Módulo 2 - Lectura 1 (8)

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Bien jurídico protegido. Sistematización de los tipos penales
Referencias
Delitos contra la integridad sexual
La Ley N° 25.087 sustituyó la rúbrica del título 3 del libro 2 del Código Penal (CP) Delitos contra la honestidad por la
de Delitos contra la integridad sexual. El cambio respondió al convencimiento de que “en definitiva, las agresiones de
referencia afectan, no el honor o la honestidad de las víctimas de esas acciones, sino su integridad y dignidad como
personas” (Fígari, 2010, http://www.rubenfigari.com.ar/2010/07/19/?print=print-page).
 
Reinaldi sostiene que el bien de las personas “integridad sexual” al que la ley 25.087 brinda tutela,
puede caracterizarse como el derecho de las personas que tiene capacidad para expresar válidamente
su voluntad, a tener un libre y consciente trato sexual o a no tenerlo contra su voluntad; y a la
intangibilidad sexual de quienes, por ser menores de ciertas edades [trece años de edad] o incapaces,
no pueden manifestar válidamente su consentimiento. O de quienes, aunque hayan cumplido los trece
años, pero no han superado los 16, no han alcanzado aquella plena capacidad y pueden, por ello, ser
víctimas de aprovechamiento. O de los que ya hayan cumplido los dieciséis, pero no los dieciocho y
pueden sufrir una deformación del sentido naturalmente sano de la sexualidad en virtud de actos de
promoción y facilitación de la corrupción o de la prostitución y respecto a esta última y a otras
conductas vinculadas a ella, como la rufianería y la trata de personas, aun cuando fuesen mayores de
aquella edad. (Fígari, 2010, http://www.rubenfigari.com.ar/2010/07/19/?print=print-page).
 
Esta ley derogó también las rúbricas de los capítulos II del mismo título y, al no ser sustituidas por otras, quedaron
sin denominación.
 
En el Capítulo 2 se localizan las figuras de abuso sexual, tanto en sus formas básicas (art. 119, primer
párrafo del CP) y agravadas (art. 119, segundo a quinto párrafo del CP), como en su modalidad de
aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima (art. 120 CP).
(…) La promoción y la facilitación de la corrupción o la prostitución (artículos 125, 125 bis y 126 CP) y
otros delitos conexos, como la rufianería (art. 127 CP), la pornografía infantil (art. 128, primer y segundo
párrafo CP), la facilitación del acceso a espectáculos pornográficos y suministro de material
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pornográfico a menores de catorce años (art. 128, tercer párrafo, CP) y las exhibiciones obscenas (art.
129 CP) son agrupados en el Capítulo 3.
El Capítulo 4 alberga diversas hipótesis de sustracción o retención de una persona con la intención de
menoscabar su integridad sexual (art. 130 CP).
Por último, el Capítulo 5 contiene las disposiciones comunes a los capítulos anteriores. En ellas se
prevé el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de
protección o ayuda a las víctimas, a los efectos de la instancia del ejercicio de la acción penal pública
que nace de algunos de los delitos tipificados en este Título 3 (art. 132, primera disposición CP).
También, el avenimiento de la víctima mayor de 16 años con el imputado, como una forma de extinción
de la acción penal (art. 132 segunda, tercera, y cuarta disposición CP). Además, estas prescripciones
generales consagran una regla especial de agravamiento de la pena de la complicidad secundaria (art.
133 CP). (Arocena, 2009, pp. 1-2).
 
Antes de adentrarnos en los contenidos teóricos de la materia vamos a analizar un fallo perteneciente al Tribunal
Superior de Justicia de Córdoba.
Fallo 30018.pdf
180.1 KB
Recurso de casación penal. Delitos contra la integridad sexual abuso sexual gravemente ultrajante.
Configuración. Rechazo desproporcionalidad con la conducta contenida en el tipo básico (art. 119,
primer párrafo, del CP).     
Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba      
Sentencia número: ciento cincuenta y dos      
En la Ciudad de Córdoba, a los treinta días del mes de junio de dos mil once, siendo las doce horas, se
constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora
Vocal doctora Aída Tarditti, con asistencia de los señores Vocales doctores María de las Mercedes
Blanc G. de Arabel y Luis Enrique Rubio, a los fines de dictar sentencia en los autos “P. M. A. p.s.a.
abuso sexual -Recurso de Casación-“, con motivo de los recursos de casación interpuestos por la
apoderada de la querellante particular Roxana Marcela Alonso, Dra. Gloria Rodríguez Ruiz y por el Sr.
https://articulateusercontent.com/rise/courses/FXRpc0NRN2iPUtmvZAArqHt9A2zuEPib/cLP66uEWkNQRIyeK-Fallo%252030018.pdf
Fiscal de la Cámara, en contra de la sentencia número veinticuatro, dictada el diez de agosto de dos mil
diez, por la Cámara en lo Criminal de Sexta Nominación de esta ciudad. 
Abierto el acto por la Sra. presidente se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes: 
I. ¿Es nula la sentencia por haberse omitido resolver el planteo de una mayor sanción punitiva
propugnada por la apoderada de la querellante particular? 
II. ¿Es nula la sentencia por haber incurrido en vicios en la fundamentación al momento de individualizar
la sanción penal a aplicar al acusado? 
III. ¿Se ha aplicado erróneamente el artículo 26 bis del Código Penal? 
IV. ¿Qué resolución corresponde adoptar? 
Los señores Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dres. Aída Tarditti, María de las
Mercedes Blanc G. de Arabel y Luis Enrique Rubio.      
A la primera cuestión     
La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo: 
i. Por sentencia n° 24, del 10 de agosto de 2011, la Cámara en lo Criminal de Sexta Nominación de esta
ciudad, resolvió -en lo que aquí interesa-: declarar a MAP autor responsable del delito de abuso sexual
sin a acceso carnal agravado continuado (art. 119, primer párrafo en función del cuarto párrafo, inc. “b”,
del C. Penal) e imponerle la pena de tres años de prisión, en forma de ejecución condicional, con las
obligaciones establecidas en los incisos 1°, 3° y 6° del art. 27 bis del Código Penal, las que regirán por el
término de duración de la condena, con costas (arts. 26 y 29 inc. 3° del CP; 550 y 551 del CPP [Código
Procesal Penal]) (fs. 317 a 323). 
La Dra. Gloria Carolina Rodríguez Ruiz, en su carácter de representante de la querellante particular,
deduce recurso de casación. 
ii. Plantea la falta de análisis del juzgador del pedido expreso de la querella, en cuanto a que el delito
cometido por el hoy condenado MAP. debía ser analizado como abuso sexual gravemente ultrajante.
Se agravia en cuanto a que el sentenciante no resolvió las cuestiones planteadas en el debate, en
especial la forma en que debía ser analizado el ataque sexual vivido por el menor de cuatro años en
manos de P.     
El artículo 406 del Código Procesal Penal establece expresamente que el Tribunal debe resolver las
cuestiones que se planteen o sean objeto del juicio. Estas fueron planteadas por esta parte en el
carácter de querellante particular y por el propio representante promiscuo de la menor, quienes en el
alegato correspondiente se acusó por el segundo párrafo del artículo 119 del Código Penal, y no solo no
fueron tratadas por el Juzgador, sino que ni siquiera fueron mencionadas en la sentencia que hoy se
ataca.      
La impugnante sostiene que el Juez de Cámara no valoró los elementos probatorios incorporados al
debate, eludiendo sin razón alguna, la específica para acoger el pedido realizado, con el único fin de no
darle un encuadramiento penal más severo.      
Explica que la mecánica legal de la deliberación exige que el tribunal de sentencia se interrogue sobre la
existencia del hecho acusado, la participación del imputado, la calificación legal y la sanción que
correspondiera, respondiendo motivadamente a cada pregunta, en lo fáctico y en lo jurídico, cada una
de las cuestiones planteadas.Cada respuesta configurará una conclusión, debiendo responder a todos
y así quedará elaborada la sentencia.      
En la decisión en crisis -destaca- nada se dijo del planteo efectuado por el querellante, cuando la
conducta desplegada por el imputado encuadra en la calificación del delito cometido como gravemente
ultrajante para la víctima. 
Luego de hacer alusión al sentido que debe otorgársele a los términos sometimiento ultrajante, señala
que no existe ningún tipo de duda al respecto que la pequeña de cuatro años de edad, GAC fue
sometida y ultrajada por P. 
Advierte la tremenda desigualdad entre la edad de víctima y victimario, debió tenerse especialmente en
cuenta como una agravante y ni siquiera se analizó, pese a que el Tribunal Superior de Justicia sí lo
resaltó al momento de analizar el pedido de P de la probation, imponiendo que la edad de cuatro años
de la menor víctima impedía analizar dicha solicitud.      
La quejosa alega que el acusado P. era el encargado de la guarda, se debía ocupar del cuidado de la
menor, en razón de ser su transportista escolar, la confianza que se había depositado en el mismo, las
veces que cometió el hecho. 
Alega que meter los dedos en los genitales de una niña tan pequeña debió, desde un primer momento,
valorarse como una de las crueldades más repugnantes realizadas por parte del condenado, agravando
el delito cometido; pero el sentenciante tampoco lo tuvo en cuenta.      
El atentado a la integridad sexual, de por sí, es ultrajante para la víctima, pero la conducta de P., tenía de
por sí un “plus” de ultraje, como lo es el solo hecho de introducir los dedos en la vagina de la menor,
cosificándola.      
El sentenciante debió haber recurrido a la norma del artículo 389 del Código Procesal Penal, cosa que
no hizo, y de esta manera no respetó los precedentes que sostienen que el interés particular prima
sobre el interés general.  
