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Actos ilícitos (una aproximación a la Responsabilidad Civil) Carlos E. Depetris 1.- Introducción: vinculación del tema con el de la responsabilidad civil Al desarrollar la clasificación de los hechos jurídicos, nos encontramos con que los actos (hechos humanos) admiten, además de una primera distinción entre voluntarios e involuntarios, una segunda que los divide en lícitos e ilícitos. En términos sencillos puede afirmarse que los actos ilícitos (o antijurídicos) son aquellos que contrarían o vulneran al Ordenamiento Jurídico, por oposición a los actos lícitos que se adecuan a tal sistema. Es frecuente (aunque no siempre ocurra)1 que si un sujeto obra ilícitamente cause un daño a otro. Sin perjuicio de que existen reglas específicas en el sistema jurídico que prohíben causar daños en situaciones particulares y establecen el deber de indemnizarlos, en términos amplios rige el principio de no dañar a otro, de modo tal que cuando alguien lo incumple debe resarcir las consecuencias negativas de su actuación. Reunidos otros requisitos, nace así la obligación de reparar daños, esto es, lo que llamamos “responsabilidad civil”. Es debido a este contacto habitual entre ilicitud y responsabilidad civil que el estudio de la primera (de los actos ilícitos o antijurídicos) se enmarca en la segunda problemática más amplia, cuyos aspectos más relevantes y de un modo extremadamente sintético es necesario abordar. Hablar exclusivamente sobre los actos ilícitos significaría hacerlo de un modo incompleto, descuidando su riqueza y su complejidad. 2.- La responsabilidad civil 2.1.- Concepto Tradicionalmente se ha definido a la responsabilidad civil como la obligación de reparar todo daño injusto causado a otro.2 Ante la producción de un daño injustamente sufrido por la víctima, es necesario que sus causantes (victimarios) lo reparen. Por lo general, a través de una indemnización dineraria que pueden acordar las partes o decidirá el juez. Pero puede existir reparación de otro tipo, denominada en especie; por ejemplo, arreglándole al vecino la pared dañada por una humedad proveniente de la propiedad contigua; o, a través de otros medios de reparación como ocurre en materia de derechos personalísimos o fundamentales con el llamado derecho de rectificación o respuesta, la retractación pública del ofensor o la publicación de la sentencia a cargo del victimario, entre otros posibles. Ahora bien, en los últimos tiempos se viene señalando que aquella función principal asignada a la responsabilidad civil (la reparación de daños) no es la única, ya que también queda bajo su órbita una función preventiva: esto es, la evitación del daño, lo referente a la 1 Muchos actos ilícitos no generan daño a otro y por lo tanto, no generan responsabilidad. Pero sí otras consecuencias para su autor; como por ejemplo una multa para quien circula a velocidad excesiva, la privación de la libertad de quien adopta una conducta riesgosa (como disparar un arma de fuego en una zona poblada) aunque no dañe a nadie, o la nulidad de un acto jurídico viciado. 2 Tomamos el concepto del jurista cordobés Ramón D. Pizarro adopción de las medidas necesarias para anticiparse a la producción de daños y evitarlos o, en su defecto, reducir sus efectos. Se habla entonces en nuestro tiempo de la función preventiva de la responsabilidad civil, y así la regula el Código Civil y Comercial en los artículos 1708 y 1710 y siguientes. De manera que el concepto tradicional ha quedado desactualizado o incompleto. Podríamos afirmar entonces que la responsabilidad civil es entendida en nuestro tiempo como el deber de prevenir la producción de daños injustos y, en su caso, de repararlos. La referencia a la injusticia del daño tiene que ver, para algunos, con que para que haya responsabilidad civil debe existir un daño injustamente causado a otro.3 Desde una mirada distinta, se ha puesto el énfasis en que el daño debe ser injustamente sufrido por la víctima, en el sentido de que de acuerdo a las circunstancias del caso no tendría por qué soportarlo.4 2.2.