2do PARCIAL FILOSOFIA DEL DERECHO MODULO 8 AL 14 (1)

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 SEMANA 8 MÓDULO 8 
 FILOSOFIA DEL DERECHO 
PROBLEMA AXIOLÓGICO JURÍDICO. 
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PROBLEMA AXIOLÓGICO JURÍDICO PRIMERA PARTE 
INTRODUCCIÓN 
La Axiología es una rama reciente de la Filosofía, si bien filósofos de la antigüedad como Platón, Aristóteles, Cicerón, etc., se ocuparon del estudio de alguno de los valores. Los valores no son simples sensaciones nuestras sino que tienen cierta objetividad que se halla externamente y que percibimos. Los valores son cualidades “sui generis” de las cosas o de los sujetos ya que son independientes de las cosas o de los sujetos, que los mismos portan. Ej. la belleza de un cuadro es una cualidad del cuadro pero una cualidad independiente del mismo porque la belleza existe en sí misma. O el valor de la confianza. 
En la axiología moderna y actual los valores no son sino “valen”, si bien para muchas teorías forman una categoría especial de los entes ideales. Los valores tienen polaridad, en razón de que se presentan en parejas opuestas. Frente a un valor positivo se da otro negativo: la justicia con la injusticia, la belleza con la fealdad, etc. 
Para Scheller y Hartmann los valores se captan a través de una intuición emocional. Para los filósofos neotomistas contemporáneos, el valor sólo puede ser aprehendido racionalmente en una intuición intelectual. Luego de esta primera definición acerca de qué entendemos por “valor” nos detendremos en los propios de nuestra materia: la justicia, la equidad (que serán materia de una clase especial), la seguridad jurídica y el bien común. 
8.1. LA JUSTICIA COMO FIN DEL DERECHO 
El oficio de ser jurista tiene una íntima relación con la Justicia. Como señaláramos en otras clases, la Justicia es el “alma” de lo jurídico y el fin del derecho. La virtud específica del jurista es la prudencia, no es el que atribuye a cada uno lo suyo como lo hace el juez; lo propio del jurista es un arte o ciencia práctica. Recordemos que para Santo Tomás de Aquino, la palabra derecho, ius, era la “ipsa res justa” –la misma cosa justa-. El tomismo actual resalta que la cosa justa debe ser tomada no sólo como cosa física sino también comprendiendo las acciones y omisiones de los hombres en sus relaciones interpersonales y que hacen uso de esas cosas. El objeto del derecho es la justicia, lo justo. La justicia en sentido subjetivo es la virtud de la justicia, dado que existe en la voluntad. En sentido objetivo es la cualidad por la cual un acto externo del hombre es justo aun cuando no sea acompañado de ánimo de justicia y esto basta para el derecho. 
La justicia ha sido entendida a lo largo de la historia como una cierta igualdad, proporcionalidad o armonía en las relaciones de los hombres generadora de la paz y del bienestar de las sociedades humanas. Así, por ej., consideramos justa una compraventa, cuando el precio que se paga corresponde al valor de la cosa vendida e igualmente justo un sistema tributario cuando las cargas fiscales se imponen proporcionalmente a la capacidad económica de cada uno. La justicia es la igualdad o proporcionalidad que debe existir entre los hombres en ocasión de sus relaciones, eliminando privilegios, ventajas o provechos indebidos. Esta es la misma idea que se expresa cuando se define a la justicia como el dar a cada uno lo suyo. Nos preguntamos entonces, ¿cuándo resultan iguales las relaciones entre los hombres? Hablamos entonces de “criterios de medida”, es decir, pautas de valoración de las realidades que deben ser igualadas o armonizadas. Pues bien, la búsqueda de esos criterios, principios o valores, es lo que determina el criterio sustancial de la Justicia, lo que hace realizable la justicia en sentido formal. 2 
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Nos centramos en la justicia en sentido objetivo y se la entiende como la igualdad o proporcionalidad que debe existir entre las relaciones jurídicas, independientemente de la voluntad que se tenga para ello, por parte de los sujetos vinculados en tales relaciones. 
Ya hemos visto las divisiones de la justicia en particular, conmutativa la general y la distributiva a las cuales me remito. Fue Aristóteles quien con razón se ha dicho que por sus investigaciones magistrales acerca del concepto de lo justo ha sentado las bases de toda la filosofía del derecho. 