Considera que quedó acreditado, con la prueba producida en el debate, que no se trató de simples
tocamientos impúdicos, sino que existió una irrupción peligrosa a la integridad de la víctima, situación
que el sentenciante no tuvo en cuenta ya que sobrevaloró los derechos del condenado sobre los de la
propia víctima, minimizando el agravante que se solicitaba fuera aplicado.      
Se evidencia el mayor desprecio que demostró P. por la dignidad de la menor víctima, quien a más de
soportar el hecho en su figura básica se le agregó por las circunstancias de su realización un grado de
degradación o vejación superior.
No obstante, el análisis realizado que encuadra perfectamente en la calificación pedida por esta parte y
ratificada por el defensor promiscuo de la menor, el sentenciante solo hizo mención a simples
tocamientos impúdicos que lo llevaron a resolver por una calificación más simple e imponerle el mínimo
de la pena en concepto de condena.      
De manera alguna puede sostener el sentenciante que los padecimientos vividos por la víctima no le
causaron daño, que, si bien surge del informe pericial realizado al momento en que se cometiera el
hecho, que no demostraba secuela alguna, el Juez de Cámara en forma incongruente, abordando
aspectos psicológicos no puede convertirse en perito en la materia, máxime cuando han transcurrido
cuatro años.      
Señala que el sentenciante, en ningún momento, valoró con la fuerza suficiente el testimonio de la
víctima. Cita jurisprudencia en abono de su posición.      
De tal manera que el sentenciante debió aplicar lo dispuesto por el artículo 388 del Código Procesal
Penal, ampliar la acusación al condenado P por imperio del artículo 119, segundo párrafo del CP,
calificándolo como abuso sexual agravado. 
iii. Por dictamen N° 790, el Sr. Fiscal Adjunto de la Provincia de Córdoba, mantuvo los recursos
deducidos por la Dra. Gloria Rodríguez Ruiz apoderada de la querellante particular. 
Previo ingresar a la cuestión discutida, cabe efectuar una breve acotación con relación a la
impugnabilidad subjetiva del querellante particular.      
Es por todos sabido que el Código Procesal Penal vigente en nuestra provincia (ley N° 8.123) ha
consagrado un modelo “adhesivo” de querellante particular, conforme el cual, este acusador privado
solo podría recurrir de las resoluciones jurisdiccionales cuando lo hiciera el Ministerio Público (arg. 446
del CPP), salvo que se le acuerde expresamente tal derecho, supuesto, este último, en el que el
progreso de la impugnación y su examen por el Tribunal de Alzada quedan subordinados a que aquélla
sea mantenida por el fiscal que actúa ante este (arg. Arts. 446 in fine, 464 y 471 in fine del CPP).      
Puede advertirse, entonces, que en principio en el caso de autos no se verifica la limitación que
contiene la aludida norma, habida cuenta que además de la apoderada de la querellante particular
también ha interpuesto recurso de casación el Sr. Fiscal de Cámara, Dr. Marcelo Altamirano.      
Por consiguiente, se trata de uno de aquellos supuestos en los que, reafirmando el carácter adhesivo
que ha pretendido darle al querellante particular, la ley permite al acusador privado recurrir las
resoluciones jurisdiccionales, justamente, porque también lo ha hecho el órgano público de la
acusación, al cual el ofendido penal debe subordinar su actividad, al menos en lo que a la actividad
recursiva se refiere.      
La querellante particular, en suma, se encuentra legitimada subjetivamente para deducir el presente
recurso de casación, por lo que sin más debe examinarse la procedencia de su agravio. 
2. El artículo 406 del Código Procesal Penal (CPP) dispone que en la deliberación el Tribunal “resolverá
todas las cuestiones que hubieran sido objeto del juicio”. Congruentemente, el inciso 2° del artículo 408
exige que la sentencia contenía “el voto de los jueces y jurados sobre cada una de las cuestiones
planteadas en la deliberación, con exposición concisa de los motivos de hecho y de derecho en que se
basen”, y el inciso 4° obliga a consignar "la parte resolutiva". Por último, el artículo 413, en su inciso 5°
dispone sanción de nulidad absoluta a la sentencia "cuando faltare o fuere incompleta en sus
elementos esenciales la parte dispositiva" (TSJ [Tribunal Superior de Justicia], Sala Pena“, "Macías", S.
n° 35, 27/4/01).      
En esta tesitura, De la Rúa, en comentario al art. 167 inc. 4° del CPCN [Código Procesal Civil de la
Nación], enuncia los requisitos esenciales de la sentencia, bajo pena de nulida, “debe ser completa y
contener en su parte resolutiva la decisión respecto de todas las cuestiones que han sido objeto del
proceso... debe ser expresa, porque la parte resolutiva de la sentencia no puede consistir en una
remisión a la motivación o a otro documento; debe ser precisa, de modo de indicar con exactitud los
alcances de la decisión, monto de la pena impuesta y de las indemnizaciones, y la calificación jurídica
con indicación de las normas legales aplicadas; debe ser clara, de modo que no dé lugar a confusiones
e incertidumbres” (De la Rúa, Fernando, "La casación penal", Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000, pág. 102
y vta.).      
De las normas reseñadas surge el siguiente correlato: planteada una cuestión por las partes, debe ser
abordada por el Tribunal en la deliberación, y luego consignada en su resolución, tanto en los
considerandos de los votos respectivos como en el capítulo dispositivo (TSJ Cba., Sala Penal, "Müller",
S. nº 86, 20/09/2004). 
3.A. En el sub júdice, el núcleo del agravio deducido por la recurrente se focaliza en denunciar la omisión
de tratamiento de una de las cuestiones planteadas por la querellante particular en la discusión final
más precisamente, la expuesta en orden a que el hecho cometido por MAP debía ser analizado como
abuso sexual gravemente ultrajante.      
La simple lectura de los argumentos deducidos por la quejosa permite advertir que dicha crítica no
resulta de recibo, por cuanto la pretensión de una mayor sanción punitiva no constituye una cuestiónautónoma y distinta a la abordada en la segunda cuestión, al examinar la calificación legal
correspondiente al accionar delictivo atribuido por la acusación.      
Además, conforme a calificada doctrina (Núñez, Ricardo C., El contralor de las sentencias de los
tribunales de juicio por vía de la casación, Opúsculos de Derecho Penal y Criminología, n° 40, Lerner, p.
36), este Tribunal sostiene que a los fines de la debida motivación in iure de la sentencia, es suficiente
que el tribunal apoye su decisión en una regla jurídica específica, pues ello ya permite a las partes
proponer su corrección a través del motivo sustancial de casación (TSJ, Sala Penal, “Rodríguez”, A. nº
246, 9/09/1998; “Bovero”, A. nº 147, 200“; "Pompas", A. nº 411, 24/10/2001; “Moya”, S. nº 49,
9/04/2007; “Bravo Mayuli”, S. nº 306, 29/11/2007; “González”, S. nº 281, 16/10/2008; “Pérez”, S. 316,
9/12/2009; “Alucietto”, S. nº 353, 28/12/2009; “Castillo”, S. 190, 11/08/2010). 
B. La crítica tampoco resulta procedente aun cuando se hubiese dirigido a denunciar la omisión de no
considerar la pretensión de la acusadora privada de mutar los extremos fácticos de la acusación
sostenida por el representante del Ministerio Público, toda vez que de las actas de debate no surge que
la apoderada de la querellante particular haya propugnado tal modificación, ni mucho menos que haya
insinuado que la hipotética mutación se encauce a través del instituto del hecho diverso.      
Debe quedar claro que, como lo acepta en su impugnación el Fiscal de Cámara, este no requirió una
ampliación de la acusación que haga alusión a que los tocamientos realizados por el acusado P.
consistieron en la introducción de sus dedos en la vagina de la víctima, pues "a su criterio no
alcanzaban las pruebas, de la modalidad delictiva, como para la calificación legal de gravemente
ultrajante".     
Es en ese contexto en que el a quo, al parar mientes en las «últimas frases [de la transcripción de lo
sucedido en la Cámara Gessell] “¿vos dijiste que te dolía?, ¿por qué te dolía? ¿Qué?... ¿Viste que tiene un
agujerito la pupita? (le pregunta la menor a la Licenciada) ...si ... bueno, me metía el dedo ahí en el
agujerito ... ah por eso te dolía! ... “sí”», señaló que sobre esta particularidad de la acción el Sr.
Representante del Ministerio Público Fiscal no realizó ninguna ampliación acusatoria.      
Destacándose por parte del a quo, luego de considerar que «el informe médico de fs. 8 (fechado el
17/5/06 a las 23 h) consta que al examen ginecológico y anal en la niña "no se observan lesiones físicas
aparentes”; lo dispuesto por el artículo 41 de la Constitución de la Provincia de Córdoba, en cuanto
establece que "en caso de duda sobre cuestiones de hecho, se estará a la más favorable al imputado";
que condice con lo establecido en el art. 406 -4to. párr.- CPP "En caso de duda sobre las cuestiones de
hecho se estará a lo más favorable para el imputado". Normas de vital importancia a la hora de fijar el
hecho y que tiene importantes consecuencias jurídicas: la calificación legal respectiva y la pena a
aplicar» (fs. 321). 
C. Por todo lo expuesto el agravio vinculado a la omisión de tratar una cuestión relevante debe
rechazarse. 
4. A. Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, y al solo efecto de satisfacer las expectativas de la
acusadora privada, se analizará si los tocamientos a los que alude el hecho de la acusación pueden ser
subsumidos en el tipo del abuso sexual por configurar un sometimiento gravemente ultrajante (art. 119,
segundo párrafo del CP).      
