La Investigación Penal Preparatoria blog falcone

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La Investigación Penal Preparatoria. Roberto Falcone
septiembre 21, 2011 
SUMARIO: INTRODUCCION.- I) INVESTIGACION POLICIAL.- II) DEFINICION DE UNA POLITICA GENERAL DE INVESTIGACION.- III) LA INFORMALIDAD DE LA INVESTIGACION FISCAL.- IV) NATURALEZA Y FINALIDAD DE LA INVESTIGACION. CRITERIO DE ACTUACION DEL FISCAL. V) ARCHIVO DE LA CAUSA.- VI) ACTIVIDAD PROBATORIA.- VII) TRASCENDENCIA PROBATORIA DE LA ACTIVIDAD FISCAL.- VIII) PLAZO PARA CONCLUIR LA INVESTIGACION PREPARATORIA.- IX) INTERVENCION DEL JUEZ EN EL PROCEDIMIENTO PREPARATORIO.- X) LA PARTICIPACION DEL IMPUTADO Y LA DEFENSA.- XI) BIBLIOGRAFIA 
La Provincia de Buenos Aires adoptó mediante la sanción de la ley 11.922 (B.O. del 23/1/97) y sus modificatorias un nuevo procedimiento penal.- Estableció así el juicio oral y público de derivación constitucional (arg. 24,75 inc.12 y 118) como el procedimiento adecuado para resolver el conflicto que se suscita entre el Estado afectado por la comisión de un delito y el individuo cuyo acaecimiento se le enrostra.-
El nuevo Código tuvo como antecedentes la reforma de la legislación criminal de Córdoba, Tucumán, Santiago del Estero, el Código Procesal Tipo para América Latina, el Proyecto elaborado por la Comisión de Reformas al Código Nacional de 1986 encabezada por Julio B.Maier, y los Códigos de Italia, Portugal, Guatemala, El Salvador, Ecuador, Bolivia, Paraguay, en cuanto eliminan la instrucción formal, así como la figura del juez instructor, trasladando al Ministerio Público la investigación preparatoria bajo el control de un juez de Garantías, ubicando al juicio oral como el tramo esencial del procedimiento penal.-
La idea de realizar una investigación preparatoria tiene su origen en el derecho romano, con su sistema de acusación popular, aunque parece ser también ha existido en el derecho griego.-
No debemos confundir los conceptos “Investigación Penal Preparatoria” y “Procedimiento Preparatorio”.- Este último comprende además de la investigación preparatoria, los actos de la Policía (arts. 293/298), los anticipos de prueba, esto es prueba cuya producción no puede diferirse al debate oral (arts. 274 y sgtes.), las decisiones o autorizaciones vinculadas con afectaciones de garantías constitucionales (arts 218,228,229 entre otros),y por último las decisiones que influyen sobre la marcha del proceso, que el codificador con criterio discutible ha encomendado al juez de Garantías. (Crítica instructoria).-
I) INVESTIGACION POLICIAL
Antes de referirnos a la Actividad del Fiscal, por razones obvias, la Policía toma conocimiento previo de la existencia del hecho delictivo, motivo por el cual debemos referirnos a sus indagaciones.- Ello supone una aclaración; las misiones de la policía son de dos categorías: a) institucionales, en particular las relacionadas con la prevención y represión del delito y el mantenimiento del orden, y b) funciones de asistencia, donde se agrupan las de auxilio en caso de calamidades y similares.
En este trabajo habremos de tratar la actividad de la policía “como el ojo de la justicia” según sostuviera Helie. Desde tal perspectiva sólo nos ocuparemos de la función pública de investigación de los delitos y de poner a disposición judicial tanto los sospechosos de su comisión como sus instrumentos, efectos y las piezas de convicción, función que le encomienda la ley procesal bajo la atenta dirección del fiscal.
Se trata de una típica actividad investigativa, cuyo propósito consiste en impedir que los hechos delictivos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir pruebas para dar base a la acusación o determinar el sobreseimiento (art.293).-
En el camino de intentar la transformación del sistema de justicia penal, un paso fundamental lo constituye la implementación de una Policía Judicial que actúe bajo la dirección funcional del Fiscal en las tareas investigativas que deban practicarse a partir de la presunta comisión de un delito, con los laboratorios periciales a su cargo y dotada de capacitación, medios técnicos y recursos necesarios para una investigación exitosa. Sin embargo, a pesar de la clara directiva contenida en el art. 166 de la Constitución Provincial para que la Legislatura organice la Policía Judicial, a más de diez años de la puesta en marcha del nuevo sistema, una de las distorsiones que preocupa a los operadores del nuevo modelo está dada por el hecho que, en la mayoría de las causas penales, la efectivización de las diligencias dispuestas por el Fiscal continúa a cargo de la policía de seguridad. Se torna imperioso, entonces, la urgente sanción de la ley que, recogiendo los principios establecidos en la Ley de Ministerio Público (arts. 91 a 95) implemente la Policía Judicial como órgano auxiliar de la administración de justicia, actuando bajo los principios de subordinación al Ministerio Público, especialización y no militarización.
A fin de poder cumplir su cometido, la ley procesal le acuerda a los funcionarios policiales una serie de atribuciones (arts 294 y sgtes); entre ellas se destacan: practicar allanamientos y requisas urgentes, clausurar temporalmente locales, entrevistar testigos recibiéndoles declaración bajo juramento, levantar planos, tomar fotografías del lugar del hecho, exámenes técnicos y demás operaciones que aconseje la policía científica.- Incluso puede aprehender a los presuntos culpables en los casos que el código autoriza (arts 151,153 ,situaciones de urgencia y fuga o flagrancia).- Efectivizada la medida el detenido debe ser puesto a disposición del Ministerio Público, y del Juez de Garantías (según art.151.del C.P.P.B.A.).-
Estas atribuciones policiales fueron ampliadas a través de la ley 12.405 (B.O. del 15-3-2000), norma ‚esta que, junto a la 12.278 (B.O. del 16-4-99) introdujeron reformas al ordenamiento procesal, desentendiéndose - en términos generales- de la filiación ideológica y postulados que animaron la sanción de la Ley 11.922, revelando - por el contrario- un mayor apego a concepciones político criminales de sesgo autoritario ("manodurismo") que parecieran aspirar a conseguir la "seguridad ciudadana" mediante el menoscabo de la "seguridad individual", lo cual encierra un evidente contrasentido. A ello habremos de referirnos con mayor amplitud en el Capítulo XIV.
En Italia suele distinguirse tres formas de desarrollo de la actividad de policía: la observación, la prevención y la represión. En el primer caso, incluido como actividad preventiva, se persigue la constatación y detección de eventuales situaciones objetivas de peligro o de posible aparición de actividades criminales. Sin embargo como su misión también es proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades garantizando la seguridad ciudadana, su accionar aparecerá controlado por los órganos jurisdiccionales, quienes en función de las particularidades del caso autorizan determinadas intrusiones sobre derechos personalisimos de los ciudadanos.
En la ordenanza procesal penal alemana, por citar un ejemplo, se prevé que la observación de un domicilio mediante un vídeo film obtenido a la distancia, o la observación acústica por medios técnicos de la vivienda del imputado, o la colocación de micrófonos direccionales, afectan el concepto constitucional de domicilio, como ámbito no accesible en general, que está dispuesto para lugar de residencia y relación personal entre seres humanos, motivo por el cual requiere autorización del juez de la investigación.- La designación de agentes encubiertos para luchar contra las modernas formas de criminalidad tampoco quedan sujetas a la discrecionalidad policial.-
Con relación a las críticas que generalmente suscita la intervención del personal policial en los primeros momentos de la investigación, por ejemplo al practicar requisas, cacheos o detenciones, se ha sostenido por el Tribunal Supremo Español, sentencia del 11 de marzo de 1994, que "la policía debe valorar si el hecho que dio origen a la detención podría tener racionalmente apariencia delictiva, con independencia de que luego de lugara una imputación judicial o a una sentencia condenatoria por el citado delito, ya que la calificación jurídica que se haga de lo sucedido, siempre y de modo necesario...surge a posteriori de la detención y no tiene por que‚ ser conocido por el funcionario público cuando realiza la detención, quien únicamente debe calibrar a simple vista y por las apariencias externas, según establece dicho precepto, la gravedad de la acción".- Y en la apreciación de estos motivos, para creer que una persona ha participado en un hecho punible, el Tribunal Supremo estima que la Policía debe atender a criterios de "racionalidad y ponderación" sin tratar de llevar a este estadio preliminar y antejudicial el rigor y la técnica enjuiciadora de los hechos que el juez o tribunal pondrá al término del procedimiento, con vistas al material probatorio de que disponga (sentencia del 28 de febrero de 1997).- Se ha de contar, por tanto, con un mínimo de sustrato indiciario y no se debe aguardar a una comprobación exhaustiva (sentencias del 26 de marzo y 21 de mayo de 1997).-
A partir de la reforma de la citada Ley 12.405 al art. 294 CPP, se amplían las facultades policiales para requisar sin orden judicial (inciso 5to), autorizándolas no sólo en casos de urgencia sino también durante "operativos públicos de control" motivados en "políticas tendientes a la prevención de los delitos" o "en cualquier circunstancia" cuando se realicen sobre "el transporte de cargas y/o público de pasajeros". Estos supuestos que se incorporan no parecen tener demasiado que ver con la normativa propia de un Código de Procedimiento toda vez que aluden a situaciones no derivadas de la presunta comisión de un delito (ámbito éste de actuación policial al cual se refieren los arts. 293 y 294) sino concernientes a la actividad preventiva ("predelictual") que se halla primordialmente a cargo de la policía de seguridad (conf. art- 14, inc. 1, Ley 12.155).
