Alfonso Zambrano Pasquel- Teoria del delito

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BiBlioteca de derecho Penal y Procesal Penal
Carlos Pérez del Valle
(Director)
Carlos Antonio Agurto Gonzáles
Sonia Lidia Quequejana Mamani
Benigno Choque Cuenca
(Coordinadores Generales)
Alfonso Zambrano Pasquel
Profesor de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal
teoría del delito
Título: Teoría del delito.
© Alfonso Zambrano Pasquel.
Primera Edición en Ediciones Olejnik: 2022.
© Copyright de la presente edición: 
 Ediciones Olejnik 
 Huérfanos 611, Santiago-Chile 
 E-mail: contacto@edicionesolejnik.com 
 Web site: http://www.edicionesolejnik.com
ISBN: 
Diseño de carátula: Ena Zuñiga
Diagramación: Hayden Méndez. hayden.mendezq@gmail.com
Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de la presente edición 
de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento 
electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier 
almacenamiento de información y sistema de recuperación, sin la autorización 
escrita de los titulares del "Copyright".
Impreso en Argentina 2022 Printed in Argentina
Dedicado
Con afecto a la Universidad de Guayaquil
Mi nueva prestigiosa casa académica
Prof. h. Dr. Alfonso Zambrano Pasquel, MSc
9
Teoría del deliTo
Prólogo
El profesor Alfonso Zambrano Pasquel prosigue su incansable y 
rigurosa labor académica, presentando Teoría del Delito, un tema nu-
clear del derecho penal en torno al cual se abren diversas vertientes 
doctrinarias, todas originadas en Europa, particularmente en Ale-
mania e Italia. Para empezar, basta decir que desde finales del siglo 
antepasado autores alemanes como Von Listz y Beling plantaron los 
cimientos de la llamada dogmática penal cuya definición del delito 
como conducta típica, antijurídica y culpable sobrevive hasta nuestros 
días. 
Es allí, sin embargo, donde el distinguido profesor ecuatoriano 
plantea una tesis binaria en la configuración del delito, como con-
ducta típica y antijurídica, excluyendo la culpabilidad que la ubica 
externamente dentro del juicio de reproche que –argumenta el Prof. 
Zambrano– es dirigido al autor y no al acto. Aquella definición, en 
contravía de lo consignado en el art. 18 del Código Orgánico Integral 
Penal de Ecuador, de que la infracción penal “es la conducta típica, 
antijurídica y culpable cuya sanción se encuentra prevista en este Có-
digo”. La deriva hacia el finalismo es clara y expresa cuando afirma: 
“Para los finalistas la ausencia del dolo y de la culpa de los predios 
de la culpabilidad no ha significado un vaciamiento de la teoría nor-
mativa de la culpabilidad, pues en ésta tenemos como criterios legales 
de reproche del injusto a su autor, la posibilidad de comprensión de 
la antijuricidad y un cierto ámbito de determinación del sujeto”. Para 
evitar caer en el Derecho Penal de Autor, se apoya en el profesor Hel-
mut Frister quien sostiene que “Los hombres no son penados por la 
conducción de su vida en conjunto sino por determinadas formas de 
conducta, conminadas con pena por la ley.” 
Y más adelante, refiriéndose a los pasos del proceso valorativo que 
lleva a la declaración de responsabilidad penal, toma como segundo 
paso, el disvalor general de la realización del tipo, que no debe ser 
contradicho por una causal de justificación, aseveración del profesor 
Frister que podemos observar como carente de una definición positi-
va de la antijuridicidad, en cuanto concepto que recoge la lesión o el 
daño a unos precisos valores, intereses o bienes jurídicos selecciona-
dos político-criminalmente por el legislador y en sentido amplio, por 
la sociedad. Para concretar lo antijurídico no basta la sola negación 
10
Alfonso ZAmbrAno PAsquel
(no concurrencia de justificación alguna del hecho) sino que es me-
nester determinar una lesión, una ofensa concreta a alguno o varios 
de los bienes jurídicos, decantados por el derecho como dignos de esa 
extrema protección que constituye el derecho penal. 
Pero esto, es parte de la rica discusión que el profesor Zambrano 
Pasquel está proponiéndonos en sus siempre juiciosos trabajos como 
lo es también su crítica al intento de suprimir los institutos cognitivos 
del error de tipo y del error de prohibición que advierte en el sistema 
normativo de su país, lo cual es una preocupación consecuente con las 
aspiraciones de justicia y de igualdad en la aplicación de la ley. Este 
último principio, ciertamente se vulnera cuándo se desconoce que no 
todos están en píe de igualdad para el conocimiento de la ley y se les 
impone ese hecho como una burda presunción. La teoría del delito, es 
a no dudarlo el epicentro de la cuestión penal. A sus flancos, las teo-
rías del derecho penal y de la pena, la complementan como discurso 
del sistema penal. La discusión sobre el alcance de la acción penal, en 
cuanto su legitimación sobre la injerencia en la vida de los ciudada-
nos, que viene desde los clásicos hasta nuestros tiempos, nos muestra 
la necesaria actividad hermenéutica y argumentativa que debe man-
tenerse en bien de sociedades democráticas y deliberativas. Estamos 
seguros de que esta obra del profesor Zambrano Pasquel contribuirá 
apreciablemente en ambos sentidos.
Prof. Dr. Fernando Tocora López
Ex Magistrado colombiano
11
Teoría del deliTo
índice
Prólogo .......................................................................................................................... 9
Capítulo I
LA TEORÍA DEL DELITO Y EL CÓDIGO 
ORGÁNICO INTEGRAL PENAL
Introducción ................................................................................................................ 15
La evolución del tipo .................................................................................................. 17
La antijuridicidad y el injusto ................................................................................... 18
Elementos del tipo penal ............................................................................................ 19
Sobre la culpabilidad .................................................................................................. 20
Definición de delito y culpabilidad .......................................................................... 21
Breve referencia al error de tipo y al error de prohibición .................................. 24
Capítulo II
EL CONCEPTO FINALISTA DE LA ACCIÓN PENAL
 ............................................................................................................................. 27
Capítulo III
ETAPAS DE REALIZACIÓN DEL DELITO DOLOSO: IDEACIÓN. 
PREPARACIÓN. EJECUCIÓN. CONSUMACIÓN. 
Las resoluciones manifestadas: proposición y conspiración ................................ 35
12
Alfonso ZAmbrAno PAsquel
Capítulo IV
LA TENTATIVA
Fundamentos de la punibilidad de la tentativa ...................................................... 42
Teoría objetiva ............................................................................................................ 43
Teoría subjetiva .......................................................................................................... 43
Capítulo V
ELEMENTOS DEL TIPO DE LA TENTATIVA 
Tipo subjetivo ............................................................................................................. 49
Capítulo VI
REFERENCIA BREVE AL ERROR DE TIPO Y AL ERROR DE PROHIBICIÓN
El error de tipo ............................................................................................................. 53
El error de tipo y el error de prohibición ................................................................. 55
El elemento volitivo .................................................................................................... 57
Capítulo VII
LA TEORÍA DE LA PARTICIPACIÓN
Autor ............................................................................................................................. 62
Autor material .............................................................................................................62
Autor intelectual.......................................................................................................... 63
Autor mediato ............................................................................................................. 65
Coautores .................................................................................................................... 65
El agente provocador ................................................................................................. 67
Análisis de la conducta del encubridor ................................................................... 69
13
Teoría del deliTo
Capítulo VIII
LA TEORÍA DEL AUTOR MEDIATO 
Requisitos de la autoría mediata ............................................................................... 77
Capítulo IX
TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD
La evolución del tipo .................................................................................................. 82
La antijuridicidad y el injusto ................................................................................... 83
Los tipos dolosos en el finalismo .............................................................................. 84
Los tipos culposos en el finalismo ............................................................................ 87
La determinación del cuidado necesario ................................................................. 88
Relación entre el delito y el tipo penal ..................................................................... 91
Capítulo X
SOBRE EL DOLO Y LA CULPA
El dolo. Definición y elementos ................................................................................ 93
El elemento intelectual .............................................................................................. 94
Clases de dolo .............................................................................................................. 99
Dolo directo .................................................................................................................. 100
Dolo de consecuencias necesarias............................................................................. 101
Dolo eventual ............................................................................................................... 102
El tipo penal culposo .................................................................................................. 105
Clases de culpa ............................................................................................................ 109
Capítulo XI
LA IMPUTACIÓN OBJETIVA
 ............................................................................................................................. 113
Capítulo XII
LA CULPABILIDAD Y LA RELACIÓN CON EL DELITO
Fundamentos de la culpabilidad .............................................................................. 126
Relación entre culpabilidad jurídica y culpabilidad moral .................................. 129
Evolución de la teoría de la culpabilidad ................................................................ 129
La concepción psicológica de la culpabilidad ......................................................... 129
La concepción normativa de la culpabilidad .......................................................... 130
La concepción normativa de la culpabilidad y el finalismo ................................. 131
La culpabilidad formal y material ............................................................................ 132
La culpabilidad del hecho concreto y la culpabilidad del autor .......................... 132
Contenido y estructura de la culpabilidad .............................................................. 133
Objeto del juicio de culpabilidad o del reproche. .................................................. 134
Valoración de la falta de comportamiento adecuado al derecho ......................... 135
BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................... 137
15
Teoría del deliTo
caPítulo i
la teoría del delito y el código orgÁnico 
integral Penal
introducción 
En el Estudio Introductorio al Código Orgánico Integral Penal retoma-
mos lo dicha desde hace más de cuarenta años con la publicación de 
nuestro Manual de Derecho Penal en referencia a la Teoría del Delito, y a 
conceptos como los de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. 1
El Código Orgánico Integral Penal2 expresa en el Art. 18 que la in-
fracción penal: es la conducta típica, antijurídica y culpable cuya sanción 
se encuentra prevista en este Código. No vamos a caer en la discusión 
bizantina de que debió decir delito y no infracción penal, aunque el de-
lito y la contravención son infracciones penales3. Lo que nos interesa 
destacar es que por primera ocasión aparece una aproximación nor-
mativa de contenido doctrinario referido a este tema en Ecuador. El 
Código Penal de Colombia del 2000 dice en el Art. 9: 
“Conducta punible. Para que la conducta sea punible se requiere 
que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no 
basta para la imputación jurídica del resultado. Para que la con-
ducta del inimputable sea punible se requiere que sea típica, an-
tijurídica y se constate la inexistencia de causales de ausencia de 
responsabilidad”.
