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El Bien jurídico protegido. Sistematización Instigación a cometer delitos Asociación ilícita Incitación a la violencia colectiva Apología del delito Referencias Descarga en PDF Delitos contra el orden público En el título VIII del Libro Segundo del Código Penal se tratan los delitos contra el orden público. El título comprende cuatro capítulos dedicados a prever la instigación a cometer delitos, la asociación ilícita, la intimidación pública y la apología del crimen, delitos que se encuentran comprendidos en los artículos 209 a 2131. Son delitos de alarma colectiva. En este título, se amalgaman infracciones que bien podrían ser actos preparatorios o figuras accesorias con respecto a la comisión de otros hechos. El bien jurídico protegido es el orden público, una de las expresiones más usadas en derecho. [1] Arts. 209 -213. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv La tranquilidad pública El objeto de protección del presente título es una situación de naturaleza subjetiva, que es la tranquilidad pública. Lección 1 de 7 El Bien jurídico protegido. Sistematización Esto es el sosiego espiritual de las personas en general. La propuesta práctica en este módulo consiste en relacionar dos fallos que están consignados luego del análisis teórico y reflexionar la relación entre los fallos y la teoría, a los fines de aprender, como futuros abogados, la utilidad práctica de la teoría respecto de las contingencias fácticas de nuestra profesión. C O NT I NU A R ARTÍCULO 40.- En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente1 ARTÍCULO 41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta: 1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causado. 2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en Lección 2 de 7 Instigación a cometer delitos que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso2. ARTÍCULO 209. - El que públicamente instigare a cometer un delito determinado contra una persona o institución, será reprimido, por la sola instigación, con prisión de dos a seis años, según la gravedad del delito y las demás circunstancias establecidas en el artículo 413. [1]Arts. 209 -213. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv [2] Arts. 40 y 41. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv [3] Artículo209. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv El tipo penal. Aspecto protegido del bien jurídico Autor de este delito → el que públicamente instiga a otro a cometer un delito. Aquel que instiga públicamente atenta contra la tranquilidad general y excita las pasiones o tendencias criminales de un número indeterminado de personas, entre las cuales puede haber muchas a quienes la instigación las mueva a delinquir. Se trata de una instigación a los efectos de determinar dolosamente a otro. Se requiere la voluntad de inducir a cometer un delito determinado, y ese delito debe estar delimitado en cuanto a alguna figura delictiva, y deben estar señaladas la persona o institución contra quienes han de dirigirse los hechos. Diferencia con la instigación como forma de participación criminal La instigación pública es una excitación a la comisión de un delito individualizado, dirigida en forma ostensible a la generalidad de las personas. Es diferente de la instigación como forma de participación no solo porque es pública, sino también porque no es una determinación al delito directamente dirigida a una persona determinada. Además, su criminalidad y castigo no dependen de la tentativa o consumación del delito instigado. Momento consumativo Características de este delito: Se consuma con el acto de instigación. No admite tentativa. Es imputable a título de dolo: además de la intención directa que su finalidad exige, el autor debe tener conciencia tanto de la naturaleza del hecho a cuya comisión instiga como de la publicidad de su acto. C O NT I NU A R Bajo este acápite, vamos a estudiar el discutido tipo penal de “asociación ilícita”, en sus diferentes aspectos y señalando sus características principales. El tipo penal ARTÍCULO 210. - Será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años, el que tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación. Para los jefes u organizadores de la asociación el mínimo de la pena será de cinco años de prisión o reclusión4. El carácter de organizador fue el endilgado al Sr. Yoma por el Tribunal, ya que se interpretó a su entender el alcance de la figura de asociación ilícita y la agravante de organizador con la que se señaló a Yoma; de la existencia de fundamento aparente Lección 3 de 7 Asociación ilícita respecto del examen y valoración de los dichos del coprocesado Sarlenga; de la contradicción entre los pronunciamientos del a quo del 4 de abril y del 24 de mayo de 2001; de no haberse hecho cargo de la prueba referente a la enemistad de la testigo Lourdes Di Natale con el recurrente, y de la falta de tratamiento de defensas concretas introducidas por la defensa. Todos estos argumentos hicieron que, finalmente, Yoma se viera procesalmente beneficiado. Bien jurídico protegido → el delito lesiona el orden público por la inquietud social que produce la existencia de asociaciones de individuos cuyo objetivo es la comisión de delitos. Este delito pone en peligro el orden social, sin el cual no es posible la convivencia, y vulnera los sentimientos de seguridad y tranquilidad indispensables para el libre y completo desarrollo de las actividades humanas. Además, tiende a dar protección a la seguridad, la vida, la libertad y el patrimonio de los particulares, de manera tal que aquella es el presupuesto necesario de los delitos que se van perpetrando en cumplimiento del criminal acuerdo y estos son consecuencia lógica. El objeto de tutela es el orden público, y se entiende como tal la seguridad y confianza social. Es una protección mediata de bienes jurídicos primarios, no afecta de modo real, especial, singular ni directo a persona alguna en particular, presupuesto para la deducción válida de la pretensión punitiva. La figura se constituye con tres elementos: La acción de tomar parte en una asociación o banda. Un determinado número mínimo de personas para constituir la asociación. El propósito de todos y cada uno de sus miembros de cometer. [4] Artículo210. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv Análisis Asociación: es el acuerdo entre varias personas para dedicarse a cierta actividad. Requiere cierto grado de organización. No implica que estén reunidos materialmente, ni siquiera que sus miembros se conozcan entre sí. Pluralidad de autores: se trata de un delito con una forzosa pluralidadde autores, por el requisito de las tres personas para la existencia de la asociación; y ese mínimo de tres debe estar constituido por sujetos imputables. Destinada a cometer ilícitos: es un acuerdo que comprende una pluralidad de planes delictivos, que conllevan una cierta permanencia. Lo característico es que la asociación no se agota con la realización del plan delictivo. El propósito de delinquir debe ser perseguido por la asociación. Existirá una asociación ilícita o banda si tres o más personas acuerdan, expresa o implícitamente, obrar concertadamente para cometer delitos. La opinión dominante requiere que el acuerdo se refiera a delitos indeterminados, pues, de otra manera, estaríamos ante un caso de participación criminal. Si todos o algunos de los asociados a la banda ilícita comenten uno de los delitos comprendidos en el acuerdo, sin perjuicio de su castigo, por el solo hecho de ser miembros de la asociación, merecerán el correspondiente por su participación en el delito cometido. Ambos hechos concurrirían materialmente. Tabla 1: Sujetos punibles y no punibles en este delito Son punibles No son punibles Todos los que tomaren parte en la asociación. Quienes estén en el concierto delictivo, ya sea desde su Los que, aunque no son miembros asociados ni integrantes, auxiliaren la asociación en alguna forma, desde afuera, mediante actos independientes. formación o en cualquier momento posterior. Fuente: elaboración propia. La pena que corresponde a esta figura se aplica con independencia de la que pueda corresponder al autor por los delitos cometidos como miembro de la banda: por los cometidos por él, ya sea como autor o como partícipe, pero no todos los cometidos por la agrupación. La responsabilidad por el delito de asociación ilícita no se extiende a los delitos cometidos por la misma, para los que habrá de determinarse la responsabilidad individual en cada caso. La asociación ilícita es un delito autónomo. Características de este delito: - Es permanente. - No admite tentativa. - Comienza a consumarse para cada integrante desde el momento en que toma parte de la asociación. - Es imputable a título de dolo: cada integrante debe conocer qué la integra y cuáles son los objetivos. Agravantes ARTÍCULO 210 bis. - Se impondrá reclusión