Los puntos principales que interesan en relación al concepto de justicia son los siguientes: 
· • La justicia es una virtud y como la virtud es una cualidad que consiste en una disposición o hábito, la justicia es la disposición o hábito de practicar lo justo. 
· • Distingue la justicia total como la virtud de cumplir las leyes, más tarde se llamaría justicia legal. Y es la suma de las virtudes en cuanto se refiere al otro, al bien ajeno y aquí sienta las bases de la alteridad. 
La justicia parcial o particular es una parte de la virtud total que consiste en la recta distribución de los bienes y la correcta regulación de los modos de trato, sean voluntarios, como el préstamo, el depósito, la compraventa o involuntarios, por parte de quien recibe el trato, como por ej., la sanción en los delitos o crímenes. Esta justicia es en sentido propio y estricto la de los juristas, aquélla que es una de las cuatro virtudes cardinales. La definición de Ulpiano dice que la justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho. La justicia está en función del derecho y no a la inversa. 
La cuestión de la Justicia o injusticia de un orden jurídico positivo sólo tiene sentido en relación a unos derechos preexistentes y no derogados por él; los derechos naturales. Si la ley positiva lesiona un derecho natural es injusta, si lo respeta es justa. 
Para que quede claro el concepto, no es que la ley positiva quede justificada que sea justa-. La justicia no es algo planteable en relación a la ley positiva, pues la Justicia mira al cumplimiento y satisfacción del derecho. Salvo para el caso de los iuspositivistas extremos para los cuales la idea de justicia se resuelve en la exigencia de que una decisión sea el resultado de la aplicación de una norma. Para tal postura la justicia es la aplicación correcta de una norma, como cosa opuesta a la arbitrariedad. La justicia pasa a ser criterio en lugar de virtud. 
A lo que llamamos “justo”, en mi opinión como la de tantos iusnaturalistas, es el “derecho”. 
Primero es el derecho y en razón del mismo, deviene la Justicia. El centro de interés es la acción justa en cuya virtud lo suyo de cada uno es respetado. O si ha pasado al poder de otro, es restituído o restablecido. La justicia del caso concreto, es propio del jurista. La justicia del político sería la del bien común o interés general. El juez en un caso particular declara lo que es suyo de cada una de las partes del proceso. 
8.2. LA EQUIDAD 
La equidad es un complemento del valor justicia pues es la que en los casos dificultosos permite realizar la justicia “en concreto” en dichos asuntos. 
Las leyes son enunciados generales que refieren a situaciones que frecuentemente ocurren. Pero dada la complejidad de las relaciones sociales es imposible que las normas puedan prever todas las situaciones posibles que lleguen a ocurrir. Interviene entonces la equidad para llegar a decidir el caso acorde al valor Justicia. No refiere a su parte teórica o a sus principios generales sino a su aplicación concreta que se resuelve “equitativamente” de acuerdo a lo justo, a una cierta igualdad. Este es el uso 3 
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común y vulgar. No es una especie de instinto ni sentimiento de justicia. La auténtica equidad implica una lucidez mental y raciocinio estricto, es guiada por la virtud de la prudencia que nos ilumina en la búsqueda de una situación justa en el caso concreto con prescindencia aun de la ley escrita prevista para tal situación. Recordemos que la ley es general y los casos son siempre singulares. Santo Tomás decía que lo justo es lo que se ajusta. 
La equidad “stricto sensu” 
También se alude a la solución de un caso pero decidido a pesar o en contra de lo dispuesto en el texto expresode una ley positiva, con el fin de salvar ahí el principio supremo de todo orden jurídico: el valor justicia. 
Sólo la equidad puede entrar a jugar con respecto a la ley humana positiva. Se requiere que la injusticia de la aplicación de la ley, sea clara, manifiesta y grave para no contribuir al desprestigio de la autoridad de la ley. Recurrimos al espíritu de la norma, al fin que persiguió el legislador o a los principios generales del derecho, tal como lo enuncia el art. 16 del Código Civil o al derecho natural. Recurriremos en extremo a la Constitución Nacional que enuncia como objetivo: afianzar la justicia. Y esto sucede porque estamos en el campo de un saber práctico. La última ratio será para el Juez declarar la inconstitucionalidad de determinada ley para el caso. 