- Funciones De acuerdo a lo recién visto, la función que cumple la responsabilidad civil no se limita ya a la reparación de daños causados, sino también a su prevención poniendo a cargo de los ciudadanos el deber de adoptar medidas que de acuerdo a las circunstancias los anticipen y eviten. A lo anterior resta agregar que para algunos autores, la responsabilidad civil tendría una tercera función cual sería la de punición, que opera en ciertos casos para los que se prevén sanciones al victimario, más allá de su deber de reparación. Esto ocurre, por ejemplo, en materia de consumidores, donde el artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor (24.240 y modificatorias) prevé el llamado daño punitivo (o multa civil) estableciendo que al proveedor de bienes o servicios que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, el juez podrá aplicarle una multa civil a favor de éste, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. También es usual que en los contratos se pacten cláusulas que contemplen este tipo de consecuencias para el caso de incumplimiento de las obligaciones asumidas por alguna de las partes o de ambas. 2.3.- Fundamento No parece cuestión compleja la de encontrar razones que justifican esta institución de la responsabilidad civil. En primer término, posicionándonos en su función preventiva, es indudable que hace a la mejor convivencia en la sociedad y a la prevención de conflictos que sus integrantes adopten comportamientos que incluyan las medidas necesarias, de acuerdo a las circunstancias, para evitar causar daños a otros; o, en el peor de los casos, para mitigar sus efectos nocivos. Desde el plano social y también el económico, es mucho más beneficioso prevenir perjuicios en sus integrantes que reparar los sucedidos. En cuanto a la función de reparación, resulta claro que cuando alguien sufre un daño se produce un desequilibrio o, lo que es lo mismo, se altera el equilibrio en que se hallaba la víctima: se la priva de ciertos bienes, se la hace incurrir en gastos no planeados ni previstos, se la priva de ingresos o beneficios que sin la ocurrencia del hecho dañoso iba a conseguir, se la afecta en sus sentimientos, en su existencia, dado que nadie en su sano juicio disfruta o está dispuesto a aceptar pasivamente este tipo de desmedros hacia su persona. Parece evidente entonces la justificación de la responsabilidad civil como reparación, en el intento de restituir el equilibrio alterado por el daño. En otras palabras, que la víctima 3 Pizarro, Ramón – Vallespinos, Carlos, Tratado de Responsabilidad Civil, T. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, pp. 10 y ss. 4 Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, t. 4, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pp. 81 y ss. recupere lo suyo perdido o disminuido luego de la producción del perjuicio; ciertamente, en la medida de lo posible ya que no siempre puede lograrse su emplazamiento en una situación idéntica o muy similar a la que tenía antes del daño. Finalmente, la función punitiva encuentra explicación en casos excepcionales, con el objetivo de disuadir comportamientos disvaliosos que cada tanto asumen personas, grupos o empresas desentendiéndose de sus consecuencias nocivas para los demás, para los consumidores u otros grupos de menor poder, para el medio ambiente, etc.; o sea, actuando con grave menosprecio a los derechos de terceros. Situaciones de este tipo se dan, por ejemplo, cuando una empresa fabricante de un producto defectuoso (pensemos en un automóvil), con conocimiento del desperfecto, decide ponerlo y mantenerlo en el mercado porque realiza estimaciones puramente económicas que le permiten concluir en que será más provechoso reparar el daño de quienes reclamen, que adoptar las medidas necesariaspara solucionar el problema en todos los productos modificando el diseño antes de su lanzamiento, decidiendo reparaciones gratuitas y masivas, o sacarlos del mercado. Lo mismo ocurre, en ocasiones, en materia ambiental, cuando por razones económicas se adoptan decisiones que priorizan el lucro por sobre la afectación del medio ambiente (contaminación de un río, de tierras, etc.); o en casos de vulneración