GRAN FINAL DE FILOSOFÍA DEL DERECHO 1

Vista previa del material en texto

15 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
GRAN FINAL DE FILOSOFÍA DEL DERECHO: 
SEMANA UNO: 
EL CONCEPTO DE DERECHO Y LA FILOSOFÍA HASTA EL SIGLO XVIII 
Pensamos y hablamos de lo jurídico desde ciertos presupuestos y con la 
finalidad de la búsqueda de la verdad y la justicia. FIN ES BUSCAR LA VERDAD 
Y LA JUSTICIA. 
Para tomar una posición desde el conocimiento, es vital retrotraernos al 
modo de pensar, interpretar y aplicar el derecho a través del tiempo, 
analizando las concepciones de los más prestigiosos filósofos, para poder 
confrontar, determinar y comprender de qué hablamos cuando hablamos de 
Derecho. 
 OBJETIVO : El propósito de este primer módulo es despertar una mirada 
atenta y profunda al objeto de estudio de la materia, con la finalidad de tomar 
conciencia a modo de futuros operadores jurídicos como el concepto de 
Derecho se relaciona con la problemática de la sociedad. EL DERECHO SE 
RELACIONA CON LA PROBLEMÁTICA SOCIAL. 
LA FILOSOFÍA : La Filosofía, significa etimológicamente, amor a la sabiduría, 
término utilizado por primera vez por Pitágoras de Samos (572- 500 a. de C.) 
quien definió su ocupación como filósofo, no sophos (sabio), considerado qué 
esto era reservado sólo a Dios. SABIO ES SOLO PARA DIOS, LO DIJO 
PITÁGORAS. 
Santo Tomás de Aquino explicó que el nombre de sabio se cambió por el de 
filósofo y el nombre de sabiduría por el de filosofía. Sabiduría alude a un claro 
matiz de excelencia. AQUINO CAMBIÓ NOMBRE DE SABIO POR EL DE 
FILÓSOFO, Y EL DE SABIDURÍA POR FILOSOFÍA. SABIDURÍA ES EXCELENCIA. 
16 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
ACTUALMENTE. En la actualidad se emplea el término sabio, para referir a 
alguien de conducta prudente en la vida, pero también en conocimientos 
amplios y profundos. 
 En tiempos remotos, aludía a un saber universal, que comprendía saber 
científico. Es decir, que no existía un saber diferenciado entre Filosofía y 
Ciencias. TIEMPO REMOTO SABER UNIVERSAL COMPRENDE EL SABER 
CIENTÍFICO. FILOSOFÍA Y CIENCIA NO SE DIFERENCIAN. 
A medida que avanzaron los conocimientos, se fueron desglosando las 
diversas ciencias, como el saber geométrico con Euclides (entre el 300 y 260 a. 
de C. aproximadamente) y también en Alejandría la Anatomía y la Fisiología 
como ciencias autónomas. 
CRISTIANISMO. Con el Cristianismo, la Teología o tratado de Dios, pasó a 
formar otro saber particular. 
La Filosofía: 
1) trata del saber a la luz de los primeros principios, de las razones 
últimas, explicativas de las todas las cosas y todos los entes. 
2) Es universal, un saber que se refiere a todo lo que existe, real o 
idealmente. 
3) Filosofía es conocimiento por los principios, con un método propio 
de análisis y deducción a partir de ésos primeros principios. 
4) El saber filosófico se inicia cuando la inteligencia forma a partir de 
datos de la experiencia, de hechos concretos, realidades externas e 
internas, y a raíz de esos datos, forma mediante la abstracción, los 
conceptos o las ideas. 
5) El análisis de las ideas la dirige 
6) hacia las causas y los principios. 
7) Para los antiguos filósofos griegos la Filosofía comprendía el saber 
científico como el filosófico. 
17 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
8) Así Platón (428-347 a. de C.) distinguió la Dialéctica que llamamos 
Lógica y comprendía la teoría del conocimiento como la Metafísica, 
luego la Física que se ocupaba de las ciencias particulares como la 
Filosofía de la naturaleza. 
ÉTICA. Por último la Etica, el saber que versa sobre el comportamiento 
humano. 
CIENCIA CIENCIAS: SE DIFERENCIA DE LA FILOSOFÍA PORQUE: 
1) sólo circunscriben el objeto de estudio por sectores de la realidad 
2) Las explicaciones científicas no van más allá de las causas o razones 
segundas, explican un fenómeno o una relación, por ejemplo, en las 
matemáticas. La Filosofía profundiza en el objeto formal propio del 
saber, las causas o razones últimas. 
3) El método de estudio de la ciencia es la observación, tal como lo 
hacen las relativas a la naturaleza, por ej., la Biología y la 
experimentación o la deducción en la Matemática, pero siempre 
partiendo de axiomas o postulados. 
 
 
 
FILOSOFÍA: SE DIFERENCIA DE LA CIENCIA PORQUE: 
1) ES UN SABER UNIVERSAL estudia la totalidad de los entes del 
Universo y por ello es un saber universal. 
2) Los problemas filosóficos del derecho, no podemos tratarlos con el 
método que utiliza la ciencia del derecho. 
FILOSOFÍA DEL DERECHO: 
18 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
1) ésta disciplina no requiere con exactitud una definición, porque no 
es más, como lo expresa su nombre, que la Filosofía aplicada o 
referida al derecho, 
2) “es el conocimiento de la realidad jurídica en sus últimas causas y 
en su más íntimo ser” 
3) Filosofía del derecho en armonía con lo que es Filosofía en general, 
como la disciplina que estudia el derecho a la luz de sus principios 
o razones últimas. 
4) Los temas principales de ésta disciplina son: el concepto y la idea 
del derecho. 
5) Respecto deL DERECHO POSITVIO, la Filosofía del derecho sólo 
expone su definición y sus fundamentos; Y RESPECTO DE LO 
DEMÁS SE ENCARGA LA CIENCIA JURÍDICA 
DIVISIÓN MEDULAR: DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO. 
CIENCIA DEL DERECHO: 
1) estudia lo que se ha “establecido” como derecho, 
NORMA JURÍDICA: 
1) que sirve para expresar el derecho a fin de que este alcance 
obligatoriedad. 
 
 
FILOSOFÍA ES UN SABER UNIVERSAL. ¿Qué diferencia a las ciencias de la 
Filosofía? Las ciencias sólo circunscriben el objeto de estudio por sectores de 
la realidad, la Filosofía estudia la totalidad de los entes del Universo y por ello 
es un saber universal. 
Los problemas filosóficos del derecho, no podemos tratarlos con el método 
que utiliza la ciencia del derecho. 
19 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
 
LA FILOSOFÍA DEL DERECHO: En palabras de Javier Hervada, ilustre profesor 
español, explica que ésta disciplina no requiere con exactitud una definición, 
porque no es más, como lo expresa su nombre, que la Filosofía aplicada o 
referida al derecho, “es el conocimiento de la realidad jurídica en sus últimas 
causas y en su más íntimo ser”. (Lecciones de Filosofía del Derecho, Vol I, 
Ediciones de Universidad de Navarra, Pamplona, 1990, pág. 28 y ss.) 
 Una posible enunciación es la definición de la Filosofía del derecho en 
armonía con lo que es Filosofía en general, como la disciplina que estudia el 
derecho a la luz de sus principios o razones últimas. 
TEMAS DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO. Los temas principales de ésta 
disciplina son: el concepto y la idea del derecho. 
 Diferenciada la Filosofía, de la “Ciencia del derecho” que estudia lo que se ha 
“establecido” como derecho, nos encauzamos al estudio de la “norma 
jurídica” que sirve para expresar el derecho a fin de que este alcance 
obligatoriedad. 
Por último cabe mencionar una división medular: El derecho natural y el 
derecho positivo. Respecto de éste último, la Filosofía del derecho sólo 
expone su definición y sus fundamentos. Lo demás es propio de la Ciencia 
Jurídica. 
 