o prisión de cinco a veinte años al que tomare parte, cooperare o ayudare a la formación o al mantenimiento de una asociación ilícita destinada a cometer delitos cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional, siempre que ella reúna por lo menos dos de las siguientes características: a. estar integrada por diez o más individuos; b. poseer una organización militar o de tipo militar; c. tener estructura celular; d. disponer de armas de guerra o explosivos de gran poder ofensivo; e. operar en más de una de las jurisdicciones políticas del país; f. estar compuesta por uno o más oficiales o suboficiales de las fuerzas armadas o de seguridad; g. tener notorias conexiones con otras organizaciones similares existentes en el país o en el exterior; h. recibir algún apoyo, ayuda o dirección de funcionarios públicos5. Encontramos la primera agravante en el mismo artículo 210, en cuyo último párrafo se dispone que, para los jefes u organizadores de la asociación, el mínimo de la pena será de 5 años de presión o reclusión. Es decir, que la escala penal prevista para estos autores es de reclusión o prisión de 5 a 10 años. El nuevo artículo 210 bis castiga al que toma parte, coopera o ayuda a la formación o mantenimiento de una asociación ilícita destinada a cometer delitos cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional, siempre que reúna determinadas características. Si bien la acción se amplía con relación a la figura básica (pues reprime no solo el tomar parte en la asociación, sino también la cooperación o ayuda para su formación o mantenimiento), para la configuración del delito, es necesario que concurran los elementos subjetivos y objetivos de la figura básica, con las modalidades de este tipo penal. Con relación al primer punto, bien que la asociación ilícita no requiera la existencia de otros delitos consumados y ni siquiera de principio de su ejecución, cuando se trata, como en el caso, de imputación de maniobras delictivas que habrían sido concretamente realizadas y a las cuales el quo hace referencia tanto en la resolución recurrida como en su precedente del 4 de abril de 2001, es necesario distinguir cuidadosamente la figura mencionada del acuerdo criminal, ya que aquella requiere de un elemento de permanencia ausente en este último, que puede tener por finalidad la comisión de varios delitos pero que es esencialmente transitorio. En otros términos, la asociación ilícita requiere pluralidad de planes delictivos, y no meramente pluralidad de delitos. El dolo requerido por el tipo agravado → exige el conocimiento o la representación, tanto de las circunstancias agravantes concurrentes como del peligro que significa para la vigencia de la Constitución Nacional el accionar de la asociación ilícita o banda y la voluntad de cometerlo. Omite examinar la existencia de pluralidad de planes delictivos en los miembros de la supuesta asociación ilícita y se contenta con el número de gestiones realizadas, cuando, de constituir estas delitos, podría tratarse tanto de la simple participación en su realización como de la organización destinada a llevarlos a cabo, ya que, a tal efecto, no es lo decisivo el número de personas intervinientes, en lo que parece poner el acento el a quo. En efecto, la resolución del a quo encuentra acreditada la asociación ilícita sobre la base de maniobras delictivas llevadas a cabo de manera organizada por múltiples actores. Ese criterio, que también fue sostenido en la resolución anterior del 4 de abril, a la que ahora se remite, demostraría la participación de varias personas en diferentes hechos, pero no acredita por sí mismo la existencia de los elementos que configuran el tipo previsto en el art. 210 del Código Penal y que fueron mencionados en el considerando 5.°. No es posible equiparar el dolo específico exigido en esta figura la intención de asociarse para cometer delitos con el que corresponde al autor de cualquier otro delito, pues, de lo contrario, el tipo penal perdería su autonomía. La acción → cooperar o ayudar a la formación o al mantenimiento de una asociación ilícita destinada a cometer delitos cuando la acción de esta contribuya a poner en peligro la ley fundamental del país. No se refiere a cualquier tipo de ayuda, sino a la que incide en la organización o en la permanencia de la asociación ilícita de ese tipo. Cooperan o ayudan a la formación de la sociedad delincuencial, los que realizan las reuniones preliminares, aunque luego no la integren, los que confeccionan sus estatutos, sus actas constitutivas o dan instrucciones sobre la formación de reunirse clandestinamente o de operar en la comisión de delitos. Cooperan o ayudan al mantenimiento, los que dan similares instrucciones una vez conformada la asociación ilícita, los que suministran armas, proporcionan el lugar o los lugares de reunión, etcétera. La cooperación o ayuda es tanto material como o intelectual. El sujeto activo → no tiene que ser miembro de la asociación. Se diferencia este del cómplice de una asociación ilícita porque las acciones de cooperación o ayuda que presta están dirigidas a la formación o mantenimiento de una asociación o banda ilícita distinta. El primer supuesto se diferencia del segundo en que el accionar de la asociación contribuye a poner en peligro la Constitución Nacional, lo que no ocurre con el cómplice de una asociación ilícita. Características de este delito: - Es instantáneo. - Se consuma en el instante en el que se cumple la cooperación o ayuda. - Exige dolo, incluso el eventual conocimiento o representacióndel peligro que crea para la vigencia del ordenamiento institucional del país la asociación ilícita a la que asiste. [5] Artículo210 bis. Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv Jurisprudencia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN Buenos Aires, 20 de noviembre de 2001. Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la defensa de Emir Fuad Yoma en la causa Stancanelli, Néstor Edgardo y otros/ abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público s/ incidente de apelación de Yoma, Emir Fuad causa n.° 798/95-" para decidir sobre su procedencia. Considerando: 1°) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal confirmó la resolución de primera instancia que había dispuesto el procesamiento y la prisión preventiva de Emir Fuad Yoma en orden al delito de asociación ilícita en carácter de organizador. Contra dicha decisión, la defensa del nombrado interpuso el recurso extraordinario cuya denegación dio origen a la presente queja. 2°) Que el recurrente tachó de arbitrario el fallo sobre la base del exceso e irrazonabilidad con que se interpretó a su entender el alcance de la figura de asociación ilícita y la agravante de organizador con la que se señaló a Yoma; de la existencia de fundamento aparente respecto del examen y valoración de los dichos del coprocesado Sarlenga; de la contradicción entre los pronunciamientos del a quo del 4 de abril y del 24 de mayo de 2001; de no haberse hecho cargo de la prueba referente a la enemistad de la testigo Lourdes Di Natale con el recurrente; y de la falta de tratamiento de defensas concretas introducidas por la defensa. En definitiva, según el recurrente, lo resuelto por el tribunal a quo habría violado los principios de inocencia, defensa en juicio, debido proceso e igualdad ante la ley. 3°) Que, según la jurisprudencia tradicional de esta Corte, el auto de prisión preventiva no constituía sentencia definitiva en los términos del artículo 14 de la ley 48 ni era equiparable a ella (fallos: 301:1181; 302:345; 304:152 y 848; 306:2090; 307:1186, 1615, 2348; 313:511, entre otros). Sin embargo, se reconocieron excepciones a ese principio a partir de la causa de fallos: 310:2246, en la cual se estableció que el mencionado auto, en tanto restringe la libertad del imputado con anterioridad al fallo final de la causa, ocasionando un perjuicio de imposible reparación ulterior, es equiparable a una sentencia definitiva siempre que se encuentre involucrada alguna cuestión federal y no sea factible que se suspendan sus efectos propios, entre los que está la privación de la libertad, por otra vía que la intentada, de tal modo que constituya la ocasión pertinente para la tutela del derecho constitucional que se estima vulnerado (en el mismo sentido, fallos: 312:1351). En fallos: 314:451, considerados 5° y 6°, se precisó esa doctrina al establecer que "a exclusión de las apelaciones contra los autos que decretan la prisión cautelar del imputado en juicio penal reposa en la circunstancia de que ello no impide, por sí solo, la obtención de la tutela jurisdiccional de la libertad ambulatoria mientras no se destruya el estado de inocencia del sospechoso de haber cometido un delito. Por lo general, esa tutela puede ser obtenida por medio de la articulación de la excarcelación y, en su caso, mediante la interposición del recurso extraordinaria contra la sentencia que la deniega y que definitivamente coarta la posibilidad de tutela inmediata de la libertad... Pero, excepcionalmente, la frustración del beneficio excarcelatorio no reposa directamente en las normas procesales reglamentarias del derecho constitucional a gozar de la libertad durante el proceso, ni en su interpretación, sino que se deriva del reenvío que estas normas hacen al auto de prisión preventiva y a las calificaciones jurídicas fijadas en él. Cuando esta medida cautelar ha sido dictada sobre la base de una disposición tachada de inconstitucional, o sobre la base de una interpretación de normas federales que se reputa errada, y la calificación jurídica de los hechos impide la excarcelación del imputado, no existe otro modo de resguardar inmediatamente la libertad durante el proceso si no es admitiendo la procedencia formal del recurso extraordinario contra aquella (fallos: 316:365). 