Esta Sala tuvo oportunidad de expedirse sobre los requerimientos típicos de la aludida figura en los
autos “González” (TSJ de Córdoba, Sala Penal, S. n° 82, 9/09/2004).      
En el referido precedente se aclaró que los casos encuadrables en el art. 119, 2do párr. del C.P., serán
siempre actos objetivamente impúdicos. Ello así, porque la reforma puso su acento en la gravedad de la
agresión sexual, como dato objetivo, independientemente de la especial motivación que haya tenido el
sujeto activo al cometerla (p. e., sádica, vejatoria, de venganza, desprecio, etc.), y del grado -elevado o
bajo- de sensibilidad de la víctima hacia esta clase de trato (Véase Gavier, op. cit., p. 29; Clemente, op.
cit., p. 82; Donna, Edgardo Alberto, Delitos contra la integridad sexual, 2° ed., Rubinzal-Culzoni editores,
Santa Fe, 2001, p. 50; Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal: Parte Especial, 16º ed., Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2002, p. 216; Buompadre, op. cit., p. 389).      
Se indicó que el sometimiento sexual al que alude la norma recepta aquellos casos en los cuales,
mediando en términos generales un quebrantamiento de la voluntad, se expone a la víctima bajo el
dominio de otra, reduciendo de esta manera al sujeto pasivo a un estado de cosa sobre la que se ejerce
dicho dominio o disponibilidad, anulando la libertad o la autodeterminación sexual con la consiguiente
minoración de su dignidad personal (Donna, op. cit., p. 48; Fígari, op. cit., p. 113 y 117. En el mismo
sentido, Reinaldi, op. cit., p. 66; CREUS, op. cit., p. 809; Arocena, op. cit., p. 54).      
A su vez, se destacó que son  "gravemente ultrajantes" aquellos actos sexuales que, objetivamente
considerados, tienen una desproporción con el propio tipo básico y que producen en la víctima una
humillación más allá de lo que normalmente se verifica con el abuso en sí. Y se aclaró, además, que el
calificativo “ultrajante" es un concepto impreciso. Es que cualquier abuso sexual, justamente por ser
abuso, tiene carácter ultrajante. Por ello, corresponde a la jurisprudencia precisar prudencialmente en
cada caso la extensión de dicho término (Creus, op. cit., p. 809; Reinaldi, op. cit., p. 67; Donna, op. cit., p.
49; Arocena, op. cit., p. 54 y 55, y nota 95; Fontán Balestra, op. cit., p. 215).      
Por último, con fines ejemplificativos, se reseñaron algunos casos que la doctrina ha concordado en
subsumir en esta figura agravada: el acto sexualmente abusivo realizado con trascendencia pública, o
ante la propia familia (Creus, op. cit., p. 809; Pandolfi, Oscar A., Delitos contra la integridad sexual (ley
25.087), Ed. La Rocca, Bs.As., 1999, p. 31; Reinaldi, op. cit., p. 66; Clemente, op. cit., p. 83; Donna, op.
cit., p. 58; Tenca, op. cit., p. 58; Arocena, op. cit., p. 56; Fontán Balestra, op. cit., p. 216; Fígari, op. cit., p.
115; Buompadre, op. cit., p. 389), los actos de bestialidad o de sadismo (Reinaldi, op. cit., p. 66;
Clemente, op. cit., p. 83; Pandolfi, op. cit., p. 31; Fígari, op. cit., p. 116), la introducción de objetos
corpóreos e inanimados en el ano o en la vagina de la víctima actuando como sucedáneos del pene,
esto es, con connotación sexual (Sen. Yoma, en “Antecedentes Parlamentarios”, cit., p. 1623; Gavier, op.
cit., p. 28; Reinaldi, op. cit., p. 66; Clemente, op. cit., p. 83; Donna, op. cit., p. 50; AROCENA, op. cit., p. 56;
Fontán Balestra, op. cit., p. 216; Fígari, op. cit., p. 115 y 116; Buompadre, op. cit., p. 389), la eyaculación
en la cara de la víctima (Fontán Balestra, op. cit., p. 216), la introducción de los dedos en la vagina o en
el ano de la víctima (Gavier, op. cit., p. 28; Clemente, op. cit., p. 83; Donna, op. cit., p. 50; Tenca, op. cit.,
p. 57; Fontán Balestra, op. cit., p. 216; Fígari, op. cit., p. 115; Buompadre, op. cit., p. 3–9 - T. Crim. nº 1,
Necochea, Buenos Aires, 01/12/200“, "R. J. s/abuso sexual calificado por el vínculo, cit. en ElDi–l -
AA1CD1), la introducción de la lengua en la vagina o en el ano de la víctima (Gavier, op. cit., p. 28;
Clemente, op. cit., p. 83; Donna, op. cit., p. 51; Fontán Balestra, op. cit., p. 216; Fígari, op. cit., p. 115;
Buompadre, op. cit., p. 389, T.S.J., Sala Penal, “González”, cit.), la fellatio in ore, para quienes consideran
que la misma no constituye un acceso carnal (Pandolfi, op. cit., p. 31; Clemente, op. cit., p. 83; Donna,
op. cit., p. 50; Buompadre, op. cit., p. 389). Asimismo, esta Sala sostuvo igualcalificación para quien
apoyó su pene en el ano del menor discapacitado y ejerció fuerza para penetrarlo, masturbarse y
eyacular luego en su boca (S. n° 102, 8/09/06, “Jara”). 
B. Con nitidez se aprecia que entre la casuística consensuada por la doctrina no se encuentra la
conducta que el Fiscal de Cámara le atribuyó al acusado al momento de concretar la acusación.      
Es que, la objetiva consideración de la acción atribuida por el acusador público a P. tocamientos que
realizó con sus manos en la vagina de la menor G.C., en momentos en que la misma ocupaba el
transporte escolar que la trasladaba desde su casa hasta el colegio Loreto, no configura per se y sin
consideración de propósitos ulteriores, un abuso sexual gravemente ultrajante, pues no evidencia una
especial desproporcionalidad con la conducta contenida en el tipo básico del primer párrafo del art. 119
del CP, que vaya más allá de lo que normalmente se verifica con el abuso en sí.     
Así voto.      
La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:      
La Sra. Vocal preopinante, da a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la
presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.      
El señor Vocal doctor Luis Enrique Rubio, dijo:     
Estimo correcta la solución que da la señora Vocal preopinante, por lo que adhiero a la misma en un
todo, votando en consecuencia, de igual forma.      
A la segunda y tercera cuestión:      
La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo: 
1. Recurso de casación deducido por el Fiscal de Cámara 
I. A. En contra de la decisión aludida deduce recurso de casación el Fiscal de Cámara, Dr. Marcelo
Altamirano (fs. 325 a 355).      
Luego de reseñar el hecho atribuido, señala que se agravia de la indebida fundamentación que se
incurre al motivar el monto de la pena. Aduce que el tribunal de mérito, al resolver como lo hizo, ha
incurrido en fundamentación aparente, ya que el a quo al seleccionar el mínimo de la pena, ha omitido
valorar técnicamente en forma arbitraria pautas, que la alejan evidentemente de las circunstancias
objetivas de la causa.      
Previa transcripción de la doctrina de esta Sala sobre el margen de recurribilidad de la potestad
discrecional de fijar la pena y de los fundamentos vertidos por la Cámara en sede de análisis del monto
de la pena que se debe imponer, señala que no cabe duda alguna que la escala penal escogida al
seleccionar el tipo penal del hecho acreditado cuenta con un mínimo de tres años y un máximo de diez
años.      
Para aplicar el mínimo de tres años de prisión contra P., parte el juzgador de considerar la naturaleza de
la acción. En este aspecto ya se vislumbra que se ha minimizado arbitrariamente esta severa
agravante, pues no se trataban de meros tocamientos, sino que eran fuertes manoseos con los dedos
del acusado en contra de la menor, en su pequeña vagina, que le provocaban dolor. Esta violencia de los
tocamientos fue relatada por la menor, por sus padres, y por la testigo Borre, quien fue conteste que su
hijo le contó que G. lloraba y que le dolía, al igual que Ardini, quien la vio llorar.      
Destaca sobre el referido tópico que el Tribunal destacó que el Fiscal de Cámara no amplió la acusación
sobre el extremo referido a que la víctima relató que el acusado "me metía el dedo ahí en el agujerito”.
Semejante afirmación del Tribunal, no hace más que reforzar que no fueron simples tocamientos, sino
groseros y una fuerte invasión a la integridad de la menor.      
El impugnante señala que, al momento de emitir conclusiones, en su carácter de Fiscal de Cámara, dijo
que a su criterio no alcanzaban las pruebas de la modalidad delictiva, como para la calificación de
gravemente ultrajante (art. 119, 2° párr. del CP), porque el certificado médico no lo ayudaba y era muy
probable que se aplicara en este aspecto el beneficio de la duda hacia el acusado. Con total objetividad
ante la falta de aval médico y por la duda se calificó el hecho de la forma de ampliación de la acusación
realizada por la Fiscalía en el comienzo del debate.
Afirma que tanto la querellante particular como el Ministerio Pupilar acusaron por el segundo párrafo
del artículo 119 del Código Penal, pero el juzgador no le dedicó ni una sola palabra a la posición de la
acusación privada y del Ministerio Pupilar. Esta sola omisión del juzgador, esto es ignorar por completo
las peticiones de dos partes acusadoras, acarrea la nulidad absoluta de la sentencia al haber omitido
fallar conforme lo peticionado, alegado y probado por las partes, por más que no haya sido esa la
posición del Ministerio Público Fiscal, dado que se ha producido una abierta violación de lo establecido
por el artículo 406 del CPP.      