 LA FORMA DE PENSAR FILOSÓFICO: 
1) El método empleado por casi todos los “iusfilósofos” es deductivo 
ya que prescinde de toda experiencia, es decir, deja de lado el 
examen de los llamados fenómenos jurídicos (tales como leyes, 
decretos, fallos, etc.) para buscar la definición de Derecho y partir 
20 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
de verdades anteriores abstractas y evidentes. IUSFILÓSOFOS 
MÉTODO DEDUCTIVO. 
2) DERECHO ES DEL MUNDO DEL SER, SU CONCEPTO NO SE DERIVA 
INDUCTIVAMENTE, EMPÍRICAMENTE DE LOS FENÓMENOS 
JURÍDICOS. SU CONCEPTO ES A PRIORI ES DEDUCTIVO. Debido a 
que el derecho es un suceso que pertenece al mundo del ser, no es 
posible derivar el concepto del derechoinductivamente, 
empíricamente de los fenómenos jurídicos, pues para esto sería 
necesario que estos fenómenos empezasen por ser conocidos como 
tales, como fenómenos “derecho”. 
3) Por lo tanto, el concepto del derecho, es un concepto a priori, que 
sólo puede ser obtenido por la vía deductiva. 
CONCEPTO DE DERECHO A TRAVÉS DE LOS SIGLOS. Síntesis de la concepción 
del derecho a través de los siglos. En principio y por utilidad pedagógica, 
desarrollaremos una rígida división, para luego con el avance de las clases, 
profundizar en los matices de escuelas y concepciones del objeto de estudio. 
REALISMO CLÁSICO DESDE ARISTÓTELES A SANTO TOMÁS DE AQUINO: El eje 
de la obra “Antígona” gira en torno al cumplimiento del imperativo legal 
impuesto por el hombre y el imperativo divino de aquélla época. 
 Lo que más adelante en la historia de la Filosofía del derecho, será 
denominado lo Justo Positivo y lo Justo Natural. 
JUSTO NATURAL al cumplimiento del imperativo divino de aquélla época. 
puede fundarse en la naturaleza misma. 
 JUSTO POSITIVO al cumplimiento del imperativo legal impuesto por el 
hombre; puede derivarse de una determinación positiva o contingente. 
En Antígona se enfrentan dos nociones del deber: la familiar, caracterizada 
por el respeto a las normas religiosas y que representa Antígona, y la civil, 
21 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
caracterizada por el cumplimiento de las leyes del Estado y representada por 
Creonte. 
DEBER FAMILIAR, ES EL RESPETO A NORMAS RELIGIOSAS, ANTÍGONA 
DEBER CIVIL, ES EL CUMPLIMIENTO DE LAS LEYES DEL ESTADO, CREONTE. 
Además se establece una oposición entre el modo en que las dos hermanas, 
Antígona e Ismene, se enfrentan a un mismo problema. 
DERECHO CLÁSICO, ELABORADO POR ARISTÓTELES, 
MARCO TULIO CICERÓN FUE EL PRIMER FILÓSOFO DEL DERECHO, SU 
DOCTRINA LA TOMÓ DEL PLATONISMO, ARISTOTELISMO Y ESTOICISMO. Justo 
romano. 
SANTO TOMÁS DE AQUINO ADAPTÓ EL ARISTOTELISMO AL PENSAMIENTO 
CRISTIANO. definirá al Derecho como la ipsa res iusta. 
 Desde el llamado “Derecho Clásico”, que fue elaborado por la obra de 
Aristóteles (384-322 a de C.) cuya obra principal fue “Etica a Nicómaco”, “Etica 
a Eudemo” y “Gran Etica Los justos romanos, como Marco Tulio Cicerón (106 
a. de C. a 43 d. de C.) considerado el primer filósofo del derecho, aunque su 
doctrina está tomada de diversas fuentes como el platonismo, aristotelismo y 
estoicismo, su principal legado es “El tratado de las leyes”. 
Santo Tomás de Aquino (1225-1274) quien adaptó el aristotelismo al 
pensamiento cristiano. De su obra podemos mencionar la “Summa contra 
gentiles y la “Summa Theologica”, definirá al Derecho como la ipsa res iusta. 
Lo justo. 
1) Se evidencia que desde los comienzos de la Filosofía hasta el final 
de la Edad Media, se aludía a lo jurídico con el nombre de lo justo. 
22 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
2) Esta concepción mantuvo su vigencia hasta el siglo XVII. En esta 
etapa se concibió al derecho como la conducta justa, el que no 
necesariamente se identificaba con la norma jurídica. 
3) El derecho, es la conducta justa, y no la ley positiva, aunque puede 
coincidir con ésta. 
La ley, como norma jurídica, no es el Derecho mismo. 
PARA EL REALISMO CLÁSICO, EL DERECHO CONSISTE EN LA COSA JUSTA QUE 
NO RADICA EN EL SUJETO SINO EN ESA REALIDAD EXTERIOR DE LA 
CONDUCTA… Lo Justo Natural y lo Justo Positivo La cosa justa, en la que 
consiste el derecho para el realismo clásico, no radica en el sujeto sino en esa 
realidad exterior de la conducta que da o respeta al otro lo suyo y esa relación 
de igualdad que se establece en la obra justa entre la conducta y el título del 
otro, puede fundarse en la naturaleza misma o puede derivarse de una 
determinación positiva o contingente. 
Textualmente precisa Santo tomás de Aquino (el Aquinate): "el Derecho o lo 
justo es algo adecuado a otro, conforme cierto modo de igualdad. Pero una 
cosa puede ser adecuada a un hombre de dos maneras. 
1) La primera, atendida la naturaleza misma de la cosa, por ejemplo, 
cuando uno da tanto para recibir otro tanto y esto es Derecho 
natural. 
2) La segunda, por convención o común acuerdo, es decir, cuando 
alguno se manifiesta satisfecho con recibir tanto y esto puede 
realizarse de dos formas: 
A) por un convenio privado, como el que se constituye 
mediante un pacto entre personas particulares, 
B) o por convención pública, verbigracia, cuando todo el 
pueblo consiente en que algo se considere como 
adecuado y ajustado a otro, cuando lo ordena la 
autoridad que representa al pueblo". 
23 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
RELACIÓN DE IGUALDAD Lo justo natural o iustum ruzturde, es cierta relación 
de igualdad entre la acción y lo suyo del otro fundado en la naturaleza de las 
cosas, o sea, que la res, opus o actio se iguala o adecua al otro según la razón 
o exigencias inscriptas en la misma naturaleza del hombre. 
 Hay cosas o acciones que están atribuidas a una persona en virtud de su 
estatuto ontológico y en consecuencia, le son debidas por título derivado del 
propio ser del hombre. 
EN EL ÓRDEN NATURAL Hay medidas naturales de lo justo, delimitaciones 
entre lo debido y lo dado que aparecen dichas en el orden natural de las cosas 
y que valen por eso y no porque lo determine el acuerdo o decisión de los 
hombres, así por ejemplo: 
 la vida es un bien pesando sobre los otros el débito justo de 
respetarla; 
 la devolución de lo recibido en depósito; 
 la sanción del que ha quitado o no, dando al otro lo suyo, etc. 
SEGÚN GRADO DE NATURALIDAD LOS DERECHOS NATURALES SE DIVIDE EN; 
1) los derechos naturales primarios u originarios que representan 
aquellos "suyos" atribuidos al hombre según su misma 
naturaleza considerada en sí misma y, DERECHOS PRIMARIOS 
SON EVIDENTES E INMUTABLES, EL GRADO DE 
CONMENSURACIÓN O ADECUACIÓN DE LO DEBIDO ES OJETIVO Y 
ABSOLUTO… 
2) los derechos naturales derivados o subsiguientes que son 
"suyos" inferidos de los anteriores y que dimanan de la 
naturaleza humana en relación a las circunstancias de espacio y 
tiempo. Se determinan como fruto de un razonamiento y no de 
una simple lectura, en el que se computan las variaciones y 
requerimientos históricos. 
24 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
Según el grado de "naturalidad" de lo justo o derecho puede distinguirse los 
derechos naturales primarios u originarios que representan aquellos "suyos" 
atribuidos al hombre según su misma naturaleza considerada en sí misma y, 
los derechos naturales derivados o subsiguientes que son "suyos" inferidos de 
los anteriores y que dimanan de la naturaleza humana en relación a las 
circunstancias de espacio y tiempo. 
 Esta distinción sirve para marcar el grado de evidencia e inmutabilidad de los 
derechos primarios, en los que el grado de la adecuación o conmensuración 
de lo debido es totalmente objetiva y absoluta, leyéndose inmediatamente en 
la misma constitución de las cosas por todo aquel que las ve. 
 Mientras que los derechos naturales derivados se determinan como fruto de 
un razonamiento y no de una simple lectura, en el que se computan las 
variaciones y requerimientos históricos. 
AQUINO. Recurramos a la palabra del Aquinate para verificar lo indicado: "el 
Derecho o lo justo natural es aquel que por su naturaleza es adecuado o 
conmensurado a otro. Más, esto puede ocurrir de dos modos. 
1) ABSOLUTA CONSIDERACIÓN De un modo, según su absoluta 
consideración: así como el varón, por su esencia, tiene una 
conmensuración respecto de Ia mujer para engendrar de ella y Ia 
madre tiene respecto del hijo para nutrirlo. POR SU ESENCIA 
ABSOLUTA. 
2) NATURALMENTE CONMENSURADO. ALGO QUE LE SIGUE A LA 
ESENCIA ABSOLUTA. De otro modo, algo está naturalmente 
conmensuradorespecto de otro, no según su esencia 
absolutamente tomada, sino según algo que se sigue de él: por 
ejemplo, la propiedad de las posesiones. 
 Si, en efecto, se considera este campo absolutamente, no tiene 
nada que indica que, deba ser de éste o de aquél; pero si se lo 
considera en cuanto a la oportunidad de cultivarlo y en cuanto a 
25 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
su uso pacífico, según ello tiene cierta conmensuración a que 
pertenezca a uno y no a otro". 
JUSTO POSITIVO O DERECHO POSITIVO O IUSTUM POSITIVUM: 
1) Lo justo o derecho positivo alude al puesto por el hombre, a los 
suyos atribuidos y medidos según decisiones dispuestas o 
concertadas por los hombres en un tiempo y espacio 
determinado. 
2) El ¡ustum positivum cumple las funciones de historizar lo justo 
natural, prescribiendo los débitos implicados en el orden 
natural de acuerdo a las modalidades y requerimiento de una 
cierta comunidad; 
3) pero además lo justo positivo confirma y garantiza el 
acatamiento de lo justo natural; 
4) y también el Derecho positivo completa el ámbito de lo suyo 
de cada uno estableciendo "que algo sea justo en aquellas 
cosas que de por sí no tienen ninguna repugnancia a la justicia 
natural. 
El profesor Casaubon distingue EL DERECHO POSITIVO POR ACCIDENTE Y DE 
POR SI: 
1) el derecho positivo "por accidente", resultando cuando su 
contenido es de Derecho natural, pero que también ha sido 
sancionado y promulgado por los hombres y 
2) del Derecho positivo "de por sí", es cuando su contenido es 
indiferente al Derecho natural pero que resulta obligatorio 
porque ha sido sancionado o promulgado por los hombres. 
EL DERECHO POSITIVO NO PUEDE VIOLENTAR AL DERECHO NATURAL, NO 
DEBE contradecir un bien o suyo naturalmente atribuido Y CORRESPONDE 
negar su juridicidad intrínseca. Si el derecho natural refiere a aquellas 
26 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
medidas y exigencias que leemos en el estatuto ontológico del ser humano, 
resulta inhumano, y consiguientemente inadmisible, otorgar validez a un 
derecho positivo que violente aquellos suyos que la naturaleza humana y el 
orden natural de las cosas se ha encargado de consagrar. Así por ejemplo, un 
derecho positivo que garantice el derecho a la vida a favor de una raza o 
sector de la comunidad y lo niegue a los otros miembros, implica contradecir 
un bien o suyo naturalmente atribuido y, por ello, en aras de la dignidad y 
perfección humana corresponde rechazarlo y negar su juridicidad intrínseca. 
REPUGNANCIA AL DERECHO. Santo Tomás DE AQUINO explica, que “si algo 
tiene de por sí repugnancia al Derecho Natural, no puede hacerse justo por 
voluntad humana, como si se determinara que es lícito hurtar; la ley humana 
o positiva tanto tiene razón de ley, cuanto sea según la recta razón. En cuánto 
se aparta de ella es llamada, ley inicua y así no tiene razón la ley, sino de 
cierta violencia”. (St. Tomás de Aquino, I-II, 93.3). 
DERECHO ES LA COSA JUSTA. DERECHO SON LAS ACCIONES, DACIONES, 
OMISIONES HUMANAS, ES LA CONDUCTA JUSTA. TOMÁS DE AQUINO 
Enuncia además que el Derecho es la cosa justa, aludiendo a la palabra “cosa” 
a algo objetivo e independiente del sujeto, una obra o un acto. El derecho 
corresponde esencialmente a las acciones, daciones u omisiones humanas, 
por las que los hombres se relacionan entre sí de una manera, conforme a la 
Justicia. El derecho es la conducta justa. O sea, la operación rectificada por la 
Justicia y solo por la referencia o vinculación que una realidad pueda guardar 
con lo justo, le corresponderá el nombre de jurídica. JURÍDICA ES POR LA 
VINCULACIÓN O REFERENCIA QUE UNA REALIDAD PUEDA GUARDAR CON LO 
JUSTO. 
 Vayamos ahora al concepto del “Analogado principal del derecho” y sus 
características: CARACTERES DEL DERECHO: ALTERIDAD 
Alteridad: El Derecho es siempre en relación a otra persona. 
27 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
•La Justicia como virtud, es la raíz de toda ordenación en relación “al otro”. 
Igualdad: 
•El Derecho supone un débito a otro, bajo una determinada manera o razón, 
cual es la igualdad o la equivalencia. 
 •Distinguimos el débito moral del débito jurídico; 
 DÉBITO MORAL, no puede ser forzado, por lo que no corresponde 
estrictamente a lo que involucra el concepto de “Derecho”, sino que su 
exigencia es por honestidad de la virtud. ES INCOERCIBLE MIENTRAS QUE EL 
DÉBITO jurídico es coercible. 
DEUDAS MORALES •Todas las virtudes anexas a la Justicia convienen en algo 
con ésta, pero sólo parcialmente, pues se apartan de la razón perfecta ya que 
se tratan de deudas morales que impiden que su cumplimiento se realice 
coactivamente. 
 Debido legalmente o débito estricto, : •El Derecho es lo justo debido, pero 
ocurre que existen ciertos débitos que no llegan a alcanzar la razón de 
Derecho dado que se apartan de la razón de igualdad, atento a que existe una 
desproporción entre lo que se debe y las posibilidades de igualar lo suyo del 
otro, es el caso de las virtudes anejas de la Justicia, o sea, religión, piedad, 
veneración, débitos para con Dios, los padres y la patria. •Deudas que no 
pueden ser exigidas por normas iuspositivas SON RELIGIÓN, PIEDAD, 
VENERACIÓN. 
 SEGUNDA ETAPA “MODERNA”: RACIONALISMO JURÍDICO O RACIONALISMO 
CLÁSICO CON DESCARTES Y KANT 
1) Se inicia con la obra de R. Descartes y alcanza su maduración en 
la obra de I. Kant, implicando la Revolución Francesa su triunfo 
político y consagración social. 
2) Versiones Racionalistas y Empiristas: siglos XVI y XVII La teoría 
Tomista sobre el derecho natural, vino a ser desfigurada por el 
28 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
Racionalismo Jurídico, que llevó al descrédito la noción de 
derecho natural. 
3) La razón procede en sus operaciones principalmente por vía 
deductiva, a partir de principios evidentes, como lo hacen las 
matemáticas. 
4) El Racionalismo adoptó como verdadero el método de 
conocimiento deductivo y como arquetipo de la ciencia, a la 
Matemática. 
5) El fundador del Racionalismo fue René Descartes (1596-1.650) 
que inició así la filosofía moderna, la cual se prolongaría hasta 
comienzos del siglo XIX. 
Postulados básicos del Racionalismo jurídico: RAZÓN; NATURALEZA 
EMPÍRICA NO METAFÍSICA; PRINCIPIOS ABSTRACTOS UNIVERSALES 
PARTICULARES Y CONCRETOS, DESPLAZA AL DERECHO POSITIVO. 
DESCARTES. 
1) El Racionalismo jurídico plantea la desvinculación del 
derecho natural respecto de Dios. 
2) Se apoyan únicamente en la razón. 
3) El derecho natural es una construcción de la sola razón, 
que apoyándose en un primer principio, extraído de la 
naturaleza empírica, no metafísica, del hombre, lo 
obtiene por vía deductiva, a través de una serie de 
inferencias, de suerte que el contenido del derecho 
natural no estaría dado solamente por principios 
abstractos y universales, como en la doctrina tradicional 
tomista, sino también por particulares y concretos, 
desplazando así al derecho positivo. 
4) La sociedad humana (El Estado) es el resultado de un 
pacto: status civilis al que precedió un status naturalis, en 
el cual los hombres vivían aislados y disfrutando de sus 
29 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
derechos en forma absoluta e ilimitada. PRIMERO STATUS 
NATURALIS LUEGO STATUS CIVILIS 
 El Discurso del Método constituye la obra fundamental de R. Descartes y la 
carta magna del nuevo filosofar. 
 El objetivo es levantar una filosofía que sustituya a la antigua; 
expresémoslo con las propias palabras del creador de la geometría analítica: 
"toda la Filosofía es como un árbol, formado en sus raíces por la Metafísica, 
en su tronco por la Física y en sus ramas que se irradian del tronco, por todas 
las otras ciencias, que pueden reducirse a tres principales, a saber: Medicina,Mecánica y Etica". RAÍZ METAFÍSICA, TRONCO FÍSICA, RAMAS OTRAS 
CIENCIAS. 
TRES CIENCIAS PRINCIPALES SON MEDICINA, MECÁNICA Y ÉTICA. 
 El problema principal y previo que afronta Descartes es el del método a 
seguir "para conducir la razón y buscar la verdad en las ciencias", la atención 
se trataba del ser al conocer. 
En las Reglas para la dirección del espíritu podemos leer lo que constituirá el 
motivo fundamental de su vida filosófica: "...de todas las ciencias conocidas, 
la Aritmética y la Geometría eran las únicas exentas de falsedad e 
incertidumbre”. 
ÚNICAS CIENCIAS EXENTAS DE FALSEDAD E INCERTIDUMBRE SON: 
ARITMÉTICA, GEOMETRÍA. SON MÁS IRREFUTABLES QUE OTRAS CIENCIAS. 
 Todo esto nos muestra claramente que la Aritmética y la Geometría son 
mucho más irrefutables que las demás ciencias. 
 El camino metódico a seguir por Descartes para construir su sistema debe 
someterse a cuatro reglas: CUATRO REGLAS DE DESCARTES SON: 
REGLA DE LA EVIDENCIA. 
30 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
REGLA DEL ANÁLISIS 
REGLA DE LA SÍNTESIS 
REGLA DE LA PRUEBA 
 