4°) Que ese criterio resulta aplicable a la prisión preventiva decretada con arreglo al artículo 312 del Código Procesal Penal de la Nación, pues ella resulta de cumplimiento inexorable en tanto excluye la posibilidad de excarcelación si no es por circunstancias que solo pueden sobrevenir después del transcurso de un lapso considerable (artículos 312 y 317 del mismo Código; causa P.1042.XXXVI, "Anceira, Gonzalo y otros s/ asociación ilícita s/ incidente de apelación de Alderete, Víctor Adrián" resuelta el 16 de mayo de 2001). Por tanto, en el caso es aplicable el criterio reiteradamente sustentado por esta Corte en el sentido de que, si bien, en principio, las cuestiones de hecho y prueba y de aplicación del derecho común están excluidas de la vía del artículo 14 de la ley 48, ese principio reconoce excepciones en los casos en que es aplicable la doctrina de la arbitrariedad, toda vez que con esta se tiene a resguardar la garantía de la defensa en juicio y del debido proceso con base en el artículo 18 de la Constitución, al exigir que las sentencias sean fundadas y constituyan derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa; a lo que se suma, en el procedimiento penal, la necesidad de asegurar el derecho reconocido en el artículo 7, inciso 3, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en cuanto impide que persona alguna pueda ser sometida a detención o encarcelamiento arbitrarios. 5°) Que el recurrente se agravia del alcance otorgado por el a quo a la figura de la asociación ilícita, prevista en el primer párrafo del artículo 210 del Código Penal, y, subsidiariamente, de la paliación de la agravante del segundo párrafo del mismo artículo. Con relación al primer punto, bien que la asociación ilícita no requiera la existencia de otros delitos consumados y ni siquiera de principio de su ejecución, cuando se trata, como en el caso, de imputación de maniobras delictivas que habrían sido concretamente realizadas y a las cuales el quo hace referencia tanto en la resolución recurrida como en su precedente del 4 de abril de 2001, es necesario distinguir cuidadosamente la mencionada figura del acuerdo criminal, ya que aquella requiere un elemento de permanencia ausente en este último, que puede tener por finalidad la comisión de varios delitos pero que es esencialmente transitorio. En otros términos, la asociación ilícita requiere pluralidad de planes delictivos y no meramente pluralidad de delitos. Desde otro punto de vista, es elemental que la expresión "asociación", por más que su sentido no pueda ser equiparado al que tiene en derecho civil, requiere un acuerdo de voluntades, no necesariamente expreso, pero, al menos, tácito. Por lo demás, es obvio que la finalidad de dicho acuerdo tiene que ser la de ejecutar actos calificados por la ley como delitos de derecho penal, pues, si estos no se tipificaran como tales, no habría ilicitud de la asociación. Finalmente, no cabe perder de vista que para elementos del delito que el a quo encuentra prima facie configurado, más allá de las sucesivas denominaciones del título de Código Penal, que lo incluye originariamente "delitos contra el orden público", luego, "delitos contra la tranquilidad pública" y, finalmente, aquella denominación restituida, deben reunir la virtualidad suficiente como para violar el bien jurídico que se intenta proteger, es decir, el orden público. Si bien es cierto que la comisión de cualquier delito perturba la tranquilidad, la seguridady la paz pública de manera mediata, algunos tales como los incluidos en el mentado título la afectan de forma inmediata, ya que el orden público al que se alude es sinónimo de tranquilidad pública o paz social, es decir, la sensación de sosiego de las personas integrantes de una sociedad nacida de la confianza de que pueden vivir en una atmósfera de paz social, por lo que los delitos que la afectan producen alarma colectiva al enfrentarlos los hechos marginados de la regular convivencia que los pueden afectar indiscriminadamente. En consecuencia, la criminalidad de estos reside, esencialmente, no en la lesión efectiva de las cosas o personas, sino en la repercusión que ellos tienen en el espíritu de la población y en el sentimiento de tranquilidad pública, produciendo alarma y temor por lo que puede suceder. 6° ) Que la línea argumental del a quo para hallar reunidos los requisitos exigidos por el art. 306 del Código Procesal Penal elementos de convicción suficientes para estimar que existe un hecho delictuoso y que el imputado es culpable como partícipe de este, parte del antecedente de su sentencia fs. 17.676/17.703, la cual afirma la existencia de una entrega ilegítima a la Dirección General de Fabricaciones Militares de armamento perteneciente al Ejército argentino, la que se habría realizado en virtud del convenio del 11 de octubre de 1994, entrega que habría posibilitado la exportación de efectos de propiedad del segundo al amparo de los Decretos 1697/91, 2283/91 y 103/95, convenio y decretos a todos los cuales achaca la falsedad ideológica, sea el primero por incluir datos ilegítimos y pactar contraprestaciones de imposible cumplimientos, o bien los segundos por la remisión al auto de procesamiento de uno de los coimputados (fs. 1831 y 4232/4243). De todo ello extrae, con relación al coprocesado Sarlenga, la existencia de un "acuerdo de voluntades con otros funcionarios públicos... valorando, para ello, no solo la pluralidad de maniobras delictivas que se le achacan falsedades documentales, malversación de caudales, contrabando", las que se habrían extendido durante varios años, "sino también su activa y probada participación" en ellas. A partir de ese precedente, en el considerando VI de la resolución recurrida, el a quo reitera la existencia del acuerdo de voluntades a que alude el art. 210 del Código Penal, valorando la pluralidad de maniobras delictivas que se les achacan (a los procesados), como ser: falsedades documentales, malversación de caudales públicos, contrabando, depósitos de sumas dinerarias a determinados funcionarios según los dichos de Sarlenga (uno de los procesados) y el pago de “comisiones” a personas que cumplían algún lobby especial con el más alto nivel político. Examina luego las gestiones y actividades realizadas para concretar las operaciones propuestas, imputando al recurrente una intervención decisiva en ellas. 7° ) Que a pesar de su aparente fundamentación y de las afirmaciones genéricas que vierte, la resolución recurrida omite examinar la existencia de pluralidad de planes delictivos en los miembros de la supuesta asociación ilícita, contentándose con el número de gestiones realizadas, cuando, de constituir estas delitos, tanto podría tratarse de la simple participación en su realización como de la organización destinada a llevarlos a cabo, ya que a tal efecto no es lo decisivo el número de personas intervinientes, en lo que parece poner el acento el a quo. En efecto, la resolución del a quo encuentra acreditada la asociación ilícita sobre la base de maniobras delictivas llevadas a cabo de manera organizada por múltiples actores. Ese criterio, que también fue sostenido en la anterior resolución del 4 de abril, a la que ahora se remite, demostraría la participación de varias personas en diferentes hechos, pero no acredita por sí mismo la existencia de los elementos que configuran el tipo previsto en el art. 210 del Código Penal y que fueron mencionados en el considerando 5°. No es posible equiparar el dolo específico exigido en esta figura −la intención de asociarse para cometer delitos− con el que corresponde al autor de cualquier otro delito, pues, de lo contrario, el tipo penal perdería su autonomía. Por otra parte, que las acciones supuestamente delictivas requieran un "prolijo engranaje" la participación de "múltiples autores" y que algunos de ellos hubiesen tenido entre sí presumibles vínculos no constituye indicio −aun en este estado de la investigación− para tener por acreditado el concurso de voluntades decididas a llevar a cabo delitos, tal como lo exige la figura en cuestión, sino un posible acuerdo transitorio; de otro modo, se estarían soslayando las normas que regulan la participación criminal y el concurso de delitos. Por lo mismo, no se puede asimilar el lapso en el cual se habría llevado a cabo la presunta "pluralidad de maniobras delictivas" con el requisito de permanencia de la convergencia de voluntades exigida a una asociación ilícita. Falta, pues, aun con la provisionalidad de una resolución del tipo de la dictada, la consideración fundada acerca de la existencia del acuerdo de voluntades explícito o implícito que caracteriza a la figura, acuerdo que el a quo extra simplemente de la pluralidad de presuntos hechos delictivos, algunos de los cuales inclusive no existen o no están siquiera indiciariamente demostrados; del mismo modo, se ha perdido de visita el fundamento del tipo penal en cuestión, ya que no se ve claramente en qué medida la supuesta organización para efectuar ventas de armas al exterior pueda producir alarma colectiva o temor de la población de ser víctima de delito alguno, pues, en todo caso, aquellos habrían estado dirigidos contra el erario nacional y no contra personas en particular. 