El Anteproyecto de Código Penal de la Nación Argentina cuya Comisión 
para la Elaboración estuvo presidida por el Prof. Dr. Eugenio Raúl Za-
ffaroni, fue presentado el 10 de diciembre del 2013. De una revisión de 
1 Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, Estudio introductorio al Código Orgánico Integral Penal, 
Tomo I, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2014, p. 133 y ss.
2 Publicado en el RO S- 108 del 10 de febrero del 2014.
3 Anteproyecto de Código Penal para Ecuador de Alfonso Zambrano Pasquel. Publicado en 
Práctica Penal, Tomo V, Edino, Guayaquil, 1995, p. 152- 248. 
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Alfonso ZAmbrAno PAsquel
la Parte General del mismo apreciamos que no hay una aproximación 
conceptual de lo que es el delito o de su contenido. El Art. 1 se refiere 
a los Principios y en el numeral 2, consigna: “a) Legalidad estricta y 
responsabilidad. Solo se considerarán delitos las acciones u omisiones expresa 
y estrictamente previstas como tales en una ley formal previa, realizadas con 
voluntad directa, salvo que también se prevea pena por imprudencia o negli-
gencia. No se impondrá pena ni otra consecuencia penal del delito, diferente 
de las señaladas en ley previa”.4
Por nuestra parte, consideramos el delito como acto típico y anti-
jurídico, ninguna referencia hacemos al concepto de la culpabilidad 
porque ésta no pertenece a la estructura del delito. el delito como acto 
se integra por la tipicidad y por la antijuridicidad, nada tiene que ver 
en su conformación la culpabilidad: el juicio de desvalor del acto que 
es objetivamente estimado nos permite concluir si ese acto es delito, 
es decir, si se ensambla o adecua en una de las hipótesis consideradas 
por el legislador previamente. La culpabilidad es juicio de reproche 
que se formula no al acto sino al autor, al dueño del acto delictivo. 
Welzel, sostiene que la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad 
son los tres elementos que convierten a la acción en un delito.5
Cuando hay ausencia de conducta (aspectos negativos del acto) no 
puede válidamente afirmarse que hay delito, pues si se elimina la vo-
luntariedad del acto se llegarían a confundir las manifestaciones de la 
naturaleza que carecen de racionalidad, la fuerza física irresistible y 
otras expresiones de involuntariedad (crisis epilépticas, sueño fisio-
lógico, hipnotismo) en las que no hay acto porque hay ausencia de 
conducta, con aquellos actos que son relevantes para el derecho penal. 
Por lo dicho precedentemente, consideramos válido y acertado lo que 
dice el Art. 24 del Código Orgánico Integral Penal que se refiere a las 
causas de exclusión de la conducta,expresando:” no son penalmente 
relevantes los resultados dañosos o peligrosos resultantes de fuerza 
física irresistible, movimientos reflejos o estados de plena inconscien-
cia debidamente comprobados”. 
En el campo del procedimiento penal, debe probarse la existencia 
del delito, esto es del acto típicamente antijurídico, y posteriormente 
probarse la culpabilidad. Decimos por eso que hay un juicio de reproche 
al acto para determinar la tipicidad y la antijuridicidad en tanto que en 
la etapa del juicio a la que se accede una vez que se ha comprobado o 
se tiene la certeza de que se ha cometido un delito, se va a sustanciar 
el juicio de culpabilidad o de reproche que se dirige al dueño de ese acto.
4 Se puede ver el Anteproyecto de Código Penal de la Nación Argentina en nuestra página web 
en http:// www.alfonsozambrano.com en el link Doctrina Penal.
5 Hans WELZEL, Derecho Penal. Parte General, Roque de Palma, Editor, Buenos Aires, 1956. p. 43. 
17
Teoría del deliTo
Como no es suficiente al ordenamiento jurídico y para salvaguardar 
los intereses sociales, formular prevenciones genéricas, se encuentra 
en la necesidad de concretar en disposiciones penales cuáles son las 
conductas violatorias de normas jurídicas que merecen una sanción 
penal, como dice Welzel destacando la importancia del tipo penal a 
partir de Beling, “el tipo es la materia de la prohibición de las dispo-
siciones penales; es la descripción objetiva, material, de la conducta 
prohibida”. 6
Pero no toda conducta típica debe ser reputada como antijurídica, 
por regla general lo es entendiendo a la antijuridicidad como “la con-
tradicción de la realización del tipo de una norma prohibitiva con el 
ordenamiento jurídico en su conjunto”7, más puede acontecer que esa 
conducta que realiza el tipo de una norma prohibida (como “no ma-
tar”), estará permitida como causa de justificación cuando concurren 
los requisitos de la legítima defensa. Decimos que la antijuridicidad es 
juicio de desvalor de la conducta típica, o del acto, porque el ordena-
miento jurídico pretende crear con las normas y preceptos permisivos 
un orden valioso de la vida social que es menoscabado por la realiza-
ción antijurídica del tipo.
Es frecuente asimilar los conceptos de antijurídico e injusto. la 
contradicción entre la realización de una materia de prohibición y 
el ordenamiento jurídico, será tal para toda la esfera del derecho, no 
únicamente para el derecho penal, esto lo desarrollamos con más am-
plitud al estudiar la antijuridicidad en forma particularizada, pero si 
se concibe a la antijuridicidad como una pura relación, lo injusto es 
lo sustancial, la conducta antijurídica misma 8, pudiendo encontrarse 
un injusto civil y un injusto penal, esto es que la antijuridicidad y lo 
injusto se encuentran en relación de género a especie.
la evolución del tiPo
Inicialmente Beling sostuvo que el tipo estaba desprovisto de juicio 
valorativo, porque se encuentra libre de cualquier elemento subjetivo 
anímico, hoy esta posición es insostenible al ser innegable la presen-
cia de los elementos subjetivos del tipo. Como afirma Welzel9, lo que 
Beling quiso expresar es que con la constatación de la tipicidad no se 
ha probado la antijuridicidad de una conducta, pero “la afirmación de 
la tipicidad supone la constatación de la diferenciación valorativa de 
una acción para el derecho penal. Dado que el tipo es la descripción 
6 Hans WELZEL, ob. Cit. p. 44. 
7 Hans WELZEL, ob. Cit. p. 47.
8 Hans WELZEL, en ob. Cit. p. 49. 
9 Hans WELZEL en ob. Cit. p. 50.
18
Alfonso ZAmbrAno PAsquel
de la materia de la prohibición, la realización de este es un indicio de 
la antijuridicidad de la acción”. Queda a salvo la posibilidad de que 
en el caso concreto la conducta típica no fuere antijurídica por ajus-
tarse a lo que dispone un precepto permisivo, esto nos lleva a afirmar 
(infra) que la tipicidad hace presumir la antijuridicidad iuris tantum.
El Prof. Welzel expresa “dado que la realización del tipo es contra-
ria a la norma y que la infracción de una norma prohibitiva es antiju-
rídica en caso de que no interfiera un precepto permisivo, se deduce 
que con la realización del tipo de una norma prohibitiva la acción es 
antijurídica mientras no sea aplicable ningún precepto permisivo”10. 
Aún en tratándose de los tipos abiertos es válida esta constatación 
por un procedimiento negativo, debiendo aquí el juez completar el 
tipo analizando “la posición de garante” o “custodio de determinados 
bienes jurídicos”, así como el “cuidado necesario en el tráfico”.
la antijuridicidad y el injusto
A menudo se confunden antijuridicidad e injusto, creemos opor-
tuno y con el objeto de que el estudio del derecho penal sea bien en-
tendido, que insistamos que lo que es antijurídico para todo el orde-
namiento jurídico no será necesariamente un injusto penal, se dice 
que la relación es de género a especie, pero ampliando esta expresión 
tautológica, adelantémonos en decir con respecto a la antijuridicidad 
que es el disvalor jurídico que corresponde a la acción a consecuencia 
de la divergencia o el desacuerdo de la acción con las exigencias que 
impone el derecho. 11 
La antijuridicidad es un juicio de valor o valoración objetiva, pero 
sólo tanto en cuanto se realiza sobre la acción, pero no debemos con-
fundir la valoración con el objeto de que es valorado (objeto sobre 
el que recae el juicio de valor), porque el objeto de la valoración -la 
acción- tiene elementos objetivos que pertenecen al mundo exterior y 
elementos subjetivos o psíquicos. Es a consecuencia de esa confusión 
que también se da entre la antijuridicidad como valoración objetiva 
y el objeto sobre el que recae tal actividad, que se pretende negar la 
presencia de los elementos subjetivos de la acción y por ende negar 
que la acción está cargada de finalidad, que en la mayoría de los casos 
es dolosa, recalcamos que la antijuridicidad es un predicado de valor 
objetivo, porque expresa la desarmonía objetiva entre la acción y el 
orden jurídico que es preestablecido.