En función de las facultades acordadas por la nueva ley procesal, el texto legal edicta que el Ministerio Público dirige la policía en función judicial (art 56). Ello afirma su dependencia funcional constituyendo una clara relación de sujeción del funcionario de policía a las órdenes e instrucciones del fiscal interviniente, aún cuando no dependa orgánicamente del Ministerio Público.
Esto último nos lleva a afirmar que tiene las facultades que se le acuerdan a la policía, lo que obliga a orientar la labor de las fuerzas de seguridad hasta tanto se ponga en funciones la policía judicial respetando las garantías constitucionales, evitando que por causa de su incumplimiento se incurra en nulidades.- Debe asegurarse la intervención de la víctima y del imputado cuando sea obligatoria, dando cumplimiento a lo que disponen los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos.- Ello requiere de ulteriores aclaraciones.-
Debe rechazarse enfáticamente la opinión de autores como Wolff, en cuanto reclaman responsabilidad propia de la policía en la conducción de la investigación fáctica; para dicho autor, lo esencial es la conservación de la seguridad y el orden público, negándole en consecuencia la facultad de conducción al Ministerio Público. El orden público como sinónimo de razón de estado fue el caballo de troya, una verdadera cláusula general indeterminada que permitió justificar la más amplia discrecionalidad policial, lo que sirvió para perseguir la disidencia política. En el Estado de Derecho democrático no hay lugar para tales interpretaciones. No hay que tener una inteligencia muy trabajada para advertir las derivaciones de semejante tesis.-
En las antípodas de ésta postura podemos ubicar a Roxin, quien señaló que " el significado del Ministerio Público reside en el control sobre la policía, inherente al Estado de Derecho que él debe ejercer ", mucho antes, Carl Fiedrich von Savigny, halló la mejor fórmula cuando exigió para el Ministerio Público " que la policía criminal sea puesta en lo posible en sus manos y le sea concedido un imperio material sobre todos sus funcionarios, de tal manera que estén obligados a subordinar su actividad de policía criminal a la autoridad del fiscal, a satisfacer sus instrucciones en tal sentido, y , donde él intervenga, a apartarse de una investigación autónoma.- Precisamente en las operaciones de los funcionarios de policía preliminares a una investigación subyace el peligro cercano de una lesión jurídica , y la experiencia enseña cómo, no raramente, los agentes de policía de menor jerarquía son los responsables de tales lesiones jurídicas, en perjuicio de una persona afectada" .-
No deben quedar dudas que la policía, de seguridad o judicial, debe adecuar su actividad al Estado de Derecho Democrático, respetando las formas protectoras del Derecho Penal y procesal vigentes.-
En ese orden de ideas, no puede soslayarse la facultad también incluida por la reforma de la ley 12.405 al art. 294, por la cual se prevé‚ expresamente que los funcionarios policiales podrán requerir del presunto imputado, en el lugar del hecho, sus inmediaciones o donde fuere aprehendido, indicaciones e informaciones útiles a los fines de la inmediata prosecución de la investigación (inciso 8). Aún cuando este tema también es abordado con mayor detenimiento en el Cap. XIV, valga como adelanto que esta facultad desconoce lo que en el derecho americano se denomina "coacción inherente", elaborada a partir del caso "Miranda vs. Arizona", doctrina receptada, en líneas generales, por nuestra CSJN en "Francomano" (LL-1988-B-455), a la luz de la cual estimamos totalmente inconveniente la antedicha facultad por tornar probable una afectación a la garantía constitucional de incoercibilidad del imputado (CN:18). Ello no significa que no pueda aprovecharse para la investigación el dato voluntariamente suministrado por el imputado.
Si bien es cierto que es al Ministerio Público a quien corresponde el ejercicio de la acción penal, ello aparece condicionado por la actuación policial, por resultar quien recoge en los primeros momentos la evidencia relacionada con el delito, debiendo evitarse por parte del Ministerio Público que los fines de la investigación sean desvirtuados.- Por ello el Fiscal debe ponerse al frente de la misma, evitando que pueda modificarse su rumbo.- Mas aun, la dirección efectiva del fiscal permitirá que la actividad pesquisitiva se adecue a criterios objetivos, procurando y asegurando la producción de elementos de convicción de cargo como de descargo, revalorizando la idea de que a la sociedad le interesa tanto la condena del culpable como la absolución del inocente.- La sujeción de la Policía al Ministerio Público le obliga a comunicar inmediatamente los delitos de acción pública que lleguen a su conocimiento.- Ello le permitir controlar tanto lo investigado, como lo no investigado al decir de Gössel.-
En este sentido la subordinación de la policía al Ministerio Público debe reforzar la vinculación legal en el uso de la fuerza contra los ciudadanos, como dice Luigi Ferrajoli.- Siempre será poca cosa un proceso penal perfecto si existe una gran divergencia entre el nivel normativo de la legalidad y el efectivo de la realidad.- Debemos terminar con ese derecho penal paralelo que es el subsistema policial.-
A veces cuesta creer que hayan fracasado las ideas de Ferri y de Silvio Longhi, cuando pretendieron crear un código preventivo que se opusiera casi artículo por artículo al Código Penal.-
Hoy día, el gran desafío que tiene por delante el Ministerio Público además de tratar de democratizar a la policía, es concientizarla en la observancia de los derechos humanos de imputados y víctimas.- No es el momento de referirnos a la nueva "Community Policing" americana, cuya actividad se orienta a la comunidad y que recibiera un gran apoyo popular en los Estados Unidos.- Sin embargo creemos es tarea del Ministerio Público transmitirle a la policía las consideraciones contenidas en la Carta Europea del Policía en cuanto dispone: "No hemos necesitado debate alguno para determinar, aunque fueran lenguas distintasque constituyen principios básicos de todas y cada una de las organizaciones policiales aquí representadas y esencia de ser vinculantes de todos sus miembros, el respeto absoluto a la norma constitucional del Estado, el servicio permanente a la comunidad, la adecuación ética y legal entre fines y medios, el respeto al honor y a la dignidad de las personas, la subordinación a la Autoridad y la responsabilidad en el ejercicio de la función policial"...la policía no es un poder , sino un servicio público que garantiza y protege el libre ejercicio de los derechos y libertades de todos los ciudadanos".....que la policía no sea, no siga siendo la manifestación del poder ante el ciudadano, sino el Poder del ciudadano...". En la acción penal, cuyo ejercicio en los primeros momentos puede ejercer la policía, al menos como "ius procedatur", téngase en cuenta que su actuación, según el Preámbulo del Código de Conducta de los Funcionarios encargados de hacer cumplir la ley de las Naciones Unidas, debe someterse al escrutinio público, ya sea ejercido por una junta examinadora, un ministerio, una fiscalía, un poder judicial, un ombudsman, etc.- El Ministerio Público debe estar informado de todo lo que hace la policía, así por ejemplo en tareas de observación o inteligencia sobre determinadas personas o actividad presuntamente ilícita, su incumplimiento podría constituir el delito de omisión de denuncia.-
En la ordenanza procesal penal alemana, según se expuso, se regula el sometimiento a observación policial que implica adquisición de conocimientos para la producción de un cuadro de movimientos específico de la persona sometida a observación, y cuyo fin, es por regla general reconocer relaciones y vinculaciones colaterales de un círculo de personas criminales, esto se admite cuando el empleo de otro medio tornare sumamente dificultosa o menos exitosa la investigación (art. 163e,I).- También se permite por la matrícula de un vehículo la observación de su conductor, medidas que pueden durar como máximo un año.- Se necesita salvo el caso de peligro en la demora autorización del juez de la investigación.- Únicamente para la criminalidad organizada se admite un estado previo a la sospecha inicial “presospecha” que autoriza un procedimiento de diligencias policiales previas. No obstante en 1999 una ley de modificación del proceso penal somete el registro y conservación preventiva de datos a la persecución penal (at.483) sustrayéndolo del derecho policial. De cualquier modo existe una evidente tensión entre someter la investigación penal al derecho policial o al procesal penal. De ello se está ocupando vivamente la doctrina alemana. 