de las reglas de defensa de la competencia entre proveedores, cuando el más poderoso adopta medidas dirigidas a restringir la competencia o crear un monopolio. En estas situaciones, la aplicación de una multa o sanción civil tiende a prevenir que lo mismo o algo similar ocurra en el futuro; por tanto a disuadir al victimario de que adopte decisiones similares en adelante, y también a sancionar la inconducta pasada. La sanción deberá guardar relación con la gravedad del comportamiento y sus consecuencias, el patrimonio del causante del daño y otras variables similares, pues de otro modo carecerá de sentido para lograr la finalidad buscada. 2.4.- Presupuestos generales (o elementos) de la Responsabilidad Civil. La función reparadora sigue teniendo protagonismo y es la que, en definitiva, hace a la esencia de la responsabilidad civil. En este ámbito debe aclararse que no siempre cuando alguien sufre un daño entra en juego la institución de la responsabilidad civil. Para que ello ocurra, vale decir, para que a un sujeto pueda atribuirse el deber de reparar un daño, deben darse ciertos presupuestos, elementos o requisitos. Aunque no hay coincidencia en la doctrina sobre cuáles y cuántos son éstos, la opinión generalizada suele coincidir en cuatro: (i) ilicitud o antijuridicidad; (ii) daño; (iii) relación de causalidad; y (iv) factor de atribución. (i) Ilicitud o antijuridicidad Dijimos al principio que habitualmente a través de actos ilícitos o antijurídicos resultaban daños para terceros. De modo tal que podemos afirmar como regla que para que surja responsabilidad civil en un sujeto, debe serle atribuible un acto ilícito. Alfredo Orgaz definió al acto antijurídico (la expresión es mejor que la de “ilícito” porque es más amplia al aludir a todo lo jurídico, que no se agota en la ley5), como aquel que es contrario al Ordenamiento Jurídico, considerado éste en su totalidad. Este agregado final tiene su explicación en el hecho de que no basta para que podamos afirmar la antijuridicidad de un acto que exista una regla en el sistema que lo prohíba, dado que puede haber también otra regla que lo justifique. Por ejemplo, hay reglas en el sistema que nos prohíben dañar la integridad física de nuestros semejantes, por lo que si alguien produce ese perjuicio, en principio (o en apariencia) incurriría en antijuridicidad; pero puede suceder que ese perjuicio se realice bajo una situación de legítima defensa, es decir, defendiéndose (con medios proporcionales) de un ataque generado por quien resultó dañado. En nuestro 5 El gran constitucionalista argentino Germán Bidart Campos enseñaba muchos años atrás que “la ley no es el techo del ordenamiento jurídico”. Ordenamiento existen también reglas que justifican este comportamiento y, por decirlo de algún modo, borran esa antijuridicidad aparente tornando lícito al acto. La responsabilidad civil exige, como regla, un comportamiento antijurídico. Pero existen excepciones que se dan, naturalmente, en ciertos casos en los que hay responsabilidad civil sin ilicitud. Como ejemplos, encontramos a los daños causados en situación de necesidad (estado de necesidad) en las que un sujeto realiza un mal menor (causa un daño) para evitar o reducir las consecuencias negativas de un mal mayor que está sufriendo o por sufrir; así, me veo forzado a romper la ventana de un vecino para poder sacar agua que apague el incendio de mi departamento; no habrá ilicitud al romper la ventana (porque el acto se halla justificado por el estado de necesidad), pero sin embargo tendré que repararla, dado que es justo que lo haga. En materia de responsabilidad del Estado existen muchos supuestos de actividad lícita generadora de daños que, no obstante, obliga a aquél a repararlos; así, la construcción de autopistas, viaductos o puentes que benefician a la comunidad pero que, como lastre, afectan singularmente a algunos ciudadanos (vecinos de la obra que además de soportarla por años, luego sufren ruidos que antes no tenían, pierden calidad de paisaje, pierden intimidad, sufren la disminución del valor de sus propiedades, etc.). De allí que por algunos autores desde hace años se