La antijuridicidad se reporta como una característica de la acción, 
en tanto que lo injusto es la acción antijurídica como totalidad, es de-
10 Hans WELZEL en ob. Cit. p. 59. 
11 Hans WELZEL, en ob. cit. p. 57. 
19
Teoría del deliTo
cir, “la acción misma valorada y declarada antijurídica”12, por esto es 
por lo que se puede válidamente afirmar que la antijuridicidad es la 
contradicción con todo el ordenamiento jurídico, y que no existe una 
antijuridicidad específicamente penal, debiendo admitir con propie-
dad que en el campo penal la referencia es al injusto.
¿Cómo afirmar que nos encontramos frente a un injusto penal, al 
estudiar una acción que se reputa como antijurídica? respondemos 
que será un injusto penal si esa acción a más de antijurídica se adecua 
a una hipótesis típica, esto es si se cumple la adecuación típica, que a 
decir verdad por razones metodológicas la estudiamos previamente 
a la antijuridicidad. Como se concibe en el moderno derecho penal 
alemán al injusto penal como sinónimo de delito, es frecuente leer que 
se hace referencia a los elementos subjetivos del injusto cuando por 
ejemplo se refiere al dolo. Por nuestra parte sin perjuicio de aceptar 
tal denominación, como sistematizamos el estudio del dolo en la es-
tructura del tipo, lo ubicamos como elemento subjetivo del tipo penal, 
pero hay que admitir que si el tipo penal es presupuesto para llegar 
a la acción valorada y declarada antijurídica -esto es el injusto- en su 
gran conjunto, el dolo que lo hemos estudiado como elemento subjeti-
vo del tipo -como éste es parte del injusto- el dolo lo será igualmente.
Por lo anterior encontramos locuciones como “adecuación típica de 
lo injusto”, “el tipo de injusto en los delitos dolosos”, “el tipo objeti-
vo”, “el tipo subjetivo”, “el tipo de injusto en los delitos culposos”. 
Al estudiar la adecuación típica de lo injusto debemos referirnos a la 
naturaleza del tipo penal, como veremos el conceptodel tipo es múlti-
ple por lo que se llega a decir que el tipo penal abarca todos los delitos 
individuales de la misma clase, más oportuno resulta que se expre-
se que el tipo contiene un aspecto objetivo y otro subjetivo. Como 
elementos o aspectos objetivos o dentro del tipo objetivo de injusto 
ubicamos a la acción -que en forma indistinta se la denomina también 
como “acto” o “conducta”-, el resultado y las condiciones objetivas y 
características del autor; en el tipo subjetivo de injusto, que vale decir, 
igualmente aspecto subjetivo del tipo yace el dolo, y otros elementos 
subjetivos, particulares tendencias o fines. En su momento explicamos 
la presencia de otros elementos de valoración normativa (“elementos 
normativos”), de valoración social y hasta jurídica que forman parte 
de la estructura de determinados tipos penales.
elementos del tiPo Penal
Recordamos que la conducta es un hacer voluntario final, que tie-
ne un aspecto interno que es la proposición del fin y selección de los 
12 Hans WELZEL, Derecho Penal. Parte General, ob. Cit., p. 58.
20
Alfonso ZAmbrAno PAsquel
medios para conseguirlo, y un aspecto externo que es la puesta en 
marcha de la causalidad. La conducta es sinónimo de acción y de acto, y 
sin el tipo no se pueden distinguir las omisiones del no hacer. 
Para nosotros es de más fácil entendimiento y para diferenciar el 
acto del tipo, reconocer que en la tipicidad legal dolosa en el aspec-
to objetivo (tipo objetivo) podemos encontrar elementos descriptivos que 
son los que predominan y no requieren de valoración alguna y que 
contienen referencias: de tiempo, de lugar, de modo, de ocasión, de 
medios. Elementos normativos que pueden tener una connotación ju-
rídica o ético social. Resultado o mutación física. Nexo de causalidad. 
Sujeto activo. Sujeto pasivo. Que en el aspecto subjetivo (tipo subjetivo) 
estudiamos al dolo que se produce cuando se quiere la realización del 
tipo objetivo orientado por el conocimiento. El dolo en el aspecto cog-
noscitivo requiere el conocimiento efectivo y en cierta medida actual 
de los elementos descriptivos, de los normativos, de la previsión de 
la causalidad y de la previsión del resultado. En el aspecto conativo el 
dolo puede ser directo (de primer o segundo grado o de consecuencias 
necesarias) o eventual en el que el sujeto se representa la posibilidad del 
resultado concomitante y la incluye dentro de la voluntad realizadora 
de la conducta que ha elegido libremente. 13
Junto al dolo ubicamos los elementos subjetivos del tipo que son 
diferentes al dolo y que hacen referencia a las particulares finalidades 
que puede perseguir el agente y que permiten diferenciar figuras que 
tienen los mismos elementos en el tipo objetivo, como en el caso de la 
privación de la libertad, el rapto y el plagio. Si fuese cierto que por un 
acto de magia jurídica se pudiese estudiar al delito como acto típico y 
antijurídico (injusto penal) y al dolo y a la culpa como estadios de la 
culpabilidad, la falta de claridad y la propia contradicción nos llevaría 
a sostener que habría delito sin dolo o sin culpa. 
soBre la culPaBilidad
Para evitar equívocos, recordemos que la culpabilidad es igual a 
juicio de reproche, que la reprochabilidad es conmensurable y que el 
menor o mayor reproche determina la mayor o menor culpabilidad 
y consecuentemente la mayor o menor penalidad. No es cierto que 
se pueda actuar con más o menos dolo y con más o menos culpa. De-
bemos tener claros los límites entre el juicio de disvalor del acto y 
el juicio de disvalor del autor que es propio de la culpabilidad. Bien 
vale decir que se actúa con o sin dolo y con o sin culpa, pero no con 
13 Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, en Manual de Derecho Penal, Offset Graba, Guayaquil, 
1984, pp. 67-85, pp. 119-141. Eugenio Raúl ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal, Parte 
General, 4ta. Edic. Ediar, Buenos Aires, 1985, pp. 371-426.
21
Teoría del deliTo
menos o más dolo y con menos o más culpa, para graduar el reproche 
de culpabilidad. Para los finalistas la ausencia del dolo y de la culpa 
de los predios de la culpabilidad no ha significado un vaciamiento 
de la teoría normativa de la culpabilidad, pues en ésta tenemos como 
criterios legales de reproche del injusto a su autor, la posibilidad de 
comprensión de la antijuricidad y un cierto ámbito de determinación 
del sujeto. 14
Para una adecuada comprensión de lo que es el aspecto negativo de 
la exigibilidad de la conducta, coincidimos en afirmar que la inexigi-
bilidad no es una causa de inculpabilidad, sino la esencia de todas las 
causas de inculpabilidad. Como dice el Prof. Zaffaroni, “Siempre que 
no hay culpabilidad ello obedece a que no hay exigibilidad, cualquie-
ra sea la causa que la excluya”. 15
definición de delito y culPaBilidad
El delito lo definimos como la conducta típica y antijurídica, y reser-
vamos la afirmación de la culpabilidad para el autor o dueño de ese 
acto típico y antijurídico. Para nosotros existen dos juicios de disvalor 
o de reproche: el de disvalor del acto por el cual y una vez que consta-
tamos que la conducta es típica y antijurídica la reprochamos como 
disvaliosa, vale decir como constitutiva de delito. Lo que debemos de-
terminar es que se cumplan los elementos objetivos del tipo penal (el 
injusto penal típico) que son: la manifestación de conducta, la relación 
o nexo causal y el resultado pues el elemento subjetivo (dolo o culpa) 
lo podemos inferir vía presunción. Una conducta típica la podemos 
presumir como ilícita (antijurídica) porque lesiona sin que medie una 
causa de justificación o un estado de necesidad, un bien jurídico me-
recedor de protección penal. Con esto podemos afirmar que estamos 
en condiciones de sostener que la conducta típica y antijurídica merece 
ser reprochada como disvaliosa, y que salvo prueba en contrario una 
conducta típica debe ser presumida como antijurídica. El predicado de 
la ilicitud o de la antijuridicidad debe inferirse de una conducta que es 
objetivamente típica, a menos que se pruebe lo contrario, así lo hemos 
venido sosteniendo en nuestras diferentes publicaciones sobre el tema 
desde el año 1984. 
14 Eugenio Raúl ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal, op. cit, p. 516, “para reprocharle 
una conducta a su autor (es decir para que haya culpabilidad) se requiere que este haya 
tenido la posibilidad exigible de comprender la antijuridicidad de su conducta y que haya 
actuado dentro de un cierto ámbito de autodeterminación más o menos amplio, es decir, 
que no haya estado en una pura opción... la culpabilidad es un concepto graduable, es 
decir que admite grados de reprochabilidad...”