II) DEFINICION DE UNA POLITICA GENERAL DE INVESTIGACION 
La entrada en vigencia del nuevo Código puso en cabeza del Ministerio Público la definición de su política general en cada una de las materias de su competencia.- Así, se encuentra autorizado a fijar reglas de prevención, de represión y establecer distintas estrategias en función de los bienes jurídicos a proteger en el ámbito de su actuación territorial.- Para ello ha de tener en cuenta si se trata de zonas rurales escasamente pobladas, o de zonas industriales con problemas de contaminación, de tránsito vehicular caótico, o de inseguridad callejera, tráfico de drogas, criminalidad organizada, etc.-
Se debe considerar que según los resultados de algunas investigaciones de campo, sólo un pequeño porcentaje de los delitos denunciados llega a juicio; en efecto, tomando como referencia el Dpto. Judicial Mar del Plata, se observó que el análisis del nuevo sistema revelaba que en el 94 % de las causas que superaban la etapa instructoria se prescindió del debate oral para la resolución del conflicto, toda vez que en el 70 % de los casos se aplicó el "Juicio Abreviado" y en el 24 % el instituto de la "suspensión de juicio a prueba; a ello debe agregarse que el mayor número de denuncias se presentan respecto de autores ignorados.- Todo ello lleva a cuestionar los criterios fijados para la persecución penal, pues el Estado se muestra irresoluto frente a los conflictos mas graves, aquellos que necesariamente requieren de tratamiento, demostrando que toda su energía está enderezada a resolver los de menor significación.- Evidentemente el Estado no puede tramitar todos los casos penales, los principios retributivos que sustentaron las ideas de Kant y Hegel no se adaptan a la problemática actual, razón por la cual deben preverse técnicas alternativas a la solución de conflictos.- En este sentido el principio de oportunidad puede significar un avance, en tanto permitirá procesar los casos penales según criterios de selección razonables, fijados previamente, evitando que como ocurría hasta ahora, sea el funcionario o empleado de turno quien decida, sin control alguno, qué causa debe o no tramitarse.-
El código bonaerense , adelantándose a una futura reforma de la ley penal en el sentido antes indicado, recuérdese que todo lo que tiene que ver con el ejercicio del poder punitivo del Estado corresponde sea regulado por el Congreso de la Nación (C.Nac. art.75 inc.12),dispone en el art. 86 que se tenga en cuenta la reparación voluntaria del daño (existen proyectos introductorios de la reparación como vía alternativa para la solución del conflicto penal, y el propio Roxin señala que la reparación del daño constituye hoy día un fin de la pena), el arrepentimiento activo, la conciliación entre imputado y víctima.-
Sobre este último punto y dejando de lado la cuestión concerniente a qué legislatura le corresponde la regulación del ejercicio de la acción penal, debe mencionarse como sumamente positivas las ideas desarrolladas por Gustavo Herbel con apoyo en las ideas de Louk Hulsman en orden a la conciliación penal. Entiende el autor citado que el sistema jurídico debe habilitar modos de administración del conflicto con el objetivo de dosificar la violencia penal. En tal dirección sugiere la utilización de distintas estrategias para articular situaciones problemáticas prescindiendo del proceso como paso previo a la legitimación del castigo. Propone una concepción del derecho penal que discontinúe la venganza privada otorgando protección a la víctima real.
En una etapa previa las partes entablarían una negociación o conciliación ante el juez o fiscal que actuaría en éste caso como árbitro; recién ante el fracaso de la misma se pasaría a la forma procesal propiamente dicha. Creemos que estas ideas que el autor acompaña con cuadros demostrativos concluyentes, si se toma en cuenta las respuestas satisfactorias dadas a la víctima por el Ministerio Público Regionalizado de Tigre, deberían aplicarse en forma progresiva en la provincia de Buenos Aires en los casos de pequeña criminalidad y en delitos patrimoniales. Es un modo de devolver el conflicto a sus protagonistas reales, escuchándolos en su definición, difiriendo, en los casos apuntados, la aplicación del derecho penal para un segundo momento.
Es que no podemos negar que hasta el momento actual el derecho penal ha abandonado a la víctima, desprotegiéndola; por ello y hasta que una discusión sería sobre las teorías negativas al estilo de la formulada últimamente por Zaffaroni se imponga, cabe articular el modelo punitivo con el de solución de conflictos, porque de algún modo, como el propio autor lo reconoce, produce un efecto paliativo y estimulante, reduciendo la marcada incompatibilidad existente con el primero.
Las ideas precedentes fueron llevadas a la práctica mediante la sanción de la ley provincial 13433 de resolución alternativa de conflictos.
Volviendo al ejercicio discrecional de la acción penal por parte del fiscal, puede señalarse que las regla A 3 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas, para el procedimiento penal, edicta que cuando los fiscales estén investidos de facultades discrecionales, se establecerán en la ley o reglamento directivas para promover la equidad o coherencia que se adopte para acusar, ejercer la acción penal o renunciar al enjuiciamiento.- Igualmente el punto XVII del7º Congreso de Derecho Penal celebrado en Cuba, la Habana,1990 y la Regla 3era de las Reglas Mínimas de Mallorca en cuanto establecen el control judicial obligatorio en caso de omisión o denegación de acusaciones.-
En este contexto la cabeza del Ministerio Público debe fijar la política criminal con observancia de los principios de objetividad y sujeción a la ley, decidiendo cómo va a investigar, qué instrucciones dará a la policía judicial y qué pruebas va a seleccionar, todo ello en función de la estrategia de la investigación preparatoria, encabezada por el Procurador Fiscal ante la Corte y los Fiscales Generales departamentales.-
Recordemos que en los Estados Unidos los Tribunales han afirmado sistemáticamente que el ejercicio de la acción penal pública es una actividad propia del Poder Ejecutivo (Morrison vs Olson,l988).- Esta particular interpretación impide ejercer controles por parte de órganos ajenos al Poder Ejecutivo, ya que ello representaría un problema constitucional vinculado al principio de división de poderes.- Resulta igualmente llamativo, que algunas legislaciones estaduales que establecen el principio de oficialidad de manera similar a nuestro articulo 71 del Código Penal, impidan obligar en algún caso concreto al fiscal a perseguir penalmente.- Aún cuando esta interpretación ha sido duramente criticada por autores americanos, ya que debe protegerse a los gobernados de las acciones estatales peligrosas (Garnik,Murray,Kent y Davies).-
En Inglaterra, dice Stephen, el resultado de la experiencia de casi ocho siglos ha sido establecer el principio de que un juicio penal se diferencia de un proceso civil principalmente por el carácter del castigo acordado en última instancia. En el primer caso se juzga a un hombre con el fin de quitarle su vida o su libertad, mientras que en el segundo se lo demanda con el fin de imponerle un resarcimiento por el incumplimiento de una obligación, o por la causa de un daño. No existe un funcionario público cuyo deber consista en investigar los cargos y obtener y ordenar la prueba en la que éstos deben fundarse. El acusador es generalmente un particular, y nunca ha sido, en ese carácter una autoridad oficial. Contrata a su propio abogado tal como lo haría en un proceso civil, y es prácticamente el titular de la acción (dominus litis).
Lo expuesto, como se dijo, se aplica aún cuando sea la policía quien de inicio a un proceso: se entiende en tal caso que una persona ha entablado una acción, y el hecho de que esta persona sea un policía no afecta la naturaleza del proceso.
Al hacer una analogía entre el particular que impulsa el proceso penal y el titular de una acción en el proceso civil, Stephen recuerda que el actor civil tiene el derecho de negociar su demanda, ampliándose en consecuencia la discrecionalidad para los acusadores, lo que también ocurre en los Estados Unidos, país en el que los fiscales tienen mayor historia que en Inglaterra, pero que en definitiva culminó con que el fiscal oficial heredara la discrecionalidad del fiscal ciudadano. Las reglas del procedimiento privado de este modo se extendieron al proceso penal.