8°) Que, por otra parte, tampoco resulta claro cuáles habrían sido los delitos que la supuesta organización habría encarado, y que el a quo enuncia en la resolución que sirve de antecedente de la decisión impugnada y que amplía en esta. Cabría, quizás, aceptar siempre con la provisionalidad característica de la etapa en que el proceso se desenvuelve y sin perjuicio de la duda que la propia resolución plantea al referir el informe de peritos oficiales, según el cual no se habría causado perjuicio al Ejército, que se hubiese configurado el tipo del art. 260 del Código Penal por haberse dado a las armas un destino diferente al que les correspondía. Se trataría, entonces, de un delito que solo puede ser cometido por los funcionarios públicos, calidad que no revestía este recurrente. Por el contrario, no resiste el análisis la imputación de falsedad ideológica a decretos del Poder Ejecutivo ni al convenio realizado entre el Ejército argentino y la Dirección General de Fabricaciones Militares. En efecto, no se comprende cómo pueden constituir la mencionada figura delictiva decretos del presidente de la República, que son órdenes dictadas en el ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución, pues el art. 293 del Código Penal reprime, como delito contra la fe pública, la inserción en un instrumento público de declaraciones falsas concernientes a un hecho que el documento deba probar, y el decreto no está destinado a demostrar nada más que la existencia de la orden misma. La falsedad ideológica, a la que algunos autores han propuesto denominar “falsedad histórica”, se refiere al pasado y no al futuro, consiste en hacer aparecer como reales hechos que no han ocurrido o en hacerlos aparecer como ocurridos de un modo determinado cuando sucedieron de una manera diferente, siempre dentro del contexto de lesión a la fe pública en documentos que deben hacer fe. Luego, fuera de que el decreto no es un instrumento destinado a la prueba de hechos, la circunstancia de que las exportaciones fuesen dirigidas a destino diverso del contemplado en los decretos −hecho, por hipótesis, de futuro− no es susceptiblede caer dentro de la punición de la figura. Lo mismo puede predicarse del convenio que, como tal, es un acuerdo entre partes que, por aplicación de principios generales del derecho, no está destinado a hacer prueba frente a terceros, sino solamente con relación a aquellas. En el caso, en el convenio en cuestión (fs. 1882/1889), se acuerda que el Ejército argentino entregaría a la Dirección General de Fabricaciones Militares determinado armamento y munición "con el propósito de mejorar el estado de mantenimiento y las necesidades de munición de EA y, en definitiva, su capacidad operacional". El cumplimiento o incumplimiento del mencionado convenio, la posibilidad o imposibilidad de cumplir las prestaciones pactadas, así como su posible invocación para efectuar operaciones diferentes son también hechos del futuro que no pueden implicar declaraciones falsas. En lo que se refiere al contrabando, es un hecho que, al menos por el momento, resulta ajeno a la causa. Finalmente, el supuesto pago de sumas de dinero a funcionarios carece de relación con el recurrente, ya que no era funcionario, y la imputación de haber realizado tal tipo de entregas se sustenta únicamente en los aislados y tardíos dichos de un coprocesado. En cuanto a las comisiones a "lobbistas", tampoco se explica qué delitos configurarían. 9° ) Que, de todo lo expuesto, resulta una decisiva carencia de fundamentación en la resolución acatada, lo que implica que no constituya derivación razonada del derecho vigente con aplicación de circunstancias comprobadas de la causa y la hace descalificable por la aplicación de la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias, al afectar la garantía constitucional del debido proceso. 10° ) Que resulta necesario llamar a la reflexión a los señores jueces y fiscales de las instancias inferiores intervinientes en causas de significativa repercusión como la presente sobre la necesidad, frente a una opinión pública sea formada espontáneamente u orientada por los medios masivos de comunicación, particularmente sensible ante hechos, reales o supuestos, de corrupción administrativa, de extremar la atención en el encuadramiento legal de los hechos imputados a funcionarios o exfuncionarios. Pues resulta irreparable el daño producido por la ligereza en la apreciación de tales hechos al crear expectativas públicas de punición que, en caso de quedar luego desvirtuadas, alimentan sospechas o interpretaciones torcidas o aun malévolas sobre la intención de los órganos judiciales que, en definitiva, hacen respetar el ordenamiento jurídico. Nada se resuelve creando delitos de la nada ni buscando el tipo penal que permita el procesamiento con efectiva privación de la libertad para luego acomodar los hechos a la figura, invirtiendo así el orden lógico del razonamiento. Demasiados problemas han ocasionado a la República las represiones ilegales del pasado, para que ahora se intente la represión de los delitos contra la administración o que perjudiquen el erario público por caminos aparentemente revestidos de legalidad pero, en definitiva, ilegales, como que motivan la intervención de esta Corte por la vía que debería ser excepcional de la arbitrariedad, con el agravante de provenir de los encargados de asegurar el imperio del derecho y la consiguiente paz social. No es cuestión de satisfacer a la opinión pública presentándose como adalides de la lucha contra la corrupción administrativa, sino de aplicar rigurosamente el ordenamiento jurídico sancionando mediante la utilización de los medios legítimos suministrados por el derecho de aquellos que lo violan. Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General de la Nación, se declaran procedentes la queja y el recurso extraordinario interpuestos y se deja sin efecto la sentencia. Agréguese la queja al principal, notifíquese, y oportunamente vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a derecho. VOTO DEL SEÑOR MINISTRO, DOCTOR DON ANTONIO BOGGIANO Considerando: 1°) Que contra la resolución de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal que confirmó la resolución de primera instancia que había dispuesto el procesamiento y la prisión preventiva contra Emir Fuad Yoma en orden al delito de asociación ilícita en carácter de organizador (fs. 128/135 vta. Del recurso de queja), la defensa del nombrado interpuso el recurso extraordinario (fs. 139/195 del citado recurso), cuya denegación dio origen a la presente queja. 2°) Que la sentencia apelada tiene carácter definitivo de acuerdo con la doctrina de la causa P.1042 "anceira, Gonzalo y otros s/asociación ilícita s/ incidente de apelación de Alderete, Víctor Adrián", pronunciamiento del 16 de mayo de 2001, a cuyos términos corresponde remitir en razón de brevedad. 3°) Que los agravios del recurrente suscitan cuestión federal suficiente para su consideración por la vía intentada, pues, si bien remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho común, ajenos como regla a la instancia del art. 14 de la ley 48, cabe hacer excepción a ese principio cuando, como en el caso, lo decidido no constituye derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa (fallos: 308:914, entre muchos otros). 