15 Eugenio Raúl ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal, ób. cit, p. 517. 
22
Alfonso ZAmbrAno PAsquel
El otro juicio de disvalor o de reproche es el que se dirige al dueño del 
acto típico y antijurídico, de quien presumimos que tiene capacidad 
para comprender la criminalidad del acto (antijuridicidad) y para de-
terminarse de acuerdo con esa comprensión en el caso concreto, que 
no se encuentra en situación de error de prohibición o de trastorno 
mental (inimputabilidad), y que no media una causa de inexigibilidad 
de la conducta. Si se cumplen estos presupuestos procede el juicio de 
reproche o de culpabilidad como presupuesto para la imposición de 
una pena.16
Nosotros hemos pretendido acercarnos a una definición del deli-
to pareciéndonos conveniente afirmar la existencia del delito como 
conducta típica y antijurídica y dejar reservada la culpabilidad para el 
dueño de ese acto. Que grato es recordar la claridad expositiva de un 
penalista de excepción como era el apreciado y querido amigo D. Juan 
Bustos Ramírez que nos decía que se podía comprender fácilmente si 
admitíamos: “la tipicidad (como) adecuación de un hecho determina-
do con la descripción que de él hace un tipo legal; la antijuridicidad, 
la contravención de ese típico con todo el ordenamiento jurídico, y, la 
culpabilidad, el reproche porque el sujeto pudo actuar de otro modo,es decir, conforme al orden jurídico”.17 
Como reconoce el mismo Prof. Juan Bustos Ramírez, este modelo en 
apariencia tan sencillo es fruto de una larga discusión en la que han 
terciado los penalistas más importantes, desde Feuerbach, Beling, Von 
Lizt, Mezger, Merkel quien sostuvo la inseparabilidad de la antijuridi-
cidad de la culpabilidad, el mismo Welzel sostuvo tal inseparabilidad 
en los delitos culposos, para otros resulta inseparable la tipicidad de 
la antijuridicidad como lo propugnaban Mezger y Sauer, el profesor 
Claus Roxin es aporte fundamental con su teoría de los elementos ne-
gativos del tipo. De esto podríamos extraer que resultarían elementos 
negativos del tipo las causas de justificación, lo cual quiere decir que 
afirmado el tipo en su conjunto aparece ya dada la antijuridicidad, la 
tipicidad así entendida es ratio essendi de la antijuridicidad, las causas 
de justificación servirían para delimitar el tipo positivo. 
Como nos recuerda el Prof. Bustos Ramírez, luego de ese recuento 
de las teorías causalista naturalista, causalista valorativa y la finalista, 
a la que agrega la llamada teoría de la acción social, y coincidimos en 
la afirmación de que la teoría finalista logra culminar todo un proce-
so dogmático en la configuración de la teoría del delito que permite 
16 Cf. Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, Manual de Derecho Penal. Parte General, ob. cit. p. 15 
y ss.; Derecho Penal. Parte General, Editorial ARA, Lima, 2006, p. 49 y ss.; Manual de Derecho 
Penal. Parte General, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2008, p. 33 y ss. 
17 Juan BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho Penal Español. Parte General, Editorial Ariel. 
S.A., España, 1ra edición, 1984, p. 148 -149. 
23
Teoría del deliTo
superar las contradicciones existentes con lo cual se logra una mejor 
precisión conceptual y garantista. En palabras del recordado jurista 
Bustos Ramírez, “a partir del año 1965, época en que la teoría finalista 
alcanza su total consagración, surge una nueva etapa en la evolución 
de la teoría del delito que sobre la base de la renovación producida en 
la criminología y en la política criminal, analiza el delito no solo desde 
una perspectiva conceptual o estrictamente dogmática, sino preferen-
temente desde las funciones y legitimación de un Estado social y de-
mocrático de derecho y por eso mismo desde el sentido y justificación 
de la pena”. 18
El Prof. Juan Bustos Ramírez se mostraba partidario de esta posi-
ción, y expresaba en su planteamiento personal respecto del delito: “frente 
a la situación típica antijurídica, la culpabilidad ya no dice relación 
con la situación que ataca al orden jurídico, sino con una considera-
ción en relación al sujeto de esa situación. No es la situación la que se 
enjuicia en la culpabilidad, sino el sujeto. Es por eso que delito e injus-
to son la misma cosa, el delito es la situación injusta, que contraviene 
al ordenamiento jurídico, el delito es una valoración de esa situación, 
pero no del sujeto. Por eso en la diferenciación dentro del sistema pe-
nal hay que ir más lejos y distinguir entre el ámbito del delito y el del 
sujeto responsable. Este ámbito se rige por principios completamente 
diferentes a los del injusto, no se puede hacer un traslado mecánico, 
como se ha hecho hasta ahora de unas categorías propias del injusto 
hacia el sujeto y con ello en cierto modo facticizar al sujeto, transfor-
mándolo en un hecho o situación”. 19 
El Prof. Helmut Frister deja puerta abierta para que se pueda dis-
cutir sobre la teoría del delito y su estructura, y luego de afirmar que 
“el Derecho penal vigente se basa en la idea de la culpabilidad por 
el hecho individual. Los hombres no son penados por la conducción 
de su vida en conjunto sino por determinadas formas de conducta, 
conminadas con pena por la ley. De este modo, el presupuesto básico 
de todo hecho punible es una conducta a calificar en concreto de una 
persona natural que satisfaga los presupuestos de una ley penal de-
terminada”20. El Prof. Frister se refiere a continuación a las que deno-
mina cuestiones de subsunción, que pueden ser apreciadas – en nuestra 
opinión- como los elementos del delito que se configuraría a partir 
del injusto típico (tipicidad y antijuridicidad), y la culpabilidad como 
juicio de reproche. 
18 Juan BUSTOS RAMÍREZ, Ob. Cit. p. 167.
19 Juan BUSTOS RAMÍREZ, en ob. Cit. p. 175.
20 Helmut FRISTER, Derecho penal. Parte general, traducción de la 4ª edición alemana de 
Marcelo A. Sancinetti, Jose Luis Depalma editor, Hammurabi, Buenos Aires, 2011, p. 150 
y ss.
24
Alfonso ZAmbrAno PAsquel
Explica el Prof. Frister: “La resolución de una cuestión de subsun-
ción se da en lo esencial, en tres grandes pasos. En el primer paso, se 
trata de la pregunta de si la conducta a enjuiciar cae en general bajo el 
tipo delictivo respectivo, es decir, si satisface todos aquellos elemen-
tos legales que fundamentan el ilícito del delito en consideración. Es-
tos elementos constituyen el tipo del delito respectivo. En el segundo 
paso se debe investigar si el disvalor general de la realización el tipo 
antes comprobada está compensado por una especial causa de justifi-
cación, de modo tal que la realización del tipo delictivo no sea un ilíci-
to en el caso concreto. Así, el objeto del segundo grado de análisis es la 
antijuridicidad de la conducta a enjuiciar. Junto con el primer grado, 
configura una unidad valorativa, en la medida en que ambos consti-
tuyen en común el ilícito jurídico-penal. En el tercero y último paso, 
de lo que se trata es de la cuestión de si al autor se le puede hacer un 
reproche personal por el ilícito antes comprobado. La reprochabilidad 
personal del ilícito fundamenta la culpabilidad del autor”. 
Por lo anterior es que por nuestra parte nos referimos a un doble 
juicio, el de disvalor o de reproche del acto una vez que hemos constado 
que el acto típico es antijurídico (o ilícito, que es el equivalente del 
injusto penal), y el juicio de disvalor o de reproche del autor, por el cual 
concluimos en su culpabilidad. Podemos afirmar que la culpabilidad 
es del autor y no del acto, en razón de ello sostenemos que los inimpu-
tables si cometen delito, pero como no hay reproche de culpabilidad 
se les impone una medida de seguridad y no una pena. 
Breve referencia al error de tiPo y al error de ProhiBición 
 Desde hace más de cuarenta años venimos escribiendo sobre el 
error de tipo y el error de prohibición en las publicaciones que hemos 
citado precedentemente. Por desconocimiento de algunos asesores y 
de muchos asambleístas se suprimió el error de tipo, y con el veto pre-
sidencial del 16 de enero del 2014 en este parte mal asesorado se afir-
ma que se ha suprimido el error de prohibición porque en el Art. 35 del 
COIP (versión del 14 de diciembre del 2013) se ha suprimido la expre-
sión error de prohibición. Mediante reformas posteriores se incorpora-
ron al plexo normativo del COIP, el error de tipo y el error de prohibición
Se había suprimido es verdad en la redacción del Art. 35 dicha ex-
presión, pero no se habían vetado los artículos 34 y 36 del COIP, por lo 
que sostuvimos que el error de prohibición se mantenía vigente en el COIP. 
En la doctrina se llama error de prohibición al que recae sobre la com-
prensión de la antijuridicidad de la conducta. Cuando es invencible, es 
decir, cuando con la debida diligencia el sujeto no hubiese podido 
comprender la antijuridicidad de su injusto, tiene el efecto de eliminar 
la culpabilidad. Cuando es vencible, para nada afecta la tipicidad do-
25
Teoría del deliTo
losa o culposa que ya está afirmada al nivel correspondiente, teniendo 
sólo el efecto de disminuir la reprochabilidad, es decir, la culpabilidad, lo 
que se traduce en la cuantía de la pena, que puede disminuirse hasta 
donde la ley lo autoriza. Esta solución correcta se mantiene vigente en 
el COIP que en el Art. 34 del COIP no vetado, destaca el conocimiento 
de la antijuridicidad de la conductacomo presupuesto del juicio de re-
proche de culpabilidad, y en caso de disminución de la capacidad de 
comprender la ilicitud de la conducta o de determinarse de acuerdo 
con esa comprensión responde por culpabilidad disminuida por error 
de comprensión superable o vencible , que merece un menor reproche y 
por eso se le impone pena atenuada o disminuida en un tercio de la 
pena mínima prevista para el tipo penal, conforme lo señala el Art. 36 
del COIP no vetado.
En lo que dice relación al error de tipo recordemos que al estudiar el 
dolo, se sabe que el error que recae sobre los elementos que son exigi-
dos en el tipo objetivo es el error de tipo, que invariablemente excluye 
la tipicidad dolosa de la conducta. Asimismo, cuando el error de tipo 
es invencible elimina cualquier tipicidad, en tanto que, cuando es vencible, 
puede dar lugar a tipicidad culposa, en caso de que esté prevista esa con-
ducta como culposa, de lo contrario la conducta es atípica. 
