ejecutivo y, por ende, no son independientes. 
La correcta interpretación de los art. 131 al 139 del CJM, que regulan una situación de necesidad, propia de situación bélica o desastre que erróneamente se ha conocido como la ley marcial, impone que estas sean entendidas dentro de los estrictos límites del estado de necesidad y que solo se legisle por bando en la zona cuando la ley ordinaria no sea suficientemente precisa, que se decida solo cuando no sea posible la intervención de un tribunal del poder judicial, y que no se aplique más violencia que las estrictamente necesarias. 
El vigente CJM fue sancionado en 1957 ley 14.029, sobre un proyecto del ejecutivo redactado por oscar sacheri remitido en 1949.
· Derecho Penal Disciplinario: Es aplicado por el mismo Estado, sus leyes se encuentran en decretos, reglamentos, etc., referidos a personas integrantes de una estructura del orden jerárquico.
1.2. La Dogmática penal. 
La labor de la  dogmática consiste en determinar el alcance del injusto, del reproche, de la punibilidad y de la penalidad, en forma cierta, insertando esta determinación en un sistema interpretativo lógicamente completo, que haga previsibles las soluciones para los casos particulares. La decisión política es la carga genética que lleva la norma y que como tal, sirve para el esclarecimiento del sentido y del alcance de la misma. Este esclarecimiento debe completarse mediante la armonización con las restantes normas del orden normativo.
La dogmática penal no es, pues, un compartimento estanco respecto de la política penal. La circunstancia de que la reserva legal, impuesta por la función de provisión de seguridad jurídica, corte el cordón umbilical entre la decisión política y la ley penal, no implica en modo alguno que la dogmática penal, al construir el sistema de comprensión de la ley, pierda de vista todo contacto con la decisión política que la genera. Por el contrario: ambas ejercen influencias recíprocas. La política penal se proyecta hacia la dogmática y la dogmática también hacia la política penal.
Las relaciones entre política penal y dogmática han llamado poderosamente la atención de los investigadores dedos últimos años, particularmente en Alemania, frente a la aceleración del largo trámite de elaboración legislativa.
Clase: El estado establece una racionalidad, que se plantea como dogmas, que son imposibles de responder. Para aplicarlos, dispone de un programa, y mediante el uso de técnicas lo inserta en la sociedad. 
La ciencia del Derecho Penal y su relación con la política
criminal. 
La dogmática penal se proyecta hacia la política penal por las siguientes vías:
·  La construcción dogmática exhibe las deficiencias del texto que interpreta y, de este modo, por efecto tangencial, se proyecta hacia la política penal, facilitándole la decisión política, obligándola a que exprese sus decisiones con mayor perfecci6n y coherencia. La dogmática jurídico-penal le ofrece a la política penal posibilidades de soluciones sistematizadas para la elaboración de los objetivos político-penales, al tiempo que la política penal m puede omitir la clara consciencia de que sus objetivos Únicamente pueden realizarse mediante categorías dogmáticas.
· El sistema de comprensión elaborado por la ciencia jurídico – penal puede provocar una crisis de los límites del horizonte de proyección de ésta. De esta manera puede hacer que lo que antes era una condición de eficacia del derecho penal pase a ser una condición de existencia del mismo, que la política penal debe reconocer como tal.
La política penal se proyecta, por su parte, hacia la dogmática penal, en los siguientes momentos principales:
· Ayuda a comprender el alcance teleológico de la norma, sin perjuicio de que el dogmático deba apartarse del alcance que le indica la decisión política cuando no haya correlación teleológica entre el lenguaje y la decisión que lo funda (en tal caso estará al lenguaje si éste no tolera otro sentido, salvo que medie una contradicción normativa irreductible en que el principio republicano imponga otra solución y siempre que la solución sea menos gravosa) ; también se apartará de la decisión política cuando la misma, sea incompatible con otras normas del ordenamiento en que se halla inserta (en cuyo caso deberá entenderla en el sentido que resulte compatible con las otras normas)
· Posibilita la adecuación de la interpretación de la norma conforme a su sentido teleológico y adaptado de las variables impuestas por la dinámica social, en que lógicamente, tendrá por límite el alcance del lenguaje, particularmente cuando el exceso resulte más gravoso.
La criminología.
Es una ciencia casual, que tiene por objeto el estudio del delincuente, el delito, la pena, la ley penal (el fenómeno penal, es decir por qué se cometen delitos, por qué existen personas que los cometen, etc.); pero en oposición al Derecho Penal, lo hace desde el punto de vista del ser. 
Garofalo: “Es la ciencia que comprende el estudio del delincuente (antropología, pscopatología, psicología, criminal); el estudio del delito (factores físico y social); y la lucha contra el delito (penalogía)”.
La criminología bien entendida estudia el hombre delincuente en su totalidad (cuerpo y alma); lo estudia también en su ambiente familiar y social y por ese estudio también que realiza del hombre como individuo y como fenómeno social, es que le permite al legislador emplear medios de profilaxis (individual y social).
El objeto de la criminología es el estudio del delito. El Derecho Penal estudia las normas penales, en cambio la criminología, además del delito como hecho, estudia otras formas de comportamiento antijurídico. Estudia el poder efectivo de la norma penal como determinante de la conducta de los individuos a objeto de precisar su eficacia como instrumento de prevención general.
 La criminología de paradigma etiológico. Criminología crítica o radical. 
La criminología crítica es entendida como aquel movimiento no tan homogéneo del pensamiento criminológico contemporáneo que busca la construcción de una teoría materialista de la desviación y que tiene en cuenta instrumentos,  conceptos e hipótesis elaborados en el ámbito del marxismo.
La pretensión de analizar un sistema penal desde la perspectiva de la criminología critica, exige primeramente que se precise, así sea de modo sucinto, en que consiste dicha perspectiva. La criminología critica es un pensamiento criminológico contemporáneo. Se establecen cuatro puntos fundamentales de identificación:
1-El primero consiste en que la criminología, antes que en las especulaciones del origen de la criminalidad, ha de concentrarse en el análisis de los procesos de criminalización, esto es, a examinar cómo y, sobre todo, por qué, ciertas personas y sus comportamientos llegan a ser considerados como delincuentes, en tanto que otros no son objetos de esas mismas calificaciones. “cambio de paradigma” con base en la elaboraciones de Thomas Kuhn. 
2-El segundo punto radica en que los procesos de criminalización, tanto cuando se realizan por reacción social formal como cuando se efectúan por reacción informal, o por ambas, constituyen apenas parte de un fenómeno mucho más amplio, “el control social”, entendido como la totalidad de instituciones y sistemas normativos, con base en los cuales y mediante estrategias de socialización y procesos selectivos, se procura lograr la aceptación voluntaria artificial y forzada y el mantenimiento del orden social vigente.
3-El tercer aspecto, se presenta en los esfuerzos de identificar y analizar, al margen de las definiciones legales, las conductas socialmente dañinas o negativas, esto es, las que, frente a determinadas condiciones objetivas, afectan intereses de los grupos sociales mayoritarios. 
4-El cuarto punto, consiste en que los análisis de los procesosde criminalización y de los comportamientos socialmente dañinos, a partir de la consideración de las condiciones históricas y materiales, debe contribuir a la denuncia de las múltiples falacias e injusticias que actualmente se ocultan bajo dichos procesos y a la elaboración e implantación de una política criminal alternativa o, aún más, de una política alternativa al sistema penal. 
El abolicionismo. Derecho Penal mínimo.