4°) Que tal es el caso, pues la cámara realizó una elaboración teórica sobre la figura de la asociación ilícita prevista por el art. 210, primera parte, del Código Penal, pero no justificó cómo sus elementos concurrían concretamente en la especia. En efecto, sobre el particular, remitiéndose a una resolución anterior, en la que decidió la situación de otros procesados, hizo referencia con pautas de excesiva latitud a que los hechos pesquisados exigieron un "prolijo engranaje" "con múltiples actores" para llevar adelante las maniobras propuestas, mas solo enumeró diversos delitos. De esa mención no se infiere el acuerdo de voluntades, permanencia, organización y pluralidad de planes propios del tipo en examen. Máxima cuando, de los señalados hechos, no surge explícitamente la participación del recurrente. 5°) Que ello es así, pues la cámara, tras señalar que la asociación banda de tres o más personas debe estar destinada a cometer delitos y precisar que lo relevante es la predisposición de sus miembros a concretar una "pluralidad de planes delictivos", omitió valorar si las maniobras investigadas en la presente causa, calificadas principalmente como malversación de caudales públicos, falsedad ideológica y contrabando, fueron meros eslabones para alcanzar un único objetivo criminal con el aparente propósito de lucrar ilícitamente con bienes del patrimonio estatal, que se agotó con la consecución de todo o parte del fin buscado, lo cual bien puede ser entendido como la convergencia intencional propia de la participación criminal; o, por el contrario, si aquellas maniobras revelan la existencia de conductas enmarcadas en plurales planes delictivos, independientes entre sí aunque similares en su finalidad, de modo tal que pueda presumirse la confabulación exigida por el art. 210 del Código Penal. 6°) Que la cámara parece entender que la pluralidad de planes delictivos está dada por las ventas internacionales de armas, lo cual resulta insuficiente para fundar la existencia de una asociación ilícita, ya que aquellas ventas no constituyen un delito tipificado por el Código Penal de la Nación, sin perjuicio de que, con ocasión de ellas, pudieran haberse cometido otros hechos susceptibles de reproche criminal. Sin embargo, cabe tener presente que el art. IV de la Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícitos de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y otros Materiales relacionados, aprobada por ley 25449 (B. O. del 14 de agosto de 2001), ratificada mediante el depósito del respectivo instrumentoel 9 de octubre y vigente desde el 7 de noviembre de 2001, dispone que "Los Estados partes que aún no lo hayan hecho adoptarán las medidas legislativas o de otro carácter que sean necesarias para tipificar como delito en su derecho interno la fabricación y el tráfico ilícitos de armas de fuego, municiones, explosivos y otros materiales relacionados. 2. A reserva de los respectivos principios constitucionales y conceptos fundamentales de los ordenamientos jurídicos de los Estados partes, los delitos que se tipifiquen conforme al párrafo anterior incluirán la participación en la comisión de alguno de dichos delitos, la asociación y la confabulación para cometerlos, la tentativa de cometerlos y la asistencia, la incitación, la facilitación o el asesoramiento en relación con su comisión”. Además, se han adoptado la Convención Interamericana sobre Transparencia en las Adquisiciones de Armas Convencionales del 7 de junio de 1999 y el Tercer Protocolo Adicional contra la Fabricación y el Tráfico Ilícitos de Armas de Fuego, sus Piezas Componentes y Municiones del 31 de mayo de 2001, de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional del 15 de noviembre de 2000. Empero, estos convenios no han sido aprobados por la República Argentina. 7°) Que, asimismo, respecto del convenio de fs. 1882/1889 del que hizo mérito la alzada, es un acuerdo entre partes que, por aplicación de principios generales del derecho, no está destinado a hacer prueba frente a terceros, sino solamente con relación a aquellas. En el caso, en el convenio en cuestión, se acuerda que el Ejército argentino entregaría a la Dirección General de Fabricaciones Militares determinado armamento y munición "con el propósito de mejorar el estado de mantenimiento y las necesidades de munición del EA y en definitiva su capacidad operacional". El cumplimiento o incumplimiento del mencionado convenio, la posibilidad o imposibilidad de cumplir las prestaciones pactadas, así como su posible invocación para efectuar operaciones diferentes no fueron objeto de un adecuado tratamiento tendiente a establecer con la provisionalidad propia de esta etapa del proceso, que se hubiera configurado falsedad ideológica. 8°) Que del contexto de la sentencia impugnada se desprendería que existió la intención de lucrar mediante la ilícita disposición de bienes del patrimonio estatal. Sin embargo, las razones dadas sobre el punto no constituyen fundamento suficiente, porque la referencia a los aportes efectuados por la empresa uruguaya Elthan Trading S. A. a Yoma S. A. remite a una resolución anterior en donde solo se pone de manifiesto la necesidad de ahondar la pesquisa sobre la cuestión. En este sentido, la línea argumental seguida por la cámara se reduce a considerar la constitución y funcionamiento de dicha sociedad, lo cual "por sí solo carece de aptitud para justificar el vínculo entre los aportes y la disposición de bienes antes mencionada”. 9°) Que, por lo demás, en cuanto al valor probatorio que se le atribuyó a la declaración de Sarlenga para tener a Yoma como organizador de una asociación ilícita, cabe recordar que esta Corte ha establecido que "respecto de la imputación de los coprocesados, debe observarse que las acusaciones de esta especie son siempre, en principio, sospechosas, aunque quienes las formulen no hayan de conseguir con ellas excusar o aminorar su responsabilidad penal, por lo cual, para que constituyan prueba, es decir, para que suscite convicción en quien juzga, han de tener particular firmeza y estricta coherencia..."(fallos: 215:324). En el caso, más allá de que Sarlenga sostuvo que su declaración tenía como propósito mejorar su situación procesal− lo que efectivamente ocurrió−, la cámara no ponderó que sus afirmaciones solo se sustentaban en sus propios dichos. Tales las referentes a la forma en que se habría iniciado la relación entre Palleros y Yoma y las afirmaciones de este relativas a que la venta respondía a una orden de los Estados Unidos y a la necesidad de firmar un nuevo decreto. Es, pues, de aplicación lo expresado por esta Corte en el citado precedente y sus citas en el sentido de que "cuando las declaraciones de los procesados son contradictorias o contienen versiones distintas o han mediado retractaciones, por más sospechosas que sean las circunstancias..., solo queda como saldo la duda y la perplejidad". 10) Que las apuntadas deficiencias en la fundamentación de la sentencia apelada adquieren particular relevancia si se repara en que la Corte Interamericana de Derechos Humanos −cuya jurisprudencia debe servir de guía para la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica− ha consagrado, dentro del contexto general de los instrumentos internacionales vigentes, que la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva (fallos: 321:3630 y sus citas, entre otros), lo cual hacía particularmente imperioso extremar la prudencia en la interpretación de las normas y en la apreciación de los hechos para encontrar prima facie acreditado el delito que se enrostra. Por ello, oído el señor Procurador General, se declaran procedentes la queja y el recurso extraordinario interpuestos y se deja sin efecto la sentencia. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto. Agréguese la queja al principal, hágase saber y, oportunamente, remítase. DISIDENCIA DE LOS SEÑORES MINISTROS, DOCTORES DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Y DON GUSTAVO A. BOSSERT Considerando: Que el tribunal que dictó la sentencia contra la que se dirige el recurso extraordinario no es el Tribunal Superior, según el art. 14 de la Ley 48 (conf. doctrina de fallos: 318:514 y 320:2118 disidencia de los jueces Petracchi y Bossert). Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General, se desestima la queja. Intímese al recurrente a que dentro del quinto día efectúe el depósito que dispone el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, a la orden de esta Corte y bajo apercibimiento de ejecución. Hágase saber y archívese previa devolución de los autos principales6. [6] CSJN. Stancanelli, Néstor Edgardo y otros/ Abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público s/ Incidente de apelación de Yoma, Emir Fuad. (2001). Recuperado de https://bit.ly/3cBepQf CONTINUAR Se incluye en este acápite las figuras que a continuación se describirán y que están contenidas en el artículo 212 del Código Penal7. [7] Artículo212, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv Conducta punible “ARTÍCULO 212. - Será reprimido con prisión de tres a seis años el que públicamente incitare a la violencia colectiva contra grupos de personas o instituciones, por la sola incitación”8. [8] Artículo212, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv Diferencias: Tabla 2: Diferencia entre instigación a cometer delitos e instigación a la violencia Instigación a cometer delitos Incitación a la violencia Lección 4 de 7 Incitación a la violencia colectiva La instigación del artículo 209 del Código Penal es una excitación o estímulo a cometer un delito realizado de modo directo. La incitación puede consistir en una excitación directa o en estímulos indirectos a la comisión de actos de violencia que pueden no estar tipificados como delictivos. Fuente: elaboración propia Objeto protegido Se intenta evitar una alteración a la paz o tranquilidad, así como el ataque o agresión que podrían ser generados por una acción pública que incita a la violencia general contra un grupo de personas o instituciones. Sujetos pasivos de la incitación → pueden ser grupos de personas o instituciones. Grupos depersonas: constituidos por pluralidad de personas que forma un conjunto individualizado por determinadas características. Instituciones → organizaciones estatales, establecimientos o fundaciones privadas. Características de este delito: - Es imputable a título de dolo: requiere la intención directa. - Se consuma sin necesidad que se logre el efecto buscado. - No admite tentativa. CONTINUAR “ARTÍCULO 213. - Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que hiciere públicamente y por cualquier medio la apología de un delito o de un condenado por delito”9. Conducta desplegada por el obispo castrense no constituye ninguna de las hipótesis contempladas por el art. 213 del Código Penal, por cuanto ya sea dentro del contexto en que se enviará, como también de su interpretación literal, la misiva suscripta por él no solo no hace mención alguna a los sucesos señalados por los denunciantes, sino que tampoco ofende el bien común ni hace exaltación, ponderación o elogio de ningún hecho criminal específico, sino que el pasaje bíblico que se critica resulta una simple remisión literaria formulada por una autoridad eclesiástica, sobre una obra que, para su credo, es la base misma del culto que profesa y cuya redacción, quien la señalara, considera inspirada por Dios; por lo cual, aseverar que los dichos Lección 5 de 7 Apología del delito formulados por el obispo significaban una exacerbación de hechos que se habrían producido en el pasado corre por cuenta de quien así lo entienda, mas no merece el reproche de los entes jurisdiccionales encargados de reprimir delitos. No debe resultar extraño, amenazador o alterador del orden público que una autoridad eclesiástica cite y se exprese en orden a la religión que profesa; de ser así, la simple mención que un sacerdote formule sobre la vulneración de determinados mandamientos o la desventura que le espera a aquel que cometa un pecado podría también entenderse como una conducta delictiva amenazante10. Bien jurídico protegido → conducta que lesiona el orden público, por el temor que despierta, como fuente de criminalidad, el enaltecimiento de los hechos delictuosos o de sus partícipes. [9] Artículo213, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv [10] Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N.º 1. Baseotto, Antonio s/apología del crimen (2005). https://bit.ly/3r9Yygv Acción típica La apología del crimen es una instigación indirecta a cometer el delito. Apología quiere decir discurso de palabra o por escrito, en defensa o alabanza de personas o cosas. Lo más frecuente ha de ser la propaganda o el elogio de sus delitos políticos o sociales. La apología debe tener lugar públicamente, único modo como se lesiona el orden público. El objeto de la apología, puede consistir en lo siguiente: - Un delito - Un condenado por delito (no basta que esté perseguido o procesado por un delito) Características de este delito: - Exige dolo de intención. - No admite tentativa. - Se consuma con la sola apología. JURISPRUDENCIA Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 1, Sala sin sala, 08/07/2005. - Baseotto, Antonio s/apología del crimen - [ED, 215-95 Apología del crimen: imputación al obispo castrense por sus expresiones; sobreseimiento. 1- La conducta desplegada por el obispo castrense no constituye ninguna de las hipótesis contempladas por el art. 213 del Código penal, por cuanto, ya sea dentro del contexto en que se enviará como de su interpretación literal, la misiva suscripta por él no solo no hace mención alguna a los sucesos señalados por los denunciantes, tampoco ofende el bien común ni hace exaltación, ponderación o elogio de ningún hecho criminal específico, sino que el pasaje bíblico que se critica resulta una simple remisión literaria formulada por una autoridad eclesiástica, sobre una obra que, para su credo, es la base misma del culto que profesa y cuya redacción, quien la señalara, considera inspirada por Dios; por lo cual, aseverar que los dichos formulados por el obispo significaban una exacerbación de hechos que se habrían producido en el pasado corre por cuenta de quien así lo entienda, mas no merece el reproche de los entes jurisdiccionales encargados de reprimir delitos. 2- No debe resultar extraño, amenazador ni alterador del orden público que una autoridad eclesiástica cite y se exprese en orden a la religión que profesa; de ser así, la simple mención que un sacerdote formule sobre la vulneración de determinados mandamientos o la desventura que le espera a aquel que cometa un pecado podría también entenderse como una conducta delictiva amenazante. Buenos Aires, 8 de julio de 2005. - Autos y vistos: para resolver en la presente causa, que lleva por número 2281/05 (B- 8689/05), caratulada "Baseotto, Antonio s/apología del crimen", que tramita por ante este Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 1, Secretaría Nº 2 de la Capital Federal, respecto de la situación procesal del obispo castrense de la Argentina, Monseñor Antonio Juan Baseotto. Y Considerando: I. Que se investiga en autos si la presunta conducta llevada a cabo por el obispo castrense de la Argentina, Monseñor Antonio Juan Baseotto, por la cual le habría enviado una carta al ministro de Salud y Ambiente de la Nación, en respuesta a distintas manifestaciones que el Dr. Ginés González García había efectuado respecto de asuntos relativos a la legalización del aborto y salud reproductiva, en la que habría introducido una cita bíblica −cuyo texto se transcribirá ut infra−, resulta una acción constitutiva de un delito de acción pública. Que se presume que la misiva en cuestión fue enviada por el prelado al titular de la cartera ministerial de Salud y Ambiente, con fecha 17 de febrero próximo pasado, y entre sus párrafos habría consignado que "La multiplicación de los abortos que usted propicia con fármacos conocidos como abortivos es apología del delito de homicidio... Cuando usted repartió públicamente profilácticos a los jóvenes, recordaba el texto del Evangelio donde nuestro Señor afirma que “los que escandalizan a los pequeños merecen que le cuelguen una piedra de molino al cuello y lo tiren al mar...”. II. Que, a partir del estado público que tomara el contenido de la carta, como consecuencia de su publicación en distintos medios periodísticos, se incoaron en la Secretaría General de la Excma. Cámara del Fuero sendas presentaciones dirigidas contra la persona del obispo castrense de la Argentina, en las que se le imputara, a partir de la reproducción de referida cita bíblica, la comisión de distintos delitos. Que la primera denuncia fue formulada por el Dr. Ricardo Monner Sans −ver fs. I−, en la cual sostuviera que el pasaje de la Santa Biblia reseñado resultaba, a primera vista, un elogio al homicidio, y una segunda interpretación del mismo invocaría no a cualquier modo de homicidio, sino a "una de las formas más perversas utilizadas en la República Argentina en los tiempos del horror militar". Que, según su interposición, la conducta llevada a cabo por el obispo castrense, Monseñor Antonio Juan Baseotto, encuadraría en la figura de apología del delito, prevista y reprimida por el art. 213 del Código Penal de la Nación. Por su parte, en esta sede quedó radicada la denuncia presentada por el Dr. Luis María Llaneza −ver fs. 14/18−, quien interpretara en su delación, que los hechos señalados configuran los tipos normados en los arts. 211 y 213 del Código de Fondo, sosteniendo el letrado que las expresiones del obispo "alcanzan a la sociedad toda, razón por la cual se hace merecedor de un castigo ejemplar por haber utilizado una institución tan querida por la gente, como lo es la Iglesia católica, para hacer proclamas en defensa de una política de muerte y ajena a las libertadesy derechos humanos defendidos por la religión católica" (fs. 15), para terminar exponiendo que "se encuentra suficientemente probada la comisión de los delitos por los que se querella", razón por la cual solicitó que se citara al imputado a prestar declaración indagatoria y se decretara su procesamiento con prisión