8.3. LA SEGURIDAD 
El sentido del concepto puede entenderse en dos variables, la primera alude a la seguridad creada por el sistema jurídico positivo y la segunda que se deduce de la existencia del derecho mismo. 
La convicción que tiene una persona de que su status jurídico sólo podrá ser modificado o alterado en la forma dispuesta por el ordenamiento vigente, lo cual confiere tranquilidad a las personas destinatarias de las normas y coadyuva al orden social. Rige la seguridad jurídica en muchos principios que se fundamentan en ella, como por ej., nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, es decir, los delitos y las penas tienen que hallarse establecidos o determinados por las leyes pues de lo contrario no podemos saber qué hacer y qué no hacer. 
Las leyes no deben ser retroactivas, no deben destruír los derechos que hemos adquirido. Las decisiones que resuelvan los litigios no pueden cambiarse, hacen cosa juzgada. Toda persona debe considerarse inocente hasta que se demuestre lo contrario. Toda persona debe ser oída y las pruebas que invoque deben ser producidas, antes de ser sancionada. A toda persona a quien se la prive de libertad debe resolverse por autoridad competente y a la mayor brevedad por el principio de habeas corpus. 
Para que el derecho positivo confiera seguridad jurídica es necesario que: 
➢
➢Sea plasmado en hechos claros y precisos para eliminar la subjetividad. 
➢Los supuestos jurídicos puedan demostrarse fácilmente, accesible a los destinatarios de las normas y que 
➢
8.4. EL BIEN COMÚN 
Como su nombre lo indica el bien común es el bien de la sociedad entera, un bien del cual deben participar todos. Se trata de un bien universal. No puede consistir en algo concreto o singular, ni en la suma de los bienes particulares. 4 
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Santo Tomás lo precisa de la siguiente manera: “El bien común de la ciudad y el bien singular de una persona no difiere solamente en lo mucho y en lo poco, sino según una diferencia formal. Porque una es la razón de todo y otra la parte; y por eso el filósofo sostiene en el primero de los políticos que no dicen bien los que afirman que la ciudad y la familia y las otras sociedades difieren solamente en la multitud y en la pequeñez y no por especie”. (S. T. II-II, c. 58 art. 7 ad. 2). 
Ahora bien, el bien propio no puede darse sin el común pues en tal caso el hombre no sería un ser social, por ser tal, requiere del bien común para alcanzar su bien individual. Desde éste punto de vista, bien común y particular, se implican mutuamente. Como bien lo ha dicho el Concilio Vaticano II, “El bien común abarca el conjunto de aquellas condiciones de vida social con las cuales los hombres, las familias y las asociaciones puedan alcanzar con la mayor plenitud y facilidad la propia perfección. (Constitución Gaudium et Spes, IV, 74). El bien particular así, debe ceder al bien común, más no a la manera de una confiscación o despojo, sino mediando la respectiva indemnización, cuando se trata de bienes económicos, por ej., en una expropiación de propiedades particulares, para hacer una autopista de uso común. Es el Estado al que le corresponde instituir ese clima en que el bien común consiste. Es frecuente, que en algunos casos, la justicia, la seguridad y el bien común entran en conflicto, prevaleciendo uno de ellos, sobre los otros.
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 Filosofía del derecho 
EL PROBLEMA AXIOLÓGICO JURÍDICO PARTE II 
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EL PROBLEMA AXIOLÓGICO JURÍDICO PARTE II 
INTRODUCCIÓN 
La Justicia como realización del derecho será abordada por un notable filósofo de Harvard quien desarrolla una teoría completa desde el punto de vista social, luego veremos el pensamiento de J. Finnis, quien es señalado como el constructor del nuevo pensamiento Tomista. Finalizaremos el análisis con el abordaje que efectúa el catedrático Carlos I. Massini Correas sobre el derecho natural en tiempos posmodernos, invitándolos desde ya a profundizar en sus obra. 
9.1. LA JUSTICIA EN LA FILOSOFÍA JURÍDICA CONTEMPORÁNEA 
John Rawls (1921-2002) es uno de los filósofos estadounidenses más importantes, autor de la “Teoría de la Justicia”, profesor de la Universidad de Harvard y autor de varias obras más como “Liberalismo político” (1993), “The Law of Peoples” (1999) y “Justice as Fairness: A Restatement” (2001). Es ampliamente considerado como uno de los filósofos políticos más importantes del siglo XX. Su teoría política propone dos principios sobre los cuales basar la noción de justicia a partir de una posición original en el espíritu contractualista de los filósofos políticos clásicos. 