Debemos recordar aquí que el Fiscal americano goza de la facultad de "screening", caracterizándose el "screening out" como la decisión discrecional de paralizar anteriormente al juicio todo procedimiento penal incoado contra una persona.-
La renuncia de la acusación puede fundarse en una multitud de razones; a) Prioridad en la aplicación de la ley Federal, b) Naturaleza y Gravedad del delito, c) efectos preventivos de la persecución, d) grado de culpabilidad del sujeto por el hecho, e) historia criminal del acusado, f) disposición del delincuente a cooperar con la investigación, h) probable sentencia y otras consecuencias si el sujeto es condenado.- En todos estos supuestos la discrecionalidad , por lo que antes dijimos, no es revisable judicialmente.- Ni siquiera a pedido de la víctima.- La Corte Suprema de Justicia Americana rechazó el wright of mandamus en un caso de apremios ilegales cometidos en un establecimiento carcelario, en el cual los internos apremiados protestaron por la renuncia de la acusación efectuada por el procurador fiscal.-
Hace algunos años en los Estados Unidos como consecuencia de la inmunidad que el fiscal Kenny Starr garantizó a Mónica Lewinsky en su investigación contra el presidente americano, se volvieron a discutir los tremendos poderes de negociación que detenta el fiscal americano.-
En este sentido George Fletcher en una conferencia pronunciada en Buenos Aires comentó las alternativas del caso "Sonia Jimolton".- La nombrada fue procesada y acusada en Nevada por apropiación ilícita para distribuir cocaína conjuntamente con Napoleón Douglas.- La fiscalía le ofreció inmunidad a Douglas a cambio de que testificara contra Sonia Jimolton, pero en realidad quien testificó fue Jack Martel, otro miembro de la asociación ilícita quien en verdad estaba tratando de obtener inmunidad.-
El proceder de la fiscalía americana fue censurado por el abogado Richard Johnson quien en un artículo doctrinario alegó que si un abogado de la defensa ofrece pago a un testigo a cambio de una declaración favorable, eso es soborno en virtud de la ley federal del libro dieciocho del Código de los Estados Unidos; pero cómo es posible que la fiscalía pueda hacer esto todos los días, cómo era posible que la fiscalía ofrezca clemencia a los testigos a cambio de un testimonio favorable?.-
Volviendo a la historia de Sonia Jimolton; con este argumento su abogado defensor cuestionó la utilización de este "testigo de la corona" y lo sorprendente fue que el décimo Tribunal de Apelación de los Estados Unidos estuvo de acuerdo con la Corte de Apelación que entendió que era ilegal que la fiscalía pueda ofrecer inmunidad a cambio de un testimonio en contra de un imputado.- El asunto va en camino de la Corte de los Estados Unidos.-
El ejemplo precedente, solo pretende poner de relieve las tremendas contradicciones que informan el derecho americano en la actuación del Ministerio Público, y que no resulta conveniente absorber dicha práctica si no se la confronta con los principios de raigambre europeo continental que preside nuestro sistema de enjuiciamiento penal.-
A pesar de la semejanza entre ambos textos constitucionales, entendemos que la oportunidad irrestricta, esto es no sujeta a control alguno, violentaría los principios de inderogabilidad de la jurisdicción penal, igualdad, sujeción a la ley e indisponibilidad de las situaciones penales, que impide homologar criterios absolutamente discrecionales provenientes del Ministerio Público como enseña Ferrajoli.- Se reafirma, que el ejercicio del poder penal estatal, debe sujetarse a criterios de justicia material, por sobre consideraciones meramente utilitaristas.- De allí que no se comparta la opinión de Mariano Rodríguez al entender que el Fiscal del juicio cuando retira la acusación ,no esté sujeto a una autoridad superior que pueda controlar la legalidad del retiro.- El control de legalidad en nuestro sistema, recae sobre el Tribunal, no por ser superior, - de hecho no lo es- sino en función de los principios que antes hemos mencionado, aún cuando coincidamos con el autor citado, que en ningún caso, puede el Tribunal condenar si el Ministerio Público, solicitó la absolución.-
En este último caso -absolución- el fundamento reside en la imparcialidad de actuación del Tribunal, principio reconocido en los Convenios Internacionales sobre derechos humanos (art. 14 P.I.D.C.P. y 8 C.A.D.H.).- En este sentido el art. 368 del C.P.B.A. no conduce a una absolución obligatoria, lo que ocurriría en un sistema que receptara el principio de oportunidad; en el nuestro rige el de "inderogabilidad de la acción penal" que impide al Ministerio Público se comporte como su "dueño".- Sólo es un sustituto procesal como enseña D'Albora, que actúa por un interés funcional pero gestionando la aplicación de un derecho ajeno, el "ius puniendi" que pertenece al Estado.-
De cualquier manera se advierte una ciertatendencia a la privatización de la acción penal, lo que resulta claro en algunos códigos modernos, por ejemplo el de Guatemala.- En efecto, en su art. 26 permite la conversión de la acción penal pública en acción privada en tres casos: aplicación por el Ministerio Público de un criterio de oportunidad para prescindir de la persecución penal; delito perseguible por instancia particular, cuando quien esté autorizado a instar lo pida y el Ministerio Público lo autorice; y delitos contra el patrimonio con autorización del Ministerio Público.- También permite en su art. 32 número 6 y 35 la retractación posterior de la instancia, inhibiendo la persecución penal, opciones todas válidas, pero que a nuestro juicio solo puede adoptarlas el legislador de fondo, porque hacen al ejercicio del poder punitivo del Estado.-
La reforma de la ley 13943 al código bonaerense también permite al Particular Damnificado ejercer con autonomía la acción penal cuando ambas jerarquías del Ministerio Público requieran el sobreseimiento del imputado. Posibilita así que se ingrese a la etapa de juicio con la acusación del Particular Damnificado quien somete su actividad a las reglas que presiden el ejercicio de la acción penal privada (arts 334 bis C.P.P.).
Adoptando una postura contraria a la aquí sustentada en esta obra, la reforma al proceso penal bonaerense por ley 13.183, introdujo modificaciones al art. 56 del C.P.P. autorizando al fiscal a aplicar criterios de oportunidad en cualquier etapa del proceso, privilegiando la reparación a la víctima. Ello se ha fundado según se lee en la exposición de motivos del proyecto de reformas en que el ius persequendi pertenece al derecho local, es decir, es de resorte provincial.
A lo largo de la presente obra se abunda en referencias que sostienen con apoyo doctrinario y jurisprudencial que todo lo referente al ejercicio del poder punitivo debe ser regulado por el Congreso de la Nación a través del código penal. Adviértase que si el ius persequendi pertenece a la Provincia entonces, que obstáculo habría para legislar sobre la prescripción de la acción penal? Y hasta ahora no existe legislación provincial alguna que haya regulado dicho instituto. No es difícil imaginar los desajustes que ello produciría y la afectación al principio de igualdad ante la ley garantizado por el art. 16 de la C.N.
De cualquier modo no debemos cerrarnos ante una cuestión que se está discutiendo en profundidad y que trae a consideración que en un régimen federal tales asimetrías son naturales. En tal sentido la discusión entre Salustiano Zavalía y José B. Gorostiaga acerca del alcance del art. 64 (luego 67) de la Constitución de 1853 y la opinión del primero que los códigos debían ser sancionados por las provincias, como ocurría en la Constitución de Filadelfia, y las influencias del pensamiento unitario de Rodolfo Rivarola en la concepción que hemos sostenido, nos persuaden, teniendo en consideración las necesidades político-criminales de cada provincia, entre las que cabe incluir la Policía de Seguridad, que el concepto procesal de acción como facultad provincial va ganando terreno en la doctrina y la jurisprudencia. El excelente artículo de Oscar Pandolfi, citado en la bibliografía específica así lo demuestra.
No obstante debemos reconocer que los criterios de oportunidad son una necesidad, y que la redacción del art. 56 bis en cuanto regula los supuestos especiales de archivo ha sido sumamente prudente, descartándose hipótesis claramente inconstitucionales como la referida a delatores o arrepentidos que figuraban en los proyectos de reforma y sabiamente han sido descartados.
Por otra parte, en cuanto a la necesidad de adecuar los métodos investigativos a las formas actuales de criminalidad, como parte de una política criminal exitosa, coincidimos con Dencker en que el concepto básico de nuestro procedimiento penal todavía proviene de mediados del siglo pasado, y los pensadores de aquel tiempo tenían en vista una sociedad preindustrial, y con ellas circunstancias idílicas, incluso respecto de los delitos, pero en una sociedad que ya no está mas organizada en forma agraria, el Estado no puede reaccionar a formas delictivas industriales con métodos investigativos preindustriales. De allí la necesidad de que la administración de justicia cuente no sólo con recursos humanos especializados sino con medios técnicos adecuados (vg: manejo de grandes bases de datos). Pero el mismo autor advierte que es necesario no perder de vista el concepto de "proporcionalidad", para saber dónde está exactamente la justificación para determinadas intervenciones que antes eran impensables y que hoy peligrosamente se las justifica ante una "criminalidad especialmente peligrosa y difícil de esclarecer", teniendo fundamentalmente en cuenta que "un Derecho deshonesto es un mal Derecho" y que no pueden sacralizarse los medios por encima de cualquier principio, ya que se pierde así de vista que a un Estado Constitucional de Derecho le interesa no sólo la lucha contra la criminalidad, sino también la preservación de los derechos fundamentales de los ciudadanos y el control del poder del Estado que, bajo el pretexto populista del combate a la criminalidad, puede acumular un poder especialmente peligroso.
Lo expuesto obliga nuevamente a repensar el Ministerio Público y su implicancia en la articulación de una determinada política criminal.- 
III) LA INFORMALIDAD DE LA INVESTIGACION FISCAL 
La investigación penal preparatoria debe importar una actividad totalmente desformalizada, dirigida a constatar la posible existencia de un hecho delictivo, sus circunstancias, a fin de asegurar los elementos probatorios indispensables que serán evacuados en la audiencia oral.- En su informalidad radica su diferencia esencial con la instrucción formal a cargo de un juez de instrucción.- Aquí debemos tener presente que la modificación de la sistemática correspondiente a esta etapa no ha implicado trasladar al fiscal lo que ayer hacia el juez instructor; por el contrario, su desformalización acentúa la importancia del debate oral ,resultando lógico en consecuencia que sus actos carezcan de eficacia probatoria en la mayoría de los casos.-
Como se ha dicho repetidamente, esta etapa tiene por objeto investigar los datos que demuestren la comisión de un delito.- Datos desconocidos, que en principio no están sujetos al régimen de verificación y comprobación de los hechos propios de la etapa oral.- Por ello esta fase debe ser creativa, y alejada de la formalización que suponía el régimen derogado al documentarse todos los actos procesales por medio de actas, procedimiento que respondía a la lógica inquisitiva que aseguraba de este modo su valor anticipado al debate oral.-
Por el contrario, en el derecho anglosajón la investigación a cargo del fiscal es totalmente desformalizada; al extremo de no llevar el funcionario público más que apuntes personales que no tienen valor alguno.-
El legislador bonaerense ha quedado a mitad de camino, pues por un lado afirma, que todos los actos de investigación que no sean aquellos titulados definitivos e irreproductibles, bajo formas especiales de realización y documentación, no guardan formalidades específicas (art.275 ) y por otro señala que dichas diligencias se regirán por las normas previstas en la ley de Ministerio Público.-
En tal sentido cabe destacar que el art. 55 de la ley citada refuerza el principio de la desformalización, para establecer en el art. 59 todo lo contrario.... "Los fiscales encargados de la investigación penal preparatoria podrán efectuar registraciones por medio de videos u otras técnicas de grabación de imágenes o sonidos.- La prueba así obtenida será inmediatamente resguardada, pudiendo ser en todo momento compulsada por la defensa previa petición formal".....