 Regla de la evidencia: "no aceptar nunca como verdadero lo que con toda 
evidencia no reconociese como tal". 
Regla del análisis: "dividir cada una de las dificultades que hallase a mi paso 
en tantas partes como fuese posible". 
 Regla de la síntesis: "ordenar los conocimientos empezando por los más 
sencillos y fáciles, para elevarme poco a poco y como por grados hasta los más 
complejos, estableciendo también cierto orden en las que naturalmente no lo 
tienen". 
Regla de la prueba: "hacer siempre enumeraciones tan complejas y revistas 
tan generales que se pueda tener la seguridad de no haber omitido nada". 
DESCARTES BUSCA EL CONOCIMIENTO PERFECTO Y SIN INCERTIDUMBRE, Y 
POR MEDIO DE LA DUDA BUSCA LOS PRIMEROS PRINCIPIOS QUE DEBEN 
REUNIR DOS CONDICIONES. Su preocupación por conseguir el conocimiento 
perfecto y que escape a toda incertidumbre, plantea la exigencia de la duda 
metódica para lograr aquellos primeros principios que deben reunir dos 
condiciones: 
1) PRIMERA CONDICIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE DESCARTES "la primera 
ser tan claro y evidentes que el espíritu humano no pueda dudar de su 
verdad, cuando se dedique a examinar atentamente 
2) SEGUNDA CONDICIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE DESCARTES y la segunda, 
que de ellos depende el conocimiento de todas las demás cosas, de 
modo que ellos puedan ser conocidos sin éstas, pero no éstas sin ellos". 
31 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
Descartes consuma el signo más característico de la Filosofía moderna, el 
“cisma irremediable entre la inteligencia y el ser". 
 La Filosofía deja el ser y se recluye en el pensar. 
El llamado cartesiano de abandonar la filosofía especulativa escolástica y de 
construir una filosofía que permita a los hombres convertirse "en dueños y 
señores de la naturaleza", será seguido en adelante por la mayoría de los 
científicos y filósofos modernos. 
DOS CORRIENTES DE PENSAMIENTO NACEN DE DESCARTES: marcan las líneas 
principales de la filosofía moderna hasta Kant. 
1) RACIONALISMO Spinoza: 1632 - 1677, Malebranche: 1638 - 1715, 
Leibniz: 1646 - 1716, 
2) EMPIRISMO Hobbes: 1588 - 1679, Locke: 1632 - 1704, Berkeley: 1685 - 
1753, Hume: 1711 - 1776, 
Históricamente -concluye Verneaux- nace de Descartes una doble corriente de 
pensamiento: el Racionalismo y el Empirismo precisamente, el Racionalismo 
(Spinoza: 1632 - 1677, Malebranche: 1638 - 1715, Leibniz: 1646 - 1716, etc.) y 
el Empirismo (Hobbes: 1588 - 1679, Locke: 1632 - 1704, Berkeley: 1685 - 1753, 
Hume: 1711 - 1776, etc.) marcarán las líneas principales en las que se 
desarrollarán la filosofía hasta I. Kant. 
 
 
MODERNA CIENCIA JURÍDICA SIGLO XVIII: Para I. Kant (1724-1804), 
1) mientras que la moral exige que la idea del deber sea el motivo 
determinante de la voluntad, el Derecho se conforma con el simple 
acuerdo de la acción con la legislación externa admitiendo cualquier 
motivo o interés en el sujeto. 
 MORAL MÁS IDEA DEL DEBER MÁS VOLUNTAD. 
32 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
 DERECHO MÁS ACCIÓN MÁS LEGISLACIÓN 
2) MORAL MÁS DEBERES INTERNOS, SE CUMPLE POR DEBER La moral 
refiere a deberes internos que prescriben que se obre por la convicción 
del cumplimiento del deber. 
3) DEBERES EXTERNOS MÁS CONDUCTA SIN MIRAR EL OBRAR La materia 
del derecho son los deberes externos que indican una conducta sin 
atender a los motivos del obrar. 
4) IMPERATIVO CATEGÓRICO ES DE LA MORAL, RESPETO AL DEBER. 
IMPERATIVO JURÍDICO ES HIPOTÉTICO, MÁS ACCIONES HACIA FINES 
PARTICULARES. 
Al “imperativo categórico” propio de la moral que reclama el respeto al 
deber por el deber mismo, se opone “el imperativo jurídico” que es 
hipotético dado que señala acciones aptas en la consecución de 
determinados fines particulares. 
DEFINICIÓN DE DERECHO POR KANT. En definitiva el criticismo Kantiano 
llega a la siguiente definición del derecho: 
1) el derecho es el conjunto de las condiciones por las cuales el 
arbitrio de cada uno puede armonizarse con el arbitrio de los 
demás según una ley universal de libertad, y esta ley dice: 
2) obra externamente de tal manera que el libre uso de tu arbitrio 
pueda armonizarse con la libertad de los demás según una ley 
universal. 
3) DERECHOS NATURALES SUBJETIVOS PARA KAN ES LA LIBERTAD, 
LA CONSIDERA DERECHO ORIGINARIO. Cuando el filósofo 
prusiano habla de los derechos naturales subjetivos los reduce a 
uno solo, precisamente a la libertad y textualmente señala: “la 
libertad es el único Derecho originario que corresponde a cada 
hombre como elemento integrante de la humanidad”. 
 