El minimalismo –versión atenuada del abolicionismo- aspira a minimizar el Derecho Penal Positivo, llevarlo a mínima expresión y cercenarlo todo lo posible. El abolicionismo, suprime toda norma penal, con excepción de alguna que sobreviva y permanezca. Vale decir que la tan mentada Defensa Social que todo código punitivo conlleva –protección a la sociedad- desaparece, dejando a todos los habitantes del Estado argentino absolutamente indefensos. Como ahora ocurre
Victimología.
Disciplina criminológica que estudia el papel que la víctima desempeña con relación al delito y las consecuencias que el delito ocasiona en las víctimas.
Disciplina integrante de la Criminología que estudia a la víctima, sus características biológicas, psicológicas, morales, sociales y culturales, su relación con el delincuente y el papel asumido en la génesis del delito, con el propósito de prevenir futuros comportamientos criminales y atender a las víctimas del delito.
La victimología (derivado del inglés victimology) es una disciplina cuyo origen se sitúa a mediados del siglo pasado concretamente con Von Henting con su obra "The criminal and his victimic", el cual fue publicado en la Universidad de Yale, en dónde señala una clasificación de víctima, que posteriormente puntualizará en un estudio de estafa en el año 1957. En este caso el sujeto pasivo es estudiado insertándoselo en la conducta del victimario como de figura de corresponsable, pero a la vez tener la capacidad de engendrar el hecho delictivo.
El vocablo "victimología" fue acuñado por el israelí Beniamin Mendelson que venía trabajando en la década de los 40 en este término. Se le considera un precursor que incluso un año antes que apareciera el libro de Von Hentig, Mendelson habló públicamente por primera vez en una conferencia sobre "Victimología". Lo anterior ocurrió el 29 de marzo de 1947, cuando fue invitado por la Sociedad de Psiquiatría de Bucarest (Rumania).
El legado de los pioneros de la nueva ciencia Von Hentig y B Mendelson, cuyos estudios se circunscribieron a la "Pareja Criminal" y demostraron la relación recíproca ente autor y víctima, por ende contribuyendo a un nuevo enfoque de la víctima dándole una nueva imagen más dinámica y realista, con un sujeto activo, no como un mero objeto, sino capaz de influir en la configuración del hecho delictivo, en lo concerniente a su estructura preventiva y dinámica. (Cuaresma Terám, S. La victimología. En http://www.bibliojuridica.org/libros).
Poco a poco se van desarrollando las investigaciones respecto a las víctimas, pasando del estudio de la pareja criminal y formas de interacción al estudio de otros términos sobre aspectos atinentes a los sujetos a convertirse en víctimas, daños que padecen las víctimas producto de la comisión de hechos delictivos (victimización secundaria) la criminalización de determinadas infracciones denominada en forma errada como "delitos sin víctima". En la década de los setenta, se produce el período de consolidación de la victimología como disciplina científica. Al respecto, la realización del I Simposio Internacional sobre Victimología, celebrado en Jerusalén en el año 1973, permitió la realización de una serie de recomendaciones a nivel internacional en el campo de la victimología. Como consecuencia de lo anterior se decidió la realización de estos eventos atinentes a la victimología cada tres años. 
BOLILLA II: “La función del derecho Penal”
Derecho penal y modelo de estado de derecho: Existen dos usos estatales de la fuerza (coerciones jurídicas), la coerción reparadora o restitutiva y la coerción directa. La primera corresponde al derecho privado y la segunda al derecho administrativo. Nadie puede dudar de que si alguien comete una lesión a un derecho ajeno, es correcto el modelo de coerción estatal que le impone el deber de restituir o de reparar. 
Si alguien o algo hace inminente un proceso lesivo o directamente lo pone en movimiento, lo correcto es que el estado ejerza un poder que interrumpa el proceso o lo impida, demuela el balcón a punto de desmoronarse por ejemplo. 
La legitimidad es poco discutible En el modelo punitivo no hay dos partes como en el reparador o restitutivo. En el proceso civil hay dos partes demandado y mandante, pero en el proceso penal no, porque en este el estado, usurpo o confisco el derecho de la víctima. 
El modelo punitivo no es un modelo de solución de conflictos, sino solo de suspensión de conflictos. Es un acto de poder vertical del estado que suspende el conflicto. 
Se busca un resocialización. El sistema penal hace caso de mis protestas si acudo ante el juez y le expreso que mi interés como víctima, es decir como persona lesionada, es que me recompongan la nariz por ejemplo. 
A menudo la víctima es para el sistema penal el primer sospechoso. 
Este modelo punitivo se limita a penar, sin tener en cuenta si no es preferible que el homicida trabaje y pague a la familia de la víctima. En la violencia familiar el agresor es privado de libertad y no puede trabajar, con lo cual las victimas quedan sin alimentos. Además, el modelo punitivo, por lo general impide resolver el conflicto. Hay diversos modelos de solución de conflictos: Por ejemplo, si en una escuela, un alumno rompe un vidrio se lo expulsa, modelo punitivo, o se llama a los padres para exigirle la reposición del vidrio, modelo reparatorio o restitutivo, o se convoca a un psicólogo, modelo terapéutico, o se sienta a conversar con el alumno, modelo conciliatorio. 
Derecho penal de autor: se pena al autor del delito por lo que es y no por lo que hizo (ej. No se lo pena por haber robado sino por ser un ladrón). Se juzgan personalidades. El tipo de autor no define conductas sino personalidades, formas de ser (de esta forma en lugar de prohibirse la acción robar, se prohibía la personalidad o forma de ser ladrón).
Derecho penal de acto: se pena al autor por el acto concreto realizado. Se reprocha el acto. Todo derecho penal de peligrosidad es derecho penal de autor, pero todo derecho penal de culpabilidad puede ser de autor o de acto. Nuestro derecho es de acto y de culpabilidad. 
Concepto de Sanción Penal – Principios constitucionales:
No todas las conductas antijurídicas son delitos, pero todos los delitos son conductas antijurídicas. Los delitos tienen múltiples consecuencias jurídicas, pero la única consecuencia penal es la pena.
La ley penal en sentido estricto es la que asocia a una conducta una pena; ley penal en sentido amplio es la que abarca todos los preceptos jurídicos que precisan las condiciones y límites del funcionamiento de esa relación.
La pena no puede perseguir otro objetivo que no sea el que persigue la ley penal y el derecho penal e general: la seguridad jurídica.
La pena no compensa el mal sufrido por la víctima, es un mal impuesto coercitivamente a la persona imputada de haber cometido un delito. La pena es impuesta por un juez luego de un procedimiento jurídico.
Diferencia entre pena y coacción directa:
La pena es la imposición de un castigo a quien cometió un delito. La coacción directa es la intervención del Estado que previene un curso lesivo en vías de ejecución, para evitar un mal mayor.
Las teorías de la pena:
Son teorías que intentan darle un sentido a la coerción penal (la pena). Puesto que la pena es lo que caracteriza el Derecho Penal, cada teoría de la pena es una teoría del Derecho Penal que tiene sus propias raíces filosóficas y políticas.