Previo a explicitar los argumentos que constituyen la “Teoría de la Justicia” de Rawls debemos señalar que con esta obra, salida a luz en 1971, se propone como objetivo ofrecer en el contexto de la filosofía moral moderna una concepción moral alternativa a la derivada del utilitarismo clásico, el perfeccionismo y la opción intuicionista. Este texto para muchos teóricos, discípulos y oponentes de Rawls, ha significado atribuirle la revitalización de la filosofía moral que en esa época estaba en peligro de constituirse en algo estéril producto del énfasis en análisis lógicos y semánticos de conceptos éticos y meta-éticos, todo lo cual había desviado la atención de cuestiones prácticas y materiales. Lo anterior unido a la agitación social y política de la época, los cuestionamientos morales de la guerra de Vietnam, el papel decadente que venía teniendo el positivismo analítico en la década de los setenta, tradición que había dejado de lado la cuestión de la justicia, vienen a sumarse para que “Teoría de la Justicia” se inserte en ese proceso de superación del positivismo analítico y adquiera la dimensión de un clásico. 
Otros, también le asignan a Rawls ser el precursor de la mayoría de edad de la filosofía política liberal, en tanto incorpora en la tradición individualista la idea de que las sociedades tienen pautas de desigualdad que persisten en el tiempo y a la vez, modos sistemáticos mediante las cuales se asigna a las personas posiciones dentro de jerarquías de poder, estatus y dinero. Vallespín (1985) agrega que la salida a luz de la Teoría de la Justicia es oportuna debido a la crisis de legitimidad que cruzaba a la teoría democrática clásica en ese momento y la necesidad que se tenía de renovar las bases del liberalismo para permitir orientar y enjuiciar las prácticas institucionales. 
La justicia como primera virtud de las instituciones sociales 
Rawls le otorga prioridad absoluta a la justicia y la entiende como la primera virtud de las instituciones sociales, por lo mismo, en su planteamiento no le concede un valor mayor a las instituciones por presentarse ordenas, estables o eficientes, lo fundamental –menciona será que ellas sean justas y en el caso de no serlo deberán atenerse a ser reformadas o invalidadas. 
Con ello deja claro que su punto de partida y el foco de la justicia social es la estructura básica de la sociedad y en ello especialmente el modo en que las instituciones sociales distribuyen deberes y 2 
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derechos al interior de la sociedad. Reconoce que a través de ellas se pueden favorecer o no ciertas posiciones iniciales en que se encuentran los sujetos en la sociedad, o crear desigualdades entre las personas –por cierto no justificadas en el mérito o el desmerecimiento- que indudablemente influirán en las expectativas de vida que tengan. Algunas de estas instituciones que Rawls menciona son la familia monogámica, las leyes, la constitución política, la protección jurídica de libre pensamiento y de la propiedad privada de los medios de producción, entre otros. Su propuesta concibe una idea de sociedad definida como una asociación de personas que reconocen ciertas reglas o pautas públicas de conducta, de orden obligatorias que permiten relacionarse y actuar. Estima que tales normas especifican un cierto sistema de cooperación que permite promover el bienestar de aquellos que participan de el. 