hable de una “crisis de la antijuridicidad” como presupuesto de la responsabilidad civil, no sin cierta exageración –creemos- dado que estos supuestos son verdaderamente excepcionales. (ii) Daño Si la función de reparación de la responsabilidad civil tiene como objeto indemnizar daños, desde luego que sin daño no hay nada que reparar. De allí su importancia, su protagonismo en esta materia. El artículo 1737 del Código Civil y Comercial define al daño como la lesión a un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva. No nos parece necesario, en este caso, la inclusión en la ley de un concepto. Por otro lado, siguiendo a autores como Zavala de González y Pizarro, creemos que el daño que nos interesa no es en sí la lesión a un derecho o interés, sino las consecuencias disvaliosas de tal lesión. Por ejemplo, ante una lesión en la integridad corporal de una persona a raíz de un accidente de tránsito, el daño jurídico no es la lesión en sí, sino sus consecuencias perjudiciales: los gastos médicos que deberá afrontar, la pérdida de ingresos por no poder trabajar cierto tiempo o los resultantes de una secuela de incapacidad que lo perjudicará en el futuro para seguir trabajando, los dolores, molestias y otras consecuencias negativas en su personalidad, etcétera. No cualquier daño es resarcible. Para serlo, debe reunir los llamados “requisitos de resarcibilidad del daño”. No se coincide siempre entre los autores sobre cuáles son estos requisitos, pero sí en torno a que el principal es que el daño sea cierto. Es daño cierto el que existe y el que necesariamente existirá. El que se ha producido y el que se producirá en el futuro. Como opuesto al daño cierto, y que por consiguiente no es indemnizable, encontramos al daño eventual, aquel que puede o no producirse. Para ejemplificarlo: aquella víctima de un accidente es atendida por un médico que lo opera y le informa que en cierto tiempo deberá hacerlo nuevamente para completar el tratamiento: la víctima podrá reclamar la indemnización por los gastos de ambas operaciones. Pero si el médico lo interviene quirúrgicamente y le dice que quizá en cierto tiempo haya que operarlo otra vez, la víctima no podría en el presente reclamar ese daño eventual, es decir la posible segunda operación (ello, sin perjuicio de que en el futuro, de tener que practicarse la misma, podrá ampliar su reclamo ante la producción de un nuevo daño que tiene origen en el acto ilícito). Con respecto a este requisito de la certeza del daño, debe apuntarse algo más: la expresión “cierto” no debe interpretarse rigurosamente, en el sentido de certeza absoluta o total (el estado actual de la ciencia muestra que difícilmente pueda predicarse sobre casi todas las cosas semejante nivel de conocimiento que no permita algún margen de duda), sino en un sentido distinto, el de “alta probabilidad” o “alta verosimilitud”, es decir que lo que se exige para la resarcibilidad del daño es que existan probabilidades fuertes de que el mismo acontezca. El daño admite diversas clasificaciones. La más importante y abarcadora es la que distingue entre el daño patrimonial (o material) y el no patrimonial (comúnmente denominado “daño moral”y al que el nuevo Código denomina “consecuencias no patrimoniales). El primero refiere a las consecuencias negativas que tienen contenido económico (como el pago de aquellos gastos médicos, la pérdida de ingresos, etc.), mientras que el segundo a consecuencias perjudiciales que carecen de tal contenido, y afectan a la persona en su espíritu, en sus sentimientos, en su existencia. Se clasifica también en actual y futuro. El primero es que se produjo hasta el momento de dictarse una sentencia en juicio de daños o, hasta llegarse a un acuerdo transaccional, y el segundo es que se producirá, si ello ocurre, posteriormente. El daño patrimonial admite una subdivisión entre daño emergente y lucro cesante. El primero es la pérdida o disminución efectivamente sufrida en el patrimonio (los gastos médicos que hubo que pagar, por ejemplo), mientras que el segundo consiste en las ganancias o beneficios que a raíz del hecho dañoso dejaron de ingresar al patrimonio (la