De tal manera -añade-, la simple mención de tocamientos impúdicos, impiden a las partes del debido
proceso de cómo, de qué manera, de qué forma, el a quo lo considera como vector hacia el mínimo de
la pena.      
Va de suyo que en el primer elemento tomado por el a quo, nos aleja notoriamente del mínimo de la
escala penal, por ser este elemento contradictorio en sí mismo.      
Repara que, al entrar ya en el segundo elemento que tuvo en cuenta el juzgador para ponderar el
mínimo de la pena, el a quo se refirió a la extensión del daño causado, para lo cual se remite a la pericia
psicológica de la menor. Pero omitió arbitrariamente valorar en contra todos los elementos que se
mencionaron en los alegatos, lo que insisto la torna arbitraria por no ser una derivación razonada del
derecho vigente a la luz de lo expresamente solicitado por las partes, y a las constancias de la causa.    
 
Después de transcribir las razones vertidas por el Tribunal al valorar el testimonio de la menor víctima y
referir a la doctrina judicial de esta Sala sobre las pautas que deben tenerse en cuenta al ponderar el
relato de un niño, señala que la fundamentación del juez está viciada, toda vez que los conceptos
sicológicos que vierte el sentenciante en la resolución atacada, incurren en contradicción.      
La acción grave probada del condenado contra una menor "linda con un sometimiento gravemente
ultrajante" debe causar un trauma, porque ello lo indica las reglas de la experiencia y de la psicología.
Los traumas existen y se evitó que adquieran mayor gravedad por la detención temprana, que la menor
pudo contar y que tuvo especial contención de su familia. Transcribe parte de la pericia psicológica
realizada a la víctima.      
Dice que los daños y peligros en estos tipos de delitos son solapados y aparecen en el tiempo, son
potencialmente devastadores en la vida del niño, principalmente produciendo un daño psíquico, el cual
quizás no pueda ser mensurado en ese momento, pero que seguramente se manifestará en el futuro
del menor.      
En suma, la afirmación dogmática de que la menor no padece de daños es una aseveración sin pruebas
científicas que la avalen. Esta agravante en la mensuración de la pena debió ser parte de la
ponderación del juzgador.      
Las dos circunstancias agravantes no han sido debidamente fundadas por el sentenciante, pero, lo que
es peor, ni mencionó, ni analizó para poder controlar su admisión o rechazo. Recuérdese que las meras
remisiones a las pautas de mensuración de la pena acarrean la nulidad de la sentencia.      
Si esto es así, el Tribunal no dio respuestas a las siguientes pautas agravantes, expresamente alegadas
y probadas por las partes: 1) que la conducta lindó con un sometimiento gravemente ultrajante de la
víctima; 2) que el acusado trabajaba en esa importante tarea de conductor de un transporte escolar, en
forma clandestina e ilegal, sin tener el más mínimo requisito, no era titular, ni menos chofer autorizado;
3) lo evidentemente inmoral de la conducta del acusado, 4) el daño social, 5) lo repetitivo de la
conducta, 6) la perversión que fue el único motivo de delinquir, 7) que si bien la calificación legal fue
continuada se observaa simple vista la multiplicidad de hechos, la persistencia en el deleznable actuar
del acusado siendo una niñita de tan solo cuatro años, quien quedó librada a su merced.      
En este camino de demostrar la falta de fundamentación por parte del vocal de Cámara, del mínimo de
la pena, hemos visto hasta aquí la escasez omisiva y fundante de las agravantes utilizadas por el Juez
que, en igual vicio, incurre cuando analiza equivocadamente los supuestos atenuantes.      
El impugnante discrepa también en la valoración de las circunstancias atenuantes. Dice que la edad del
acusado influye negativamente en contra del acusado, máxime cuando se lo relaciona con la edad de la
víctima. Cita doctrina para sustentar su posición.      
En tercer lugar, la sentencia utiliza como atenuante la situación social del condenado y la situación
personal al momento del hecho, para lo cual remite a las pericias psiquiátricas, psicológicas y sociales
del condenado. Pero, contrariamente a lo sostenido, tales informes solo pueden sostener una severa
condena en contra de P., pues de la pericia psiquiátrica surge que el acusado no presenta compromiso
afectivo emocional con relación al hecho que se le imputa. Hace otras afirmaciones vinculadas al
referido medio de prueba.      
Para mayor apoyo, el informe social da cuenta de su notoria ciclotimia familiar, ya que el acusado formó
dos familias, no se preocupa, ni se preocupó por sus hijos, solo relaciona con su hermano por teléfono.
Asimismo, otro indicio de peligrosidad se desprende de los dichos del papá de la víctima, quien
manifestó que una persona le refirió que P. años antes había tenido problemas similares en las Fuerzas
Armadas, lo cual motivó el pedido del legajo personal del imputado, medida probatoria que fue
denegada por el Tribunal.      
Todo lo expuesto -culmina- ha demostrado que la única atenuante que puede valorarse a favor de P. es
la falta de condena, todo lo demás se avizora como agravante de su proceder, de su persona, de la
acción, de su moral, tornando nulo el veredicto. 
B. Bajo el motivo sustancial de casación el Fiscal de Cámara señala que el Tribunal inobservó el artículo
26 del Código Penal, que sostiene -bajo pena de nulidad- que se debe fundar la pena en suspenso.      
Dejar en suspenso la ejecución de la pena, es una facultad reglada de los jueces, no dejada a su arbitrio,
sino que debe cumplir con requisitos preestablecidos: 1) primera condena no superior a 3 años; 2) la
personalidad moral del condenado, 3) su actitud posterior al delito, 4) los motivos; 5) la naturaleza de la
acción y la inconveniencia de la pena efectiva.      
Señala que en el caso no se da ninguno de los requisitos del instituto del artículo 26 del Código Penal.
Es que, el instituto en cuestión fue creado para penas cortas, lo que no se condice con la escala penal
de 3 a 10 años de prisión que está previsto para el delito atribuido al acusado.     
Resulta indiscutible que el juez, al dejar en suspenso una pena al concluir que es inconveniente la
efectividad, debe realizar un pronóstico de peligrosidad. Sino la decisión de dejar en suspenso la
condena va a ser nula por infundada.      
Con respecto a la personalidad moral del acusado abundan elementos negativos, es un ser condenado
con certeza por un hecho esencialmente inmoral, con rasgos psicópatas, sin frenos, con conductas
inadecuadas, de allí que la inconveniencia jamás puede justificarse en las pericias, ya que, por el
contrario, indican alto riesgo de reiteración de conductas inadecuadas; la inmadurez sexual es una
característica del abusador sexual y los mecanismos regresivos es una característica psicópata; es
decir, P. es un hombre peligroso y no ha recibido una sanción de acuerdo a la magnitud del injusto
cometido.      
Las normas contenidas en los artículos 40 y 41 del Código Penal exigen, para la individualización judicial
de la pena a imponer, se tenga en cuenta tanto las circunstancias que hacen al grado de culpabilidad
del autor, como las relativas al grado de peligrosidad del mismo.     
Destaca que P. no tiene autocrítica, nada reconoce y posee sus frenos inhibitorios alterados. No es lo
mismo cumplir con citaciones que comprender el desvalor de una conducta, como lo es una agresión
sexual. Los demás elementos, naturaleza del hecho y extensión del daño y peligro causados se remite
a lo expresado en la cuestión anterior.     
En el caso concreto -añade-, al dejar en suspenso la pena no se da cumplimiento con la prevención
especial. Cita doctrina en abono de su posición.      
El recurrente señala que P. no tiene una familia normal, disolvió su primer matrimonio luego de 18 años,
dejó de ver a los hijos despreocupandose de los mismos, se unió en concubinato (inclusive, se agrega
un dato posterior al dictado de la sentencia en ataque, lo que no es reprochable al juzgador, que los
propios hijos lo denunciaron al condenado P. como dan cuenta las crónicas policiales). En cuanto a su
trabajo, el imputado es remisero, no teniendo a la época de los hechos ni carnet ni autorización para
conducir transportes escolares. No está estudiando ni realizando tareas académicas.      
Es de destacar que P., en la actualidad, no trabaja, no paga el alquiler y posee ingresos como militar
retirado, por eso y todo lo narrado no existe inconveniente alguno para el ingreso a prisión del acusado,
evitándose el peligro de la comisión de nuevos delitos.      
Afirma que, en caso de no prosperar dicha crítica, se estarían vulnerando normas constitucionales y de
procedimiento que implican afectar las funciones asignadas al Ministerio Público en particular, y la
igualdad ante la ley. Al finalizar realiza aseveraciones de carácter personal para sustentar su
pretensión. 
2. El recurso de casación interpuesto por el querellante particular.      
La apoderada de la querellante particular señala que el Tribunal ha incurrido en una errónea aplicación
de la ley sustantiva, específicamente del artículo 26 del Código Penal, ya que el Juzgador al determinar
la ejecución de la condena en forma condicional, debe fundar, bajo pena de nulidad, la concesión de
dicho beneficio.      
Luego de repasar los requisitos establecidos en el enunciado legal previsto en el artículo 26 del Código
Penal, señala que el Tribunal actuante no fundamenta la decisión adoptada de conceder la condena
condicional al acusado P., sino que sólo se remite a las consideraciones previas efectuadas, invocando
las pericias psicológicas realizadas. Asimismo, el sentenciante incurre en un error sustancial al
considerar y tomar como fundamento la inexistencia de daño en la víctima, para conceder la ejecución
condicional de la pena impuesta a P., cuando no es requisito ni exigencia para la concesión o no del
beneficio de la ejecución condicional determinar el daño causado.      