La cooperación en sociedad –en el modelo rawlsiano que parece retomar de los clásicos liberales- se caracteriza por estar constituido por dos polos, la identidad y el conflicto de intereses. La identidad de intereses deja ver la concurrencia de todos para permitir una vida mejor que aquella posible de obtener según el esfuerzo particular e aislado de cada persona. No obstante, refiere que el conflicto de intereses es constitutivo al interior de un grupo, debido a que las personas no son indiferentes acerca de la forma de distribuir los mayores beneficios que resultan de la colaboración entre las personas, siempre ellas van a preferir tener una mayor participación en función de la obtención de sus fines. Bajo estos supuestos, afirma la necesidad de contar con un conjunto de principios de justicia que permitan definir el modo de asignar derechos y deberes por parte de las instituciones básicas y con ello, definir la distribución “apropiada de los beneficios y las cargas de cooperación social”. De esta manera, una concepción de justicia otorga un criterio para evaluar los aspectos distributivos que permite la estructura básica de la sociedad, principios de justicia que permiten regular, por ejemplo la constitución política, instancias del Estado y elementos del sistema económico y social. Pero ello implica en este modelo asumir un sentido público de la justicia y una concepción compartida de ella, donde las diferencias de intereses y objetivos de las personas no afecten establecer vínculos de “amistad cívica 
Admite la existencia de diferencias de facto entre las personas acerca de lo que estiman justo o injusto en la sociedad, pero este reconocimiento no anula que cada uno posea una concepción de justicia y a la vez, asuman la importancia de contar con un conjunto de principios que asignen derechos, deberes básicos, el modo de la distribución correcta de las cargas y beneficios de la cooperación social. Es decir, aceptan la diferencia entre el concepto y las diversas concepciones de la justicia que cada uno pueda adscribir. Pero no cede frente a lo que cree fundamental, el establecer un criterio de acuerdo acerca de lo justo e injusto con el fin de que las personas puedan coordinar sus planes y acciones en función del respeto de acuerdos que benefician a las partes, de lo contrario se corre el riesgo de que las acciones de las personas desgasten los vínculos del civismo, “La desconfianza y el resentimiento corroen los vínculos del civismo y la sospecha y la hostilidad tientan al hombre a actuar de maneras que de otro modo evitaría”. Explicita que cualquier teoría ética relativamente completa debe incluir principios para definir la distribución de las instituciones básicas de la sociedad y estos principios. 
La justicia como imparcialidad: el velo de la ignorancia y la posición original. 
Su preocupación ahora será mostrar el mecanismo por el cual se llegan a elegir dos principios que darán cuenta de su teoría de la justicia como imparcialidad o equidad. 
Ya sabemos que los principios regulan los derechos, deberes, los beneficios y los tipos de cooperación social aceptados en la estructura básica de la sociedad, ahora cuales principios serían elegibles y deseables, pero desde un punto de vista imparcial, realizado por personas racionales y libres es lo que pretende responder Rawls. La justicia como imparcialidad posee dos componentes, el primero es la posición inicial u original de los sujetos y la elección que realizarán acerca del problema a tratar y un segundo componente es el conjunto de principios acerca de los cuales habrá cierto acuerdo. Centrándonos en el primer componente de la justicia como imparcialidad, podemos decir que Rawls 3 
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llama la atención acerca de la existencia de unas “circunstancias de la justicia” que las entenderá como las condiciones normales bajo las que es posible y necesaria la cooperación humana, es decir, lo que ya previamente habíamos mencionado acerca de la coexistencia de identidad y conflicto de intereses entre los sujetos, pero donde prima la necesidad de cooperación social. Profundizando en las circunstancias de la justicia menciona la existencia de condiciones objetivas y subjetivas que hacen posible y necesaria la cooperación humana, idea que reconoce ya presente en los escritos de Hume. Dichas condiciones objetivas las vincula a la semejanza en capacidades físicas y mentales existente entre los sujetos, la vulnerabilidad a la que pueden ser todos expuestos, como también la escasez moderada de recursos naturales y no naturales con que se cuenta en una sociedad. 
Por otro lado, las circunstancias subjetivas las remite a que los sujetos de la cooperación poseen planes, concepciones y propósitos diferentes de vida, incluso conflictivos en muchos aspectos, pero el punto común entre todos ellos es que pretenden obtener del acuerdo el máximo posible de ciertos bienes buscados por todos los participantes, ejemplo de ello son derechos, libertades, ingresos y riquezas, autorrespeto, oportunidades y poderes. Cree él que sin la existencia de estas circunstancias, la necesidad de cooperación y pluralidad con posibles conflictos de intereses no es posible “la virtud de la justicia”. En la posición original en que se encuentran los sujetos éstos asumen esas circunstancias aceptándolas como algo dado naturalmente o parte constitutiva de la sociedad. 