Al margen que las predichas diligencias no constituyen "prueba", se ha desvanecido la contradicción y prescindido de la intervención del juez de garantía, por lo cual su imposibilidad de reeditarlas en el debate oral debilita la posiciónde la fiscalía.- A ella le corresponde asumir el riesgo.-
En este supuesto lo único que a nuestro criterio podría sacrificarse es la inmediación como bien se dispone en el caso previsto en el art. 241, crítica que no le ha pasado inadvertida a D'Albora.- Repárese que en ese caso, testigo que por su rango o relevancia de su persona no debe comparecer, el fiscal podrá arbitrar un medio seguro de registración para la debida introducción al debate y posterior valoración por el juez Correccional o Tribunal del juicio.- La audiencia deberá notificarse a las partes para que puedan ejercer el derecho de repregunta.- Como se decía anteriormente, si bien en este supuesto se sacrifica la inmediación, se respeta la contradicción, y ello resulta elogiable.
En este punto, la experiencia recogida durante más de diez años de vigencia del nuevo código, arroja como conclusión que en la práctica muy poco se ha avanzado en el camino a la pretendida desformalización, advirtiéndose que aún se continúa protocolizando la mayor parte de las diligencias que se cumplen durante el curso de la investigación. En la explicación de este fenómeno confluyen diversas causas, comenzando una inclinación concreta hacia la protocolización por los encargados de llevar adelante la investigación como un intento de asegurar sus resultados frente a los órganos jurisdiccionales llamados a resolver el sobreseimiento o la elevación a juicio. La tendencia se acentúa en aquellos casos en que el imputado se encuentra privado de su libertad ante la obligación que el art. 158 CPP impone al Fiscal de indicar en su solicitud de prisión preventiva los elementos en base a los cuales estima acreditados los extremos previstos en el art. 157 y la forma en que ello se tiene por acreditado. Por último, el alto porcentaje de causas que se resuelve a través del juicio abreviado (CPP:395), prescindiendo del debate oral, determina que se trasladen a la IPP diligencias que, de otro modo, se reservarían para el debate.
Frente a esta realidad, parece más oportuno seguir el ejemplo de otros países (Costa Rica e Italia), cuyos regímenes procesales prevén la protocolización en un legajo de prueba, solo de aquella que puede entrar al debate y formar convicción; ello con el propósito de evitar el prejuzgamiento.-
El código de Procedimiento Penal Italiano aprobado el 22 de setiembre de 1988 recepta la investigación preliminar a cargo del Ministerio Público.- El art. 326 aclara que el objeto de estas investigaciones no es otro que practicar las averiguaciones necesarias para el ejercicio de la acción penal.-
Nuestra investigación preliminar se ha apartado de tales principios, pero, lo mas grave, es que se ha perdido la oportunidad de regular el "incidente probatorio", o "fascicolo per il debattimento" , que es lo único que puede ingresar al debate oral, ya que la investigación a cargo del fiscal consta en el "fascicolo del Pubblico Ministero" que no tiene valor alguno para fundar la decisión.-
Como se decía precedentemente, el legislador subvierte los principios enunciados cuando permite introducir por lectura al debate actos de investigación llevados a cabo por el Ministerio Público, incluso sin el control de la defensa, y aún bajo el secreto instructorio (art 366 incs. 3, 4 y 5), lo que infringe claramente aquel otro principio que inspira al proceso de partes de "igualdad de armas".- Se advierte claramente que una parte está sometida al poder de la otra, lo que reafirma su desigualdad.- Ello representa una contradicción casi insalvable en un Código que mira al garantismo y no al deber de esclarecimiento y averiguación, herencia sobreviviente del "Código Rocco".- Debemos rescatar el principio de contradicción receptado en el art. 241 si se pretende que dicho acto investigativo pueda influir en la decisión.-
Adviértase que algunos autores, Ricardo Levene, por ejemplo, entienden que cuando el fiscal cumple funciones decisorias, tales como detener, allanar, dictar prisión preventiva, se viola la garantía del juez natural.- Sin embargo, si dichas medidas solo son fugaces, si existe un control efectivo por parte de un juez, si para anticipar prueba se requiere la intervención obligatoria del magistrado, como también para disponer la realización de actos que menoscaben derechos constitucionalmente protegidos, creemos que no debemos temer al conceder al Ministerio Público las predichas facultades.- Por el contrario nada se decía en el orden nacional, cuando muchas de estas facultades las tenía la policía, con el consabido riesgo que ello representa.- Por ello, estamos totalmente de acuerdo en encomendarle la investigación al actor penal.- Ya no se justifica el mantenimiento del sistema mixto, recepcionado a partir del código napoleónico de 1808, que entronizaba la figura del juez instructor con amplísimos poderes a fin de poner remedio a "la desigualdad calculadamente introducida por el criminal" conforme dijera Alonso Martinez en la exposición de motivos de la ley de enjuiciamiento española.-
La acentuación de las libertades y derechos ciudadanos y las reglas del juicio justo, construidas especialmente por los países del Common Law en base al funcionamiento del sistema acusatorio y acogidas por las resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los modernos constitucionalistas y procesalistas, han atacado en su base los principios en que se fundaba la instrucción sumarial y la propia eficacia del mismo en el proceso, cuestionando la dilación que este introducía, como así también la legitimidad de los poderes del juez instructor.-
Se ha iniciado así una evolución culminada ya en los países que han reformado su proceso penal (Italia ,Portugal, Costa Rica entre otros) por cuya virtud todos los sujetos procesales recuperan su verdadero papel: El Ministerio Fiscal y el Particular Damnificado como partes acusadoras en igualdad de posición con el acusado deben asumir la carga de aportar, en el acto del juicio oral, único momento de enjuiciamiento, pruebas suficientes para fundar una declaración de culpabilidad; y los jueces, el de constituirse en garantizadores de los derechos de las partes, en especial los del acusado y decisores sobre la existencia o no de tal culpabilidad, conservando en todo instante la objetividad, que es la base ineludible de un juicio justo.- En esta dirección se orienta la nueva reforma de la ley 13943 al código bonaerense.
IV) NATURALEZA Y FINALIDAD DE LA INVESTIGACION
Algunos autores entienden que la actividad del Ministerio Público y de la Policía judicial es preprocesal, ello con fundamento en que debe servir para el proceso y no a la decisión (Raffaeli Bertoni, Guido Neppi).- Giovanni Conso señala que no es jurisdiccional porque depende de la actividad de las partes.-
Entre nosotros el profesor Francisco D'Albora, siguiendo a Clemente Díaz, sostiene que la actividad del juez instructor - lo que podría extenderse a la que lleva adelante el Ministerio Público Fiscal durante esta etapa- es procesal, pero de naturaleza administrativa ya que se ciñe a meras verificaciones, lo que no quita que también pueda el juez instructor realizar actos jurisdiccionales (sobreseimiento, rechazo del requerimiento instructorio, por ejemplo).-
Entendemos con Viada y Aguilera de Paz que la investigación preparatoria tiene carácter administrativo; en dicha etapa el órgano al que se le encomienda la investigación carece de la nota de imparcialidad, no opera sobre datos que le son proporcionados por otros sujetos y a través de una actividad contradictoria, sino que es el propio fiscal quien investiga e inquiere los hechos pasados para posteriormente formular acusación. Los actos de investigación constituyen más bien una función de carácter policial.
Expresamente atribuye la ley procesal al Ministerio Público Fiscal, la comprobación de la existencia del delito, la individualización del imputado, procurar prueba tanto de cargo como de descargo (art. 266).- 
CRITERIO DE ACTUACION.
La primera regla de actuación que el legislador bonaerense impone al Fiscal en el ejerciciode su función es la de proceder con criterio objetivo (CPP: art. 56 y L.12.061, art.54).
Acertadamente se ha recurrido a la noción de objetividad para calificar lo que es propio y exigible al Fiscal durante el proceso, en vez de utilizar la nota de imparcialidad que, incluida en algunos instrumentos internacionales (Directrices del 8° Congreso de ONU sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, La Habana,1990), ha provocado ciertas imprecisiones en doctrina con respecto a su significación.
En el congreso mencionado, celebrado en La Habana del 27 de agosto al 7 de setiembre de 1990 se aprobaron las “Directrices sobre la Función de los Fiscales”, y la número 13 b), señala que: “protegerán el interés público, actuarán con objetividad, tendrán debidamente en cuenta la situación del sospechoso y de la víctima, y prestarán atención a todas las circunstancias pertinentes, prescindiendo de que sean ventajosas o desventajosas para el sospechoso”.
En sentido estricto, la nota de imparcialidad, dentro de un proceso, es privativa del órgano jurisdiccional. Sólo a éste sujeto procesal (Juez o Tribunal) le es impuesta ella, como exigencia esencial para el desempeño de su función, siendo modernamente considerada incluida dentro de la garantía constitucional del "Juez Natural" (CN:18) ya que los Tratados Internacionales incorporados por el art. 75 inc. 22 enfatizan el derecho de todo acusado en materia penal a contar con un Tribunal independiente e imparcial.
Otra cosa es el deber de objetividad al que se halla sujeto el Fiscal en el desempeño de su función, a lo largo de un proceso estructurado conforme al modelo acusatorio. Dentro de este proceso, el Fiscal asume claramente el rol de parte, ejerciendo funciones requirentes frente al órgano jurisdiccional. Es natural entonces que sólo se exija imparcialidad al órgano jurisdiccional (que decide) y no al órgano requirente (que peticiona).