víctima no pudo trabajar durante un tiempo y se vio privada de los ingresos que habitualmente genera con ello). Existe un tipo de daño muy particular porque puede aparecer tanto en el ámbito de lo patrimonial como también de lo extrapatrimonial. Hablamos de la llamada pérdida de chance, en la que el daño consiste en la frustración de la oportunidad (chance) de haber logrado un beneficio o de haber evitado una pérdida. Así, si la víctima antes de sufrir el daño tenía posibilidades de acceder a un empleo mejor remunerado, y no pudo por su lesión, lo que podrá reclamar no son los ingresos que eventualmente pudo obtener de no haber ocurrido así las cosas, sino el daño resultante de la chance perdida que tiene un valor económico en sí misma. El valor de la chance frustrada siempre será, por pura lógica y sentido común, inferior al de los ingresos que se esperaban obtener o de la pérdida que se esperaba evitar, porque, se insiste, lo que se resarce no es el valor de tales ingresos o de tal pérdida evitada (que por no ser probables no constituyen un lucro cesante) sino el de la oportunidad perdida. (iii) La relación de causalidad Puede ser definida como el nexo (jurídico) de causa-efecto entre el acto antijurídico y el daño. Para que un sujeto sea obligado a reparar un perjuicio debe haber “causado” el mismo, y de allí que este nexo o relación de causalidad sea un presupuesto necesario para que surja la responsabilidad. La relación de causalidad tiene dos funciones importantísimas para la responsabilidad civil: (i) seleccionar cuál de todas las condiciones que han sido antecedentes del daño, es la causa jurídica del daño; y (ii) fijar el alcance o extensión de la reparación, lo que significa que si aquella causa no sólo produjo un único daño sino que hay otros que fueron generándose en virtud de ella, es necesario delimitar cuál o cuáles de esos resultados dañosos se atribuirán causalmente a la misma. Para entender mejor estas funciones hay que partir de considerar que normalmente un daño no es el fruto de una única condición previa, sino de un sinnúmero de hechos que constituyen su antecedente (el daño que sufre un empleado que al cumplir una orden impartida por su jefe se resbala y golpea en el piso, puede encontrar como fuentes causales la recomendación que le hizo un amigo de ingresar a trabajar allí, la celebración del contrato de trabajo, la orden impartida por el superior, la actuación de la persona que momentos antes limpió el piso y lo dejó húmedo y resbaladizo, etc.). Y ello hace necesario seleccionar cuál de todos esos hechos antecedentes o condiciones constituye la causa jurídica del daño para poder luego, reunidos los restantes presupuestos, atribuirle responsabilidad a su autor. Y hay que considerar también que el resultado dañoso que sufre la víctima no suele ser uno, sino más (el empleado en cuestión sufre una lesión severa en su cabeza que demanda atención médica y un período de internación, tratamientos posteriores (físicos y psicológicos), todo lo cual le insumirá gastos; la lesión lo incapacita de modo permanente para seguir trabajando así que pierde el trabajo; como no puede movilizarse por sí mismo no puede llevar más a sus hijos a sus actividades, no puede colaborar más en tareas de hogar, necesita ayuda de terceros; su pareja, incidida por todo lo ocurrido entra en un pozo depresivo que deriva en una internación y que además de gastos le acarrea la pérdida de ingresos por no seguir realizando tareas independientes; ante estos hechos su padre que tiene problemas cardíacos sufre una descompensación que le insumirá gastos de internación y, quizá, la muerte de su mascota que quedará sin cuidados, etcétera). Es menester entonces determinar hasta dónde responderá quien puso la causa jurídica o, dicho de otro modo como al principio, fijar la extensión del resarcimiento. El problema es sumamente complejo. En muchísimos casos que muestra la realidad, existe esta indeterminación inicial sobre cuál es la causa jurídica de tal o cual daño y, superado esto, respecto a los límites de la responsabilidad del autor (¿responderá por todos los daños vinculados causalmente a su