La posición original equivale a establecer un cierto procedimiento equitativo por lo que se le llama justicia como equidad mediante el cual se elegirán unánimemente ciertos principios por los miembros de las sociedad que independiente de quienes elijan y cuales sean los principios elegidos, serán asumidos porque se ha arribado a ellos siguiendo un determinado método. Rawls mostrará que los principios elegidos en esta posición original no podrían ser otros más que a los que él ha llegado. Pero antes de avanzar en su demostración el supuesto con el que cuenta es con la existencia de igualdad entre los sujetos, en tanto personas morales o como seres que poseen una concepción de lo que es bueno para ellas y también capaces de tener un sentido de la justicia y una capacidad de actuar conforme a cualquiera de los principios de justicia adoptados. Los sujetos en esta posición original participan de una situación ficticia, menciona que se encuentran cubiertos por un “velo de ignorancia” acerca de las características de los que participan en ella. Con esta fórmula Rawls quiere asegurar que los principios de justicia se escogerán en la más plena ignorancia para asegurar que nadie tendrá posiciones de ventajas o desventajas producto de la fortuna natural o por las circunstancias sociales en que han vivido los sujetos. Tal procedimiento fija y garantiza que los acuerdos alcanzados respecto de la elección de los principios de justicia sean imparciales, a la vez que se permite que todos tengan los mismos derechos de elegir principios, “nadie sabe cuál es su lugar en la sociedad, su posición, clase o status social; nadie conoce tampoco cuál es su suerte con respecto a la distribución de ventajas y capacidades naturales,su inteligencia, su fortaleza, etc. Supondré, incluso, que los propios miembros del grupo no conocen sus concepciones acerca del bien, ni sus tendencias psicológicas especiales. Los principios de justicia se escogen tras un velo de ignorancia (…) si un hombre sabe que él es rico, puede encontrar racional el proponer que diversos impuestos sobre medios de bienestar sean declarados injustos; si supiera que era pobre, es muy probable que propusiera lo contrario. Para presentar las restricciones deseadas uno se imagina una situación en la que todos estén desprovistos de esta clase de información”. 
Rawls Incorpora la figura del contrato social donde hipotéticamente el estado de naturaleza se corresponde con la posición original de igualdad en que los participantes se ubican y relacionan bajo el velo de ignorancia. Si bien considera que la noción de contrato o acuerdo aplicado a materias morales puede llevar a equívocos e invitar a objeciones, plantea que esta noción no debe entenderse como el ingreso a un tipo de sociedad o adoptar un cierto tipo de gobierno propuesto en la tradición contractualista de Hobbes, Locke, 4 
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Kant, Rousseau, sino en adoptar ciertos principios elegidos en una situación inicial claramente definida. La figura del contrato, menciona, sugiere la pluralidad de relaciones entre personas que participan de la cooperación social, de sus diversos y conflictivos intereses, como del requisito de que la división correcta de ventajas tiene que hacerse acorde a principios aceptables y públicos para todas las partes. 
Explicita ciertas restricciones formales del acuerdo de principios de justicia a que arriben las personas en la posición original. Entre ellas muestra cinco restricciones: 
· • primero, los principios deberán ser generales, es decir, la formulación expresará relaciones y propiedades generales que no permita a las partes disponer de información específica acerca de sí mismos y de su situación para evitar identificarse. 
· • Segundo, deben ser universales en su aplicación o valer para todos por ser estas personas morales. 
· • Una tercera condición es el carácter público, en el sentido de que las partes suponen que están escogiendo para una concepción pública de la justicia, es decir, debe ser reconocida públicamente como constitutiva de la vida social. 
· • La cuarta restricción es que la concepción de lo justo debe imponer una ordenación de las demandas conflictivas que puedan surgir. 
· • Por último, la quinta condición es la definitividad de su carácter justificatorio; las partes han de considerar el sistema de principios como el tribunal supremo de apelación en materia de razonamiento práctico. 
Avanza a la vez hacia la necesidad de justificar la elección de una concepción de justicia por sobre otra y esta justificación la vincula con la teoría de la elección racional, ya que parece razonable aceptar que en 
La racionalidad la significa como aquel individuo que si bien posee sus preferencias, es capaz de jerarquizar las opciones en función de aquellas que mejor le permiten conseguir sus propósitos. 
Supone una racionalidad de la que participan los individuos y entre sus características menciona que a un “individuo racional no le asalta la envidia” puesto que este sentimiento hace peores a los sujetos, así mismo, su no existencia (de envidia), implica comprender que cada persona posee un plan de vida propio que le es suficiente y que no está dispuesto a abandonar. Tal racionalidad mutuamente desinteresada posee una interpretación en vías paralelas, una de ellas es aquella en que los sujetos están dispuestos a ganar la mayor cantidad de bienes sociales para sí y la segunda, es que en esta ganancia no pretenden dañarse entre todos ya que no los mueve el rencor ni el beneficiarse de los demás. Otro rasgo de la racionalidad que subyace a su propuesta la muestra en que las partes no están dispuestas a suscribir acuerdos que no se puedan cumplir o se encuentren con innumerables dificultades para hacerlo, a su vez afirma que al hacer sus propuestas los sujetos no cuentan con el incentivo de sugerir principios insensatos o arbitrarios, ya que los principios se muestran como una limitación a la libertad de acción y el aceptar tales restricciones solo sería mediante una racional. 