 
33 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
 
 
 
SEMANA DOS. 
La moderna ciencia del derecho: siglo xix y primeras concepciones del siglo xx. 
INTRODUCCION : 
1) DERECHO ESCRITO. En el contexto histórico del siglo XIX irrumpe en 
el año 1804 el “ Código de Napoleón “ en Francia , y así se inicia el 
Derecho Escrito, tras siglos de derecho fundamentalmente 
consuetudinario. 
2) En contraposición al Iusnaturalismo de Santo Tomás de Aquino , 
desarrollaremos: RAÍZ DE JURISTAS CONTEMPORÁNEOS 
 .La Concepción del Derecho como sinónimo de la ley, 
 El Positivismo a través de las posturas de la Escuela de 
Exégesis, 
 La Historia del Derecho para comprender que estas son 
aún hoy la raíz de algunos grandes juristas contemporáneos. 
 Luego analizaremos el concepto de derecho para el 
materialismo histórico de Karl Marx MATERIALISMO HISTÓRICO 
 , y por último , avanzaremos hacia el siglo XX en el 
concepto de derecho desde el formalismo jurídico de Hans Kelsen. 
FORMALISMO JURÍDICO. 
 
34 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
 El propósito de este segundo módulo es confrontar lo estudiado en el 
primer módulo , para repensar el concepto de Derecho , desde la 
crítica y la argumentación . 
 EL CONCEPTO DE DERECHO IDENTIFICADO CON LA LEY : ESCUELA DE 
LA EXEGESIS .EL HISTORICISMO JURIDICO. 
SIGLO XIX ES ANTIMETAFÍSICO, PRODOMINA LA MATERIA Y LA CIENCIA 
POSITIVA, CHAU RACIONALISMO Y EMPIRISMO. 
 El siglo XIX será decididamente antimetafísico , los interrogantes 
propiamente filosóficos que durante dos siglos se intentaron 
responder desde el racionalismo o empirismo , quedan suprimidos 
ante la fuerza arrolladora de la “ materia “ y de la “ ciencia positiva”. 
MODERNA CIENCIA DEL DERECHO APARECE EN SIGLO XIX, POR MEDIO 
DEL HISTORICISMO EN ALEMANIA Y LA EXÉGESIS EN FRANCIA. dos 
intentos de extender y explicar el derecho sistemáticamente , se 
constituirán en los únicos modos posibles de pensar y de actuar 
jurídicamente , 
En el campo jurídico, en el siglo XIX , se computa la aparición de la 
moderna Ciencia delDerecho por obra del historicismo en Alemania y 
de la Exegesis en Francia. 
Estos dos intentos de extender y explicar el derecho sistemáticamente 
, se constituirán en los únicos modos posibles de pensar y de actuar 
jurídicamente , no obstante su monopolio como Escuelas languidecerá 
en ese mismo siglo . 
ESCUELA DE LA EXÉGESIS. La escuela de la Exegesis , surgió entre los 
juristas en Francia y los rasgos distintivos se pueden resumir en : 
 CULTO AL TEXTO A LA LEY, 
35 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
 PREDOMINA INTENCIÓN DEL LEGISLADOR EN LA 
INTERPRETACIÓN DE LA LEY, 
 CARÁCTER ESTATISTA, 
 ARGUMENTO DE AUTORIDAD, 
 DERECHO ES IGUAL A LEY MÁS COACCIÓN 
1) El culto al texto a la ley , Demolombe uno de los máximos 
exponentes de ella , destaco así “mi divisa, mi profesión de fe, 
es la siguiente: los textos ante todo. Publicó un Curso del 
Código de Napoleón y decía “tengo, pues, por objeto, 
interpretar, explicar el Código de Napoleón mismo, 
considerado como ley viva, como ley aplicable y obligatoria y 
mi preferencia por el método dogmático no me impedirá 
tener siempre como base los artículos mismo de la ley . 
2) el predominio de la intención del legislador en la 
interpretación de la ley. El espíritu del legislador prevalecía 
hasta sobre sus términos, al punto tal que no debían admitir 
las consecuencias autorizadas por la letra de la ley; 
3) el carácter profundamente “estatista” de tal doctrina ya que 
en el fondo se reducía a reconocer la omnipotencia del 
legislador, es decir, del Estado; 
4) el argumento de autoridad como el decisivo para desatar las 
dudas y generalizar las tesis. 
5) En ese marco surgió la definición de derecho, DEFINICIÓN DE 
DERECHO PARA LA EXÉGESIS: como un conjunto de leyes. El 
derecho es la Ley y nada más, se complementaba la definición 
agregándole la nota de coacción, porque se consideraba 
igualmente que una ley desprovista de sanción no era una 
verdadera ley. DERECHO ES IGUAL A LEY MÁS COACCIÓN. 
36 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
6) Aubry et Rau decía: El derecho “es el conjunto de preceptos o 
reglas de conducta, a cuya observancia está permitido sujetar 
al hombre por una coacción exterior o física”. 
7) Este tipo de definición perdura hasta el momento, 
particularmente entre algunos civilistas, que todavía no han 
podido penetrar la distinción entre derecho y ley. 
CRÍTICA A LA EXÉGESIS. NO ALCANZA LA SIMPLE INTERPRETACIÓN DE LA LEY, 
ES PRECISO RECURRIR A LAS FUENTES DEL DERECHO. Las críticas a esta 
doctrina no tardaron en hacerse oír señalando que existen, aún bajo el 
régimen de la ley, fisuras imposibles de tapar con una simple interpretación 
agotadora de la ley; porque para satisfacer las más imperiosas exigencias del 
orden es preciso recurrir a fuentes del derecho, distintas de la ley. 
DERECHO ES SUPERIOR A LA LEY. El derecho es algo superior a la ley. 
Desconfiará de los jueces e intérpretes que pretenden cierto margen de 
creación jurídica, no hay posibilidad teórica para esto. 
El principio de división de poderes asignaba al poder legislativo la 
competencia para hacer el derecho o la ley y a los jueces le estaba 
encomendada la tarea mecánica y silogística de aplicarla. 
La función judicial consistía en la mecánica de un silogismo donde la premisa 
mayor era un artículo del Código, la premisa menor el caso planteado y la 
consecuencia el fallo estricto sin otra preocupación que ser el reflejo de la ley 
positiva. 
Los exégetas en sus extensas obras, varias de ellas superaron los treinta 
volúmenes (Laurent, 33 volúmenes; Demolombe, 31; etc.), se ajustaron al 
orden de materias impuesto en el Código procurando elaborar la ciencia 
jurídica sobre la base del comentario y análisis sistemático de los distintos 
artículos, aunque sometiéndose siempre a la palabra de la ley, a la voluntad 
37 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
efectiva o presunta del legislador y al principio de la plenitud hermética del 
Ordenamiento Jurídico 
 
ESCUELA DEL HISTORICISMO JURÍDICO CARACTERES. SE CONOCE POR MEDIO 
DE LA HISTORIA, RELATIVISMO Y ESCEPTICISMO, EL DERECHO ES COSTUMBRE 
MÁS CONVICCIONES DEL PUEBLO Y LUEGO DE LA JURISPRUDENCIA, ES 
ACCIÓN DE FUERZAS Y NO ARBITRIO DEL LEGISLADOR. LA JURSPRUDENCIA 
INTERPRETA LAS COSTUMBRES. Un derecho espontáneo ES el derecho 
consuetudinario, y un derecho jurisprudencial, el derecho como ciencia. 
CODIFICARLO ES PETRIFICARLO 
1) El derecho según el historicismo jurídico savigny. Este movimiento se 
configuró como una crítica al pensamiento de la Revolución Francesa 
y fue creado y divulgado por ilustres juristas alemanes, el principal, 
Federico Carlos de Savigny (1779-1844). 
2) Parte de la siguiente premisa: lo único que puede hacer comprensible 
los objetos del conocimiento, es su historia. 
3) El Estado, el derecho, la moral, la religión, el arte, están disueltos en 
el flujo del devenir histórico. 
4) El historicismo conduce al relativismo y por ende al escepticismo. 
5) Sin embargo, en cuánto al derecho en sí, no llegó a esos extremos. 
6) Vale recordar que en esta época Alemania tenía sólo un derecho 
jurisprudencial, consuetudinario y doctrinal, inspirado en el derecho 
romano. 
7) Savigny sostenía que el derecho es ante todo un producto de las 
costumbres y de las convicciones del pueblo y sólo posteriormente el 
resultado de la jurisprudencia, de tal manera que es siempre la 
consecuencia de la acción de fuerzas internas espontáneas y nunca la 
creación del arbitrio de un legislador. 
38 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
8) Asimismo, agregaba que el derecho nace de las costumbres que 
tienen su origen en el alma popular, en el espíritu de los pueblos. 
9) Y éstas son interpretadas y sistematizadas para darles la forma de 
ciencia, por la jurisprudencia. 
10) Existe por ello, para esta concepción un derecho espontáneo, el 
derecho consuetudinario y un derecho jurisprudencial, el derecho 
como ciencia. 
11) Para Savigny, codificarlo, reemplazar el derecho por la ley, era en el 
fondo destruirlo, detener su continuo progreso, petrificarlo. 
12) Si bien la ley debe sin duda elaborarse con base en el pasado, ésta 
doctrina olvida que debe dirigir su mirada hacia el porvenir si quiere 
influir sobre la conducta humana y orientarla hacia cierta dirección. 
Esto no fue tenido en cuenta por la Escuela Histórica. CRÍTICA A LA 
ESCUELA HISTÓRICA. 
 