preventiva, condenándolo al máximo de la pena prevista para los delitos por los que se lo denunciara (fs. 17/18). Finalmente, se acumuló al expediente de marras la presentación del Dr. Guillermo Enrique Pagura, quien, con el patrocinio letrado del Dr. P. M. J., le enrostrara −ver fs. 25/27− a Monseñor Baseotto la comisión de los delitos estipulados en los arts. 149 bis y ter y 211 del Código Penal. Ello así, por entender que los dichos formulados por el obispo castrense constituían una amenaza directa de muerte al ministro de Salud y Ambiente de la Nación, por expresar una opinión de política sanitaria y que dicha amenaza "debía ser analizada a la luz de la historia reciente de nuestro país, donde la forma de muerte contenida en la misma era moneda usual de destino final de los detenidos desaparecidos de la dictadura militar, a través de los denominados ‘Vuelos de la Muerte’”. Asimismo, solicitó se "investigue si dichas declaraciones no podrían configurar el delito de intimidación pública, ya que actúan infundiendo temor en aquellas personas que pueden tener una idea similar a la del ministro González, sobre un tema de salud pública y sanitaria como lo es el de la prevención del SIDA a través del uso de preservativos y despenalización del aborto" (fs. 26). Por último, expuso el denunciante de mentas que también podría interpretarse que las afirmaciones del denunciado implicarían una instigación para que terceras personas agredan al ministro de Salud o a quienes sostengan una posición similar en cuanto al uso de profilácticos y la despenalización del aborto (fs. 26 vta.). III. Que, enterado de la formación del proceso de marras, V. E. Monseñor Antonio Juan Baseotto se presentó por ante el tribunal, por intermedio de la representación letrada de los Dres. E. O. y N. G., a través de un escrito glosado a fs. 65/72, en el que efectuó las aclaraciones que a su entender resultaban pertinentes. En dicha presentación, el obispo no solo reconoce haberle enviado una carta al ministro de Salud y Ambiente de la Nación, sino que además transcribe su contenido, tal como surge de fs. 65 vta./66vta. Que, en relación con los delitos que se le imputan en las denuncias dirigidas sobre su persona, sostuvo que, en cuanto a la figura de apología del crimen (art.213, CP), "la realidad resulta opuesta a lo manifestado por los denunciantes de esta causa; vale decir, opuesta a la hipótesis de que yo haya presentado ponderación o apología por el delito de homicidio. Bien por el contrario, lejos de ponderar 'un delito de homicidio', reproché se propiciarán abortos en cuanto ello sí era apología del homicidio". Asimismo, expuso que sus actos tampoco configuraban los tipos previstos en los arts. 149 bis y 149 ter, puesto que, de la simple lectura de la misiva enviada al Dr. Ginés González García, no surge en ella el "uso de amenazas para alarmar o amedrentar a una o más personas" ni mucho menos empleo de armas, anonimato, ni se reprocha haber requerido medida alguna al poder público" (fs. 66 vta./67). Que, en pos de justificar su conducta, el prelado invocó su derecho a "presentar una objeción de conciencia como ciudadano y como obispo", al dejar expresa constancia de su disconformidad con las afirmaciones contrarias al ordenamiento natural y cristiano, como son las cuestiones relacionadas al derecho a la vida. En tal sentido, sostuvo que los hechos que se le imputan en la presente no surgen de dichos propios, sino de una cita textual de los Santos Evangelios "referida al pecado de escándalo, es decir, a la circunstancia agravante de las faltas que se cometen con palabras o con hechos contra o ante niños menores de edad". Abundando sobre el tópico, citó el Evangelio según San Mateo (18, 1-6), "en el que Jesús, llamando a un niño enseña diciéndoles a los discípulos que, si no se hacen como niños, no entraréis en el reino de los cielos; que el que recibiere a un niño, a Jesús recibe. 'Y al que escandalizare a uno de esos pequeños que creen en mí, más les valiera que le cuelguen una piedra de moler y le hundieran en el fondo del mar'". Que, expresó también que sus dichos se hallaban respaldados por el documento más importante de la institución de la que forma parte, el cual es el "catecismo de la Iglesia católica" en cuyo número 2285 se afirma que "El escándalo adquiere una gravedad particular según la autoridad de quienes lo causan o de la debilidad de quienes lo padecen. Inspiró a nuestro Señor esta maldición: 'al que escandalice a uno de estos pequeños que creen en mí, más le vale que le cuelguen al cuello una de esas piedras de molino que mueven los asnos y le hundan en lo profundo del mar' (Mt. 18,6; cf. 1 Co 8, 10-13). El escándalo es grave cuando es causado por quienes, por naturaleza o por función, están obligados a enseñar y educar a los otros. Jesús, en efecto, los reprocha a los escribas y fariseos: los compara a lobos disfrazados de corderos (conf. Mt. 7,15)". IV. Que, acorde surge de las presentaciones efectuadas por los denunciantes, los hechos que allí se le imputan a Monseñor Antonio Juan Baseotto encuadrarían en los tipos penales previstos en los arts. 149 bis, 149 ter, 211 y 213 del Código Penal de la Nación. De tal forma, como se señalara en el párrafo primero de este resolutorio, corresponderá establecer si el prelado castrense, al enviarle una carta al ministro de Salud y Ambiente de la Nación, en el marco de una discusión específica relativa a asuntos de políticas sanitarias de salud reproductiva y aborto, entre cuyos párrafos se reprodujera un pasaje bíblico que reza "La multiplicación de los abortos que usted propicia con fármacos conocidos como abortivos es apología del delito de homicidio... Cuando usted repartió públicamente profilácticos, a los jóvenes, recordaba el texto del Evangelio donde nuestro Señor afirma que 'los que escandalizan a los pequeños merecen que le cuelguen una piedra de molino al cuello y lo tiren al mar.…'", resultaría una acción constitutiva de dichas figuras penales, o bien de alguna otra de conducta determinante de un delito de acción pública. Que los delitos previstos en los arts. 149 bis y ter del CP castigan al que hiciere uso de amenazas para alarmar o amedrentar a una o más personas, agravando la pena en el caso de que las mismas fueren realizadas con el propósito de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad. Asimismo, en este último caso, conforme lo establecido en el art. 149 ter, se aumentará la pena si para su realización se utilizaren armas o fueren anónimas, si tuvieren como propósito la obtención de alguna medida o concesión por parte de cualquier miembro de los poderes públicos o el de compeler a una persona a hacer abandono del país, de una provincia o de los lugares de su residencia habitual o de trabajo. De esta forma, se entiende que, para que una conducta encuadre en estas figuras, deberá necesariamente haber causado alarma, amedrentar o bien obligar a alguien a hacer o dejar de hacer algo contra su voluntad. Establecido ello, cuadra resaltar que ninguno de esos requisitos se observa como emergentes de la misiva que Monseñor Baseotto le habría enviado a título personal al Dr. Ginés González García. En efecto, difícil resulta presumir, y no se tiene constancia de ello, que el titular de la cartera de salud o algún otro sujeto se haya visto alarmado o compelido a actuar de una forma contraria a su voluntad luego de tomar contacto con la misiva en cuestión. Tanto es así, que el propio ministro González García ninguna manifestación realizó en este sentido, limitándose simplemente, mediantesu presentación de fs. 89/90, a expresar que las afirmaciones de Baseotto contradecían políticas sanitarias y legislación vigente que tienen por fin, entre otros, evitar el contagio del SIDA. Sobre estas conductas, tiene dicho el Superior que "Son atípicas las expresiones cuando carecen de idoneidad para considerar que el receptor fuera víctima de una amenaza con la aptitud de alterar su tranquilidad e inducirlo y obligarlo a conducirse contra su real voluntad" (CCCFed. sala I, c. 33.088, "Villosio, María Fernanda s/sobreseimiento", rta. 21-2-02). Como se dijera ut supra, nada permite suponer que la cita bíblica introducida por el obispo en la carta que le enviara al ministro de Salud alterara la tranquilidad de este o lo obligará a desenvolverse violentando su libertad. Que "El Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española describe amenazar como dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer algún mal a otro. Así, se ha sostenido que, conforme a la definición, tal acción consiste en dar a entender que se quiere hacer algún mal, y esa acción, subjetivamente, debe tener como finalidad alarmar o amedrentar. Además, es necesario que la producción del mal dependa, en alguna medida, del sujeto amenazador" (sala I, c. 35.074, "Miñón Bolívar, Alicia s/procesamiento", rta. 28-5-03). Véase que, tanto la cita bíblica