Las teorías de la pena pueden clasificarse en:
 Eticista KantAbsolutas o de la retribución
 Legal Hegel 
Teorías de la 
 Pena Positiva
 Prevención General
 Relativas (Sociedad) Negativa
 
 Positiva 
 Prevención Especial
 (Individuo) Negativa
· Teorías absolutas o de la retribución: las que sostienen que la pena halla su justificación en si misma, sin que pueda considerarse un medio para fines ulteriores. La pena es legítima en función de la retribución que produce. Fueron sostenidas por Kant (sostenía que el Taleon marca el parámetro de aplicación y la pena debía llevarse hasta las ultimas consecuencias) y Hegel (descartaba por completo la venganza privada del ofendido), en la actualidad, no tienen adeptos.
Es dejada de lado desde lo formal objetivo. Vigente desde el punto de vista social.
Fin: garantizar la ética pública. La pena debe infringir un dolor al similar al injustamente producido.
· Teorías relativas o prevención: en estas la pena se concibe como un medio para la obtención de objetivos posteriores. Se subdividen en:
· Teorías relativas de la prevención general: en estas la pena tiene efecto sobre la comunidad jurídica (sociedad), se dirige a los que no han delinquido. Y se subdividen en:
· Negativas: se dirige a quienes no delinquieron para que en el futuro no lo hagan. Provocan miedo. Exponente Feuerbach.
Critica: se elevan las penas. Se cosífica a la persona humana. Toma del Derecho Civil la “retribución”. La pena no sirve como disuasión, sino que genera una mejor elaboración para delinquir.
· Positivas: produce un efecto positivo sobre los que no criminalizados, pero no para disuadirlos mediante la intimidación, sino mediante la aplicación de un pena. Generan confianza. Exponente Jacobs.
Critica: Mensaje difusor de ideologías falsas. El sistema es el único bien jurídico tutelado realmente.
· Teorías relativas de la prevención especial: se procura accionar con la pena sobre el autor, para que aprenda a convivir sin realizar acciones que impidan o perturben la existencia ajena. Es entendida como “reeducación y resociabilización”. Introducida por Von Listz a través del Programa de Manburgo. Y se subdividen en:
· Negativas: opera sobre la persona criminalizada, pero no para mejorarla sino para neutralizarla, a costa de un mal que es un bien para el cuerpo social. Es inconstitucional. Positivismo: Lombroso-Ferri.
· Positivas: opera sobre la persona criminalizada tratando de aplicar en ella el abanico de las ideologías RE (resocializar, reeducar, reinsertar, repersonalizar, reincorporar, etc.).
· Teorías mixtas o unión: casi siempre parten de las teorías absolutas y tratan de cubrir sus fallas acudiendo a teorías relativas. Son las más usualmente difundidas en la actualidad, por un lado piensan que la retribución es impracticable en todas sus consecuencias y, por otro, no se animan a adherirse a la prevención especial.
Medidas de seguridad – Función - Clasificación:
La consecuencia jurídica de un delito es la pena, pero cuando al sujeto no se lo puede responsabilizar aunque haya cometido una acción típica y antijurídica, el sistema penal interviene eventualmente aplicando “Medidas de seguridad”.
Estas tienen una clara orientación preventiva especial y en nuestro sistema penal deberían estar dirigidas a la resocialización.
No tienen carácter “materialmente” penal, sino sólo “formalmente” penal, por estar previstas en la ley penal. Aunque esto no puede dejar pasar por alto que en la práctica pueden experimentarse como penas, dada la gravísima limitación a la libertad que implican, y a que su naturaleza “formalmente” penal las hace mucho más severas y controladas que una internación manicomial común, por ejemplo. Esta prohibido que estas tengan un tiempo de aplicación perpetua, limitándolo al máximo establecido en la pena del delito si la persona si hubiera hallado culpable. 
La diferencia entre estas y las penas, es que estas son aplicables a los ilícitos, mientras que la pena a los delitos.
Se caracterizan por:
· Son coactivas;
· Son privativas de derechos, aunque este no sea su fin;
· Tienen un fin preventivo 	o tutelar (teorías RE);
· Son educativas/curativas (menores / ininputables).
Se clasifican en:
· Curativas (Art. 34º Inc. 1 Cod. Penal): se da en el caso que el sujeto sufra de una insuficiencia en sus facultades por alteraciones morbosas (análisis médico), lo que lleve a que en el momento del hecho no pueda comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones (análisis jurídico). Atendiendo a los supuestos anteriores el tribunal podrá establecer una medida de seguridad.
La inconciencia queda fuera porque el acto es involuntario por ende no hay acción.
· Educativas: son las que se aplican a los menores de edad y se subdividen:
· Inimputabilidad absoluta (menor de 16 años): son impunibles absolutos.
· Imputabilidad relativa (de 16 a 18 años): no son punibles en delitos de acción pública de penas privativas menor a 2 años y delitos de acción privada.
Principios rectores y límites. Intervención judicial en medidas. Anteproyecto comisión creada por decreto Pen 678/12.
Un código penal es el apéndice indispensable de la constitución nacional, en cuanto es el instrumento que establece los límites al poder punitivo del estado y, por ende, al ámbito de libertad de sus habitantes. En consecuencia, su sanción debe ser un acto de plena consciencia y responsabilidad política. 
Se ha intentado limitar nuestra labor a mejorar solo su técnica legislativa. Estas precauciones se adoptaron para respetar la tradición positiva legislativa, doctrinaria y jurisprudencial. 
Se propone disminuir o aumentar las escalas penales en la medida necesaria para evitar contradicciones axiológicas graves. 
El inc. 1 del art.1: fuertes razones históricas indican la necesidad de consagrarlo. El análisis de la dinámica de nuestra doctrina penal permite verificar que esta, provino desde sus orígenes de los países continentales europeos que, es esos tiempos, eran estados legales de derecho y, como tales, desconocían el control de constitucionalidad. Solo a partir de fines de la segunda guerra mundial en los países que nutrieron nuestra doctrina penal se operó la constitucionalizacion del derecho penal. 
El traslado de teorías provenientes de un estado legal a un estado constitucional ha dejado en la jurisprudencia, una peligrosa huella de culto a la letra de la ley infraconstitucional. 
Por tales razones se considera indispensable remarcar para la jurisprudencia la necesidad de mantener la plena vigencia de los principios constitucionales y considerar que la ley constitucional y las incorporadas a esa ley suprema inc. 22 art. 75 son las primeras leyes penales de la república. 
Desde los albores de nuestra organización constitucional, nuestras leyes supremas, incluyeron los principios de derecho penal políticamente liberal. 
Se ha considerado que es deber del legislador democrático particularizar las consecuencias penales de las normas constitucionales para evitar futuras reiteraciones de análogas perversiones. 
Para evitar que se abuse del texto, las principales líneas de interpretación de un derecho penal respetuoso de la dignidad de la persona:
a-Legalidad estricta y responsabilidad. La legalidad es un principio consagradocasi universalmente y establecido con claridad en nuestras normas supremas/ Es necesario exigir 		que sea estricta, o sea, que el legislador agote los recursos técnicos. 
La legalidad estricta se viola cuando la ley penal es solo un mandato para que el juez agote la voluntad punitiva y termine la obra del legislador. 
Al mismo tiempo, se elimina toda posibilidad de responsabilidad objetiva y de versari in re illicita, que es un principio absolutista según el cual quien quiso la causa quiso el efecto, aunque ni siquiera lo haya podido preveer.
La exigencia de que en el dolo la voluntad deba ser directa tiende a resolver un problema que ocupa a la doctrina desde hace más de un siglo y que no ha tenido solución satisfactoria hasta el presente: llamado dolo eventual. La jurisprudencia nacional ha sido aún más contradictoria que la doctrina, en particular en los casos de homicidios de tránsito y similares, donde parece que la trascendencia mediática del caso es la que decide la calificación determinando una diferencia abismal en la pena. 