Advierte que, para determinar la personalidad moral del condenado, el Señor Juez de Cámara invoca y
pretende fundarse en la pericia psicológica del condenado P. Luego de reseñar el contenido de la
referida prueba técnica sostiene que la misma es lapidaria, ya que determina que el condenado carece
de los principios morales básicos y necesarios para convivir en sociedad. Se trata de una persona
mayor, ya formada, con la limitación de adquirir nuevas pautas morales.      
Se evidencia la imposibilidad del condenado en reprimir sus instintos debido a que los elementos que
conforman su personalidad son débiles, inmaduros, inseguros e impulsivos.      
El informe psicológico no puede ser interpretado por el juzgador a su criterio, sino que debe ser
considerado en un todo, como una más de las pruebas aportadas al proceso, sin apartarse de las
conclusiones, ya que para ello se recurre a los especialistas en la materia, precisamente para suplir la
carencia de conocimientos científicos y técnicos. Cita doctrina para sustentar su posición.      
De otro costado, la recurrente señala que el juez de Cámara incurre en un erroren la aplicación de la ley
sustancial al considerar que el condenado P. puede ser beneficiado con la condena de ejecución
condicional del artículo 26 del Código Penal, al analizar la actitud posterior al delito de P., requisito
impuesto por el referido artículo.      
De todas las constancias de autos surge que el señor juez de Cámara confunde la conducta
desplegada por el condenado, ya que considera que la comparecencia a las citaciones durante el
proceso es elemento suficiente para la concesión de dicho beneficio. Estas citaciones, como las
audiencias de debate, son obligatorias para el entonces imputado, ya que no asistir o dejar de cumplir
con las condiciones de mantenimiento de libertad, significan inexorablemente la cancelación y pérdida
del beneficio que gozaba, encontrándose en libertad durante el proceso; por lo que las citaciones, de
carácter obligatorio, son conductas desplegadas por el condenado en forma compulsiva, no son
conductas y actitudes desplegadas en forma voluntaria.      
Se desprende de todas las constancias de autos que las conductas desplegadas en forma voluntaria
por el condenado nunca evidenciaron arrepentimiento por el hecho cometido, nunca pidió perdón o
disculpas a la víctima o a la familia de la víctima, no evidenció conductas o actitudes de remordimiento,
compunción o constricción. El condenado negó siempre el hecho.     
El objeto del requisito impuesto por el artículo 26 del Código Penal, al solicitar el análisis de las actitudes
del condenado posterior al delito es, precisamente, determinar si el condenado se arrepiente del hecho
cometido, si existen actitudes voluntarias que demuestran que no volverá a realizar el hecho, no
analizar las exigencias y conductas exigidas; ya que en caso de no haber gozado del beneficio de
mantener la libertad durante el proceso, el condenado P. hubiera experimentado personalmente las
consecuencias de ser imputado como responsable de un delito.      
En otro orden de ideas sostiene que el sentenciante, en sus considerandos, analiza las diferentes
pruebas aportadas durante el proceso, prestando especial atención a la pericia psicológica de la
víctima, la menor GAC y del condenado P. De la probanza referida en último término el Juez de Cámara
llega a la errónea conclusión, de que el hecho delictivo cometido por P. no generó daños en la víctima
menor.      
El juez de Cámara, al afirmar la inexistencia de daños en la víctima menor, tal como lo hace en sus
propias palabras, no solo contradice lo manifestado por el informe pericial, sino que contra toda lógica
legal le quita entidad al hecho, convirtiendo el abuso padecido por la menor en algo simple.      
En contradicción a lo concluido por los peritos psicólogos, el señor juez de Cámara omite comprender el
verdadero alcance de las palabras de la pericia realizada sobre la menor víctima del abuso, ya que dice
textualmente "pudiendo ocasionar secuelas de mayor gravedad", de esas palabras se desprende que la
menor ha sufrido daño y lo da por acreditado, manifestando la posibilidad de evitar mayores secuelas
de gravedad.      
El sentenciante confunde y yerra al determinar la inexistencia de daños, al establecer que la niña no
presenta trauma psicológico de relevancia sexual, ya que tal como lo manifiesta la pericia la menor por
su escasa edad, 4 años, no se encuentra debidamente desarrollada a nivel psicosexual para determinar
y comprender el hecho delictual cuando reza: "no por la naturaleza sexual del mismo, ya que debido a
su edad no puede comprenderlos en su magnitud” ello no impide determinar que el daño, sea de la
entidad y calidad que sea, se haya producido. Cita doctrina en abono de su posición y realiza
consideraciones personales con relación al fallo cuestionado. 
II. Por dictamen P n° 790, el Sr. Fiscal Adjunto de la Provincia de Córdoba, mantuvo el recurso deducido
por el Sr. Fiscal de la Cámara del Crimen de esta ciudad de Córdoba. 
III. 1. Recurso de casación deducido por el Fiscal de Cámara 
A. En un reciente precedente este Tribunal Superior de Justicia en los auto "Suarez" (S. n° 31,
10/3/2008) se ha expedido sobre la facultad del Ministerio Público para impugnar la facultad
discrecional de fijar la pena. 
En el referido fallo se destacó que, tradicionalmente la jurisprudencia casatoria consideraba, en
consonancia con las opiniones doctrinarias, que la individualización de la pena configuraba el ejercicio
de potestades discrecionales que remitía a la apreciación de circunstancias de hecho con las que se
encontraba en contacto el tribunal de mérito y, por lo tanto, no podía ser controlable en casación, salvo
errores de derecho (vgr. imposición de una pena que no integra el elenco de las permitidas, o por un
monto inferior o superior a la escala abstractamente establecida).      
Dicho estándar jurisprudencial fue ampliándose cuando se trataba de recursos deducidos a favor del
imputado.      
Progresivamente la jurisprudencia casatoria fue extendiendo a la individualización de la pena la
obligación de fundamentación lógica y legal de la sentencia y, consiguientemente, se ampliaron las
posibilidades de revisión judicial a través del recurso de casación.      
En la actualidad el estándar jurisprudencial posibilita, a través del motivo formal, el contralor de la
fundamentación de la sentencia cuando presenta los vicios de falta de motivación (vgr. cuando se
realiza una genérica remisión sin especificar cuáles han sido las circunstancias atenuantes y
agravantes, desde el precedente “Gutiérrez, Evaristo”, 7-10-88, LL Cba. 1989, p. 786); motivación
ilegítima (vgr. cuando se tasan como agravantes circunstancias ya tenidas en cuenta por el legislador
para la escala penal del tipo básico o agravado -T.S.J., Sala Penal, “Querella formulada por Clara
Bomheker c/ Isaac Plotnik”, S. nº 132, 16/11/99-); motivación omisiva (si se soslayan circunstancias
atenuantes).     
Pero más recientemente el estándar ha alcanzado también a la selección de la especie de pena (opción
por la pena privativa de la libertad ante otras penas menos gravosas y adecuadas con la magnitud del
injusto y la culpabilidad -T.S.J., Sala Penal, “Peralta” S. nº 89, 5/10/2001-), o al monto de la pena -posible
entre el mínimo y el máximo de la escala-, cuando éste resulta manifiestamente desproporcionado o
incongruente con relación a las circunstancias de la causa, como ocurre si, a pesar de que se
mencionan sólo circunstancias atenuantes, no se impone el mínimo (T.S.J., Sala Pena“, "Ceballos", S. n°
77, 7/6/99; “Robledo de Correa”, S. n° 33, 7/5/03; “Aguirre”, S. n° 59, 28/06/05).      
En esta evolución jurisprudencial tuvo influencia el llamado “derecho al recurso” contemplado en los
tratados constitucionalizados, que -si bien con diferentes giros- se 17 17 refieren claramente a la
legitimación del imputado; a saber: el “inculpado de delito” tiene el derecho de “recurrir el fallo ante el
juez o tribunal superior” (CADH, 8, 2, h); o bien se alude al “declarado culpable”, quien tendrá derecho a
que el fallo condenatorio y la pena “sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescripto por
la ley” (PIDCyP, 14, 5).      
Entonces, solo el imputado puede acceder al estándar de revisión judicial más amplio a través del
recurso de casación.      
Si bien el Ministerio Público cuenta con una legitimación para recurrir, tal habilitación no tiene bases
constitucionales en las convenciones supranacionales, de modo que, cuando su recurso se relacione
con la individualización de la pena, no puede acrecer a la capacidad de control más ampliada, en tanto
ella se ha extendido precisamente en favor y no en contra del imputado.      
A la sazón, respecto del recurso del Ministerio Público, la admisibilidad formal de la impugnación se
seguirá ajustando a las cuestiones de derecho infringidas en la individualización de la pena, tal como si
se queja por la omisión de imposición de una pena (principal o conjunta de imposición obligatoria)o por
un monto inferior a los mínimos legales del marco punitivo adecuado para el caso. 
B. Como puede verse, las pretensiones del fiscal de Cámara no encuadran en los límites del más
estricto estándar, en tanto pretende una revisión más amplia del valor de las circunstancias atenuantes
y agravantes seleccionadas por el Tribunal de juicio con base a las cuales fijó la pena de tres años de
prisión, como así también una mayor valuación de la pericia sicológica al momento de expedirse sobre
la condicionalidad de la aludida condena. 
Por lo demás, dicha pena resulta ligeramente inferior (en un año) a la pedida por el propio fiscal (cuatro
años) y la suspensión del cumplimiento de la pena impuesta se decidió en un caso de primera condena
que no excede los tres años de prisión. 