EL DERECHO SEGÚN EL MATERIALISMO HISTORICO DE KARL MARX. 
CARACTERES: 
1) Por “marxismo” se entiende la filosofía de Karl Marx (1818-1883) y de 
su discípulo Federico Engels (1820-1895). 
2) Esta filosofía se basa en el materialismo dialéctico y el materialismo 
histórico. 
3) La intención profunda de Marx es no contemplar sino actuar y 
subordinar el pensamiento a la acción. 
4) Según el materialismo dialéctico, la materia es eterna pues su 
carácter autodinámico dispensa de la necesidad de acudir a una causa 
externa para explicar su existencia. 
5) El mundo material es un proceso que no tiene fin, es infinito puesto 
que las sucesivas transformaciones no se detienen. 
39 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
6) La materia está ordenada hacia el progreso del Universo y este 
progreso es continuo. 
7) Las condiciones económicas son las que condicionan en última 
instancia el desarrollo histórico, político, jurídico, filosófico, religioso, 
literario, etc. 
8) Podemos preguntarnos a por qué esto es así. El razonamiento es 
simple: la primera ley de la naturaleza es sobrevivir y para ello debe el 
hombre comenzar por producir los elementos necesarios para su 
supervivencia, como ser alimento, habitación y a ello tiene que 
acomodarse el hombre física e intelectualmente. 
9) En la vida de las sociedades hay que distinguir entre unainfraestructura constituida por los factores económicos y una 
superestructura formada por lo que Marx denomina Ideologías, que 
son determinadas por aquéllas y que corresponden a pensar o crear el 
derecho, el Estado, la religión, la moral, etc. 
10) Para entender a Marx hay que partir de la idea de que al aparecer en 
la sociedad los instrumentos técnicos de producción, se instituyó la 
propiedad privada de todos los bienes porque los más fuertes o 
inteligentes se apoderaron de ellos. 
11) Nacieron entonces las clases sociales, los propietarios, capitalistas o 
burgueses y los proletarios y seguidamente la lucha entre ellas, 
provocada por la explotación de aquéllos sobre éstos. 
12) Esa lucha de clases es el motor de la historia, porque los proletarios 
tratarán siempre de liberarse de su condición para que cese la división 
entre opresores y oprimidos. 
13) ¿Qué es entonces el derecho para esta doctrina? EL DERECHO SEGÚN 
EL MATERIALISMO HISTÓRICO En primer lugar, el resultante de los 
factores económicos imperantes en un momento dado, es decir, una 
de las “ideologías”. Su contenido estará siempre en función de la base 
económica. 
40 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
14) De tal modo que dentro de la sociedad capitalista el derecho será uno 
de los medios, al igual que el Estado, utilizado por los capitalistas o 
burgueses para mantener a la sociedad dividida en clases y continuar 
la explotación de los desvalidos o proletarios. 
15) Marx sostiene que todo derecho es esencialmente injusto porque está 
concebido y edificado para mantener una situación social igualmente 
injusta . 
16) Eliminadas las clases sociales, al desaparecer la propiedad privada de 
los medios de producción, se extinguirá igualmente el derecho y con él 
el Estado. Ello ocurrirá cuando advenga la sociedad comunista y se 
restablezca la sociedad comunitaria de los tiempos primitivos. 
17) CRÍTICA AL MATERIALISMO HISTÓRICO ¿Se detendrá aquí la evolución 
social? ¿La sociedad comunista significa el fin de la historia? Y si ello es 
así ¿cómo escapar al principio de la evolución indefinida que implica la 
dialéctica de Hegel? Esta cuestión no tiene explicación en Marx. 
 Muchos críticos señalan que no basta con sólo considerar que no 
existe argumento alguno en favor de la tesis de que la esencia de lo 
humano tiene solamente una raíz social y ninguna individual. En 
efecto, el hombre no se disuelve en la sociedad. Tampoco puede 
considerarse que la totalidad del derecho tenga vinculaciones con la 
economía. Existen muchas esferas jurídicas completamente 
independientes de este factor y ligadas más bien a sentimientos 
propiamente humanos. 
18) Stammler argumenta que no es posible una economía sino dentro de 
un marco jurídico. EL DERECHO PRECEDE A LA ECONOMÍA Así, el 
derecho precede a la economía porque sin él no es posible el 
desenvolvimiento de aquélla. 
 
SIGLO XX FORMALISMO JURÍDICO. HANS KELSEN CARACTERES siglo xx: el 
derecho según el formalismo jurídico de hans Kelsen: 
41 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
1) EL DERECHO SEGÚN EL FORMALISMO JURÍDICO Esta doctrina define al 
derecho por su aspecto puramente formal, por sus manifestaciones 
externas, sin tener en cuenta su contenido el que se considera 
indiferente para sus fines. 
2) Sin duda la teoría jurídica mejor elaborada desde el punto de vista 
puramente normal ha sido la “Teoría pura del derecho” de Hans 
Kelsen (1881-1973). 
3) Kelsen parte de la distinción entre las ciencias del ser y las del deber 
ser. 
 CIENCIAS DEL SER: se apoyan en el principio de causalidad 
eficiente y explican la génesis de los fenómenos de la naturaleza. Su 
objeto es el ser. 
 CIENCIAS DEL DEBE SER: forman las ciencias normativas, a las 
cuales pertenece el derecho y cuyo objeto no es ya el “ser”, sino el 
“deber ser”. Se apoya en el principio de imputación: dada una 
conducta, debe imputarse una consecuencia. 
 
Las primeras se apoyan en el principio de causalidad eficiente y 
explican la génesis de los fenómenos de la naturaleza; las segundas 
forman las ciencias normativas, a las cuales pertenece el derecho y 
cuyo objeto no es ya el “ser”, sino el “deber ser”. Se apoya en el 
principio de imputación: dada una conducta, debe imputarse una 
consecuencia. 
 
Para estudiar el derecho según Kelsen, debemos partir de lo que llama 
“pureza del método” ¿En qué consiste? 
PUREZA DEL MÉTODO: Es despojar o limpiar el derecho de todo lo que 
no es derecho: las disciplinas políticas, éticas, económicas, religiosas, 
.etc., que por estar más allá de lo que es el derecho, constituyen 
puntos de vista metajurídicos. 
La teoría pura del derecho: 
42 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
1) es una teoría del derecho positivo. 
2) Es teoría general del derecho, 
3) no interpretación de normas jurídicas particulares, nacionales 
e internacionales. 
4) quiere conocer únicamente su objeto, se pregunta qué y 
cómo es el derecho. 
5) Es ciencia del derecho y no política del derecho. 
6) Si la califica como teoría “pura” del derecho es porque 
pretende garantizar un conocimiento dirigido solamente hacia 
el derecho, según el concepto que definimos. 
DERECHO NATURAL KELSEN. KELSEN DEJA DE LADO EL DERECHO NATURAL. 
Para Kelsen el derecho natural se sitúa en la zona de lo metajurídico (esfera 
del ser), su teoría lo deja de lado. Excluye también, todo principio moral, los 
valores, lo económico, lo político, etc. 
DERECHO PARA KELSEN 
1) Su objeto se contrae al derecho “positivo”. 
2) No cabrá entonces hablar de normas justas o injustas. 
3) El contenido del derecho puede ser cualquiera, según lo dispongan los 
gobernantes de turno. 
4) El derecho se define entonces, como un orden coactivo exterior, con lo 
cual la norma jurídica queda reducida a un juicio hipotético QUE ES LA 
NORMA PRIMARIA. DERECHO ES ORDEN COACTIVO EXTERIOR. 
5) Esta norma es llamada “primaria” NORMA PRIMARIA que se enuncia 
así: Dado A determinada conducta, debe ser B correspondiente 
sanción. La norma que permite eludir la sanción es la “norma 
secundaria”, completamente superflua a mi entender, por sin aquélla, 
ésta no tendría ninguna significación jurídica. 
6) NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL NECESARIA PAR LA VALIDEZ DEL 
DERECHO. NUNCA LO LOGRÓ POR ESO PUSO LA NORMA HIPOTÉTICA 
43 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
FUNDAMENTAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL Analizando las 
condiciones de posibilidad de los sistemas jurídicos, Kelsen concluyó 
que toda norma emana de otra norma, remitiendo su origen último a 
una norma hipotética fundamental que es para él una hipótesis o 
presuposición transcendental necesaria para poder postular la validez 
del Derecho. 
7) Sin embargo nunca consiguió enunciar una norma jurídica completa 
basada solamente en su modelo. Más tarde, Kelsen situó dicha norma 
en el Derecho internacional, de ahí que defendiese la primacía de este 
sobre los ordenamientos nacionales. 
8) MORAL SEGÚN KELSEN Consideraba a la moral como parte de la 
justicia pero no exclusivamente, sino como un elemento anexo 
interconectado con la Justicia (que es uno de los fines del Derecho); 
así, en su Teoría pura del Derecho dijo «en tanto la justicia es una 
exigencia de la moral, la relación entre moral y derecho queda 
comprendida en la relación entre justicia y Derecho». 
9) CRÍTICA A KELSEN La obra de Kelsen ha sido eficazmente refutada en 
sus aspectos filosóficos por el iusfilosofismo argentino representado 
por Carlos Cossio, con quien el maestro vienés mantuvo una polémica 
personal en Buenos Aires (1949) conocida como «la polémica 
antiegológica». 
10) Dicha polémica, oral y escrita, se mantuvo personalmente en los 
claustros de la Universidad de Buenos Aires en el año 1949 y 
epistolarmente hasta la muerte de Kelsen. 
11) El autor reelaborópor completo su “Teoría pura del derecho”, al 
punto que la segunda edición puede considerarse una «segunda teoría 
pura» con gran influencia egológica. Pero ello, será abordado más 
profundamente en futuros módulos. 
 
 
44 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
SEMANA TRES 
FUNDAMENTOS Y FINES DEL DERECHO EN LA EPOCA CONTEMPORANEA: 
INTRODUCCIÓN 
El positivismo jurídico del siglo XIX, fiel a esa consigna, monopoliza la mente y 
actitud de los juristas y se dan a la tarea de desarraigar definitivamente al 
derecho natural del campo del derecho. 
Los fracasos jurídicos de la humanidad plasmados en los diferentes regímenes 
autoritarios sufridos en el siglo XX y la tremenda experiencia de las dos 
guerras mundiales, han alertado a los juristas sobre los peligros de creer que 
el derecho es una especie de receptáculo capaz de juridizar cualquier 
contenido, todos igualmente válidos, reconociendo en su coercibilidad, 
garantizada por el poder estatal, la nota esencial y definitoria del derecho. 
Fue en este siglo XX donde la soberbia cientificista negó el derecho natural, 
argumentando su carencia de rigor científico, su peligrosa imprecisión y 
primitivismo propio de las eras teológica y metafísica, superadas en beneficio 
de la felicidad definitiva y total que la ciencia positiva se encargaría de 
construir. CRÍTICA AL DERECO NATURAL: POR CARECER DE RIGOR CIENTÍFICO, 
PELIGROSA IMPRECISIÓN Y PRIMITIVISMO PROPIO DE LAS ERAS TEOLÓGICA Y 
METAFÍSICA, SUPERADA POR LA CIENCIA POSITIVA.. 
 Las diferentes versiones que a lo largo del siglo XX se han encargado de 
cuestionar al iuspositivismo podemos decir que algunas de ellas han 
coincidido en sus supuestos filosóficos y en su caracterización del derecho. 
VERSIONES DEL SIGLO XX COINCIDEN EN SUPUESTOS FILOSÓFICOS Y 
CARACTERIZACIÓN DEL DERECHO, TODO CONTRA EL IUSNATURALISMO. 
 Las diversas orientaciones a las que aludimos coinciden en negar que el 
derecho sea aquello que el Estado sanciona como tal, cualquiera sea su 
contenido, es decir, que admiten que el derecho positivo no es el arbitrio 
absoluto del legislador sino que por el contrario su capacidad creadora se 
45 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
encuentra objetivamente condicionada o limitada por normas o derechos 
inscriptos en la naturaleza humana, datos de la realidad, exigencias reveladas 
por Dios, o criterios axiológicos o estimativos sobreviniendo en el derecho 
positivo que violente esas determinaciones: falsedad, ilicitud, injusticia, 
pérdida de validez o eficacia. ORIENTACIONES DEL SIGLO XX ADMITEN QUE EL 
DERECHO POSITIVO NO ES EL ARBITRIO ABSOLUTO DEL LEGISLADOR…Y QUE 
ESTÁ CONDICIONADO A DATOS DE LA REALIDAD… 
 Incluso algunas de esas corrientes expresamente rechazan la fórmula derecho 
natural, es por ello que resulta justificado hablar de objetivismo jurídico y no 
de iusnaturalismo. HABLAMOS DE OBJETIVISMO JURÍDICO Y NO DE 
IUSNATURALISMO PORQUE RECHAZAN EL DERECHO NATURAL. 
 En esa renovación de la filosofía del derecho corresponde mencionar en sus 
comienzos EN EL POSITIVISMO JURÍDICO SE DESTACAN a Rudolf Von Ihering 
(1818-1892) en Alemania, Rudolf Stammler (1856-1938) en Alemania, Francois 
Geny (1861-1938) en Francia, Giorgio del Vecchio (1878-1970) en Italia. 
 