Debemos tener en cuenta que el concepto de dolo eventual puede ser manipulado en cualquier tipo penal. 
En ocasiones alguna doctrina extranjera pretendió que respecto de las medidas de seguridad no regia el principio, como forma de burlar la legalidad penal mediante lo que alguien llamo el embuste de las etiquetas, pues bastaba con cambiar de nombre a una pena y llamarla medida de seguridad. Cabe recordar que en Brasil es tradición constitucional desde el siglo XIX la limitación de la prisión a un máximo de 30 años; pues bien, los autores del código de 1940 establecieron penas que podían ser perpetuas, arguyendo que eran medidas de seguridad. 
b-Culpabilidad En la primera parte se consagra una fórmula que se halla en varios códigos vigentes, el concepto de culpabilidad también se ha manipulado gravemente en la normativa general. 
Se excluye expresamente el derecho penal de autor, que es la vieja idea de buscar al enemigo (o al traidor a cualquier ente supraindividual).
El reproche por la persona fue manipulado en las versiones más autoritarias del siglo pasado como un instrumento limitativo de la completa arbitrariedad. 
No será posible juzgar reemplazando a la culpabilidad por la peligrosidad. 
En nuestro código vigente, la peligrosidad aparece injertada en el art. 41, pues la economía total del texto de moreno no respondía al positivismo imperante en su tiempo, sino que arrancaba de los códigos liberales de fines del siglo XIX.
Con esta exclusión de la mentada peligrosidad, se recupera la línea que siempre ha mantenido nuestra legislación penal desde sus origines, prescindiendo de un concepto perturbador y genealógicamente incompatible con la constitución nacional. La precisión conceptual impedirá que se disfrace el concepto de culpabilidad. 
Por último, las otras circunstancias análogamente incompatibles con la dignidad y la autonomía de la persona abarca n cualquier otra tentativa de distorsionar el concepto de culpabilidad para configurar alguno que cumpla la misma función de peligrosidad. 
c-Ofensividad. Esta fórmula recuerda a los jueces penales el necesario sometimiento al principio consagrado en el art.19 de la constitución nacional para todo el derecho argentino. 
Por un lado, se excluyen los delitos de mera infracción al deber, característicos de la doctrina totalitaria del siglo XX, que pretendió hacer de esa infracción la esencia de todo delito, y por otro, la afectación al bien jurídico como requisito o presupuesto necesario de la intervención punitiva del estado. 
d-Humanidad, personalidad y proporcionalidad: Toda pena importa una privación de derechos, y, por consiguiente, una cierta cuota de dolor. Sin embargo, cuando esa cuota de dolor excede lo tolerable por parte de la cultura dominante, la pena repugna y tiene un efecto negativo sobre la mayoría de la población, que pasa a considerar al aparato de justicia como un instrumento cruel y poco confiable. La pena cruel, lejos de reforzar, debilita la confianza en el derecho. 
El principio de humanidad de las penas está vinculado con el de proporcionalidad y el de intrascendencia. 
Desde fines del siglo XIX, con Binding en Alemania y más precisamente en lo legislativo desde el código penal de Rocco de 1930, cunde un concepto autoritario de legalidad, para el cual esta no se establece como garantía para el ciudadano, sino como expresión de la voluntad estatal.
Nuestra constitución nacional, art. 19, es incompatible con este criterio y, por ende, la legalidad siempre se establece para preservar al ciudadano y a la sociedad de todo poder omnímodo del estado. 
Principios:
1-Constitucionales y de derecho internacional. Las disposiciones del código interpretaran de conformidad con los principios constitucionales y de derecho internacional consagrados en tratados de igual jerarquía. 
a-Legalidad estricta y responsabilidad: solo se consideraran delitos las acciones u omisiones expresa y estrictamente previstas como tales en una ley formal previa. 
b-Culpabilidad: no habrá pena sin culpabilidad ni que exceda su medida. Para la determinación del delito y de la pena no se tomaran en cuenta el reproche de personalidad, juicios de peligrosidad ni otras circunstancias incompatibles con la dignidad y la autonomía de la persona. 
c-Ofensividad: no hay delito sin lesión o peligro efectivo para algún bien jurídico.
d-Humanidad, personalidad y proporcionalidad: se evitara o atenuara toda pena que por las circunstancias del caso concreto resultare inhumana, trascendiere gravemente a terceros inocentes o fuere notoriamente desproporcionada con la lesión y la culpabilidad por el hecho. 
Art. 2 ámbito de aplicación:
Este código se aplicará a los delitos:
a-Territorialidad: en que la conducta o el resultado tengan lugar en el territorio de la nación argentina o en los lugares sometidos a su jurisdicción.
b-Real o de defensa: que afecten bienes jurídicos que se hallen en el territorio de la nación argentina. 
c-Funcional: cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades nacionales en desempeño de su cargo, según lo que disponga el derecho internacional. 
d-Universal y otros: cometidos en el extranjero y que conforme al derecho internacional deban o puedan ser juzgados por los tribunales nacionales. 
e-Personalidad pasiva: cometidos en el extranjero contra ciudadanos argentinos, que lesiones sus bienes personalísimos y no hayan sido juzgados en el lugar de comisión, con previa ausencia del poder ejecutivo nacional. 
BOLILLA III: “Historia del derecho penal”
Los legisladores (políticos) de cada época resolvieron, como pensaban o imaginaban configurar la realidad a través de la criminalización primaria, es decir, como abrían los espacios de arbitrariedad al ejercicio de ese poder, pero en modo alguno nos proporcionan datos reales sobre cómo se ejerció en cada época. La historia de la criminalización primaria, se relata como historia del derecho penal. 
Durante siglos hubo una lucha de modelos políticos de programación punitiva: el modelo de las partes, con la victima presente como persona, y el modelo de confiscación de la víctima, en que el estado la sustituía y la degradaba a una cosa. 
Avances: el más antiguo es el famoso código babilónico del rey Hammurabi del siglo XXIII A.C., las leyes de Manú en la India, la ley mosaica, etc. 
Los avances del modelo sobre las partes fueron contenidos a lo largo de varios siglos, hasta que en la republica romana hubo delitos públicos perseguidos por iniciativa del estado y delitos privados perseguidos por iniciativa de los particulares, pero en el imperio todos terminaron siendo perseguidos por el estado. Este modelo de confiscación del conflicto retrocedió nuevamente con la caída del imperio romano, y los germanos impusieron su modelo de partes. 
El modelo de partes más conocido fue el germano. Cuando un germano lesionaba a otro, se refugiaba en la iglesia (asilo eclesiástico), con lo cual eludía las consecuencias del primer inevitable impulso vindicativo. Se producíala Faida o enemistad entre los clanes de la víctima y el victimario, que obligaba a la venganza a los miembros del clan de la víctima. Pero los clanes eran unidades económicas y militares, de modo que perder a un germano significaba un perjuicio para la producción. La guerra con el otro clan, también importaba un costo muy alto; por ello, los jefes de ambos clanes se reunían y trataban de evitarla, mediante indemnización, o por procedimiento de lucha. Se apuntaba a reparar la lesión que sufría el clan. Los únicos casos de penas publicas eran contra los traidores del clan. 
A partir de los siglos XII y XIII, los señores europeos comenzaron a percatarse que era un buen negocio reemplazar a las víctimas; impusieron el modelo de confiscación de la víctima. No tenían leyes ni códigos, entonces, comenzaron a aplicar las viejas leyes romanas imperiales. 