2. Recurso de casación deducido por el querellante particular. 
A. La cuestión traída a estudio requiere examinar si la apoderada de la querellante particular se
encuentra legitimada para discutir, a través del recurso de casación, el ejercicio discrecional que el
sistema legal vigente le reconoce al juez al momento de individualizar la pena. Cabe recordar que la
referida facultad se manifiesta -en primer lugar- al seleccionar la especie -cuando se conminan penas
alternativas-; al determinar su monto -cuando se conminan penas divisibles por su duración o cantidad-;
y, por último, lo que se intenta controvertir en el  sub lite, al decidir su cumplimiento efectivo o su
suspensión condicional - cuando se impone una pena que no exceda de tres años-.     
El examen de la referida legitimación cobra trascendencia si se repara en que, como se expusiera en la
Segunda Cuestión, el acusador público no se encuentra autorizado para impugnar la referida facultad
discrecional, salvo casos de notoria arbitrariedad normativa. 
B. Adviértase que, contrariamente a lo que sucede con el Ministerio Público, la actuación del
querellante particular en el proceso penal se presenta como una manifestación del derecho a la
jurisdicción y del derecho a la tutela judicial efectiva, que corresponden – entre otros- a la víctima del
delito.      
Uno y otro son derechos de raigambre constitucional por imperio de lo prescripto en el artículo 75, inciso
22, de la Constitución Nacional, que establece que los tratados internacionales que en él se mencionan
tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de la ley suprema y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.  
Entre dichos instrumentos internacionales se encuentra, precisamente, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica- (en adelante, CADH), cuyos artículos 8.1 y 25,
respectivamente, consagran los mencionados derechos.      
Es indudable que, por virtud de estas reglas jurídicas, la víctima del delito tiene un verdadero derecho a
una intervención relevante en el proceso penal, para la satisfacción de sus legítimos intereses jurídicos.
     
El Código Procesal Penal de la Provincia, reglamentando las máximas constitucionales antes vistas
(art. 28, 121 y 122 CN [Constitución Nacional]), consagra derechos favorables a la víctima en su mero
carácter de tal (art. 96 CPP), a la vez que admite la posibilidad de que ella actúe en el proceso penal
como acusador privado, interviniendo en rol de querellante particular (arts. 7, 91 y ss. CPP).      
En esta última condición, la víctima participa en el procedimiento “para acreditar el hecho delictuoso y la
responsabilidad penal del imputado” (art. 94 CPP).      
Ahora bien, la cuestión sometida a nuestra consideración reclama la determinación del preciso alcance
de la intervención que corresponde reconocer a la víctima, cuando interviene en el proceso con la
anotada finalidad; más precisamente, si se encuentra legitimada, aún frente a la condena -es decir,
habiéndose satisfecho su pretensión de acreditar el hecho y la responsabilidad del imputado en el
mismo (art. 94 CPP)- para promover la aplicación de una sanción más severa que la ya dispuesta.      
En torno a este punto, merece citarse la opinión de los organismos regionales de protección de los
derechos humanos que –interpretando los ya citados artículos 8.1 y 25 de la 19 19 CADH- han
postulado una intelección amplia del derecho de la víctima, expresando que la persecución penal
constituye un corolario necesario del derecho de todo individuo a obtener una investigación judicial a
cargo de un tribunal competente, imparcial e independiente, en la que se establezca la existencia o no
de la violación de su derecho, se identifique a los responsables y, aún, se les imponga las sanciones
pertinentes (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe n° 5/96, caso 10.970).      
Sobre la base de tal doctrina, no parece irrazonable sostener que el derecho del querellante debe
reconocer como límite el logro de la condena del imputado, en un proceso en el que se haya asegurado
debidamente su participación (aparentemente en este sentido, Jaime Malamud Goti, “Prólogo”, en
Alberto Bovino, Problemas del derecho procesal penal contemporáneo, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 1998, p. II, donde el jurista califica tal participación del ofendido como “remedio institucional
redignificante”).      
Extender más el derecho del querellante hasta abarcar, incluso, el derecho a que la víctima logre
postular la sanción que estima plausible, cuando dicho pretensión desborda el margen de recurribilidad
que se le reconoce al Ministerio Público, importaría -en principio como lo ha sostenido esta Sala el
precedente “Almada” (s. nº 184, 10/8/2007) consagrar una intolerable fuente de desigualdades del
imputado respecto de múltiples acusadores, violatoria del principio constitucional denominado “paridad
de armas”.      
A este respecto, el artículo 8.1 CADH y el artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos –este, como aquel, de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN)- reclaman que la defensa
del imputado se desarrolle en condiciones “de plena igualdad”. Si se admitiera una intervención del
querellante particular con poderes y facultades más amplias a las del órgano público de la acusación, la
“paridad de armas” entre acusación y acusado resultaría palmaria e intolerablemente enervada.      
Repárese en que, como se ha visto en relación al Ministerio Público, solo el imputado tiene el “derecho
al recurso” de conformidad a los Tratados constitucionalizados para procurar una revisión de la
sentencia en relación a la individualización de la pena, sea en lo concierne a los defectos de
fundamentación, a procurar un monto inferior cuando el fijado resulte manifiestamente
desproporcionado o a controvertir un modo más intenso de cumplimiento (pena efectiva o condicional).
     
Si bien la víctima tiene el derecho a la “tutela judicial efectiva” (CADH, 25) que se extiende también al
logro del enjuiciamiento y castigo del autor de un ilícito, cuando este objetivo haya sido obtenido como
ocurre en el caso, solo es posible que tenga legitimación para recurrir de modo similar que el Ministerio
Público, por el principio de interdicción de la máxima arbitrariedad normativa, tales como penas por
debajo del mínimo legal, falta de imposición de una pena conjunta u otras hipótesis que tengan este
grado de rotunda equivalencia. En tal sentido debe ser entendido el derecho de la víctima a peticionar y
obtener “las sanciones pertinentes”. 
C. A tenor de lo anotado en el apartado precedente, el recurso de casación interpuesto debe ser
rechazado por vicios de impugnabilidad subjetiva. 
Es que, en el caso de autos, si bien la pretensión punitiva manifestada por el acusador privado se elevó
sensiblemente por encima de la pena impuesta, la petición de mayor sanción se sustentó en una
distinta calificación legal del hecho atribuido por la acusación que, como se expusiera en la primera
cuestión, no resultó procedente.      
No cabe duda quela pretensión de obtener una revocación de la condena condicional, configura un
modo de procurar el agravamiento de las consecuencias punitivas. Mas las críticas dirigidas en contra
del ejercicio discrecional de fijar la pena no se dirigieron a denunciar una arbitrariedad normativa al
momento de concederse la condena condicional, tal como ocurriría si se hubiera argumentado que tal
beneficio estaba expresamente excluido de la ley porque no era la primera condena, o su monto
superaba el que posibilita la suspensión del encierro. Por el contrario, sus reproches se circunscribieron
a acusar determinados defectos de fundamentación que incurrió el Tribunal de juicio al considerar que
los elementos de convicción seleccionados permitían sostener la inconveniencia del encierro efectivo,
cuando -al ver de la apoderada de la querellante particular-, una correcta valuación de los mismos
necesariamente llevaba a la conclusión contraria. Pero es solo el imputado quien puede recurrir la
denegación de la condena condicional, pues mientras que le asiste un derecho más intenso a la
revisión de la pena, el derecho del querellante al logro de las sanciones pertinentes no alcanza para
situarlo igual que el imputado y mejor que el Ministerio Público.     
Finalmente, cabe destacar que, actualmente, el acusado se encuentra bajo prisión preventiva por
abuso sexual, sin acceso carnal, continuado en los términos de los arts. 119, primer párrafo, primer
supuesto y 55 a contrario sensu del CP, por lo cual, si en ese proceso se tratase de hechos posteriores al
que motivó la condena condicional, en caso que fuere condenado nuevamente, le corresponderá pena
efectiva. Si se tratara de hechos anteriores, en caso siempre de resultar condenado, tampoco –en
principio- le correspondería una condena condicional puesto que en la presente causa ha alcanzado el
máximo monto (3 años) que puede ser impuesto bajo esta modalidad. En síntesis: con la presente
condena el imputado ha agotado toda chance de obtener idéntico beneficio en caso de ser condenado
en el proceso en trámite.      
Así voto.      
La señora vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:      
La señora vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la
presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.      
El señor vocal doctor Luis Enrique Rubio, dijo:      
Estimo correcta la solución que da la señora vocal del primer voto, por lo que adhiero a la misma en un
todo, votando, en consecuencia, de idéntica forma.      
A la cuarta cuestión      
La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:      
Atento al resultado de la votación que precede, corresponde: 
I. Rechazar el recurso de casación deducido por la apoderada de la querellante particular, Dra. Gloria
Rodríguez Ruiz. Con costas (CPP, 550/551). 
II. Rechazar el recurso de casación interpuesto por el Fiscal de Cámara, Dr. Marcelo Altamirano. Sin
costas (CPP, 550/552). 
Así voto.      
La señora vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:      
La señora vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la
presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.      
El señor vocal doctor Luis Enrique Rubio, dijo:     
Estimo correcta la solución que da la señora vocal del primer voto, por lo que adhiero a la misma en un
todo, votando, en consecuencia, de idéntica forma.      
En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, a través de la Sala Penal.
Resuelve: 
I. Rechazar el recurso de casación deducido por la apoderada de la querellante particular, Dra. Gloria
Rodríguez Ruiz. Con costas (CPP, 550/551). 
II. Rechazar el recurso de casación interpuesto por el Fiscal de Cámara, Dr. Marcelo Altamirano. Sin
costas (CPP, 550/552). 
Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio por la señora presidente en la
Sala de Audiencias, firman esta y los señores vocales todo por ante mí, el secretario, de lo que doy fe.
(TSJ Cba, Sala Penal, PMA psa s/ abuso sexual -Recurso de casación-, sentencia 30 de junio de 2011,
sentencia N° 152).  
Te propongo reflexionar en relación a la correcta calificación delictiva y el análisis fáctico. Una vez incorporados los
conocimientos teóricos de la presente lectura, revisa si fue correcta la sentencia del Tribunal Superior de Justicia. 
Abusos sexuales
Aspecto protegido del bien jurídico. Distintas figuras penales 
En los abusos sexuales –básicos y agravados- (art. 119 CP) se protege la libertad sexual de las
personas mayores de trece años y la intangibilidad sexual de los menores de tal edad y de quienes
carecen de capacidad para consentir libremente la acción del autor.
En el abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima, lo resguardado es la
indemnidad sexual de las personas menores de dieciséis años. (Arocena, 2009, p. 4)
Párrafo primero
El art. 119 del capítulo II, del libro II del Código Penal (modificado por la Ley N° 25.087), en su primer párrafo,
contempla la figura básica del abuso sexual. Este delito, antiguamente se lo calificaba como abuso deshonesto (art.
127 del CP, anterior a la Ley N° 25.087), “consiste en un atentado a la reserva sexual de la víctima (sea este
consumado o no)” (Talet, 2014, p. 25).
Su materialidad puede consistir en usar impúdicamente su cuerpo:
a) sea mediante actos subjetivamente impúdicos de desahogo sexual distintos de la cópula (actos libidinosos);
b) sea mediante actos objetivamente impúdicos por violar la reserva de sus partes pudendas, cualquiera que sea la
finalidad perseguida por el autor.
 “El abuso exige tocamientos o contactos corporales del autor o de un tercero con la víctima” (Núñez, 2009, p. 136).
No puede cometerse a distancia ni de palabra. La materialidad del acto no demuestra siempre su carácter impúdico
o inocente, sino que, a veces, ello depende del ánimo del autor (que es determinable, a su vez, por las
circunstancias; como puede ocurrir con un beso, un abrazo) y la palpación, cuya impudicia o inocencia depende del
ánimo impúdico o inocente del autor. Se trata de un delito doloso. 
Cuando la materialidad del abuso tiene como sustento material una conducta susceptible de una significación no
abusiva, el delito exige un dolo específico que está representado por la finalidad impúdica del autor. Por el contrario,
basta el dolo común o, incluso, el eventual cuando, por el contrario, la materialidad del abuso está constituido por
una conducta cuya significación es impúdica.
Los sujetos (activo y pasivo) de este delito pueden ser tanto una mujer como un varón. El delito puede cometerse
con aprovechamiento de la condición de la víctima:
En razón de la edad del menor: comete el delito el que hiciere objeto del abuso a un menor de 13
años, de uno u otro sexo, que hubiera o no prestado consentimiento para el acto. La ley presume, sin
admitir prueba en contrario, que la persona que, en el momento del hecho, no ha cumplido esa edad,
carece de la capacidad necesaria para comprender el sentido de la conducta del autor. Su
consentimiento carece de relevancia. Esta fue la discusión en el caso del fallo presentado; es decir, si
se le debía aplicar una pena mayor en relación con los agravantes que se analizarán más adelante.
1
La Ley N° 25. 087 agregó otros modos de forzar a la víctima:
La Ley N° 25087 no exige que las modalidades antes mencionadas venzan la resistencia material de la víctima
opuesta de modo constante, basta que su voluntad haya sido quebrada. Pero la oposición de la víctima al acto debe
ser seria y no simulada.
Tipo subjetivo: el delito exige dolo directo (que, si había quedado acreditado en el caso, la discusión rondó en torno
al elemento objetivo de la calificación del tipo penal).
En razón de la imposibilidad de la víctima (mujer o varón mayor de 13 años), por cualquier causa, de
consentir libremente la acción.
La imposibilidadde esta puede deberse al empleo de violencia para doblegar su voluntad. El
abuso es realizado mediante violencia cuando el autor ejerciere fuerza o intimidación (ver
conceptos en Manual de estudio).
También la imposibilidad de consentir puede deberse al hecho de hallarse privada de razón o de
sentido, o afectada de una enfermedad o impedida por cualquier otra causa. Estas condiciones
le impiden expresar su consentimiento o hacerlo de manera válida.
La víctima está privada de razón si, en el momento del hecho, sufre un trastorno o una detención
de sus facultades mentales que le impiden comprender el significado del acto que realiza el
autor.
La víctima está privada de sentido si, en ese mismo momento, por causas fisiológicas o
patológicas que no afectan la normalidad de sus facultades, no puede discernir lo que pasa por
falta de conciencia (por ejemplo, la persona está ebria, desmayada, dormida, entre otros
estados).
La imposibilidad de consentir libremente la acción puede deberse también al error y la sorpresa.
El primero “debe recaer sobre la naturaleza sexual del acto cumplido por el autor, haya sido o no
causado por este” (Fígari, 2010, http://www.rubenfigari.com.ar/2010/07/19/?print=print-page). La
sorpresa, respecto de determinados actos abusivos (como los besos, manoseos o abrazos) es
suficiente para privar a la persona ofendida de expresar libremente su consentimiento al acto o a
su rechazo.
2
El aprovechamiento de una relación de superioridad: que puede ser de dependencia, de autoridad o
de poder, para solicitar favores de naturaleza sexual cuyo rechazo puede ser seriamente considerado
por la víctima como un mal relacionado con las legítimas expectativas que pueda tener en el ámbito
de dicha relación. Queda comprendido en esta modalidad el llamado acoso sexual, siempre que
importe actos de tocamientos, no basta la mera solicitud de favores (Fígari, 2010).
Consumación: es un delito instantáneo. Cuando la conducta típica que se propuso realizar no se consumare por
circunstancias ajenas a su voluntad (por ejemplo, cuando la víctima mediante un rápido movimiento evita el
tocamiento impúdico que a ella estaba dirigido) el delito quedará en grado de tentativa.
Párrafo segundo
El art. 119, segundo párrafo, prescribe una figura agravada de abuso por configurar un sometimiento sexual
gravemente ultrajante. Esta figura se diferencia de la figura básica, que ya es ultrajante para la víctima, pero estas
conductas tienen un elemento adicional de ultraje. En el fallo que estudiamos sería 
 
la objetiva consideración de la acción atribuida por el acusador público a P. tocamientos que realizó con
sus manos en la vagina de la menor G.C., en momentos en que la misma ocupaba el transporte escolar
que la trasladaba desde su casa hasta el colegio Loreto, no configura per se y sin consideración de
propósitos ulteriores, un abuso sexual gravemente ultrajante, pues no evidencia una especial
desproporcionalidad con la conducta contenida en el tipo básico del primer párrafo del art. 119 del CP.
(TSJ Cba, Sala Penal, PMA psa s/ abuso sexual -Recurso de casación-, sentencia 30 de junio de 2011,
sentencia N° 152). 
 
Este argumento se utilizó en la sentencia como un elemento medular. 
El sometimiento sexual será gravemente ultrajante:
Por su duración: ello ocurre cuando el abuso se prolonga más tiempo que el que razonablemente
debía demandar la realización del tipo básico, como es el hecho de encerrar a la víctima y tenerla,
prácticamente, en prisión durante horas.
Por las circunstancias de su realización: ocurre cuando las circunstancias (de modo o lugar) elegidas
por el autor importan una mayor degradación de la víctima como persona por utilizárselas como
objeto. Para determinarla, debe tenerse en cuenta lo que, para la normalidad, excede el límite del
desahogo sexual. Podemos citar como ejemplo de este tipo de abusos el realizar el acto sexualmente
abusivo con trascendencia pública o ejecutar actos de bestialidad, como introducir los dedos u
objetos en la vagina o ano. El abuso deber ser de gravedad objetivamente ultrajante desde el punto
de vista y el criterio de los jueces, y no de la víctima.
Párrafo tercero
El tercer párrafo del art. 119 eleva la pena prevista en la figura básica cuando hubiere acceso carnal por cualquier
vía. Antes de la reforma del Código Penal a través de la Ley N° 25.087, esta figura constituía el llamado delito de
violación y, al respecto, Núñez señalaba que cometía violación el varón que, sin derecho a exigirlo, accedía
carnalmente a otra persona (de uno u otro sexo) en abuso de su inmadurez, estado mental o indefensión, o a través
de la violencia. Y agregaba que el varón accede carnalmente a la otra persona cuando introduce, aunque sea
parcialmente y sin eyacular, su órgano sexual en el cuerpo de la víctima sea según natura (vía vaginal) o contra
natura (vía rectal). 
Podemos ver que, para Núñez (2009), la introducción por vía bucal (fellatio in ore) no constituía acceso carnal, sino
que, realizada violentamente, constituía un abuso deshonesto (no abuso sexual en términos del primer párrafo). El
autor sostiene que la boca, a diferencia del ano, carece de glándulas de evolución y proyección erógenas y, por esto,
en su contacto con el órgano masculino no cumple una función semejante a la vagina. Estas razones fueron
desacreditadas por descubrimientos posteriores que han demostrado que la boca, pero tampoco la vagina o el ano,
poseen dichas glándulas.
Para Cafferata Nores , Arocena (2009) y la mayoría de participantes de la doctrina actual, el acceso carnal se
considera como tal por cualquier vía y se apunta a equiparar la fellatio in ore con la penetración vaginal o anal.