actuación, incluso por la muerte de la mascota del suegro de la víctima, o razonablemente sólo por alguno o algunos de ellos?). Para solucionarlo, a lo largo del tiempo se fueron desarrollando teorías; las principales, y expuestas de un modo muy simple son las siguientes: 1) Teoría de la indiferencia de las condiciones: se sostuvo que todas las condiciones que contribuyen causalmente a la producción de un resultado dañoso, son la causa jurídica de ese daño. Por tanto todo aquel que puso un antecedente para que el perjuicio ocurra, responderá (volviendo a un ejemplo anterior, el amigo que le recomendó al otro ingresar en un determinado trabajo, será responsable de los daños derivados de su caída). Como puede advertirse, el sentido común nos hace descartar de plano esta teoría, porque conduce a resultados injustos. 2) Teoría de la causa próxima: de todas las condiciones previas al daño, selecciona como su causa a la que cronológicamente estuvo más cerca del mismo, la última condición será la causa. En ciertos casos la teoría permite arribar a resultados razonables, pero en otros no (el ejemplo estaría dado por el de una enfermera que le da un medicamento a un enfermo siguiendo la instrucción del médico, que resultó errónea y le produce un daño al paciente; la última condición es el acto de la enfermera y no sería justo que se le imputara el daño). 3) Teoría de la causa eficiente: selecciona como causa jurídica del daño a aquella condición que tuvo “mayor eficiencia” en la producción del daño. La idea constituye un avance frente a las anteriores, pero presenta el inconveniente de que, en concreto, a veces no es tarea sencilla la de elegir entre dos o más condiciones que presentan una “eficiencia” similar en la producción del daño. Es decir que lo que teóricamente parece muy atinado, puesto en práctica no arroja resultados confiables, porque la selección dependerá del criterio que adopte en cada caso quien tenga a cargo tal evaluación, sin contarse con pautas objetivas que permitan prever una cierta uniformidad. 4) Teoría de la causa adecuada: trae como novedad, respecto a las anteriores, que propone realizar un “juicio abstracto de previsibilidad” para seleccionar la causa del daño, en vez de realizar una selección en concreto limitada a las condiciones que el caso presenta. Este juicio o análisis que propone la teoría, consiste sencillamente en preguntarse si tal condición que presenta el caso, normalmente, de acuerdo a lo que acostumbra suceder según la experiencia humana, suele producir un resultado dañoso igual o similar al del caso; si la respuesta es negativa, habrá que descartarla como causa jurídica del daño; de lo contrario, habremos encontrado la causa jurídica del mismo.Retornando a un ejemplo anterior, cabría preguntarse si es previsible que ante una lesión sufrida por un empleado laboral en su trabajo, muera la mascota -pongamos el loro- del suegro; la respuesta, sin discusiones, será que no, que tal cosa no acostumbra a suceder; ahora bien, si en cambio nos preguntamos acerca de si una lesión sufrida en el trabajo, suele generar para la víctima gastos médicos, una determinada incapacidad transitoria o permanente, una afectación a su espíritu por el dolor, las molestias o el sufrimiento en general, coincidiremos en que la respuesta será afirmativa y habremos hallado la causa jurídica del daño, y podremos establecer una relación de causalidad adecuada entre el hecho elegido y éste. Lo que, se insiste, nos permitirá determinar quién ha sido el autor del daño para poder imputarle sus consecuencias, y a la vez nos fijará la extensión del resarcimiento dejando afuera todos aquellos resultados dañosos que resultaban previsibles. Desde luego que la cuestión presenta mucha mayor complejidad ante ciertos casos, por ejemplo, cuando hay más de una condición previa que, unida a otra o independientemente de otras, puede juzgarse causa adecuada del daño. Pero bajo los límites establecidos en este trabajo, basta por ahora con lo dicho. Sólo merece destacarse al respecto para finalizar, que muchos años antes de que fuera elaborada y difundida esta teoría de la causa adecuada Dalmacio