Empero, al otorgársele la dirección de la investigación preparatoria, la ley le impone al Fiscal que actúe con objetividad, ya que sólo a través de ella podrá cumplir acabadamente con su función primordial de "resguardar los intereses de la sociedad y la vigencia equilibrada de los valores jurídicos consagrados en las disposiciones constitucionales y legales" (L.12061: art.15).
A la sociedad le interesa tanto que el castigo le sea impuesto al culpable como que no le sea impuesto al inocente, razón por la cual el Fiscal debe atender, en el curso de la investigación, a todos los hechos y circunstancias pertinentes y útiles (CPP:273), arbitrando las "diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad"(266 inc. 1°), con prescindencia de que las mismas puedan resultar favorables o desfavorables para el sospechoso. Buena muestra de ello es que la ley expresamente faculta al Fiscal a peticionar - conforme este criterio objetivo- aun a favor del imputado (CPP: 56, 321), destacando así que no se trata de un órgano persecutor a ultranza, solo destinado a conseguir condenas, sino que, por el contrario, debe velar por el respeto de la legalidad durante el proceso, evitando el planteo de acusaciones infundadas que además de lesionar los derechos del encausado provocan innecesarios dispendios para el sistema de justicia penal.
Este deber de objetividad debe extenderse no solo a los criterios con los que el Fiscal disponga la iniciación (268 inc.1°) o destino (268 "in fine" y 291) de las investigaciones, sino también a las personas que ella involucre, evitando "todo tipo de discriminación política, social, religiosa, cultural, sexual o de otra índole" (Directriz N° 12 de ONU). A este último aspecto es al que se alude cuando se prescribe "imparcialidad" en el accionar de los Fiscales.
Muy distinto es exigir al Fiscal imparcialidad no ya frente a las personas involucradas en el caso, sino frente al caso mismo, tal cual le es exigible al Juez, quien debe situarse de manera equidistante con relación a las hipótesis que sostengan las partes. Ello podría interpretarse de la normativa procesal sobre excusación y recusación (CPP: 47,50 y 54) que prácticamente extiende a los Fiscales los motivos previstos para los Jueces. Sin embargo, estimamos que ello no es así.
Si analizamos los motivos de excusación y recusación (CPP:47), advertiremos que, fuera de la regla genérica y "residual" contenida en su último inciso (13°: graves circunstancias que afecten su independencia o imparcialidad), las causales contempladas en los incisos 2° a 12° apuntan primordialmente a resguardar la imparcialidad de los magistrados "frente a las personas", mientras que la prevista en su inciso 1° intenta salvaguardar la imparcialidad de aquellos "frente al caso". En función de lo expuesto mas arriba, los Fiscales se encuentran claramente alcanzados por los motivos de recusación de los incisos 2° a 12° (con las excepciones contempladas en el art. 54), mereciendo en cambio mayores precisiones interpretativas una posible excusación o recusación a tenor de la primera parte del inc. 1°, que el citado art. 54 CPP también estima aplicable a los miembros del MPF.
Se trata de la causal fundada en "haber pronunciado o concurrido a pronunciar - en el mismo proceso- sentencia sobre puntos a decidir". Este motivo obliga al desplazamiento del Juez que hubiera incurrido en un adelanto de opinión sobre aspectos que hacen al objeto procesal, pendiente de resolución en ese proceso. Así, a través de ella, se busca salvaguardar la garantía de imparcialidad en el juzgador, resultando una causal específicamente relacionada con el ejercicio de la función jurisdiccional. Por ello mismo, no puede pretenderse extenderla con el mismo alcance a quienes como Fiscales, cumplen una función no jurisdiccional en el proceso. No podría argumentarse - recurriendo a esta causal de "preopinión"- apartar del caso al Fiscal de Juicio que habrá de intervenir en el debate, atribuyéndole falta de imparcialidad por el hecho de haber actuado durante la investigación preparatoria, lo que, además, colisionaría con las disposiciones legales que prevén la intervención en el debate del Fiscal de la instrucción (art. 58 CPP; 49 y 57 "a contrario" Ley 12.061). No existe por parte del imputado un derecho a que intervenga un fiscal no prevenido como postulan algunos doctrinarios españoles ( Gómez Colomer).
Tampoco puede fundarse la recusación del Fiscal en el hecho de haber emitido dictamen en el sentido indicado por el Código de Procedimiento Penal en su art. 268 (archivo) o 291 (desestimación), para el caso de disponer el Fiscal de Cámaras la revisión de tales medidas (por imperio del art. 83 inc. 8°) y la continuación de la investigación. Esto en función de que, por un lado, esos institutos no están llamados a concluir el procedimiento en forma definitiva e irrevocable, ni poseen valor de cosa juzgada con respecto a la cuestión penal; por otro lado, tampoco comprometen el criterio posterior del Fiscal ante el progreso de la investigación e incorporación de nuevos elementos que puedan llevarlo a variar su postura inicial. Este último argumento es igualmente aplicable, incluso, a ciertos casos en que el Fiscal solicita el sobreseimiento del imputado y la petición no es compartida por el Juez de Garantías ni por el Fiscal de Cámaras, cuando se estima que la investigación no ha sido agotada, ya que creemos que en tal supuesto es al superior jerárquico del Fiscal a quien le compete apreciar la conveniencia de mantener la designación del que actuara hasta entonces o disponer su reemplazo, como pareciera autorizarlo la ambigua redacción de la parte final del art. 326 CPP.
Por ello entendemos que si la recusación basada en la causal prevista por la primera parte del inc. 1° del art. 47 es admisible respecto al Juez sólo en los casos en que este ha evidenciado -a través de su intervención previa en ese proceso- carecer de aquello que le es exigible ("imparcialidad frente al caso"), con el mismo criterio, el Fiscal podrá ser recusado sólo cuando hubiese demostrado con su actuación en la causa carecer de aquello que aél le es exigible ("objetividad frente al caso). Un claro ejemplo de pérdida de objetividad del Fiscal frente al caso sería la ocultación de prueba a la Defensa (conf. art. 54 Ley 12.061 y art. 338 inc. 2° CPP).
También se encuentra alcanzado el acusador público por el deber de obrar con lealtad, el cual se extiende a todas las etapas del proceso. Ello comprende el deber de dar la información debida y la prohibición de ocultar ciertos datos; se consideran contrarios a éste deber según Bertolino la realización de conductas meramente formales, dilatorias o abusivas. En tal sentido como señala Maiwald “el poder puede constituir un factor de impedimento y hasta de perversión del derecho”. El código de procedimiento penal de la provincia de Chubut elaborado por Julio Maier consagra normativamente este comportamiento en el art. 200 “ El funcionario que lo representa en un caso deberá obrar, durante todo el procedimiento, con absoluta lealtad hacia el acusado y su defensor, hacia el ofendido, aunque no asuma el papel de acusador, y hacia los demás intervinientes en el procedimiento. El deber de lealtad comprende al deber de información veraz sobre la investigación cumplida y los conocimientos alcanzados, y al deber de no ocultar a los intervinientes elemento alguno que, a su juicio, pudiera resultar favorable para la posición que ellos asumen, sobre todo cuando ha resuelto no incorporar alguno de esos elementos al procedimiento. En este sentido, su investigación para preparar la acción pública debe ser objetiva y referirse tanto a los elementos de cargo como de descargo, con el fin de determinar, incluso, el sobreseimiento. Igualmente, en la audiencia preliminar o en el debate, puede concluir requiriendo el sobreseimiento, la absolución o una condena más leve que aquella que sugiere la acusación, cuando en esas audiencias surjan elementos que conduzcan a esa conclusión de conformidad con las leyes penales”.
En sistemas como el anglosajón el fiscal no está obligado a guiarse por criterios objetivos; sin embargo a partir del fallo de la Corte Suprema de Justicia de aquél país, emitido en el caso “Berger vsUnited States” (295 U.S, 78, 88 1935), dicho funcionario fue caracterizado como el sirviente de la ley en la medida en que debe interesarse tanto en el castigo de los culpables como en el no sufrimiento de los inocentes. Es por ello que existe una cierta tensión entre el deber de actuar como un celoso abogado y el de actuar como un ministerio de justicia; su interés en un caso penal no es tanto ganar el caso, sino lograr que se haga justicia. Por ello la disclosure of evidence, una muestra del principio de lealtad antes aludido, impone al fiscal la obligación de informarle al imputado acerca de la existencia de elementos de prueba que lo podrían favorecer, y de los cuales la fiscalía está anoticiada.
La objetividad tiene por objeto impedir como señalan los americanos la “Tunnel Vision” esto es una visión distorsionada de los hechos “desde un tunel” a consecuencia de una esquizofrenia funcional que pone en su cabeza el éxito de la investigación, descubrir el delito y castigar al culpable, y al mismo tiempo proteger al inocente. De allí que se le exija, por lo menos al finalizar la etapa preliminar, una fuerte autocrítica en orden al peso de los elementos colectados y la probabilidad de obtener una condena en el juicio.
Sin perjuicio de lo ya expuesto debe sobrentenderse que en principio los fiscales no son recusables sino en circunstancias excepcionales como las señaladas. Ello permite superar el principio contenido en el Código “Rocco” que comenzaba el art. 73 con una negación: “El representante del ministerio público no puede ser recusado por ningún motivo, pero tiene la facultad de abstenerse, aduciendo graves razones de conveniencia” que serán apreciadas por su “inmediato jefe jerárquico”. En el sistema actual, más que órgano de justicia, el ministerio público es una parte, en tanto se ha superado el viejo dogma que proviene del derecho procesal francés, en especial de Pothier en cuanto “ todo juez es un funcionario del ministerio público, y por lo tanto la persecución de los delitos reside eminentemente en los jueces”. Repitámoslo: el ministerio público no es juez, sólo éste debería ser recusable, si bien se podría regular la facultad de abstención como lo hace actualmente el código procesal penal italiano lo que parece más correcto desde el punto de vista procesal.