Puedes ver, al respecto la página 122, nota 22, del libro de estudio para profundizar tu conocimiento del debate
acerca de si la fellatio in ore constituía violación.
La ley sustituyó la expresión “tuviere acceso carnal” por “hubiere acceso carnal por cualquier vía”, actividad que se
satisface cuando existe un acceso de esa índole, que ocurre tanto cuando el sujeto activo es quien cumple un rol
activo en la relación sexual, como cuando aquel desempeña un papel pasivo (caso de la mujer o varón homosexual
que se hacen penetrar aprovechándose de la edad del otro o lo obligan a hacer la penetración contra su voluntad por
algunos de los modos previstos en la ley).
Se consuma con el acceso carnal, aunque físicamente y fisiológicamente no alcance su perfección. Admite
tentativa. Basta un mínimo de penetración del pene en la vagina, el ano o boca de la víctima, aunque no se
produzca eyaculación.
C O NSU M A C I Ó N C O NFLU E NC I A C O N O TRA S FI G U RA S
La violación subsume las acciones sexuales que constituyen el preludio del acto sexual, no las nuevas
acciones que afecten la integridad sexual cometidas después de la penetración.
Agravantes (párrafo cuarto y quinto del art. 119 y art. 124) 
Todos los agravantes deben ser probados en relación con la prueba analizada. En el fallo estudiado se consideró
que el fiscal no había logrado este cometido. El párrafo cuarto del art. 119 establece que las figuras de abuso sexual
gravemente ultrajante (2º párrafo) y el abuso sexual con acceso carnal (3º párrafo) se agravan por distintas
circunstancias que se agregan a dichas figuras. Estas son:
a) Agravamiento por el resultado:
C O NSU M A C I Ó N C O NFLU E NC I A C O N O TRA S FI G U RA S
Por muerte de la víctima (art. 124 del CP): la muerte debe resultar del abuso sexual cometido o de la
violencia empleada para consumarla, pero no de la desplegada antes del hecho para prepararlo o
después de cometido. Según la opinión de Núñez (2009), entre este abuso y aquel resultado tiene
que existir una relación objetiva de causalidad y otra subjetiva. En cambio, para Soler debe tratarse
de un resultado preterintencional que no haya formado parte de los designios del autor, porque si así
fuera, el homicidio concurriría materialmente con el abusosexual.
Comete el tipo calificado el que obra con dolo eventual.
1
Grave daño (art. 119, párrafo 4º inc. a): el abuso sexual se agrava cuando del acceso carnal en sí
mismo o por la violencia ejercida para cometerlo, resulta, sin interferencia de otra fuente causal
independiente y preponderante un grave daño en la salud física o mental de la víctima, “el cual debe
producirse en el funcionamiento del organismo de la víctima y no simplemente en su estructura
corporal” (Arocena, 2009, p. 15).
No solo las lesiones graves y gravísimas que afectan la salud de la víctima constituyen ese daño, sino
también cualquier otro perjuicio de cierta entidad no comprendido en aquellas (por ejemplo, lesiones
que le imposibiliten trabajar por más de un mes o que le provoquen una conmoción cerebral). Las
lesiones leves resultantes del acceso o de la violencia quedan absorbidas por el acceso.
Desde el punto de vista subjetivo, la mayoría de los autores entienden que se trata de resultados no
comprendidos en el dolo del autor.
2
Por el parentesco u otra vinculación del autor con la víctima (art. 119, cuarto párrafo, inc. b): el
agravamiento atiende a la violación del deber de respetar sexualmente a la víctima impuesto por la
ley en razón del parentesco. Se agrava el delito cuando autor y víctima fuesen parientes
consanguíneos matrimoniales o extramatrimoniales. Esto incluye a los ascendientes o
descendientes. También incluye a los hermanos bilaterales o unilaterales, cuando el autor fuere afín
en línea recta (suegro, yerno, sin limitación en su grado). La Ley N° 25.087 agregó al tutor y curador, y
se califica también cuando el delito es cometido por el encargado de la educación o guarda de la
víctima.
Con relación al aspecto subjetivo de la calificación, el autor debe obrar con dolo directo o eventual;
es decir, conociendo las relaciones que lo vinculan con la víctima o representándose la posibilidad de
que ellas se den.
Por la calidad de ministerial de algún culto religioso: resulta un agravante si el autor tiene estas
características debido a que implica una infracción a su deber de no lesionar la integridad sexual y la
dignidad de la víctima. Para Núñez (2009) es irrelevante que la víctima conozca o no la calidad
ministerial religiosa del autor.
3
Por el modo de comisión del hecho 
a)  Por dos o más personas (art. 119, párrafo 4º, 1ª parte): la razón de la agravante se debe a la
pluralidad de autores que intervienen en el hecho.
b) Con armas (art. 11, párrafo 4º, 2ª parte): basta la utilización de un arma para que se considere este
agravante. El delito se califica por el peligro que corre la vida e integridad física de la víctima y por el
franco poder intimidatorio que tiene el arma, aunque no resulten operativas.
4
Por cometerlo en aprovechamiento de una situación de convivencia preexistente con una menor de
18 años (art. 119, cuarto párrafo, inc. f): se trata de un abuso sexual con un sujeto pasivo calificado
en razón de la edad, la cual el sujeto activo debe conocer. Existe situación de convivencia cuando el
autor y la víctima viven bajo un mismo techo. Esta convivencia facilita la comisión del hecho y la ley
impone al conviviente un mayor deber de abstenerse de abusar sexualmente de una víctima más
vulnerable en razón de su situación.
5
Por haber sido cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad en
ocasión de sus funciones (art. 119, inc. e): esta razón toma en consideración la mayor criminalidad
del autor que, teniendo la función de resguardar las personas, comete este delito y resulta una falta
grave a sus deberes.
El quinto párrafo del art. 119 agrava la escala penal de la figura básica del abuso sexual si:
Resultare un grave daño en la salud física o mental de la persona.
6
Abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima (art. 120)
Es el abuso sexual cometido en perjuicio de un menor de edad, mayor de 13 años y menor de 16 (de uno u otro
sexo), aprovechándose de su inmadurez sexual. El abuso tiene que consistir en un sometimiento gravemente
ultrajante para la víctima por su duración o por las circunstancias de su realización, o por haber acceso carnal por
cualquier vía.
Bien jurídico protegido
Lo que se busca proteger es la libertad o reserva sexuales del menor, víctima del hecho, porque “si bien dio su
consentimiento para realizarlo carece de validez por haber sido obtenido por el autor aprovechándose de su
inmadurez sexual” (TCP, Prov. Bs. As., O., Cristian Andrés s/ recurso de casación, sentencia del 8 de julio de 2005,
https://derechopenalonline.com/estupro-art-120-del-c-p-inmadurez-sexual-de-la-victima-no-se-presume/) que le
impedía apreciar sus consecuencias.
Sujeto activo: el sujeto activo puede ser un hombre o una mujer que
El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor,
curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda;
El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y
hubiere existido peligro de contagio;
El hecho fuera cometido por dos o más personas o con armas.
El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en
ocasión de sus funciones.
El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho años, aprovechando la situación de
convivencia preexistente con el mismo1.
[1] Art. 2- Ley N° 25.087 (1999). Delitos contra la integridad sexual. Modificación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
haya alcanzado la mayoría de edad.1
sin ser mayor de edad, tiene una relación de preeminencia con la victima u otra circunstancia
equivalente. Estas dos circunstancias son alternativas y no acumulativas. En consecuencia, la falta
de una de ellas (por ejemplo, la mayoría de edad) no impide aceptar que hubo aprovechamiento si se
da la otra.
2
Sujeto pasivo: es la mujer o varón mayor de 13 años y menor de 16. La Ley N° 25.087 supone que el mayor de 13
que aún no cumple sus 16 años no ha alcanzado una plena madurez sexual. Los autores de la ley han entendido
que los 16 años es una edad razonable para proteger determinados ámbitos del menor, que aún se encuentra
dentro de un grupo de mayor vulnerabilidad.
Tipo objetivo:
Cabe rechazar el empleo de cualquier medio cuya utilización configure una voluntad contraria al acto (violencia,
amenaza, entre otros), porque la figura exige una actitud consentidora del menor.
Supuestos legales de aprovechamiento de la inmadurez sexual del menor de 13 a 16 años 
Para la ley el autor se aprovechó de la inmadurez sexual del menor de 13 a 16 años cuando:
Sometimiento sexual gravemente ultrajante (por su modalidad o duración).1
Acceso carnal por cualquier vía.2
El autor es mayor de edad. El autor debe tener más edad que la víctima, pero la diferencia entre ellos
debe ser, como mínimo, de cinco años. La superioridad se da aun cuando el autor no sea experto en
materia sexual. La ley busca evitar castigar simples relaciones sexuales entre menores.
1
Existe una relación de preeminencia respecto de la víctima. Se da esa relación cuando se encuentra
en una situación de superioridad, prevalencia o prerrogativa frente al menor, cualquiera sea la causa
que pueda haberla originado. Esta situación puede darse en virtud de una relación parental de tutoría,
o curatela del encargo de la educación o de la guarda, incluso por una relación religiosa, laboral, etc.
La relación de preeminencia puede tener origen en otros vínculos, como el de la adopción, que no
estén incluidas en las circunstancias agravantes.
2
Otras circunstancias equivalentes a la anterior: esta expresión indica que la ley no ha hecho una
enumeración taxativa, sino ejemplificativa al referirse a la mayoría de edad o a la relación de
preeminencia, por lo tanto, autoriza otras situaciones análogas que, de otro modo, estarían
prohibidas. Por ejemplo: una relación de afecto o temor reverencial que un menor