 
LA REACCIÓN DE VON IHERING (1818-1892) Jurisconsulto alemán,: 
1) dentro del campo del Derecho vive la crisis que va madurando en la 
cultura de la segunda mitad del siglo XIX y que concluirá con la reacción 
frente al positivismo. 
2) La obra de Ihering pasó por dos fases distintas e incluso opuestas: 
A) el método lógico sistemático de la jurisprudencia de los 
conceptos . Del primer período podemos citar el artículo 
“Nuestro Propósito” con el que se iniciaron los Anales para la 
dogmática del derecho privado romano y alemán; y “El Espíritu 
del Derecho Romano” (1852-1865). 
46 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
B) las teorías del Derecho que no perdieron de vista la realidad 
social de donde nace. De la segunda época, “La lucha por el 
Derecho” (1872), “El fin del Derecho” (1877-1833) y “La 
voluntad en la posesión” (1889). 
3) Nos avocaremos a la segunda etapa, en la que su obra “La lucha por el 
Derecho” enuncia a este como una idea práctica que indica un fin. 
DERECHO PARA VON IHERING ES UNA IDEA PRÁCTICA QUE INDICA UN FIN. 
ENCIERRA UNA ANTÍTESIS QUE ES EL FIN Y EL MEDIO. 
Y como idea práctica sostiene que el derecho encierra una antítesis, es el fin y 
el medio. 
Insiste en esta dualidad contrapuesta del derecho y dice que encierra tanto la 
lucha como la paz, la paz es el término “derecho”, la “lucha” es el medio para 
alcanzarlo. PAZ ES EL DERECHO 
 LUCHA ES ELMEDIO PARA ALCANZAR EL DERECHO. 
 ES LA LUCHA DEL DERECHO CONTRA LA INJUSTICIA. 
 TODO DERECHO SE ADQUIRIÓ POR LA FUERZA 
 EL DERECHO NO ES UNA IDEA LÓGICA SINO UNA IDEA DE FUERZA. 
4) Para entender su idea, debo aclarar que aquí se habla de la lucha del 
derecho contra la Injusticia. 
5) Ihering argumenta que todo derecho en el mundo debió ser adquirido 
por la fuerza. 
6) Esos principios que están en vigor se impusieron por la lucha (fuerza) a 
los que no los aceptaban, por lo que todo derecho, tanto el de un 
pueblo como el de un individuo, supone que están tanto el individuo 
como el pueblo dispuestos a defenderlos. 
7) Por ello, afirma que el derecho no es una idea lógica, sino una idea de 
fuerza; he ahí porqué la Justicia que sostiene en una mano la balanza 
47 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
donde pesa el derecho, sostiene en la otra la espada que sirve para 
hacerlo efectivo. JUSTICIA ES BALANZA DONDE ESTÁ EL DERECHO, Y 
ESPADA ES PARA DEFENDERLO 
8) La espada sin la balanza es la fuerza bruta; y la balanza sin la espada es 
el derecho en su impotencia: se complementan recíprocamente. 
9) Hace un paralelismo al señalar que la lucha es para el derecho lo que el 
trabajo es para la propiedad. 
10) El derecho para Ihering envuelve un doble sentido, el sentido objetivo 
que representa al conjunto de principios de derecho en vigor, el orden 
legal de la vida y el sentido subjetivo que es el precipitado de la regla 
abstracta en el derecho concreto de la persona. DOBLE SENTIDO: 
A) SENTIDO OBJETIVO: PRINCIPIOS DE DERECHO EN VIGOR, 
ORDEN LEGAL DE LA VIDA. 
B) SENTIDO SUBJETIVO: PRECIPITADO DE LA REGLA ABSTRACTA 
EN EL DERECHO CONCRETO D ELA PERSONA. 
11) El derecho encuentra en estas dos direcciones una resistencia que debe 
vencer y en ambos casos debe triunfar o mantener la lucha. Para el 
autor es cambiante ya que tiene como destino la renovación y la 
búsqueda del verdadero camino. 
12) EL DERECHO EN LA LUCHA ES COMO ORGANISMO EN EVOLUCIÓN. 
CONSIDERA EL DERECHO EN FUNCIÓN INSTRUMENTAL PARA EJERCER 
UN PODER COACTIVO, Y DILUYE EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO 
OBJETIVÁNDOLO…En La lucha se concibe claramente el derecho como 
organismo en evolución. Ese concepto del derecho que lo considera en 
función instrumental (posibilidad de ejercicio de un poder coactivo), 
diluye el concepto de derecho subjetivo objetivándolo en la noción de 
interés jurídicamente protegido. 
13) La fuerza y la lucha se evidencian así como condiciones del imperio de 
un determinado ordenamiento jurídico y como elemento esencial se du 
definición, en tanto orden coactivo. FUERZA Y LUCHA ESTÁN EN 
ORDENAMIENTO JURÍDICO Y ORDEN COACTIVO. 
48 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
14) Pero además, FUERZA Y LUCHA se eleva a la categoría de principio 
ético que impone a los ciudadanos individualmente y a los pueblos el 
deber de actuar con energía para su conservación y defensa. 
15) De esta manera, el origen último del derecho tendría una motivación 
ética, es decir, partiendo de una norma moral por la que luchan los 
individuos terminaría asentándose una normajurídica. POR 
MOTIVACIÓN ÉTICA PARTE DE NORMA MORAL Y TERMINA EN NORMA 
JURÍDICA. 
16) Además, Ihering planteará una serie de rasgos de esa lucha por 
imponer el principio moral del individuo. EN LA LUCHA SE IMPONE EL 
PRINCIPIO MORAL. 
17) Así pues, la injusticia ha de ser repudiada y atacada por la persona, 
bien sea una injusticia cometida contra él, bien sea una injusticia 
cometida contra otras personas. 
18) Para Ihering “el derecho es una idea práctica, es decir, que indica un 
fin. Como toda idea es también una tendencia, es esencialmente doble, 
porque encierra en sí una antítesis, el fin y el medio”. 
19) Los fines se implican recíprocamente en la relación interindividual y en 
la relación de las personas con el Estado y es este último el que tiende a 
realizarlos mediante la determinación de pautas imperativas de 
conducta que, al buscar el equilibrio entre los intereses particulares, los 
funcionaliza en el fin general propuesto. 
20) DERECHO SEGÚN VON IHERING Dice Ihering al respecto: “A mi 
entender, el derecho puede ser definido exactamente como un 
conjunto de normas en virtud de las cuales, se ejerce la coerción en un 
Estado. Esta definición reafirma dos elementos: la norma y su 
realización por medio de la coerción. 
21) Solamente los estatutos sociales sancionados por la coercibilidad 
pública constituyen derecho. El Estado es el soberano detentador de 
ese poder. 
49 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
22) Las prescripciones que EL ESTADO reviste de sanción son las únicas 
normas jurídicas. En otros términos, el Estado es la única fuente de 
derecho”. 
23) “La lucha por el Derecho es, al mismo tiempo, una lucha por la Ley; no 
se trata solamente de un interés personal, de un hecho aislado, en que 
la Ley toma cuerpo de daguerrotipo, sino que se trata de que la Ley se 
ha menospreciado y hollado, y que debe ser defendida so pena de 
cambiarla en una frase vacía de sentido. 
24) El Derecho no puede ser sacrificado, sin que la Ley lo sea igualmente” 
Caspar Rudolf von Ihering. 
 