V) ARCHIVO DE LA CAUSA 
El art. 268 del C.P.P. permite al fiscal archivar las actuaciones cuando no exista prueba de la existencia del hecho o se haya podido individualizar al autor.- En el derecho procesal penal italiano, autores como Pisapia y Carulli afirman que ello implica disponer sobre la acción penal; la decisión, agregan, debe confiarse a un órgano jurisdiccional.-
Por el contrario, entendemos que dicha decisión no está alcanzada por la cosa juzgada, ni hace al ejercicio del poder punitivo del Estado (art.75 inc.12 de la Constitución Nacional),por lo que mal puede implicar entonces el tan temido poder de disposición.- El archivo como dice Franco Cordero no produce efectos preclusivos. Además se prevé que el fiscal comunique el archivo a la víctima, a quien se le concede, al igual que en la O.P.P. alemana, la posibilidad de lograr la revisión de la desestimación o archivo de la denuncia ante el Fiscal de Cámaras. (art.83 inc.8)-
Ha de tenerse presente, asimismo, que la decisión del Ministerio Público no escapa al control de legalidad a cargo del órgano jurisdiccional, gracias a la disposición legal que manda poner en conocimiento del archivo al Juez de Garantías. El punto es desarrollado en el Capítulo II de esta obra (ap. 3.4.), donde se interpreta el alcance que ha de otorgársele a la actuación del juez, mencionándose previsiones similares de otros ordenamientos provinciales (Mendoza y Córdoba) en los que se propicia la intervención del superior del agente fiscal, si el juez se halla en desacuerdo con el archivo requerido.- Este control se extiende a la falta de motivación del archivo, que como acto de parte si no resulta derivación razonada de los elementos colectados en la etapa investigativa puede eventualmente ser anulado a través de la vía incidental (instancia de nulidad). Las decisiones jurisdiccionales, por el contrario, resultan impugnables por medio de los recursos.
Existen otros supuestos, que autorizan al Fiscal a proceder al archivo de la investigación, tales son los casos, de desestimación de la denuncia, (art.290) o cuando no se pueda proceder por mediar obstáculos fundados en privilegios constitucionales, aunque este último supuesto el legislador lo ha dejado en poder del juez (art. 301).-
El Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires se ha pronunciado acerca de la potestad de desestimar o archivar denuncias por parte del Ministerio Público, estableciendo que "las decisiones que al respecto tomen los fiscales intervinientes en la etapa de investigación sólo están sometidas a la revisión de sus superiores en el orden jerárquico y, por consiguiente, son extrañas al control casacional" (sent. del 12/5/99 en causa n§ 385, "Gómez"). Ello no convierte a las disposiciones analizadas en inconstitucionales como parece entenderlo Esteban Viñas; ello así porque el control interno es control al fin. Obsérvese que de lo contrario también habría que entender como inconstitucionales a las normas de los ordenamientos procesales que imponen al órgano jurisdiccional el sobreseimiento por acuerdo de fiscales (jurisdicción condicionada). No obstante resultan atinadas las reflexiones del autor citado en cuanto reclama un control eficaz sobre el archivo o desestimación, lo que lleva a la posibilidad de reabrir la investigación ante la verificación de un cambio en la situación de hecho toda vez que lo decidido no está amparado por la cosa juzgada material, ni produce efectos preclusivos, según se dijera precedentemente. Es que mientras el actor público investiga todavía no hay proceso y no habrá proceso, enseña Corderosi la notitia criminis termina archivada. 
CRITERIOS ESPECIALES DE ARCHIVO
La ley 13183 introdujo criterios especiales de archivo como consecuencia de la adopción de criterios de oportunidad. En tal sentido el art. 56 bis del C.P.P. autoriza al fiscal a archivar las actuaciones en casos de “insignificancia”; aporte “banal” al hecho; cuando el imputado hubiese sufrido a causa del hecho “una pena naturalis” o cuando en un concurso de delitos la pena en expectativa carezca de relevancia con relación a lo demás delitos imputados.
Más allá de la discusión acerca de la sede natural de recepción de estos criterios, constituye todo un acierto que se privilegie la reparación del daño sufrido por la víctima a causa del hecho, como así también que se convoque a una audiencia en la que estará presente el imputado y su defensor y en la cual podrá acordarse, como se dijo la modalidad de la reparación. La ley que introdujo la mediación penal en la provincia se ocupa de la regulación detallada del procedimiento.
La regulación introducida en la ley procesal penal bonaerense tiene una clarísima influencia alemana. Así Roxin en cuanto propone un doble criterio para la delimitación general entre el derecho penal y el procesal penal, entendiendo que aún cuando determinadas circunstancias pertenezcan al complejo de hecho deberán incluirse en el derecho procesal penal, quedando al arbitrio de las autoridades competentes la persecución penal, sin estar obligadas por el mandato de determinación.
El menor desvalor de acción y de resultado estará presente en el principio de “insignificancia”; menor culpabilidad en el aporte banal, especiales necesidades preventivo especiales o generales en la menor gravedad del hecho. Se requiere en estos casos que la pena máxima del delito imputado no supere los seis años de prisión.
Así tenemos que últimamente se entiende en Alemania que la querella y la prescripción tienen naturaleza estrictamente procesal penal. Que ambos institutos son ajenos al supuesto de hecho y que aún faltando la querella o verificándose la prescripción no desaparecen por completo las razones del Estado para castigar.
También aparecen razones de política criminal y hasta “extrapenales” que llevan a la renuncia de la pena. Así el aporte “banal” previsto en los arts 84.IV y 85.III de la StGB para delitos menos graves; el art 46a de la StGB cuando se produce una conciliación entre el autor y la víctima y tiene lugar la reparación por parte de éste último. Se prevén supuestos en que la renuncia puede decaer cuando la punición es imprescindible desde la perspectiva preventivo general, tal lo que ocurriría cuando median razones de seguridad o interés público previstas en el inc. 2 del art. 56 bis del C.P.P.
El daño sufrido por el imputado a consecuencia del hecho como criterio especial de archivo debe extenderse tal como ocurre en Alemania (art. 60 StGB) a la muerte o lesiones permanentes de parientes. Allí como “consecuencia del hecho especialmente dura para el autor”, lo que permite incluir tal supuesto en la pena naturalis.
Se prevé también que el archivo pueda estar sujeto a condiciones, quedando a cargo del Fiscal el control de su cumplimiento y la eventual revocación del mismo. Sin embargo se alerta que el archivo condicionado no puede convertirse en la reacción adecuada al hecho; por ello no será procedente cuando medie un interés público en la persecución penal, grave culpabilidad y falta de acuerdo del imputado
En este último sentido se advierte que las condiciones no pueden convertirse en una sanción que por su calidad y cantidad no pudieran imponerse en otras circunstancias. Tampoco cuando revistan carácter intromisivo en la persona del imputado.
El consentimiento prestado por el imputado representa una renuncia a las garantías formales del proceso, pero ello no exime de la acreditación del hecho y prueba de la culpabilidad aún con la provisionalidad de la etapa procesal por la cual se transita. Ello así porque si el imputado ha dado una explicación que previsiblemente no podrá ser desacreditada el archivo debe ser simple y no sujeto a condiciones. Según se advierte, las hipótesis que se presentarán con mayor frecuencia en la práctica son las de autor confeso ó cuando no pueda discutirse seriamente la culpabilidad del imputado.
La interpretación que proponemos se debe a que este archivo condicionado al igual que el sobreseimiento condicionado impuesto en Alemania por la Ley de Agilización de la Jurisdicción Penal de 11 de enero de 1993 importa un “castigo informal”.
Desde el punto de vista del derecho penal el archivo sujeto a condiciones como la posibilidad del imputado de obtener el sobreseimiento cuando las mismas son cumplidas (art. 323 inc. 7 del C.P.P. según reforma de la ley 13.260) constituyen supuestos de compensación de culpabilidad mediante actos posteriores de reparación. Se trata de casos de compensación de la culpabilidad mediante un “actus contrarius” posterior a la consumación, que implica un reconocimiento de la validez de la norma y una reparación a su quebrantamiento. En tales casos la acción no ha producido daños materiales diversos de la lesión ideal de la norma y por tal razón el legislador está justificado para tener por compensada la culpabilidad; es decir: el acto de infidelidad al derecho es posteriormente negado por su reconocimiento mediante un comportamiento de defensa del orden jurídico (Bacigalupo). 