En Alemania aparecieron las constituciones, primero la de Bamberg 1507, luego la famosa constitutio Criminalis carolina de calos V 1532, que fue la base del derecho penal común alemán hasta la codificación del siglo XIX. El derecho canónico medieval iba dando entrada a los aspectos subjetivos del delito. 
Del siglo XII data la tentativa más acabada del derecho penal foral ibérico, con el Libro de los Jueces. El avance más decisivo de la confiscación de la víctima lo representan las siete partidas de Alfonso el Sabio 1263, cuya partida séptima codificaba las leyes penales. La legislación española siguió recopilándose en las ordenanzas reales de castilla de los reyes católicos 1485. Surge la tendencia a reprimir a moros y judíos. De 1567 es la nueva recopilación de Felipe II, cuyo libro cuarto estaba dedicado a leyes penales. 
Cuando el delito pasó de ser lesión contra la victima a crimen contra el soberano, perdió importancia la lesión y se fue subjetivizando como enemistad con el soberano. La pena procuraba la neutralización del enemigo, por lo tanto la lesión era un mero síntoma de enemistad. En el derecho germanico esto se convirtió en la regla. La iglesia, practicaba la indagación, para provocar la confesión y la liberación del pecado. Se extendió aquella practica con la creación de la inquisición europea 1215 para perseguir la herejía amenazante. Mucho después se creó la inquisición española. El proceso inquisitorio fue la vía lógica de averiguación de la enemistad. 
El disciplinamiento de la primera etapa de la confiscación de la víctima es el propio de la guerra, con una tecnología rudimentaria. El saber basado en los números de la india, y la navegación de los árabes, permitió a Europa concretar la revolución mercantil siglo XV, que extendió su poder mediante el colonialismo. Con este saber los países europeos hicieron avanzar la tecnología, dejando atrasados a España y Portugal, ancladas en la tecnología. 
A mediados del siglo XVIII el industrialismo comenzó a provocar transformaciones significativas, revolución industria, respecto España y Portugal perdieron la hegemonía europea y planetaria. 
De la revolución industrial siglo XVIII a la revolución tecnológica XXI: El industrialismo necesitaba orden, ahorro, buscaba explotar y disciplinar a las masas. Su humanismo fue el abandono de las penas aterradoras y la proyección de penas de domesticación, fundamentalmente la prisión. Se promueven reformas de las leyes penales en la segunda mitad del siglo XVIII. En esta línea se inscribe la instrucción de catalina II de Rusia 1767, le siguen los primeros códigos penales modernos: el de Pedro Leopoldo de Toscana 1786.
El enciclopedismo fue un movimiento del siglo XVIII que trato de sintetizar y organizar todo el saber humano en ramas, en el campo legislativo se d un movimiento codificador. Se distinguen dos conceptos de código: el tradicional, Justiniano que denota una recopilación de leyes ordenadas, y el moderno, hermano del enciclopedismo, que trata de resumir y ordenar toda la materia referente a una rama particular del derecho. 
El primer código importante del nuevo siglo fue el de Napoleón 1810. Estuvo vigente hasta 1994. Era un código duro, con penas severas, que no relevaba el estado de necesidad, y cuya parte especial comenzaba con los delitos contra el estado. En el código de Napoleón, dios es reemplazado por el estado. Con este código, se confronta otro de inspiración alemana, que fue el de Baviera 1813 obra de Feuerbach. Era un código, de base liberal contractualista, cuya parte especial se abría con los delitos contra la vida (el ser humano). Es el texto que inspiró el código de Tejedor en nuestro país. El primer código español 1822 fue sancionado en varios países latinoamericanos, entre ellos en El salvador en 1826, que fue el primer código penal de américa. 
En la segunda mitad del siglo XIX se produjo una nueva generación de códigos europeos, los códigos belga de 1867 obra de Haus, el código holandez de 1881 obra de Modderman. 
Los códigos del siglo XIX fueron liberales, arrastraban las ideas de la modernidad y del enorme esfuerzo intelectual por contener el poder punitivo del antiguo régimen. 
En la segunda mitad del siglo XIX, la burguesía europea, ya asentada en el poder, necesitaba facilitar la explotación de las clases subalternas y para ello reclamaba la remoción de los limites colocados por los viejos liberales, de modo que dio comienzo a un movimiento regresivo contra los enemigos e indisciplinados. Fruto de esta pugna entre el retributivo, osea los viejos liberales y el inquisitorio disciplinante o eliminatorio, de los positivistas y otros autoritarios, será la heterogénea legislación del siglo XX. 
El siglo XX se inicia bajo una ideología medico policial, que se fue reflejando en la legislación penal. En 1921 Enrico Ferri elaboró un proyecto italiano sobre la base de la neutralización y domesticación de peligrosos. 
La actual etapa globalizadora provoca desocupación estructural, en tanto el poder se desplaza de los estados a monopolios u oligopolios trasnacionales. El estado se reduce a una función recaudadora. Las necesidades del poder de este momento son contradictorias, quiere eliminar todo obstáculo al ejercicio del poder, y disciplinar o eliminar a los excluidos para que no perturben, lo que requiere ejercicio arbitrario del poder punitivo, que genera inseguridad para los oligopolios. 
La emergencia del momento es el crimen organizado y su ideología se traduce en leyes que se trasnacionalizan sin poder realizarse en criminalización secundaria de alguna relevancia, porque destruiría al mercado. 
Análisis realista del derecho penal desde el punto de vista filosófico. 
Todo en Derecho Penal se reconduce al ejercicio del poder. El ejercicio del poder está inmerso en todas las relaciones humanas. 
 Soberanía 
Disciplina			Estado de Gobierno
Sobre este triángulo se ejerce el poder en todas las sociedades capitalistas.
Primero, era todo soberanía, porque la ley era del soberano. El rey era el que impartía justicia, porque era el representante de Dios sobre la tierra; él era la ley. Utilizaba la figura de Dios para legitimarse.
Luego pasamos a la disciplina como otro modo de ejercer el poder, se basaba en los cumplimientos de los reglamentos. Ejercicio de poder individual, individualmente se buscaba corregir/domesticar (Revolución francesa).
De la disciplina se pasó al Estado de Gobierno. Cuando hablamos de Estado de gobierno, hablamos de “Gubermentalidad” o “Gubernamentalidad”, lo que significa mentalidad de gobierno. Ya no se necesito, como en la época de la inquisición, la expiación del pecado individual; ya no me es funcional la expiación del pecado de manera individual, la realidad se modificó, y se modificó la economía global a partir del descubrimiento de los nuevos mundos, necesito gobernar a la población. El concepto de “población” surge a partir de la necesidad del ejercicio del poder. 
Este triángulo hoy por hoy se mantiene y es así como se ejerce el poder.
El Estado de Gobierno, hablamos de economíapolítica, como manejar políticamente la economía. La globalización es Gubermentalidad: como logro yo dominar la población, los flujos de inmigración, los flujos poblacionales; ya no sirve el trato individual. 
Lo primero que se debe hacer, para lograr esto, es crear una racionalidad. ¿Qué es crear una racionalidad? Es crear una forma de pensar, un deber ser, una moral única. Vamos a crear una moral pública, un lenguaje común/propio, una forma de comunicación propia, un idioma propio, una epistemología pública. 