El error de tipo (cuando falta o es falso el conocimiento de los ele-
mentos requeridos por el tipo objetivo) determina según la corriente 
finalista, la ausencia de tipo. La expresión “falta o es falso” es equiva-
lente a ignorancia o error, pero ambos se concilian en el error de tipo.
Tanto el error de tipo como el error de prohibición que se pretenden 
desconocer en Ecuador en el COIP, no obstante, la vigencia e impor-
tancia que debe tener en el respeto a los derechos humanos en un 
Estado que se proclama como constitucional de derechos y justicia, han 
sido desarrollados en Alemania por Welzel, Maurach, Jeschech, Ro-
xin, etc., en España en esa línea bastaría mencionar a Cerezo Mir, Diez 
Ripollès, Mir Puig, Muñoz Conde, Gracia Martín, Polaino Navarrete, 
Luzòn Peña, entre otros. En Argentina citemos a Zaffaroni y a Donna. 
En Chile a Bustos Ramírez y Etcheberry Orthusteguy. En Colombia 
a Fernández Carrasquilla y Agudelo Bertancurt. En Perú a Urquizo 
Olarticoechea y Villavicencio Terreros. En México a De la Barreda 
Solórzano y Moreno Hernández, y en Ecuador a Zavala Baquerizo 
y Albán Gómez. No sabemos de dónde surgió la idea de que estas 
instituciones fundamentales de lo mejor del pensamiento penal de la 
modernidad y de la posmodernidad, que son pilares esenciales en la 
mejor dogmática penal de la hora presente - con más de setenta años 
26
Alfonso ZAmbrAno PAsquel
de permanente vigencia - pueden ser causa de impunidad. Es un gra-
vísimo error que en algún momento debe ser superado.21
Si no constaban tanto el error de tipo como el error de prohibición en el 
COIP, hemos expresado en otros momentos y nos ratificamos en que 
el juez penal ecuatoriano debe acudir al Art. 28 del Código Orgánico 
de la Función Judicial (2009), que le señala que para resolver de una 
manera adecuada debe remitirse o acudir y respetar lo que señala la 
ley, el derecho, la doctrina y la jurisprudencia. Vale decir, que en los 
casos que corresponda debe aplicar tanto el error de tipo como el error 
de prohibición, motivando debidamente su resolución. 
21 Cf. Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, Estudio Introductorio al Código Orgánico Integral 
Penal, Tomo I, ob. Cit. P. 170 y ss.
27
Teoría del deliTo
caPítulo ii
el concePto finalista de la acción Penal
Recordemos que influenciada por las corrientes mecanicistas de las 
ciencias naturales del término del siglo XIX, llega al derecho penal la 
doctrina de la acción causal, a la que llamamos también causalista o 
tradicionalista. Esta divide a la acción en dos partes, desmembrándola 
realmente, aprecia así el proceso causal externo u objetivo y el conte-
nido de la voluntad que es subjetivo. Pero según esta doctrina de gran 
raigambre, la acción debe ser entendida como un mero proceso causal 
desencadenado por la voluntad, independiente de que el autor haya 
querido el resultado o pudiera preverlo.
Se exige únicamente la relación de causalidad entre la voluntad y 
el hecho acudiendo a la culpabilidad para saber cuál es el contenido 
del querer. Es la acción un mero movimiento corporal causado de una 
manera determinada por un acto voluntario, pero se entiende por vo-
luntario al que está libre de presión mecánica o psicológica.
Los causalistas consideran el “querer” como el impulso de la vo-
luntad. Interesa únicamente saber qué es lo que ha sido causado por 
la voluntad del que actúa, que es lo que se ha producido como con-
secuencia del querer, los efectos son parte integrante de la acción, ca-
reciendo de importancia para el causalismo indagar si los efectos han 
sido contenido de la consciencia y voluntad del autor. Para verificar 
la existencia de la acción es suficiente la certidumbre que el autor ha 
actuado voluntariamente, lo que haya querido, así como el contenido 
de la voluntad lo desplazan al problema de la culpabilidad.
Se ha cuestionado a la doctrina de la acción causal porque descono-
ce la función constitutiva de la voluntad como factor de dirección para 
la acción, convirtiéndola en un proceso causal desencadenado por un 
acto voluntario cualquiera. Se desconoce así que la acción es una obra 
de la voluntad humana que dirige el suceder causal. El contenido de 
la voluntad anticipa mentalmente las consecuencias posibles o proba-
bles de un acto voluntario, que es dirigido conforme a un plan previo 
sobre la base del suceder causal. Si estudiamos la tentativa aprecia-
mos que es una acción que se dirige a un resultado elegido con anti-
28
Alfonso ZAmbrAno PAsquel
cipación, y por ende una acción en la que el contenido de la voluntad 
es un elemento de constitución, por ello la tentativa de homicidio es 
la acción con la que se quiere matar a un hombre. No pueden negar 
los causalistas que si el contenido de la voluntad es parte integrante 
indispensable de la acción en la tentativa, seguirá siendo igualmente 
parte integrante cuando se produzca el resultado. Sólo mediante la 
referencia final a un determinado resultado querido -sea como fin, 
medio o efecto concomitante-, se puede definir lo que es una acción de 
matar, de violar, de robar, etc.
Podemos afirmar con el Prof. Welzel1 que la acción humana es ejer-
cicio de actividad final y no solamente causal. El carácter final de 
la acción se fundamenta en que el hombre como consecuencia de su 
saber causal puede prever limitadamente, las consecuencias posibles 
de su conducta, asignarse por tanto fines diversos y dirigir su activi-
dad conforme a un plan, en procura de esos fines. “Actividad final es 
una actividad dirigida conscientemente en función del fin, mientras 
que el acontecer causal no está dirigido en función del fin, sino que 
es la resultante casual de la constelación de causas existentes en cada 
momento. La finalidad es por ello -dicho en forma gráfica- vidente, 
la causalidad ciega”2. Debemos convenir que la columna vertebral de 
la acción final es la voluntad, pero una voluntad consciente del fin 
que rige el acontecer causal, la finalidad se basa en la capacidad de 
la voluntad de prever -como hemos dicho limitadamente- las conse-
cuencias de intervenir en el proceso causal y de regirlo conforme a 
un plan, buscando el o los fines. La voluntad final que configura el 
acontecer real en el plano objetivo pertenece a la acción, porque es el 
factor de dirección del suceder causal externo, convirtiéndolo en una 
acción dirigida finalmente.
La dirección final de la acción se desenvuelve así:
Inicialmente el hombre escoge o se propone el fin que quiere reali-
zar, luego selecciona los medios necesarios para esa realización, pero 
esta es una operación como la llama Welzel de “retroceso” porque el 
fin fue previamente determinado y desde él se seleccionan los facto-
res causales necesarios como medios de la acción final. Los medios 
escogidos van siempre unidos a otros efectos a más del fin que se 
persigue, porque el fin es sólo una parte de los efectos de los facto-
res causales que se ponen en movimiento, produciéndose aquí una 
operación mental hacia adelante, en la que se consideran los efectos 
concomitantes.Esto puede inducir al autor a elegir otros factores cau-
sales para impedir la producción de los efectos concomitantes que se 
1 Hans WELZEL, El Nuevos Sistema del Derecho Penal. Una introducción a la teoría de la acción 
finalista, Ediciones Ariel, Barcelona, 1965.
2 Hans WELZEL, ob. cit. p. 25.
29
Teoría del deliTo
ha representado, o a dirigir la acción de modo que se puedan evitar; 
como puede ocurrir que el autor incluya en su voluntad la realización 
de tales efectos bien porque considere su producción como segura, 
o como probable. En estas dos posibilidades hipotéticas la voluntad 
final de realización comprende a los efectos concomitantes.
Una vez que el autor se anticipó mentalmente al fin, seleccionó los 
medios y consideró los efectos concomitantes, objetiviza su acción en 
el mundo de los fenómenos reales, en el que el resultado es el fin junto 
con los efectos concomitantes que han sido incluidos en el plan total a 
realizar. Ya la fase de producción que se desarrolla en el mundo real 
está dominada por la determinación del fin y los medios en la esfera 
del pensamiento3, si el resultado no se produce por cualquier causa 
-no hay el dominio final en el mundo real-, la acción final quedará en 
la fase de tentada. Se producen finalmente las consecuencias a las que 
se dirigía la voluntad final, los efectos -concomitantes- que no esta-
ban comprendidos en la voluntad final de realización se producen de 
un modo puramente causal. Puede darse una acción final irrelevante 
para el derecho penal como la acción de inyectar a un paciente, sin 
una acción final de matar pero que le produce la muerte. El efecto 
ulterior no querido (la muerte) se produce de un modo causal ciego, 
por una acción final.
El error de confundir a la finalidad con la sola voluntariedad debe 
ser superado, no basta la sola actividad voluntaria indiferente de las 
consecuencias (fines) que quería el autor. Si se pretende comprender 
la acción en su esencia, más allá de la mera voluntariedad hay que 
hacer referencia a un determinado resultado querido. Así el acto vo-
luntario de inyectar es final en cuanto a la inyección, pero no en cuan-
to a la muerte. Como apunta Welzel 4 “a la finalidad le es esencial la 
referencia a determinadas consecuencias queridas; sin ella queda sólo 
la voluntariedad, que es incapaz de caracterizar una acción de un con-
tenido determinado”. La acción final se da no sólo en el caso de que el 
resultado fuera el fin de la conducta voluntaria, sino también cuando 
era el medio para un fin ulterior, o si era un efecto concomitante com-
prendido por la voluntad de realización.