Vélez Sarsfield incorporó en la redacción del Código Civil argentino (arts. 901, 902 a 906) un régimen de causalidad fundado en la previsibilidad de los acontecimientos que se adapta perfectamente a la teoría de la causalidad adecuada. Es todo un mérito esta suerte de anticipación a la teoría que habría de predominar tiempo más tarde para dar soluciones a este complejo problema de la causalidad. (iv) Factor de atribución De acuerdo a lo visto hasta aquí, para que una persona sea considerada civilmente responsable deber haber llevado a cabo un acto ilícito (al menos como regla general, admitiéndose algunas excepciones), el que deberá guardar una relación de causalidad adecuada con el daño cierto sufrido por la víctima. Pero todo esto no es suficiente: hace falta, también, que se configure en el caso un elemento llamado “factor de atribución” de responsabilidad. El factor de atribución es la razón o el fundamento que justifica que el daño sufrido por una persona se traslade económicamente a otra.6 Se trata del motivo de la atribución de responsabilidad: cuando un sujeto se pregunta por qué se lo considera responsable de un daño está indagando sobre el factor de atribución. Ahora bien, aunque hasta ahora hayamos hablado en singular, son varias las razones que pueden justificar ese traslado de la carga económica del daño a otro; por lo que parece conveniente aludir a los factores de atribución de responsabilidad civil. Históricamente los primeros factores utilizados para justificar la atribución del deber de reparar, fueron de tipo subjetivos. Enfocándose en la conducta del que causó un daño se lo hacía responsable por haber obrado con culpa o con dolo. Prescribe el artículo 1724 CCCN que ¨[l]a culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. Mientras que define al dolo como la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos. Más tarde fueron apareciendo los factores objetivos. La diferencia con los otros es que la culpa del causante del daño es irrelevante. Otras razones lo harán responsable, independientemente de si obró con culpa o dolo, o no. 6 El concepto, aunque no literal, pertenece a Aída Kemelmajer de Carlucci. Simplificando en mucho lo que es más complejo y extenso de relatar, puede afirmarse que a partir de la revolución industrial fueron dándose situaciones dañosas generadas por implementos y maquinarias potencialmente riesgosas (como una caldera en una fábrica, una máquina para fabricar o empaquetar determinados productos, más tarde un tren, un automóvil, un avión), en las que las víctimas tenían serias dificultades de probar la “culpa” del empresario o del dueño y ello llevaba a situaciones injustas en las que quedaban aquéllas sin reparación. Fue así que se elaboró la llamada “teoría del riesgo creado” según la cual todo aquel que incorpora un riesgo a la sociedad disminuyendo la seguridad de los ciudadanos, tiene que ser responsable cuando ese riesgo se transforma en daño, independientemente de su culpabilidad. Esta idea novedosa se fue incorporando poco a poco en las legislaciones y los dueños de cosas riesgosas (o viciosas) comenzaron a responder por los daños causados por ellas, siendo irrelevante la existencia de culpabilidad. Responden porque incorporan riesgos a la sociedad, no por obrar con culpa o dolo. Otro tanto ocurrió con el factor objetivo “garantía”. En ciertas situaciones se considera justo que algunas personas sean garantes de la actuación de otras, de manera que si éstas causan un daño serán aquéllas también responsables. Esto sucede, por ejemplo, en materia de responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos menores, o en los casos de responsabilidad del empleador por los causados por sus dependientes realizando tareas vinculadas con el trabajo. También son factores objetivos (razones del responder que no tienen que ver con la culpa) el abuso del derecho (quien ejerce abusivamente un derecho y causa un daño, responderá por el ejercicio abusivo sin necesidad de que se pruebe su culpa o su dolo), y del deber de seguridad (en ciertas situaciones se considera que determinadas personas tienen un deber de seguridad