La racionalidad, para poder ser aplicada, debe llevar un programa que responda al concepto de un sistema de normas, o a un conjunto de leyes. La creación de un determinado derecho responde a una racionalidad.
Finalmente, para que sea puesta en práctica se utiliza una técnica: cárcel, policía, pena, servicio penitenciario, poder judicial, etc.
Esta forma de ejercer el poder existió siempre, desde las primitivas formas del Derecho Penal, y hoy en día se sigue aplicando. 
Lo que marco al Derecho Penal en todo su tiempo es el avance y los retrocesos de la confiscación de los conflictos. Generando dos modelos de sistema penal:
1. Disputatium: es el conflicto entre partes, el poder entiende que estos deben ser resueltos por las partes involucradas. 
2. Inquisitio (inquisición/indagación): contrario a la disputatium, es verticalista. Se reconoce al soberano, al que le interesa el delito porque esta dañando al Pueblo/Estado/Rey. La victima pasa a ser un signo, se le confisca el delito sufrido porque le interesa al Estado. Ej. Actual: los fiscales confiscan delitos.
Se trata de sostener la ética social arbitrariamente.
Malleus Malleficarum
El acto fundacional del Derecho Penal, donde podemos encontrar su origen, es lo que se conoce como Malleus Malleficarum –o Martillo de las Brujas- (1487), por Kramer y Spienger. Es la primera legislación en materia penal. Se ve plasmado por primera vez el ejercicio del poder mencionado anteriormente. La racionalidad era la inquisición, la mezcla/confusión entre pecado con delito. Y como el delito es un pecado que atenta contra la fe, corresponde extirparlo. El programa era el Malleus. La técnica fue la tortura y la confesión como medios de prueba. Es la persecución de la herejía representada en cabeza de las mujeres. 
Es el primer texto que habla de Castigo, Criminología, Proceso Penal; tratando de imponer una racionalidad, la cual era el pacto del demonio con las mujeres. El objeto de persecución era la persecución de la mujer; se la perseguía porque se advirtió que tenían poder sobre su descendencia, ya que transmitía generacionalmente la cultura; la madre tenía el poder sobre su descendencia y había que controlar este poder. Decir que la bruja, si quedaba embarazada, quedaba embarazada del demonio, e iba a tener un representante de éste en la tierra, era una de las técnicas, de la racionalidad mayor que era que las brujas tenían un pacto con el diablo.
Se perseguía a la mujer porque nace de la costilla curva frente a la rectitud del Hombre (idea Judía-Cristiana).
El Rey y el Papa eran las máximas autoridades que había sobre la tierra. 
Con una racionalidad se termina cuando se crea otra nueva porque la anterior ya no sirve a los efectos del ejercicio del poder. Cuando se necesitó limitar al derecho penal para que siga siendo funcional al ejercicio del poder, se crea una nueva racionalidad. 
¿Cuándo se necesito limitar al Derecho Penal, terminar con la nobleza, con la inquisición, con la manera de ejercerlo a través de la tortura, el miedo? 
Se necesito limitar este cuando cambió la realidad y esto sucedió con el descubrimiento de América, que trae aparejado el inicio del mercantilismo, que se consolida en el Siglo XVIII con la Revolución Francesa. 
Estos hechos históricos modifican realidades dejando inútil el derecho penal inquisidor, ya que el saqueo de América trae el comercio a la vida europea, el que era considerado pecado por la Iglesia.
En la Revolución Francesa nace el Derecho Penal que rige en nuestros días, consolidado por el auge del comercio; el nacimiento de las urbes organizadas en post del comercio; traspaso de la vida del campo a la ciudad (fin del autoabastecimiento); la concentración de capitales; la división de clases (los que tenían en sus manos los medios de producción, los proletarios y los desocupados); la Reforma Protestante (se cuestiona la autoridad del Papa, los principios religiosos, se la da fin a la idea de que el Rey es el representante de Dios en la tierra); nace el Estado Nación; y el nacimiento del Contrato Social (el hombre cede parte de su voluntad al Estado) y el Contrato Individual para regir el comercio, garantizando la persistencia del Derecho de Propiedad (Derecho sucesorio y Herencia). 
La burguesía empieza a ascender socialmente, a competir en el ejercicio del poder con la clase feudal y con la economía feudal. La burguesía comienza a surgir en la disputa/puja del poder con la clase feudal. Cuando hay puja de poder, hay guerra; en términos de sociedad moderna hay conflicto.
¿Qué hay que hacer con aquel que nos quiere detentar el poder? 
Eliminarlo. Para construir poder, en mi racionalidad, debo demonizar a quien detenta anteriormente el poder. 
DESARROLLO HISTORICO DESDE EL SIGLO XV AL SIGLO XVIII:
1) SIGLO XV: 1492 - Descubrimiento de América: este descubrimiento fue un antes y un después en lo político, económico y social. A partir de ese siglo va a aparecer el mercantilismo; esa nueva cosmovisión modifico todas las reglas de juego. Se genera un nuevo ejercicio de poder, un nuevo programa, una nueva racionalidad y una nueva técnica.
La transición feudal al sistema de producción capitalista cubre un arco de tiempo relativamente amplio. Desde el Siglo XVI hasta el Siglo XVIII especialmente en los países más avanzados (Inglaterra, Holanda, etc.) asistimos a ese complejo fenómeno económico social y que determinará en la segunda mitad del siglo XVIII la Revolución Industrial.
¿Como construye el poder la burguesía? Se modifican realidades: se pasa de una economía feudal a una economía capitalista; nacimiento de ciudades/urbes debido a la necesidad de intercambio; división de clases a partir de quienes detentaban el poder por ese entonces, los dueños de los medios de producción, naciendo así clases que no existían (clase propietaria, asalariados, desocupados y campesinos).
Se produce en esta época el nacimiento de las clases sociales que vemos hoy en día:
1) aquellos que tenían acceso a los medios de producción;
2) aquellos que no tenían acceso a los medios de producción;
En función de esta división aparece un nuevo instituto jurídico: nace la propiedad, con esta nacen los propietarios, y con estos nacen los no propietarios y gradualmente se iban relacionando con los proletarios (clase trabajadora que trabajaba la propiedad de otros) y con los desocupados.
Bajo estas clases se componían las ciudades. El antiguo campesino que se autoabastecía, paso a ser desocupado y algunos pocos asalariados.
ESTO NECESITABA UNA NUEVA REGLAMENTACION:(En la política termino con el estado absolutista, para pasar a ser un estado burgués, naciendo un Estado Nación).
Sentido del nacimiento de las naciones:
La clase burguesa a lo largo de 5 siglos fue progresivamente tomando poder. El cambio de poder que llevo a la transformación de un estado absolutista a un Estado burgués.
Ese poder tenia que responder a los intereses de la clase, y todo poder necesita una nueva funcionalidad. Aparecen los ILUMINISTAS que tenían que explicar esa nueva moral; aparecen los PROTESTANTES (Lutero) porque el papa y la Iglesia ya no eran funcionales a la nueva forma de gobierno, ya que estos se oponían al comercio porque lo relacionaban con el pecado.
El gran desafío de la clase burguesa dominante era lograr que los no propietarios acepten las reglas del juego tal cual se las estaban imponiendo. Cuando se produjeron revoluciones frente a esto, surgen los genocidios. La manera más eficaz de que los no propietarios acepten las reglas del juego, es el sistemapenal. 