El dolo es una especie de la voluntad final de realización, el dolo 
consecuentemente como elemento de la acción es parte integrante de 
la acción típica porque ésta se compone de elementos externos u ob-
jetivos y de elementos anímicos o subjetivos, no podemos excluir al 
dolo del tipo y desplazarlo a la culpabilidad porque esto sería romper 
la estructura del tipo que es unitaria. Si no se estudia el dolo dentro 
de la conformación subjetiva del tipo, los otros elementos subjetivos 
3 Hans WELZEL, en ob. cit. p. 27.
4 Ob. Cit. p. 28.
30
Alfonso ZAmbrAno PAsquel
como las intenciones y tendencias aparecerían sin asidero alguno, y 
hoy no discuten los causalistas la presencia de elementos subjetivos 
del tipo, que fueron negados inicialmente por Beling creador de la teo-
ría de la tipicidad, más se mantienen los causalistas reacios a admitir 
el dolo como contenido de la acción típica. Los causalistas no pueden 
explicar satisfactoriamente los delitos culposos, porque lo esencial del 
hecho culposo no es el resultado causado por un acto voluntario, sino 
la acción defectuosa, y aunque en nuestro criterio no puede dejar de 
reconocerse el desvalor del resultado, es primario el desvalor de la 
acción. Así por ej. dos sujetos conducen vehículos automotores y coli-
sionan, si bien es verdad el choque responde a un acto voluntario y fi-
nalista -el de conducir-, habrá que examinar en la situación concreta si 
la acción de ambos conductores en la forma de conducir correspondía 
al cuidado necesario en el tráfico, de manera que puede ser antijurí-
dica la conducta de aquel que incumple con el cuidado necesario en 
el tráfico, esto es, habrá una contradicción entre la conducta exigida (o 
esperada) y la acción final llevada a cabo en la realidad por un actuar 
imprudente (falta del debido cuidado).
La determinación de cuál era la conducta exigida es tarea judicial, al 
igual que constatar la conducta expuesta por el autor, resultando in-
dispensable para determinar la conducta exigida y si ésta se cumplió, 
que se valore un acontecer dirigido por la voluntad y no un proceso 
causal desencadenado por un acto voluntario ciego o desprovisto de 
finalidad. Estimamos que la acción del conductor que guía con el cui-
dado debido es jurídica a pesar de la causación del resultado, pero 
tomando en cuenta los fines y la forma como pretende llegar a esos 
fines (esto es el medio adecuado conforme a la conducta exigida). No 
interesa únicamente el desvalor del resultado sino el desvalor de la 
acción, al que debe sumarse el primero. Frente al avance del finalismo 
no han faltado causalistas que intentan replantear la posición tradi-
cional que han mantenido, expresando que también con la referencia 
a la voluntad se afirma que la acción está dirigida por la voluntad, 
prescindiendo únicamente de la representación de los fines de esta 
dirección, pero lo anterior es inadmisible y contradictorio porque no 
se puede prescindir de la representación de los fines para estudiar la 
dirección de la acción. Forma parte de la representación de los fines, 
la anticipación del fin último de la acción, así como los diversos actos 
que se deben realizar para obtener el fin.
Si se acepta la posición causalista, y se trasladan las “representacio-
nes de los fines” en la acción, a los predios de la culpabilidad, la acción 
aparece como un proceso causal ciego del que las representaciones 
serán un reflejo o espectador posterior. En la dirección de la acción 
según las representaciones de los fines, consideramos el fin último, así 
como los actos de ejecución de la acción, esto es, hay un fin como en 
31
Teoría del deliTo
el caso de conducir que es irrelevante para el derecho penal, pero no 
lo es la ejecución total de la acción. En el caso propuesto por el modo 
en que trató de realizar el fin o cómo dirigió los diversos actos podrá 
valorarse objetivamente la antijuridicidad en la culpa, de manera que 
no es una acción cualquiera (que condicione el resultado) la base para 
esa valoración, sino la acción finalista que se aparta de la conducta 
exigida, por el modo de ejecución. Pero debemos convenir en aceptar 
que la determinación de lo objetivamente previsible y evitable es po-
sible únicamente con una valoración de lo que se puede exigir.
Los causalistas critican el concepto de la acción finalista, porque es 
un concepto “final-subjetivo” puesto que determina el sentido social 
de la acción en función de la voluntad individual, cuando debe ser 
determinado de un modo objetivo. A esto debemos responder que el 
sentido social de una acción se determina también por la voluntad fi-
nal del autor5, sin dejar de considerar el resultado, esto lleva a Welzel 
a afirmar “al ser la acción final una obra, el sentido social de la acción 
no se determina sólo según la voluntad, sino también según el resul-
tado producido o no producido”. Es de acuerdo con el resultado que 
se determina si la acción realizó o no su obra, la finalidad propuesta, 
vale decir que si la consecuencia querida no se produce la acción que-
da intentada (tentada), si acontece o se produce, se añade al desvalor 
de la acción el desvalor del resultado.
La doctrina de la acción causal puede explicar únicamente la causa-
ción del resultado pero no la ejecución de la acción. Cuando el autor 
procede imprudentemente en la ejecución de la acción, en referencia 
a los posibleso probables efectos concomitantes, el defecto de direc-
ción genera un disvalor de la acción, que puede ser independiente del 
resultado como en los delitos de peligro, o que se le puede sumar el 
disvalor del resultado si como consecuencia del defecto de dirección 
se produce el resultado no querido, pero que era o debió ser previsto.
En el ejemplo repetido de la enfermera que pone una inyección con 
la finalidad de inyectar (para curar), no hay una acción final de ma-
tar porque no es esa la intención de la enfermera, aunque el resulta-
do muerte se produzca, en tanto que si hay acción final de matar si 
se dispara contra otro con la intención de victimarlo aunque yerre 
el disparo; esto nos permite afirmar que la acción finalista está más 
influenciada por la intención configuradora de la acción que por el 
resultado producido, sin que desconozcamos la importancia que éste 
tenga. Habrá así una acción final de matar cuando se dispara con esta 
intención, y una acción causante de la muerte -no final- en el caso de la 
puesta de una inyección o suministro de sustancias medicamentosas 
con la intención de curar, en el evento de que la muerte ocurra.
5 WELZEL en ob. Cit. p. 39.
32
Alfonso ZAmbrAno PAsquel
Hans Welzel es el filósofo y jurista que da nacimiento a la llama-
da “teoría de la acción finalista” que plantea una sistematización de 
la dogmática jurídico penal que se aparta de la sistematización de la 
dogmática llamada “causalista”. El verdadero sentido de la teoría as-
pira al restablecimiento de la función ético-social del derecho penal y 
a la superación de las tendencias naturalistas-utilitarias del derecho 
penal. Para el sistema finalista no es posible separar la voluntad de 
ejercer una acción, de su finalidad; la acción es vidente. Lo importante 
no es el resultado, si no la propia acción. 
En esta teoría la acción pasa por dos fases: 
FASE INTERNA, que se constituye por el objetivo que se 
pretende alcanzar o proposiciones de fines, los medios que 
se emplean para su realización, las posibles consecuencias 
concomitantes o secundarias que se vinculan con el empleo 
de los medios, que pueden ser relevantes o irrelevantes para 
el derecho penal.
FASE EXTERNA, es la puesta en marcha, la ejecución de 
los medios para cristalizar el objetivo principal, el resultado 
previsto y el o los resultados concomitantes, así como el nexo 
causal.
33
Teoría del deliTo
caPítulo iii
etaPas de realiZación del delito doloso: 
ideación. PreParación. ejecución. 
consumación. 
La acción dolosa es punible no solamente cuando se dan los ele-
mentos que comportan el tipo objetivo y subjetivo, esto es cuando 
se produce la consumación –siempre que el autor sea reprochable o 
culpable- sino que en determinadas circunstancias aun faltando al-
gún elemento requerido por el tipo objetivo es punible el acto que 
calificamos como tentativa. (cf. Artículo 39 del CÓDIGO ORGÁNICO 
INTEGRAL PENAL). 
Como expresa en Prof. Enrique Bacigalupo es necesario delimitar 
el comienzo de la punibilidad pues “dado que un hecho punible tiene 
distintas etapas de realización, es preciso delimitar en que momentos 
el autor ingresa en el límite de lo punible, y cuando se ha alcanzado la 
etapa que permite llegar al máximo de punibilidad prevista”. 1
Por respecto al principio de seguridad jurídica se demanda que la eta-
pa anterior a la realización plena del delito haya alcanzado cierto gra-
do de desarrollo para que pueda ser reputada como típica. El delito 
se inicia como una idea que se encuentra en la mente del autor cuyo 
proceso empieza con ella (con la idea) para ir pasando por estadios 
sucesivos, la decisión, la preparación, la ejecución, la consumación y 
el agotamiento cuando éste forma parte del ejercicio de la actividad 
final del autor. Todo este largo proceso es lo que denominamos iter 
críminis; como decía el Prof. Luis Jiménez de Asúa el iter críminis su-
pone la investigación de las fases por las que pasa el delito desde la 
ideación hasta el agotamiento, y tiene dos fases fundamentales: inter-
na y externa. “La fase interna sólo existe mientras el delito encerrado 
en la mente del autor, no se manifestó exteriormente. La externa ya se 
manifiesta. Sale a la luz por actos, incluso de preparación”. 2 
1 Enrique BACIGALUPO, Manual de Derecho Penal, Temis, Bogotá, 1984, p. 163.
2 Luis JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado de Derecho Penal, Tomo VII, Editorial Losada, S.A., 
Buenos Aires, 1970, p. 225.