 REVALORIZACIÓN DEL SABER FILOSÓFICO SOBRE EL DERECHO. 
 EL NATURALISMO IDEALISTA. DE STAMMLER A DEL VECCHIO. Rudolf 
Stammler: (1856-1938): STAMMLER 
1) La misión de la filosofía del derecho según el profesor STAMMLER de 
la Universidad de Berlín tiene una doble misión: 
A) por un lado desenvolver el concepto del derecho 
B) y por otro la determinación de su idea. 
2) Fue el fundador de la Filosofía del derecho neokantiana en Alemania. 
3) Aplica al derecho el dualismo materia forma: Esta doctrina es 
conocida como «Derecho natural de contenido variable». 
A) la materia sería el contenido del derecho, variable y cambiante 
según la época histórica y el lugar, 
B) la forma sería el derecho natural, principios inmutables y 
eternos. 
4) Fiel a Kant, el método para descubrir aquel concepto no recurre a la 
experiencia. STAMMLER NO RECURRE A LA EXPERIENCIA. 
5) DERECHO SEGÚN STAMMLER. Define al derecho como "la voluntad 
vinculatoria, autárquica e inviolable". 
50 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
6) La idea del derecho es el problema de la justicia y esta en cuanto idea 
resulta ser una noción puramente formal, se trata en definitiva de 
una forma pura, a priori, que permite deslindar lo jurídico de los 
hechos naturales, la moral, los usos sociales y el poder arbitrario. 
PROBLEMA DE LA JUSTICIA ES LA IDEA DEL DERECHO. LA JUSTICIA 
COMO IDEA ES UNA NOCIÓN PURAMENTE FORMAL 
7) Siguiendo el método crítico se deslinda conceptualmente de los 
hechos de la experiencia sin que ella misma se pueda presentar en 
toda su integridad en la realidad sensible. USA MÉTODO CRÍTICO. 
DESLINDA LA EXPERIENCIA. 
8) La voluntad social además de jurídica tiene que ser justa y "el carácter 
fundamentalmente justo de una voluntad no reside jamás en la 
materia concreta del objeto a que se aspira, sino en el modo formal 
en que se puede juzgar y encauzar, en términos absolutos, toda 
exigencia, toda aspiración, para concluir: ". . .una voluntad 
vinculatoria será fundamentalmente justa cuando sus normas se 
hallen esencialmente orientadas en el sentido de la comunidad pura". 
VOLUNTAD SOCIAL JURÍDICA Y JUSTA. CARÁCTER JUSTO RESIDE EN 
MODO FORMAL EN QUE SE JUZGA. 
9) Esta comunidad pura expresa una armonía absoluta, es el enlace 
entre los fines de diversos hombres, no tomando jamás como criterio 
un propósito con validez sólo subjetiva, sino que quieren la armonía 
absoluta y permanente, los hombres aparecen ligados en el carácter 
de fines autónomos. 
10) Si bien existe una sola idea de justicia, puede hablarse de un número 
ilimitado de derechos justos. Es que un derecho justo es siempre 
imperfecto y de valor relativo sin que pueda jamás cumplir, atento su 
carácter de concreto, con la noción absoluta de la comunidad pura o 
de hombres librevolentes. 
11) El formalismo stammleriano, le permitió sustraerse de las críticas al 
iusnaturalismo por su falta de historicidad y sobre todo logró gran 
51 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
difusión su fórmula "derecho natural de contenido variable'' que 
aunque Stammler no volviera a utilizar en sus principales obras sirvió 
para revitalizar la expresión "derecho natural". 
12) JUSTICIA PARA STAMMLER un mero principio formal que sirve para 
ordenar de distintos modos, igualmente justos el material social, pero 
que no llega a constituir la juridicidad y la fuerza obligatoria de la 
norma positiva. En realidad su idea de justicia tenía poco que ver con 
lo que tradicionalmente se entendió tanto por el iusnaturalismo 
clásico como el racionalista, se trata de un mero principio formal que 
sirve para ordenar de distintos modos, igualmente justos el material 
social, pero que no llega a constituir la juridicidad y la fuerza 
obligatoria de la norma positiva. 
 
DEL VECCHIO Giorgio Del Vecchio (1878-1970) 
1) Corresponderá al Profesor y Rector de la Universidad de Roma 
cumplir la tarea de restauración de la filosofía jurídica en Italia, donde 
el positivismo jurídico era decididamente predominante. 
2) Se ha destacado cierto tránsito en el pensamiento delvecchiano 
desde sus primeras obras nítidamente influidas por el criticismo 
kantiano, tales como Los presupuestos filosóficos de la noción del 
Derecho (1905), El concepto del Derecho (1906), a sus últimos escritos 
en donde se marca el acercamiento a la filosofía tomista, 
particularmente después de su bautismo e incorporación a la Iglesia 
Católica; aunque sin embargo, Del Vecchio nunca quedó desprendido 
del formalismo de Kant. 
3) Su obra más sistemática que alcanzó una notable difusión en todo el 
mundo y particularmente en los países de habla castellana, fue su 
Filosofía del Derecho (1930). 
52 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
4) En dicha obra, le asigna a la Filosofía del Derecho una triple 
investigación: del vecchio 
 INVESTIGACIÓN LÓGICA 
 INVESTIGACIÓN FENOMENOLÓGICA, 
 INVESTIGACIÓN DEONTOLÓGICA. 
A) Investigación lógica: destinada a señalar la forma lógica, 
universal y a priori de la juridicidad, la que no puede ser 
descubierta en la experiencia jurídica sino que requiere "una 
indagación puramente racional" y esa forma signo de lo 
jurídico que se verificará en toda posible manifestación del 
derecho, es definida como "la coordinación objetiva de las 
acciones posibles entre vanos sujetos según un principio 
ético que las determina excluyendo todo impedimento; 
B) Investigación fenomenológica: que busca describir el origen 
y la evolución del derecho marcada por un acercamiento 
progresivo al ideal de justicia. 
C) Investigación deontológica: referida a la justicia o al derecho 
natural, o sea "aquello que debe o debiera ser en el derecho, 
frente a aquello que es, contraponiendo una verdad ideal a 
una realidad empírica(pues deontología equivale a la ciencia 
de lo que debe ser)". DEONTOLOGÍA ES LA CIENCIA DEL DEBE 
SER. 
5) Del Vecchio señala que "es una exigencia fundamental de la 
conciencia el concebir la idea de lo justo como absoluto" aclarando 
que la "denominación tradicional del criterio absoluto de lo justo es la 
de derecho natural”. LO JUSTO COMO ABSOLUTO. LO JUSTO ES EL 
DERECHO NATURAL. 
6) El derecho positivo es en un sentido natural en cuanto dado en la 
experiencia, y en cuanto tal puede ser comprendido y explicado como 
un fenómeno, pero no es natural en el sentido deontológico del 
término, o sea, en cuanto que corresponda a la exigencia categórica 
53 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
fundada en el ser absoluto del sujeto. DERECHO POSITIVO EN 
SENTIDO NATURAL ES UN FENÓMENO. DERECHO POSITIVO NO ES 
NATURAL EN SENTIDO DEONTOLÓGICO. 
7) Aun aquellas instituciones jurídicas manifiestamente injustas, 
confirman el concepto de derecho pero no la idea, son jurídicas pero 
no justas, para decirlo con palabras del mismo Del Vecchio: "El 
derecho natural se distingue por esencia del positivo cabalmente en 
que se afirma como principio deontológico: indica lo que debe ser, 
aunque de hecho no sea. Sólo existe en cuanto tiene una vigencia 
ideal e idealmente está en vigor aunque de hecho haya sido violado. 
La violación se refiere al fenómeno, pero no destruye la norma ideal 
supra ordinada al mismo". DERECHO NATURAL ES PRINCIPIO 
DEONTOLÓGICO, INDICA LO QUE DEBE SER AUNQUE NO LO SEA, Y ASÍ 
SE DIFERENCIA DEL DERECHO POSITIVO. 
8) Resumiendo, pensamos que mientras la llamada investigación lógica 
resulta integralmente kantiana en su formulación y resolución, en lo 
que refiere a la investigación deontológica se verifica un mayor 
eclecticismo en donde aparecen elementos provenientes de la 
filosofía perenne, pero que inevitablemente no logran cambiar el 
sabor criticista a la elaboración iusnaturalista delvecchiana. 
 
SEMANA CUATRO 
EL SABER JURÍDICO. introducción Analizaremos en principio las diferencias 
entre un conocimiento especulativo propio de las ciencias teóricas y exactas 
confrontándolo con el conocimiento jurídico que es un saber práctico. 
CONOCIMIENTO ESPECUALTIVO DE CIENCIAS TEÓRICAS Y PRÁCTICAS 
54 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
CONOCIMIENTO JURÍDICO QUE ES UN SABER PRÁCTICO, CONDUCTAS, OBRAR 
DEL HOMBRE, SU ACTO CONCRETO EN EL CASO O PLEITO ES LA DECISIÓN 
JURÍDICA O CONCLUSIÓN. 
Es importante centrar la atención en lo que diferencia el tratamiento de lo 
jurídico, su objeto, esto es las conductas, el “obrar” del hombre. Y como saber 
práctico, cuyo máximo acto en concreto en cada caso o pleito, es la conclusión 
o decisión jurídica, 
PRUDENCIA profundizaremos sobre la Prudencia, como virtud que dirige la 
deliberación y la argumentación. 
 ARGUMENTACIÓN La argumentación es parte de la Retórica, la que nos 
permite demostrar los motivos de la elección de una decisión jurídica con el 
fin de explicitar las razones y evitar las expresiones dogmáticas, con el único 
sustento de ser emanadas de la autoridad. 
 Luego, sintéticamente mencionaremos la presencia constante de la Filosofía 
del derecho en la elección de la decisión jurídica, los diferentes grados de 
certeza de las ciencias formales y del saber jurídico. 
 4.1. Distinción entre el saber especulativo y el saber práctico 
En el dinamismo humano es preciso distinguir dos formas de desarrollarse: 
1) La acción, producción o “factible”, actividad humana ordenada a la 
configuración de un ente distinto de sí y de los entes naturales y lógicos, 
en la que se persigue la perfección del objeto producido, no la del 
sujeto productor, en la que su regulación racional corre por cuenta del 
arte o la técnica, tal es el caso de las llamadas bellas artes: pintura, 
escultura, música, arquitectura, o de las hoy llamadas técnicas: 
electrónica, agronomía, etc. 
ACCIÓN FACTIBLE PERSIGUE PERFECCIÓN DEL OBJETO COMO BELLAS ARTES 
OBRAR AGIBLE PERSIGUE PERFECCIÓN HUMANA POLÍTICA, 
55 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
2) El obrar, lo “agible”, actividad humana destinada a permanecer en el 
mismo sujeto operante y ordenada a la perfección humana, abstracción 
hecha de cualquier producto exterior, su regulación racional corre por 
cuenta de la prudencia, esa “disposición racional, verdadera y práctica 
respecto de lo que es bueno y malo para el hombre” (Aristóteles, E.N. 
VI, 5, 1140, b4.). A este orden pertenecen la política, la ética personal y 
el derecho, cuyos fines propios consisten en la realización del bien 
humano perfecto. 
EL SABER JURÍDICO IMPLICA UN CONOCIMIENTO QUE PUEDE SER: 
1) SABER ESPECULATIVO: acá está la acción, lo factible, a esto 
pertenecen las ciencias teóricas y exactas, su fin es conocer por el 
conocer mismo, saber la verdad por la sola satisfacción que su 
posesión produce; su objeto material sea práctico; su objeto formal 
sea desde una perspectiva práctica, en cuanto bueno o malo moral o 
jurídicamente. 
 