Las instituciones que nacieron para domesticar fueron las casas de corrección, las fábricas. La consecuencia más directa y evolucionada (en términos burgueses) de la fábrica fue la cárcel. La cárcel es una institución que nace a partir del estado burgués, la privación de la libertad como pena. De la mano de la cárcel nace la disciplina como herramienta de ejercicio del poder.
La gran contradicción política de la clase burguesa fue el principio de igualdad, ¿cómo imponer la igualdad, tan aclamada por sus pensadores, en una total desigualdad de distribución de las oportunidades? No había igualdad en la propiedad, en las contrataciones, frente a la ley, etc. ¿Cómo se justificó la desigualdad, con que criterio? Se acudió a la propia naturaleza del hombre; “vos sos desigual por tu naturaleza”. Se demonizaba a quien no aceptaba las reglas del juego. 
Leer historia en la guía. 
Proyectos de reforma integral del código penal de 1921: 
41-42 de la guía.
3. Teoría del Derecho Penal. Filosofía y Teoría del Estado: Hasta la confiscación de la víctima la verdad procesal se establecía por duelo. Las partes nombraban a sus caballeros que, cargados de hierros intentaban atravesarse; dios decidía quien terminaba atravesando al otro y con esto señalaba que decía la verdad; era dios mismo quien asignaba el triunfo a quien decía la verdad. 
Pero esto no sucedía solo en el derecho, sino que toda la verdad científica se obtenía mediante luchas con las cosas o con la naturaleza para arrancarles sus secretos. Cuando se confiscó a la víctima y el soberano o señor usurpó su lugar en el proceso penal, fue innecesario garantizar la imparcialidad para que dios exprese su voluntad, porque no había lucha entre las partes, sino lucha entre el bien y el mal. 
No solo se confiscó a la víctima, sino que se secuestró a dios, porque a partir de ese momento no podía estar sino del lado del bien. 
Dado que el juez siempre estaba del lado del bien, no podía imponérsele limitación alguna en su lucha contra el mal. No eran necesarios acusadores ni defensores. En la búsqueda del bien, el poder punitivo el señor, debía arrancarle la verdad al sospechoso del mal, y era natural que si este no quería responder usase la violencia, la tortura, por su propio bien. 
Este poder tenía una impresionante fuerza verticalizadora de la sociedad; la organizaba en forma de ejercito disciplinado, por que daba a la autoridad un poder formidable sobre disidentes y enemigos. 
El paso de la lucha al interrogatorio no solo se dio en el poder punitivo, sino también en todas las formas de establecer la verdad en el conocimiento o ciencia. 
La interrogación a los entes siempre es funcional. No se interroga porque si, sino para dominar al ente. 
Este saber funcional, se fue adquierido por preguntas intencionales fue dando lugar a conocimientos técnicos. Este saber tecnocientifico funciona por acumulación. Sus cultores viven en un mundo lineal, de progreso continuo y en una civilización en que el tiempo es lineal, en forma de flecha. Este saber presupone que el ser humano progresa sobre una recta. 
Sistema jurídico de Francesco carrara: Francesco Carrara, principal representante de la Escuela Clásica, heredera del pensamiento ilustrado, realizada por Octavio Béeche Argüello y Alberto Gallegos Pacheco en los años 18891890.
Franchesco Carrara Es el mayor representante de la escuela clásica, para El, el delito es la " infracción de la ley del estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultado de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso" 
para carrara el delito es un ente jurídico( creación de la ley) y no un fenómeno social ( ente de hecho). Es un ente jurídico porque es una contradicción entre el hecho del hombre y la ley, por eso no se define como acción sino como infracción, lo que supone la antijuricidad la esencia del delito y no solo su elemento. 
Sostiene que el derecho es connatural en el hombre, porque dios lo dio a la humanidad desde su creación para que pueda cumplir sus deberes en la vida terrena.
Para él la ciencia criminal debe tener la misión de moderar los abusos de la autoridad en tres grandes hechos:
1. En la prohibición
2. En la represión
3. En el juicio
Se considera el delito como antijurídico, ya que es un ente de hecho, si no el concepto jurídico de que según Carrara, se derivan todas las consecuencias de un sistema de derecho Penal. La Pena se concibe por los clásicos como un mal y como un medio de tutela jurídica. Es verdad que entre los penalistas de aquellas personas de aquellas épocas hay algunos que no creen en el libre albedrío o que asignan a la pena un fin de defensa. 
Pala los clásicos el delito posee dos elementos; uno moral y otro físico. Cuando el elemento moral del delito sea en cierto acto, menor que de ordinario, ya porque la inteligencia falte al agente o sea menos activa, o ya porque su voluntad sea deficiente o menos espontánea, tendremos una degradación del delito en su fuerza moral. Cuando el elemento físico, el cual consiste en los actos de ejecución del delito, sea en un acto especial, menor que por lo general, bien porque los momentos físicos de la acción que hayan faltado en parte o sean impotentes para producir el efecto jurídico o bien porque no puedan atribuirse todos a un solo individuo, tendremos una degradación del delito en fuerza física. 
Corrientes doctrinarias. La escuela clásica. La escuela
positiva. 
Escuela Clásica:
Ésta es una conglomeración de pensadores que reflejaron, a su manera en codificaciones y libros, el pensamiento de la clase burguesa, el pensamiento del poder. Para sostener a la burguesía en el poder, la Escuela Clásica necesitó crear una nueva racionalidad, una nueva concepción del individuo y de la comunidad. Afirmaron que los seres humanos se manejan en base al placer y al dolor (este es el motor), son seres hedonistas (refiriéndose con esto al hombre como ser consumista). La racionalidad es nuestra verdad.
Como el hombre es un ser racional, todo lo maneja en función de costo beneficio. Nace la imagen del hombre económico, que todo lo mide en función de costo beneficio. 
La concepción de comunidad es una comunidad por encima del ser humano. Nace el concepto del bien común. Se crea, a partir de este concepto, una de las primeras ficciones del poder moderno: si la comunidad es poseedora de una voluntad general, esa voluntad general representa el bien de todos. Para materializar esa voluntad general, la burguesía creo una institución que pueda plasmar sus necesidades a través de este concepto, que fue la legislatura. Se establece la ficción del legislador como un ser racional, que nunca se equivoca, pues todo lo hace por el bien común. 
El fin que debía perseguir el Derecho Penal es proteger el orden social (el cual era el orden burgués). El principio que seguía es el de “dañosidad”, tiene que protegernos de cualquier daño que se le haga o se le intente hacer a la sociedad. La pena debía ser eficaz. Se le introducían términos económicos al derecho penal. La pena debía eficaz y aplicarse con celeridad. Decían los clásicos que cuando más rápido se aplica la pena, más se le graba al castigado y a la sociedad toda, que a todo mal se responde con otro mal, se recibe un castigo. Las penas también deben ser certeras. Todos los ciudadanos debemos ver que las penas se aplican por más cortas que sean. Deben ser proporcionales; todo lo que excede a lo proporcional es cruel. El castigo carece de justificación cuando no es lesivo, cuando es ineficaz, cuando es improductivo o cuando es innecesario. Consagran el principio más trascendental, necesario, para el estado burgués: el principio de igualdad.
Los principios materializados por la escuela clásica fueron plasmados en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que es una suerte de Carta Magna de principios del estado Burgués. Es la materialización legislativa de los principios anteriormente vistos. Muchos de estos principios son hoyley constitucional. 
Hoy nos rige la construcción del derecho penal de la escuela clásica. Nuestra Constitución Nacional recepta todos los principios de la escuela clásica.