34
Alfonso ZAmbrAno PAsquel
Aunque se diga que no hay más que estas dos fases, se puede ad-
mitir entre ambas una fase intermedia que es la de la resolución ma-
nifestada en la que aún no existe una auténtica fase externa pero si 
expresiones de resolución como la proposición, la conspiración, etc. En 
la etapa de ideación que se desarrolla en el fuero interno -en la mente 
del sujeto- éste elabora un plan para llegar a la comisión del delito, se 
propone los fines a los que se dirigirá su acción y escoge los medios 
que considera idóneos para conseguir los fines. En esta fase interna 
puede haber la tentación de delinquir y el sujeto puede aceptarla o no; 
puede retornar la idea y producirse un proceso de deliberación interna 
que como resultado lleve al sujeto a rechazar la idea o a aceptarla, y 
hasta podría darse la opción que le proponga a otro que lo haga, que 
lo induzca, etc.
¿Pero desde que momento el iter críminis ingresa en los predios de 
la punibilidad? Un antiguo aforismo que proscribe la penalización de 
las ideas o del pensamiento, cogitationis poenam nemo patitur, nos da 
la respuesta al expresar que el pensamiento no puede soportar nin-
guna pena. Agregamos que, de no ser así, estaríamos en el campo 
del pecado y no del delito y que no habría diferencia ontológica entre 
los mismos. Este aforismo fué proclamado como principio legislativo 
en el Digesto expresando don Luis Jimenez de Asúa que “mientras el 
proceso del iter críminis se mantiene en lo íntimo del agente, no puede 
decirse que ha comenzado el acto punible. Las ideas no delinquen. Her-
mosa afirmación que ha costado tanto mártires —como Barni procla-
ma— y que, por todos los medios se trata hoy de burlar”. 3
Terreno de difícil delimitación es el del momento de la penalización 
en el iter críminis pues esto está sujeto a la normativa contemplada en 
un código penal y a la forma como se puede utilizar perversamente el 
sistema penal como refinado instrumento de control social v domina-
ción política.
En la fase de preparación el autor dispone de los medios escogidos 
con el objeto de crear las condiciones que le permitan la obtención del 
fin o fines. En la fase de ejecución se produce la utilización concreta 
de los medios que se han elegido para la realización del plan. Resulta 
difícil poder delimitar la preparación de la ejecución. La distinción 
“sólo tiene sentido a partir del límite trazado por el legislador entre 
lo punible y lo no punible, es decir en relación a los tipos penales in-
dividuales de la ley penal”4. La fase de ejecución es comprensiva tanto 
del acto incompleto del autor, como de la total realización del mismo 
según el plan trazado para llegar a la consumación, vale decir que 
aquí consideramos tanto la tentativa inacabada o tentativa y el delito 
3 Luis JIMÉNEZ DE ASÚA, op. cit, p. 229.
4 Enrique BACIGALUPO, op.cit, p. 164. 
35
Teoría del deliTo
frustrado o fallido. La consumación es la obtención del fin propuesto 
y planeado mediante la utilización de los medios escogidos con tal 
finalidad. Para efectos de la punibilidad sólo interesan las etapas de 
ejecución y de consumación.
De lege ferenda la ideación y la preparación no tienen relevancia pe-
nal, y algunos códigos como el argentino adoptan la fórmula del prin-
cipio de ejecución (art. 42). Esta fórmula legal amplía la tipicidad hasta 
abarcar actos que contemplan un principio de ejecución del delito; ha 
sido tomada del código penal francés y “deja fuera del ámbito de la 
tentativa los actos preparatorios previos a la ejecución del hecho.Sólo 
por excepción se tipifican en la parte especial algunos actos preparato-
rios, como la asociación para delinquir o la conspiración para cometer 
traición”. 5
El Prof. Hans-Heinrich Jescheck admite en principio que los actos 
preparatorios permanecen por lo general impunes porque están de-
masiado alejados de la consumación como para conmover seriamente 
el sentimiento jurídico de la comunidad y que además en aquellos no 
sería claramente demostrable la existencia, del dolo, agregando que 
“sólo por especiales razones de política criminal considera el legislador 
conveniente castigar excepcionalmente los actos preparatorios”. 6
En casos como los de la imitación o falsificación de matrices, clisés, 
planchas o cualesquiera otros objetos que sirvan para la fabricación de 
timbres, acciones, obligaciones, cupones y billetes de banco (a los que 
se refería el art. 330 del CP ecuatoriano, ya derogado) no se trataba en 
verdad de actos preparatorios sino de verdaderos actos de ejecución 
en los que el legislador desplazaba la protección del bien jurídico –en 
este caso la fe pública– hasta esas acciones; puede admitirse que se 
trata de verdaderos delitos autónomos como ocurre cuando se trata de 
los delitos contra la salud en que se sanciona por ejemplo la venta de 
sustancias que pueden alterar la salud o causar la muerte o que se 
vendan sabiendo que debían servir para falsificar sustancias o artícu-
los alimenticios.
las resoluciones manifestadas: ProPosición y consPiración
Nos parece razonable la propuesta de considerarlos como tipos pe-
nales de delitos autónomos pues le corresponde al legislador fijar el lí-
mite de merecimiento de la protección penal del bien jurídico. Cuando 
5 Eugenio Raúl ZAFFARONI, Ob. Cit. p. 601. Para el Prof. Enrique BACIGALUPO, 
“preparación y ejecución son conceptos relativos que dependen del punto en que fije el 
legislador el comienzo de la protección penal del bien jurídico”, Ob. Cit., p. 164.
6 Hans-Heinrich JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, Parte General, volumen segundo, 
Bosch, Barcelona, 1981, p. 712.
36
Alfonso ZAmbrAno PAsquel
la legislación positiva de un país no consigne la proposición y la conspi-
ración como tipos penales con autonomía en la parte especial, deberán 
ser consideradas como actos preparatorios; en el evento contrario de-
jarán de serlo, vale decir que tendrán plena autonomía. La proposición 
y la conspiración que son las formas comúnmente aceptadas de resolu-
ción manifestada, tienden a un delito determinado (se dice que entre 
otras podrían ser la provocación, instigación, excitación) “y además se 
diferencian de los actos preparatorios en que estos son actos externos 
y materiales, mientras que la proposición y la conspiración no son 
actos materiales, sino verbales meramente”7. Si al acto de proponer o 
conspirar se agrega la toma de armas, requisa de vehículos, etc., nos 
encontraríamos con un verdadero concurso real de delitos. 
En la manifestación de voluntad hay una exteriorización median-
te un acto que no debe ser necesariamente un acto jurídico, que no 
es constitutivo de acto preparatorio y menos de tentativa, faltando la 
infracción de la objetividad jurídica. Excepcionalmente esas resolucio-
nes manifestadas son penalizadas y eso depende de lo que debe en-
tenderse como el buen uso de las invocadas razones de política criminal 
que permiten incluso legitimar actos de abuso del poder político bajo 
el argumento de la peligrosidad social de ciertas exteriorizaciones.
Como bien dice el Prof. Jiménez de Asúa “la penalización de la pro-
posición y conspiración es el barómetro- que indica el grado de libe-
ralismo o reacción que goza o sufre el país en que se contienen esas 
disposiciones”8. El insigne maestro español sin duda puso las prime-
ras bases para discutir lo que hoy conocemos como el derecho penal del 
enemigo, por la posibilidad de la penalización de los estados previos 
incluso a la tentativa para cometer el delito.
Participamos de la tesis de que, el iter críminis comprende todo el 
proceso desde la ideación hasta el agotamiento9 . Hemos distinguido 
dos etapas la interna y la externa, la primera es la de la planificación e 
intención de delinquir sin exterioridad, esto es simple ideación con 
la característica de que sus actos no son punibles de acuerdo con el 
principio cogitationis poenam nemo partitur, lo que lleva a decir al Prof. 
Enrique Cury Urzúa que “toda esta etapa complicada y a veces crono-
7 Luis JIMÉNEZ DE ASÚA, Ob. Cit., p. 263, para quien además la proposición y la 
conspiración, por otro lado, se diferencian de la tentativa en que, a semejanza de los actos 
preparatorios, no entran en el núcleo del tipo (empezar a robar, empezar a matar, etc.). 
8 Luis JIMÉNEZ DE ASÚA, Ob. Cit., p. 268
9 Francisco PAVON VASCONCELOS, La tentativa, Editorial Porrúa, S.A., México D.F., 
1974, p. 9.
37
Teoría del deliTo
lógicamente extensa es irrelevante para el ordenamiento jurídico sino 
se exterioriza de cierta manera y en determinada medida”. 10
En la fase de deliberación se produce una lucha interna entre la idea y 
la repulsa moral al delito pudiendo el sujeto rechazar la idea criminal 
o puede acontecer que los mecanismos de inhibición no sean suficien-
tes y se decida en su intimidad –subjetividad– a delinquir11. En la fase 
intermedia situamos la resolución manifestada en que se exterioriza la 
idea criminal mediante la palabra12, lo que produce excepcionalmen-
te conductas delictivas. Excepcionalmente determinadas resoluciones 
manifestadas son constitutivas de delito probablemente por el peligro 
que se les atribuya a ciertas resoluciones como la proposición, la conspi-
ración, la amenaza y la instigación, así como la apología del delito.
La proposición es la invitación que formula quien se resolvió a de-
linquir que busca cooperadores en su empresa criminal y la conspira-
ción es el acuerdo o concierto para ejecutar un delito, que “solo serán 
reprimidas en los casos en que la Ley determina”. El desistimiento 
voluntario de la ejecución opera como excusa absolutoria si éste tiene 
lugar antes de que se promueva el ejercicio de la acción penal. Estos 
tipos penales están ubicados en el Título de los delitos que ponen en 
peligro la seguridad del Estado.