respecto a otros, y si éstos sufren un daño el fundamento de la responsabilidad de las primeras se hallará en la existencia de ese deber; esto ocurre en materia de Derecho del Consumidor, donde, por ejemplo, un shopping o un supermercado responderá por los daños que sufra un cliente en su interior por ese motivo). La importancia práctica que presentan los factores objetivos de responsabilidad está dada en que la víctima no tendrá que probar la culpabilidad del victimario y, a la vez, este último no se eximirá probando su no culpa, ya que, se insiste, la culpabilidad es irrelevante. El supuesto victimario sólo se eximirá de responsabilidad probando la causa ajena, es decir, que en el caso concreto se produjo la ruptura de la relación de causalidad ya que el daño fue producido por un tercero (por quien no tiene el deber de responder), por el caso fortuito (un acontecimiento imprevisible e inevitable) o por la culpa de la propia víctima. Debido a esto, cuando juega un factor de atribución objetivo, la situación de la víctima para reclamar la reparación del daño se facilita, ya que sólo tiene que probar el hecho dañoso y la intervención en el mismo del victimario. Será éste quien se verá obligado a probar la causa ajena para eximirse de responsabilidad. Ahora bien, ¿cuándo juega un factor subjetivo y cuando uno objetivo?; ¿cómo sabemos en cada caso qué tipo de fundamento debe existir para la atribución del daño? Es el legislador quien toma estas decisiones y la ley indica (o sugiere) el tipo de factor de atribución. En este sentido, el artículo 1721 CCCN establece que [l]a atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa. El Código establece así que [e]l principal responde objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas(art. 1753), que [l]os padres son solidariamente responsables por los daños causados por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan con ellos (art. 1754), que también son responsables los tutores, curadores y delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental por el daño causado por quienes están a su cargo (art. 1756), que el dueño y guardián son responsables objetivamente por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, y que quien realiza una actividad riesgosa, se sirve u obtiene un provecho de ella es también objetivamente responsable por los daños derivados de la misma (arts. 1757 y 1758); finalmente, aunque las menciones no agoten las posibilidades, que el dueño y el guardián de animales que causan un daño también responderán objetivamente (art. 1759). 3.- Epílogo El tema que ha sido hasta aquí tratado es objeto de libros enteros y más aún, de tratados compuestos por varios tomos. Indudablemente, el contenido de este trabajo constituye una simplificación y una síntesis (quizá máxima) de conocimientos muchos más bastos que ameritan mayores desarrollos. Con todo, se juzga suficiente para abordar la temática de los actos ilícitos en el marco de la enseñanza que al respecto puede brindarse en nuestra materia inicial. Es importante insistir como cierre, que en nuestros días la responsabilidad civil no tiene como único objeto el de reparar daños injustos, sino que también aspira a evitarlos e incluso en ciertos casos especiales, a aplicar sanciones disuasivas a los victimarios. Y también, a modo de síntesis de la temática de los presupuestos o elementos de la responsabilidad civil, que para que una persona (humana o jurídica) pueda ser obligada a reparar un daño sufrido por otra, debe serle atribuible una conducta antijurídica (salvo algunas situaciones especiales), esta conducta debe tener un vínculo adecuado de causalidad con el daño cierto que invoca y deberá probar la víctima, y que finalmente deberá existir alguna razón que justifique la responsabilidad, sea ésta de tipo subjetivo (como la culpa o el dolo del victimario) o de tipo objetivo (como el riesgo creado, la garantía, el abuso del derecho y otros); factor de atribución que resultará de la normativa aplicable y, si nada específico resulta de ella, el factor de atribución será subjetivo (art. 1721 CCCN).
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