Críticas que recibió la escuela clásica: 
El contrato era libre y garantizaba la autonomía de las partes, pero en la realidad significaba el sometimiento de una clase a otra, ya que no se firmaba en igualdad de condiciones, sino en desigualdad de partes. Era el propietario quien establecía las condiciones. El contrato garantizaba la igualdad de los burgueses. 
La otra crítica que se le hace, es que el nuevo orden social, la ciudad, tenía que aprender a controlar el nuevo desorden social, causado por la clase de los desocupados, ya que no estaban insertos dentro de la cultura impuesta del trabajo, del orden social. El lugar para el “excluido”, para el que no acepta el orden social, es la cárcel, las instituciones de internación, los reformatorios, orfanatos, etc. 
Escuela Positiva: 
Desde el siglo XIX en adelante hace su impronta el positivismo criminológico. Fue la máxima expresión de la demonización al “delincuente”. 
En el Siglo XIX hubo un auge importante del cientificismo (de la psiquiatría, de la antropología, de la medicina). Pusieron a la ciencia a la cabeza de decisiones en materia de política económica. El auge del cientificismo llevó a la conclusión de que la ciencia todo lo podía explicar, porque para esta época ya había explicado todos los hechos de la naturaleza, y estaba inventando cosas, utilizando la materia prima de la naturaleza para sus inventos. Si la ciencia todo lo puede explicar y hasta inventar cosas nuevas y revolucionarias, también va a poder explicar los hechos sociales (la criminología). Y si puede explicar también los hechos sociales, obviamente va a poder explicar el delito. Es así como hacen su arribo al derecho penal los psicólogos, los psiquiatras y las ciencias médicas. 
Los positivistas parten de un presupuesto a modo de hipótesis, que nos dice: “Todo delincuente es un ser anormal”, y eso es una regla universal: todas las corrientes criminológicas parten de esta, lo que las diferencia son la forma de explicarlo.
Ideas de los Positivistas: 
El presupuesto científico de la escuela positiva es: “El delincuente es comparable a un sujeto insano, con características físicas anormales. El delincuente es un salto atrás en la evolución de la humanidad”. Así surgieron las categorías de delincuente primitivo, delincuente moral, delincuente epiléptico. “Delincuente” y “loco” eran “semejanzas”. Se pretendían dar causas visibles a la explicación del delito, de la existencia de estas condiciones para ser delincuente.
La escuela clásica apuntaba al hecho, los positivistas tienen como objeto de estudio al delincuente. 
Los principales sostenedores de esta escuela fueron Lombroso, Garófalo y Ferri.
Lombroso se asentó en las cárceles de Italia a estudiar la delincuencia. Estudiaba físicamente a las personas que habían cometido delitos. “Descubrió” que los delincuentes tenían el cráneo de una manera muy particular, de no ser el cráneo, eran alguna suerte de diferencias físicas con el común de la población, como, por ejemplo, nariz alargada u orejas grandes. Al analizar al delincuente (encarcelado) y ver que el 100% tenían características diferentes al “normal de la gente”, Lombroso llega a la conclusión de que los delincuentes son personas con características físicas diferentes “al normal”. 
Este mono-causalismo era insostenible. Entonces se desató la carrera por encontrar otras causas. Así empiezan a surgir causas distintas a las causas físicas, por ejemplo, en la genealogía, en la raza, el alcoholismo, las drogas, la situación económica, el clima condicionaba también al delito (por ejemplo, los lugares de climas cálidos predisponían los crímenes pasionales). 
A esto no era ajena la mujer, ya que también se creó el estereotipo de mujer delincuente, sobre quien escribió la hija de Lombroso. La mujer delincuente por excelencia era la prostituta, ya que era viciosa, inmoral, insensible, no siente pena, no tiene refinamiento; sin perjuicio de que se le daba cierto grado de sentido de la prostitución (muchas veces servía como válvula de escape para el hombre, evitando que sea éste quien cometa delito). 
Esto era ciencia y generó proyectos de ley, con categorías de delincuente, y con delincuentes sin delito, ya que se sabía que el delincuente tenía condición de tal antes de haber cometido el delito. Se condenaba y se perseguían los estados pre-delictuales, el sólo hecho de “ser”, te convertía en delincuente. 
El derecho penal de esta índole perseguía, para los positivistas, la defensa del orden social. ¿De qué se tiene que defender la sociedad? Del delincuente. ¿Por qué? Porque en cualquier momento va a delinquir, porque era un sujeto peligroso. 
Objetivo de la Pena: Para los positivistas la pena no tiene que ser proporcional como afirmaba la escuela clásica, sino que tiene que durar hasta que se cure la enfermedad, la pena no tiene límites ya que se está protegiendo a la sociedad. 
El delito para los positivistas es el síntoma de una enfermedad, la comisión de un delito revela la personalidad del delincuente. En esta línea de análisis la pena tendrá como finalidad transformar la personalidad.
Las teorías positivistas criminológicas le eran muy funcionales al poder dominante de la época, por eso no surgían las críticas en el momento. 
Critica: se analizaba a los delincuentes en un ámbito en el cual estaban todas las personas que quienes analizaban “querían que estén”, donde se encontraban personas detenidas, previamente seleccionadas por sus deficiencias físicas. Era una teoría que se retroalimenta. 
Se degradó la imagen del hombre, mediante la discriminación. Nace a partir de esta concepción la necesidad de diferenciación con “el otro”. El positivismo criminológico nos da los presupuestos para ser diferente del otro. El positivismo criminológico fue el origen, la base, del genocidio Nazi. 
Tercera escuela: La Tercera Escuela, Terza Scuola, escuela critica o escuela del positivismo crítico, tiene su aplicación precisamente por la pugna existente entre las escuelas clásica y positiva. Tercera escuela la principal surge en Italia (terza scuola), cuyos principales representantes son Alimena y Carnevalle. En Alemania hubo una tercera escuela, que coincide con los postulados de la italiana.
La tercera escuela sustenta los siguientes postulados
( Negación del libre albedrío
( El delito es un hecho individual y social
( Se interesa por el delincuente, más que por el delito
( Señala las ventajas del método inductivo
( Adopta la investigación científica del delincuente
( Considera la responsabilidad moral
( Distingue entre imputables e inimputables
( Plantea la reforma social como deber del Estado.
Naciendo la tercera escuela en virtud de la pugna establecida entre las escuelas clásica y positiva, ha dado lugar a estimar y con razón, que la tercera escuela está formada con bases de ambas escuelas. 
La crítica dirigida a esta tercera escuela, estriba en sostener, que no contiene características propias para formar una escuela. "Nos parece que si la llamada tercera escuela puede presumir de título de vida en el periodo de los orígenes, es decir, que respondía a una necesidad, hoy, dados los nuevos desarrollos, de índole jurídica también, de la escuela criminal positivista, dadas las distinciones y diferenciaciones que se han efectuado en el seno mismo de la escuela clásica, esta tendencia carece de características propias lo bastante relevantes y distintas para formar una escuela. Por lo demás, su mismo fundador, Carnevale, repetía también que la escuela surgió por "una necesidad de distinción aunque fuera transitoria".
¿Qué se conoce como la Terza Scuola?
Movimiento ecléctico italiano, admite algunos principios clásicos y algunos positivistas. Mira al Derecho Penal como ciencia independiente. Combate la teoría del delincuente nato de Lombroso; por primera vez clasifica a los sujetos activos del delito en Imputables