En el Título de los delitos contra la seguridad pública se penaliza 
la asociación o reunión formada con la finalidad de atentar contra las 
personas o las propiedades, existiendo delito por la sola conforma-
ción de la asociación independiente de la producción de un resultado 
materialmente apreciable. Creemos que este tipo de delitos de un sui 
géneris peligro presunto o abstracto debe desaparecer de la parte espe-
cial. Otro tanto ocurre con el delito de intimidación en que se pena la 
sola amenaza verbal o escrita, anónima o firmada por el riesgo en que 
se encuentra la persona amenazada.
En ocasiones, la apología del delito esto es la pública exaltación de las 
bonanzas del delito, de sus beneficios, se pena por el peligro del con-
tagio criminal que puede producir en quien la recibe. La instigación o 
sea la pública incitación a cometer un delito contra una determinada 
persona o institución es penalizada por el peligro que conlleva para la 
seguridad de las personas o instituciones indiferente de la aceptación 
por parte de los instigados. Debe reconocerse la autonomía típica de 
la intimidación o amenaza, la provocación o apología de un delito y la 
instigación para delinquir.
10 Enrique CURY URZÚA, Tentativa y delito frustrado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 
1977, p. 9.
11 Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, Ob. Cit., p. 146.
12 Francisco PAVON VASCONCELOS, Ob. Cit., p. 11.
38
Alfonso ZAmbrAno PAsquel
En la provocación a duelo- en las legislaciones que está penaliza-
do- hay una verdadera resolución manifestada pues el sujeto planifica 
previamente y luego resuelve exteriorizar su decisión interna de ba-
tirse a duelo mediante expresiones verbales o escritas. Aquí se invo-
ca como argumento legitimador de la penalizaciónla necesidad de 
mantener la pública tranquilidad y proteger el bien jurídica vida, de 
cualquier riesgo.
39
Teoría del deliTo
caPítulo iv
la tentativa
De la tentativa se dice que es dispositivo amplificatorio del tipo 
penal1, forma ampliada o ampliatoria de la adecuación2. Y es que el 
problema no se centra únicamente en encontrar el límite preciso para 
separar los actos preparatorios de aquellos que comportan un princi-
pio de ejecución, sino que se llega a considerar a la tentativa como un 
delito con contenido propio de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, 
“porque su estructura es semejante a la de todo hecho punible”3. No 
hay un delito autónomo que permita penalizar el intento o conato de 
conductas ilícitas en general sino la sanción para la tentativa de un 
delito determinado en la parte especial del código penal.
Autores como el maestro Francesco Carrara la han considerado 
como un delito imperfecto, por nuestra parte la consideramos como un 
delito subordinado o en relación con un delito consumado, ya que el 
estudio de la tentativa de una conducta se realiza en referencia a un 
tipo penal de la parte especial que no llega a su completa realización 
por una actividad ajena a la intención del agente. Esto es que acerca 
de su naturaleza, hay quienes aprecian a la tentativa como delito in-
completo y como tipo independiente. En la primera posición no se dan 
todos los caracteres del tipo porque la conducta se detiene en la etapa 
de ejecución que no llega a concretarse plenamente produciéndose un 
resultado cortado. Con la segunda posición se pretende que la tenta-
tiva sea admitida como un tipo independiente como cualquier otro, 
esto nos llevaría a tener que ubicar a la tentativa en la parte especial 
y a tipificar la tentativa para cada uno de los delitos susceptibles de 
la misma.
1 Alfonso REYES, Derecho Penal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1981, p. 169.
2 Sebastián SOLER, Derecho Penal Argentino, Tomo II, Tipográfica Editora Argentina, 
Buenos Aires, 1970, p. 203 y ss.
3 Enrique CURY URZÚA, Ob. Cit., p.12. 
40
Alfonso ZAmbrAno PAsquel
En nuestro sistema (art. 42 del COIGP) cuando estudiamos la tenta-
tiva debemos proporcionar criterios para expandir el ámbito de la pe-
nalidad a aquellos actos idóneos sin que tengamos elementos prefijados 
para su determinación. Aquí será de vital importancia tratar sobre el 
efecto del desistimiento de los actos ejecutivos idóneos para producir 
el delito consumado, así como la situación excepcional de considerar 
como delito consumado tipos penales de resultado cortado en que la 
protección de determinados bienes jurídicos reputa al principio de eje-
cución como delito autónomo, siendo ese el tratamiento que se le daba 
en el Ecuador al atentado contra el pudor, expresando nuestro código 
penal “el atentado existe desde que hay principio de ejecución” (art. 
508 del código penal derogado), lo que nos ha permitido decir que no 
existe en nuestra legislación tentativa de atentado contra el pudor. 4
La tentativa tiene que ser estudiada como dispositivo que comple-
menta el tipo o tipos penales contemplados en la parte especial del 
código penal, pero que por razones de técnica legislativa se la ubi-
ca en la parte general del código con fines de economía, aparecien-
do subordinada así al tipo de la parte especial, pues se completa el 
contenido mediante un reenvío a ella5. Nuestro código penal - hoy 
derogado-, tenía una fórmula comprensiva de la tentativa o conato y 
del delito frustrado o fallido, expresando en su art. 16: “Quien practica 
actos idóneos conducentes de modo inequívoco a la realización de un 
delito, responde por tentativa si la acción no se consuma o el aconteci-
miento no se verifica”. Desde el ámbito de la penalidad su sanción es 
igual aunque sabemos que con propiedad el delito tentado tiene lugar 
cuando el sujeto no finaliza la actividad delictiva, como en el caso de 
que fuese descubierto e impedido de ejecutar el disparo mortal, en 
tanto que habrá frustración cuando finaliza su actividad delictiva pero 
el resultado querido o buscado no se produce, como cuando el agente 
llega a disparar y no consigue el resultado muerte sino uno menor 
como sería el de lesiones, esto es que la no producción del resultado 
no depende de la intención del agente. 6
No nos queda duda de que la tentativa es un delito imperfecto o in-
completo porque no se cumple el tipo penal objetivo, aunque el tipo pe-
nal subjetivo si se cumple totalmente. Vale decir que estructuralmente 
la tentativa comporta el ejercicio de una actividad final y un resulta-
do incompleto, que la conducta además de típicamente imperfecta es 
antijurídica y que al autor se le puede formular un reproche dismi-
nuido de culpabilidad con la consiguiente imposición de una pena 
menor que la que le correspondería por delito perfecto o completo. El 
4 Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, ob. cit., p. 144.
5 Enrique CURY URZÚA, ob. cit., p. 27.
6 Giuseppe BETTIOL, Derecho Penal, parte general, editorial Temis, Bogotá, 1965, p.480.
debe decir COIP
41
Teoría del deliTo
Prof. Bettiol7. Afirma que la tentativa entraña un peligro de lesión y 
no una efectiva lesión de un bien jurídico. Nosotros creemos que hay 
una efectiva lesión al bien jurídico y no solamente el peligro de lesión 
cuando se consigue el resultado menor que el propuesto por el agente.
El Prof. Pavón Vasconcelos8 propugna una postura conciliadora 
pronunciándose porque en su estructura se considere a la tentativa 
como tipo penal autónomo, pero vinculada con el delito consumado 
al que siempre habrá que relacionarla y sin cuya relación pierde vi-
gencia, por lo que será un tipo penal imperfecto y subordinado. Para 
Maggiore no debemos confundirla con una circunstancia o accidente 
del delito, aunque no llega a considerarla como un delito sui géneris 
aparte porque le otorga una autonomía limitada, concluyendo que “es 
una forma degradada del delito, y por esto se lo castiga con menos 
gravedad que el delito perfecto”.9 
En el marco normativo los códigos adoptan fórmulas para com-
prender la tentativa y el delito frustrado o fallido como acontecía con el 
código penal derogado, el anteproyecto de nuevo Código Penal para 
Ecuador en el que trabajamos, se apartaba de la redacción del códi-
go derogado10 para expresar: “Hay tentativa cuando el agente realiza 
parte de los actos de ejecución que deberían producir el delito (tenta-
tiva) o todos ellos (delito frustrado) y sin embargo, éste no se produce 
por causas independientes de su voluntad”. Con lo cual se reemplaza 
la fórmula de la idoneidad de los medios por la del principio de ejecución, 
aunque expresamos que solamente los actos idóneos serán capaces de 
producir el resultado, sobre esto se ha dicho que cuando se trata de 
la tentativa los medios serán siempre no idóneos pues de ser tales el 
delito habría llegado a la consumación.
El CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, se refiere a la tenta-
tiva con la siguiente redacción: 
“Tentativa.- Tentativa es la ejecución que no logra consu-
marse o cuyo resultado no llega a verificarse por circunstan-
cias ajenas a la voluntad del autor, a pesar de que de manera 
dolosa inicie la ejecución del tipo penal mediante actos idó-
neos conducentes de modo inequívoco a la realización de un 
delito. 
7 Giuseppe BETTIOL, Ob. Cit., p. 480.
8 Francisco PAVON VASCONCELOS, Ob. Cit., p. 29.
9 Giuseppe MAGGIORE, Derecho Penal, tomo II, editorial Temis, Bogotá, 1972, p. 67.
10 Fuimos designados miembros de la pequeña Comisión Redactora del anteproyecto, con 
los profesores: Ernesto Albán Gómez, Arturo Donoso Castellón, Efraín Torres Chaves(+) 
y Milton Román Abarca. Puede ser consultado el documento en nuestra pág. web en 
www.alfonsozambrano.com 
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Alfonso ZAmbrAno PAsquel
En este caso, la persona responderá por tentativa y la pena aplica-
ble será de uno a dos tercios de la que le correspondería si el delito se 
hubiese consumado.
Las contravenciones solamente son punibles cuando se consuman”.