introducida en la misiva como el resto de los apartados que la conforman, resultan inidóneos, a la luz de su definición conceptual, para constituir una amenaza. En consecuencia, entiendo que el delito de amenazas (art. 149 bis) y el de coacciones (149 ter) no se adecuan a la conducta llevada a cabo por Monseñor Baseotto, toda vez que, para que se dé la primera de estas figuras, debe atacarse la libertad mediante la creación de un estado psicológico que influya en la determinación que finalmente adoptará el sujeto, mientras que, en el tipo agravado, el actuar debe dirigirse directamente a anular el estado de determinación (conf. CNCn. c. 16.009, rta. 24-4-01), circunstancias que no se observan en el caso sub examine. Por su parte, el art. 211 del Código de Fondo reprime al que "para infundir un temor público o suscitar tumultos o desórdenes, hiciere señales, diere voces de alarma, amenazare con la comisión de un delito de peligro común, o empleare otros medios materiales normalmente idóneos para producir tales efectos", agravándose la pena si "para ello se emplearen explosivos, agresivos químicos o materias afines, siempre que el hecho no constituya delito contra la seguridad pública". Que, de acuerdo con interpretaciones formuladas por la doctrina, a las que esta magistrada adhiere, se entiende que la figura no es propiamente la conducta de provocar tumultos o desórdenes, sino intimidar para que estas resulten, puesto que el hombre alarmado se comporta de maneras insensatas y peligrosas, y la insensatez y el peligro se multiplican ante una multitud. Es por ello que el bien jurídico tutelado por ley es la tranquilidad pública, como una condición de seguridad por los peligros que derivan del desorden maliciosamente provocado (conf. Sebastián Soler, "Derecho Penal Argentino", Tea, t. IV, pág. 613). Que, en el mismo sentido, el Tribunal de alzada, al expedirse en un caso similar al presente, sostuvo que "El tipo penal del art. 211 del Código Penal sanciona a quien hiciere señales, diere voces de alarma, amenazare con la comisión de un delito de peligro común o empleare otros medios materiales normalmente idóneos para infundir un temor público o suscitar tumultos o desórdenes. Así, requiere una intención dirigida a la perturbación del orden, que se asienta no tanto en el resultado obtenido por los agentes, sino más bien en el elemento subjetivo consistente en el designio de intimidar para que resulte afectada la tranquilidad pública. En síntesis, esta figura está dominada por el aspecto subjetivo, es decir, que se exige la comprobación de la configuración de esos particulares elementos subjetivos diversos del dolo, que puede consistir en la intención de infundir un temor público o suscitar tumultos o desórdenes. Por ello, si se ha comprobado que el autor ha desplegado una acción sin ese especial designio de conseguir alguno de los objetivos previstos por la norma, la conducta resulta típica". (CCCFed., sala I, c. 34.412, "Lombardo, Héctor s/sobreseimiento", rta. 1-10- 02). Que, en esta inteligencia, opinó que el texto bíblico incorporado por el obispo en la misiva de mentas, en el contexto en que fuera citado, no va más allá de una expresión mediante la cual el prelado intentará dejar aclarado el malestar que le ocasionaban las manifestaciones vertidas en su momento por el Dr. Ginés González García, referentes a un tema que históricamente ha interesado a los integrantes y representantes del culto católico y de la que objetivamente no puede entenderse como constitutiva de una acción dolosa dirigida a infundir un temor público o suscitar tumultos o desórdenes; razón por la cual, los sucesos bajo estudio no hayan adecuación típica en la norma de mención. Así, resta establecer si la conducta imputada a Monseñor Baseotto encuadra en las disposiciones contempladas en el art. 213 del CP conocidas con el título de "apología del crimen". Para ello, véase que dicha norma castiga al que "hiciere públicamente o por cualquier medio la apología de un delito o de un condenado por delito", entendiéndose de tal forma que la misma reprime a aquel que formule una exaltación, ponderación o bien un elogio de lo que positivamente, con fuerza de cosa juzgada, ha sido declarado criminal. "Resulta, entonces, que las conductas receptadas por el artículo 213 del CP deben importar una categórica y exaltada aprobación de hechos reputados como delitos. Solidarizarse con el quehacer delictivo es lo que la ley atribuye a la apología del delito. Esta tiene su razón de ser en la tácita instigación a cometer aquello que se enaltece y que ataca, en consecuencia, el orden y la seguridad social" (CCC Fed., sala I, "Jorge Antonio", rta. 13-12-79). Que, como se diera en los casos anteriores, advierto que la acción desplegada por el obispo no constituye ninguna de estas hipótesis contempladas en la norma en cuestión. Ello así, por cuanto ya sea dentro del contexto en que se enviará como también de su interpretación literal, la misiva suscripta por Monseñor Baseotto no solo no hace mención alguna a los sucesos señalados por los denunciantes, sino que tampoco ofende el bien común, ni hace exaltación, ponderación o elogio de ningún hecho criminal específico, sino que el pasaje que se critica resulta una simple remisión literaria formulada por una autoridad eclesiástica, sobre una obra que, para su credo, es la base misma del culto que profesa y cuya redacción quien la señalara considera inspirada por Dios; por lo cual, aseverar que los dichos formulados por el obispo significaban una exacerbación de hechos que se habrían producido en el pasado corre por cuenta de quien así lo entienda, mas no merece, a criterio de la suscripta, el reproche de los entes jurisdiccionales encargados de reprimir delitos. Lo contrario implicaría vulnerar la libertad y autonomía de la que gozan las agrupaciones religiosas, "para las cuales importa también el derecho a regirse por sus propias normas y a no sufrir restricciones en la elección de sus autoridades ni prohibiciones en la profesión pública de su fe". (CS c. "Bahamondez, Marcelo s/medida cautelar" voto en disidencia de los ministros Cavagna Martínez, Belluscio, Petracchi y Boggiano). En efecto, esta magistrada entiende que no debe resultar extraño, amenazador o alterador del orden público que una autoridad eclesiástica cite y se exprese en orden a la religión que profesa. De resultar así, la simple mención que un sacerdote formule sobre la vulneración de determinados mandamientos o la desventura que le espera a aquel que cometa un pecado podríatambién entenderse como una conducta delictiva amenazante. Desde antaño, posturas cientificistas y religiosas han confrontado sobre cuestiones de diversa índole, llegando alguna de ellas a conciliarse con el correr del tiempo, mientras que otras, como la implementación de específicas políticas de salud reproductiva y legalización del aborto, aún permanecen en las antípodas; y así como el ministro de Salud sostuviera su criterio con respecto al asunto debatido en base a los principios que lo rigen, en términos aceptables, lo mismo ha sucedido con Monseñor Baseotto cuando, por su lado, citara el pasaje bíblico criticado, pues resulta normal, conforme a los usos y costumbres y, consecuentemente, ajustado a derecho, que los exponentes de ambos sectores (cientificista y religioso) se expresen en orden a las premisas que cada uno de ellos construyera a lo largo de su historia. Así las cosas, en virtud de los argumentos sostenidos en los párrafos que preceden, es que corresponde y así, resuelvo: I. Sobreseer a Antonio Juan Baseotto, en la presente causa N.º 2281/05 (B-8689/05), por entenderse que el hecho investigado no encuadra en una figura legal, conforme lo previsto por los arts. 334 y 336, inc. 3 y párrafo último del Código Procesal Penal de la Nación, dejando expresa mención que la formación del proceso no afectó el buen nombre y honor del que hubiere gozado el nombrado. II. Notifíquese, debiéndose librar en el caso de la defensa cédula de trámite urgente, regístrese y, firme que sea, archívese el legajo de marras sin más trámite, en el que no hay sellado alguno que reponer. - María Servini de Cubría11. [11] Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N.º 1. Baseotto, Antonio s/apología del crimen (2005). CONTINUAR CSJN. Stancanelli, Néstor Edgardo y otros/ Abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público s/ Incidente de apelación de Yoma, Emir Fuad. (2001). Recuperado de https://bit.ly/3cBepQf Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N.º 1. Baseotto, Antonio s/apología del crimen (2005). Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000- 19999/16546/texact.htm CONTINUAR Lección 6 de 7 Referencias Lectura 3 - Módulo 4.pdf 353 KB Lección 7 de 7 Descarga en PDF https://articulateusercontent.com/rise/courses/O2r3WiJzzq_vozz8wyCW-FhG--67S-9j/OmkMN1sgpDiwV1XA-Lectura%25203%2520-%2520M%25C3%25B3dulo%25204.pdf