VI) ACTIVIDAD PROBATORIA
En el sistema que venimos comentando, los elementos probatorios deben ser introducidos de modo regular al debate oral.- La publicidad, al menos para las partes, y la contradicción, constituyen principios consustanciales a la noción de prueba que no pueden ser desconocidos.- La fase preparatoria, se reitera, no puede seguir sustituyendo al juicio, ni éste puede convertirse en la duplicación o escenificación del sumario, que es lo que ha ocurrido hasta ahora en la Provincia de Buenos Aires.-
En principio el Ministerio Público Fiscal como parte en la relación procesal no puede producir pruebas; sin embargo, no debemos olvidar que orienta y dirige la actividad policial, quien sí puede producir peritaciones.- De modo que si ello ocurriera debe ponerse en conocimiento de la defensa y del órgano jurisdiccional sus resultados, tal como surge de los artículos 267,296 y 297 del C.P.P.-
Se le acuerda el derecho de interrogar a los testigos, siempre bajo juramento, aún cuando dichas declaraciones no constituyen prueba, sino solo actos de investigación que deberán reproducirse en la audiencia oral.-
Los artículos 266 y 267 del C.P.P. establecen con precisión la finalidad de la Investigación Penal Preparatoria (I.P.P); así surge que debe comprobar la existencia del hecho, establecer las circunstancias que lo califique, agrave, atenúe o justifique; individualizar a sus autores, verificar las condiciones relevantes del imputado,(edad, educación, medios de subsistencia) y la extensión del daño causado.-
A fin de cumplir con el cometido antes expuesto, el Ministerio Público Fiscal puede proceder personalmente, o por medio de la policía que actúa bajo sus directivas, a:
a) ordenar la aprehensión del sospechoso en casos graves y urgentes, fuga, flagrancia, es decir cuando se debiera proceder sin demora.- La predicha facultad surge de los artículos 151 y 153 en cuanto autorizan a la policía a disponer la aprehensión, o detención, organismo que se encuentra bajo su supervisión y dirección como surge sin hesitar de los arts. 56 y 267 del código.-
Convengamos además que desde su entrada en vigencia el código ha obligado a modificar el hábito de la consulta del personal policial con el juez, ahora debe hacerlo con el fiscal, que es quien orienta y dirige su actividad, razón por la cual cabe deducir que puede ordenar aprehensiones, o detenciones en los mismos casos en que puede hacerlo la policía.- En este supuesto no hay contradicción alguna, y como lo dice claramente el art. 189 del Proyecto de Código de Procedimiento Penal para la Provincia de Santa Fe, seguramente consultado porlos autores del código bonaerense,..." que la detención será ordenada por el fiscal contra aquel imputado a quien los elementos reunidos en la investigación penal preparatoria le autoricen a recibirle declaración como tal y fuera procedente solicitar su prisión preventiva".-
Va de suyo que sólo interpretando de este modo el artículo tiene sentido la disposición contenida en art. 161 en cuanto dispone " el fiscal podrá disponer la libertad de quien fuere aprehendido o detenido antes de ser puesto a disposición de juez competente, cuando estimare que no solicitará la prisión preventiva...." Véase la coincidencia con el art. 192 del Proyecto de Código para la Provincia de Santa Fe...."el fiscal podrá disponer la libertad del aprehendido o detenido hasta el momento en que fuera puesto a disposición del juez o la solicitará a éste si ya se hubiese cumplido la exigencia".-
La economía de estos preceptos anota con todo acierto Victor Corbalán debe entenderse vinculada con la restricción a que sea la policía quien decida con amplitud la procedencia de la detención, o el propio fiscal - agregamos nosotros- en supuestos determinados.-
Resulta obvio que la aprehensión ordenada por el fiscal deberá ser fundada – a excepción del caso de flagrancia- constando por escrito, debiendo cumplir en suma con todos los recaudos exigidos por el art. 151 tal como prevé con buen criterio el art. 191 del varias veces mencionado proyecto santafecino, recordando que dicha facultad sólo procede en casos de urgencia.
En el mismo error incurrió un nuevo proyecto de Código de Procedimiento Penal para la Nación, elaborado por el Ministerio de Justicia, el que autorizaba en el art. 286 inc.4 a los miembros de las fuerzas de seguridad a detener sin orden judicial...inc. 4 " excepcionalmente, y en el primer momento de la investigación, a la persona contra la cual hubieran indicios vehementes de culpabilidad , cuando exista peligro inminente de fuga o de seria obstaculización de la investigación".- Sin embargo en el art. 282 el Código le exigía al fiscal que solicite la orden de detención al juez de instrucción y Garantía, es decir le concedía mayores poderes a la policía, subordinada y dependiente del Ministerio Público que a quien la dirige y orienta (arts 70 y 183) lo que implica una clara contradicción difícil de compatibilizar.-
En el código de procedimiento penal de la provincia de Córdoba (ley 8123) se autoriza al fiscal a ordenar la detención del imputado (art. 332 ); se sostiene que es la autoridad judicial competente, tiene las mismas seguridades e incompatibilidades que los jueces, por lo tanto no hay objeciones por parte de los llamados tratados constitucionales en orden a reconocer tales facultades. A tal punto que dicha normativa procesal autoriza al fiscal a disponer la prisión preventiva (art. 336), lo que no estaba autorizado en el proyecto originario, facultad impropia en un sistema acusatorio. En este supuesto se prevé un mecanismo de ocurrencia u oposición ante el juez de instrucción (art. 333).
Adviértase que en sistemas procesales que todavía no adjudican al Ministerio Público la investigación penal preparatoria como el español, se prevé que en el proceso abreviado cuando el Ministerio Fiscal "tenga noticia de un hecho aparentemente delictivo, bien directamente, o por serle presentada una denuncia o atestado practicará u ordenará a la Policía Judicial que practique las diligencias que estime pertinentes para la comprobación del hecho o de la responsabilidad de los partícipes en el mismo".- En desarrollo de estas diligencias, el M.P.F. puede acordar la detención de los sospechosos y , posteriormente instar al juez de instrucción la incoacción de las correspondientes diligencias previas, con remisión de lo actuado, poniendo a su disposición la persona del detenido (arts 489,492 y 785 bis de la ley de enjuiciamiento criminal).- Si ello se predica respecto de un sistema de instrucción judicial, fácil resultará descartar violaciones a derechos fundamentales al reconocerle al titular de la acción penal estas facultades.-
Sobre esta cuestión es concluyente la opinión de Franco Cordero “…lo repetimos: la ley no es un testamento que se ha de interpretar introspectivamente; las palabras toman significado a veces distinto de los queridos; toda norma debe leerse a la luz de las otras, o sea del sistema. Ahora bien, la policía depende del Ministerio Público; y es obvio que este último ordena el acto coercitivo no espontáneamente ejecutado; sería extravagante concederle poderes menores, respecto a los subordinados; y conviene evitar las extravagancias no impuestas por fórmulas positivas insuperables, cualquiera que sea la historia del texto en los trabajos preparatorios”
Recordemos que ya desde el año 17 A.C. el ciudadano acusador en los "iudicia pública", podía obtener del pretor una lex o autorización que lo investía de los poderes inquisitivos de recogida de las pruebas o incluso del arresto cautelar, que es lo que sucede en el célebre proceso de Cicerón contra Verres, recordado por Carrara.- Por otra parte se reitera que el Ministerio Público es una autoridad judicial.
b) Inspeccionar y registrar el lugar del hecho con el propósito de constatar el estado en que se encuentra.-
c) Ordenar el examen corporal del imputado y de otras personas cuando ello resulte necesario a los fines de la investigación y para el descubrimiento de la verdad (art.214).- La predicha facultad surge de la posibilidad de ordenar peritaciones (art.247), reconocimientos (art.257) y de las genéricas con que lo inviste la ley procesal.-
Está autorizado también a ordenar intervenciones corporales (muestras de sangre, piel, uñas, grabación de la voz) siempre que no se consideren riesgosas y en supuestos de urgencia, tal como surge del art. 62 del la y 12.061.-
Es de destacar que en el proyecto elaborado por el Dr.Julio Maier para la Nación (año 1986),se autorizaba en el art. 38 al Ministerio Público a disponer la realización de exámenes corporales al imputado, y extracciones de sangre, piel y uñas en cuanto no representaren un perjuicio para su salud; entendemos que el codificador en dicho proyecto aplicó concretamente el principio de proporcionalidad según lo entendiera la comisión europea de derecho humanos, lo que ahora aparece receptado en la ley de Ministerio Público.- Cuando se prevea que la pericia no podrá reeditarse en la audiencia oral, el Tribunal Constitucional Español ha exigido se le haga saber al interesado que puede solicitar una segunda prueba, con aparato de precisión para contrastar sus resultados, lo que podría resultar una práctica garantizadora en el ámbito bonaerense.-
Fuera ya de los casos de urgencia, los Jueces de Garantías han autorizado intervenciones corporales sobre el imputado (muestras sanguíneas, epiteliales, toma de cabellos y vellos pubianos) solicitadas por el Fiscal, entendiendo que se tratan de medidas que en cuanto a su modalidad e intensidad pueden calificarse de leves (vg.: extracción sanguínea) o directamente de mínima significación (vg.: toma de cabellos), recordando los fundamentos expuestos por la Corte Suprema norteamericana a partir del caso "Holt vs.United States" y aplicando asimismo la doctrina de la CSJN (in re "H.G.S. y otro",Fallos,318:225) que prescribe que lo prohibido por la Ley Fundamental es compeler física o moralmente a una persona con el fin de obtener expresiones que debieran provenir de su libre voluntad; pero que ello no incluye los casos en que cabe prescindir de esa voluntad - entre los cuales se cuentan estos supuestos- en que la evidencia es de índole material. También se recoge la pauta distintiva marcada por Binder según quien sea el sujeto que ingresa la información al proceso. Así, el derecho constitucional a la no autoincriminación coaccionada (CN:18) se refiere a todo ingreso de información que el imputado, como sujeto, pueda realizar, pero no se extiende a aquellos casos en que "la información no es ingresada por el imputado sino por el perito que, por ejemplo, reconoce la cantidad