 2) SABER JURÍDICO: acá está el obrar, la conducta, lo agible, su objeto es 
la obra del hombre, es un saber práctico, es decisión jurídica, se usa en la 
decisión jurídica, le interesa el saber que dirige el obrar humano, usa la 
prudencia, regla las conductas, su método es el discurso. Tiene contenido 
teórico, la filosofía del derecho está en cada decisión jurídica. La naturaleza 
del objeto es práctica porque no puede especularse sobre el obrar humano. 
Su objeto es la conducta, es decir el obrar humano donde interviene la 
prudencia como virtud que dirige la argumentación. SU MÉTODO ES 
DISCURSIVO. SABE POR SU EFICACIA. 
1) Para que se trate de un conocimiento práctico, en sentido estricto, es 
preciso no sólo que su objeto material sea práctico: un acto de justicia, 
una estimación moral, el establecimiento de una norma jurídica, etc.; 
56 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
además, es preciso que su objeto formal sea desde una perspectiva 
práctica, en cuanto bueno o malo moral o jurídicamente. 
2) En otras palabras, en el conocimiento especulativo el fin del saber lo 
constituye el conocer por el conocer mismo, el saber la verdad por la 
sola satisfacción que su posesión produce. Ej: el saber matemático, el de 
las ciencias experimentales, química, biología o la antropología. 
3) El conocimiento práctico se ordena principalmente a la dirección del 
obrar humano. No le interesa el saber en sí, como el caso de la teoría, 
sino el saber en la medida que resulte directivo del obrar humano. 
4) El método de los saberes prácticos son de tipo discursivo y salvo en el 
caso de los primeros principios prácticos, parten de premisas sólo 
probables, sujetas a controversia y a múltiples interpretaciones, no 
puede llegar sino a conclusiones de esa misma naturaleza, es decir, 
probables. 
5) El saber de una ciencia práctica, lo es por su “eficacia”. No se trata de 
un “saber” en el sentido de la metafísica o las matemáticas y no 
alcanzará ese grado de certeza. Existe siempre un elemento de lógica 
“axiológica”, de valores, que estudia el orden de las estimaciones 
morales, políticas y jurídicas. Las posibilidades de formalización de los 
saberes prácticos es limitada porque las conductas humanas a las que 
se aplican son producto no sólo de la inteligencia, sino principalmente 
de la voluntad, condicionada a su vez por la sensibilidad, por ello no 
pueden a diferencia de los fenómenos físicos, ser encerradas en 
categorías rígidas. 
6) Por otra parte, los saberes prácticos no se proponen analizar y prever 
las conductas, sino reglarlas, arribar no a constataciones sino a 
decisiones que pueden variar de modo casi infinito al compás de la 
mutabilidad de las circunstancias. 
7) Un objeto de conocimiento que consista en una obra del hombre, como 
el derecho, no puedeser conocido en cuanto “tal obra” sino en una 
perspectiva práctica, directiva toda vez que su objeto está por hacerse y 
57 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
que de la orientación que se dé al obrar humano depende cuál habrá de 
ser la forma que adquiera en definitiva. EL OBJETO DE CONOCIMIENTO 
QUE ES EL DERECHO SE LO CONOCE DESDE LO PRÁCTICO, SU OBJETO 
ESTÁ POR HACERSE. 
NATURALEZA DEL OBJETO JURÍDICO: La especial naturaleza del objeto 
jurídico: 
1) Un conocimiento que se dirija al derecho, en cuánto tal, no puede 
dejar de ser práctico ya que no puede especularse sobre el “obrar 
humano”. SABER JURÍDICO ES PRÁCTICO., TIENE CONTENIDO 
TEÓRICO PERO SE BUSCAN DIRECTIVAS DEL OBRAR. 
2) Como toda ciencia, el conocimiento del saber jurídico, tiene un 
contenido teórico pero lo que los hombres de derecho reclaman del 
saber jurídico son directivas del obrar, criterios a la luz de los cuales 
evaluar las conductas jurídicas y juicios normativos acerca de cuál es 
la conducta jurídicamente debida en cierta situación. 
3) En síntesis, lo que los juristas realizan en la práctica, a exigencia de 
jueces, abogados, administradores o legisladores, es un estudio de 
tipo práctico intrínsecamente ordenado a la dirección del obrar 
humano jurídico. 
4) La verificación empírica de las proposiciones de la ciencia jurídica, 
en caso de que se postule ésta posición de verificación, será 
racional, tal como lo sostiene Kalinoswki. (Kalinowski, Georges, “El 
problema de la verdad en la moral y en el derecho, Buenos Aires, 
EUDEBA, 1979). 
5) El conocimiento consiste en la aprehensión por la potencia 
cognoscitiva de las formas determinantes de los entes reales y que 
por medio de esa aprehensión, el intelecto “se hace”, en modo 
intencional, la cosa misma conocida, su modo de ser, su esencia. 
CONOCIMIENTO ES LA APREHENSIÓN, EL INTELECTO SE HACE EN 
MODO INTENCIONAL 
58 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
6) El origen del conocer está en la realidad y esta misma realidad es la 
que determina la “medida”, el contenido del conocimiento; 
consecuentemente, el saber será verdadero cuando el 
entendimiento se encuentre realmente medido por la cosa real, 
cuando la forma intencional coincida con la forma inmanente a la 
realidad objetiva. CONOCER SE ORIGINA EN LA REALIDAD QUE 
DETERMINA LA MEDIDA- SBER VERDADERO CUANDO LA FORMA 
INTENCIONAL COINCIDA CON LA FORMA INMANENTE. 
 
 FILOSOFÍA Y CIENCIAS PRÁCTICAS. FILOSOFÍA JURÍDICA. 
1) Como fue reseñado precedentemente la nota fundamental del 
conocimiento jurídico, es su orientación a la práctica. 
CONOCIMIENTO JURÍDICO SE ORIENTA HACIE LA PRÁCTICA. 
2) FILOSOFÍA JURÍDICA La Filosofía del derecho, no puede olvidar en 
ningún momento esta particularidad del pensamiento, que tiende a 
lo singular y la orientación a lo realizable. 
3) FILOSOFÍA JURÍDICA LA FILOSOFÍA DEL DERECHO NO ES 
ESPECULATIVA, Y LA PRUDENCIA AYUDA A DETERMINAR LO JUSTO 
CONCRETO. No es una filosofía especulativa (meramente teórica) el 
pensamiento filosófico sobre el derecho (y la pregunta de qué es el 
derecho para cada intérprete jurídico), permanece fiel a su 
naturaleza y puede suministrar a la Prudencia una posibilidad de 
perfeccionamiento en el ejercicio de su actividad, orientada a 
determinar lo justo concreto en la controversia. PARECE QUE ESTO 
LO DIJO MASSINI. 
4) Siguiendo a lo sostenido por Carlos I. Massini no es posible que la 
Filosofía Jurídica pueda agigantarse hasta abarcar a todo saber sobre 
el derecho, aún el que se realiza a partir de un sistema positivo. LA 
59 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
FILOSOFÍA jurídica no abarca todo saber sobre el derecho, por eso 
hablamos de ciencia jurídica. 
5) Hablamos entonces de “ciencia jurídica” en la medida en que el 
estudio de realidades históricas y contingentes, el derecho, se 
efectúa desde la perspectiva de su naturalidad y a la luz de los 
principios jurídicos universales. 
6) Esta actitud supone un total abandono de dogmatismos y una labor 
crítica y valorativa de la realidad bajo estudio. 
7) Pero así como la “ciencia jurídica práctica” (aclaremos, ciencia “no 
exacta” con el grado de certeza de las matemáticas) se encuentra 
intrínsecamente vinculada con la Filosofía, también debe 
encontrarse abierta a ese otro tipo de conocer, el prudencial, que es 
el propio de la praxis en su máxima expresión de lo concreto. 
CIENCIA JURÍDICA PRÁCTICA ES CIENCIA NO EXACTA, Y además, 
sirve de puente entre la filosofía y la prudencia. 
8) La decisión jurídica práctica depende de la Filosofía Jurídica ya que 
es ella la que debe estudiar los principios jurídicos universales y las 
exigencias primeras del derecho natural, pero sin confundirse con 
ella. 
 
SABER JURÍDICO Y SABER PRUDENCIAL En primer término para saber qué es el 
saber prudencial es necesario recordar previamente qué es la Prudencia. 
PRUDENCIA: ACTO DE LA RAZÓN NO DE LA VOLUNTAD. 
1) La prudencia es una de las cuatro virtudes cardinales (prudencia, 
justicia, fortaleza y templanza) que reside en el entendimiento 
práctico y su objeto propio no es el fin de la acción humana, sino la 
determinación, en cada caso, de los debidos medios para llegar a ese 
fin. 
60 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
2) Es una virtud del entendimiento práctico que habilita al hombre para 
dirigirse rectamente en la elección de los medios conducentes al fin 
último. 
3) A la prudencia corresponde determinar en cada caso cuál es el justo 
medio en que cada acto virtuoso consiste, teniendo en cuenta las 
peculiares circunstancias en que ese acto se dé y ayudándose con la 
memoria del pasado, la inteligencia del presente y la previsión del 
porvenir o futuro. 
4) Es un acto de la razón, no de la voluntad, ya que la razón es potencia 
cognoscitiva y la voluntad no. 
5) La prudencia aplica los principios universales (leyes ético-jurídicas) a 
los casos singulares y concretos. Así el juez aplica la ley al caso 
concreto y para hacerlo debidamente tiene que examinar y valorar 
prudentemente a ese caso, con todas las circunstancias. 
6) Según Aristóteles “el rasgo distintivo del hombre prudente es al 
parecer el ser capaz de deliberar y de juzgar de una manera 
conveniente sobre las cosas que pueden ser buenas y útiles para él, 
no bajo conceptos particulares, como la salud y el vigor del cuerpo, 
sino las que deben contribuir en general a su virtud y a su felicidad. ” 
(Moral a Nicómaco, Libro sexto, capítulo IV.) 
 
 
 
 
7) Auxiliares de la prudencia son: CINCO AUXILIARES DE LA 
PRUEDENCIA 
A) El buen consejo, 
B) La sensatez, 
C) La resolución equitativa que sirve al acto del juicio 
prudencial, 
61 Quid Iuris, Año 8, Volumen 22, septiembre-noviembre 2013 
D) La sensatez en los casos ordinarios, 
E) La resolución equitativa en los casos extraordinarios en que 
para servir debidamente a la justicia, resulta necesario 
apartarse de la ley general, para adecuarse a lo imprevisto del 
caso concreto. 
SABER PRUDENCIAL CONCEPTO. 
1) Así es como llegamos a definir el saber prudencial, como un saber 
dirigido por la virtud de la prudencia, la cual residiendo en la razón 
práctica, es cognoscitiva. 
2) El saber prudencial aplicado al objeto jurídico, o sea al derecho, 
conforma el saber jurídico prudencial, el que se da en el legislador al 
legislar, en el juez al sentenciar, y en el ciudadano al vivir lo justo en 
concreto. 
3) El conocimiento jurídico es un saber práctico y su objeto de 
conocimiento no es una esencia puramente especulable O 
ESPECULATIVA, puesta a consideración para su sola contemplación. Se 
trata de conductas, acciones, decisiones humanas, es decir, objetos 
que hacen referencia a la realidad concreta y que no pueden ser 
entendidos –en tanto que jurídicos- privados de esa referencia a la 
realidad.