Los principios 
El primer principio exige la igualdad en la repartición de derechos y deberes básicos y el segundo principio mantiene las desigualdades sociales y económicas siempre y cuando estas sólo producen beneficios compensadores para todos y especialmente para los sujetos menos aventajados de la sociedad, es decir, este segundo principio implica aceptar que unos pocos obtengan mayores beneficios con el fin de que se mejore la situación de los sujetos menos afortunados a diferencia de la lógica común en donde se justifica que unos pocos sufran privaciones si es que se compensa con que se obtenga un mayor bien para todos en general. Ambos principios los formula de la siguiente manera: 5 
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· • “Cada persona ha de tener un derecho igual al más amplio sistema total de libertades básicas, compatible con un sistema similar de libertad para todos”. 
· • “Las desigualdades económicas y sociales han de ser estructuradas de manera que sean para: 
a) mayor beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con un principio de ahorro justo y 
b) unido a que los cargos y las funciones sean asequibles a todos, bajo condiciones de justa igualdad de oportunidades”. 
El primer principio refiere a todo tipo de libertades básicas, derecho a voto, desempeñar puestos públicos, de expresión, de reunión, de conciencia, de pensamiento, personal o de opresión psicológica, de agresión física, de propiedad personal, son algunos ejemplos, el segundo se aplica a las desigualdades económicas y sociales, como la distribución del ingreso y la riqueza, al diseño de organizaciones que hagan uso de las diferencias de autoridad y responsabilidad. Los bienes sociales primarios a distribuir son: derechos y libertades básicas, la libertad de circulación y la libre elección de ocupación en un contexto de oportunidades diversas, poderes y prerrogativas de cargos y posiciones de responsabilidad en las instituciones políticas y económicas de la estructura básica y renta y riqueza. 
Los principios, observa, pueden ser interpretados “democráticamente” y con esa intensión remite a las tradicionales ideas de libertad, igualdad y fraternidad, ajustando la idea de libertad e igualdad al primer principio aunque la igualdad también concuerda con la justa igualdad de oportunidades y la fraternidad, al principio de la diferencia. Pero no queda todo allí, incorpora un orden y unidad entre estos dos principios, lo cual se manifiesta en un “orden serial” o en la prioridad lexicográfica de uno sobre el otro, es decir, el primer principio posee prioridad sobre el segundo. Así también es prioritaria la segunda parte del segundo principio, la igualdad de oportunidades, sobre la primera parte del mismo. El orden lexicográfico, significa que hasta que no se consiga el nivel adecuado en uno de los principios, el siguiente no entra en juego. Rawls con este orden hace evidente la distinción entre derechos y libertades fundamentales y beneficios sociales y económicos, generando con ello la jerarquización de diversos bienes primarios en donde las libertades básicas pasan a ser prioritarias e irrenunciables a pesar de que su abandono pueda compensar desde el punto de vista de las ventajas económicas y sociales. Especialmente en este punto se observa con gran nitidez su arraigo liberal. Plantea que este ordenamiento de los principios se configura casi intuitivamente entre las partes y en contraposición al principio de utilidad, ya que los sujetos en la posición original se entienden primeramente como personas libres que poseen intereses y objetivos fundamentales en nombre de los cuales creen legítimo hacerse demandas mutuas en función de la confirmación de la estructura básica de la sociedad. 
Mediante tal ordenamiento cree quetodos los intereses fundamentales de las partes están garantizados en la medida que se anteponga el principio de libertad por sobre el segundo. Pero esa prioridad que le otorga a la libertad es casi absoluta puesto que abre la opción de negar o restringir la libertad siempre y cuando con esa acción se logre cambiar las condiciones de la civilización, de manera de permitir en un tiempo determinado gozar nuevamente de tales libertades. Los principios –observa- pueden ser interpretados “democráticamente” y con esa intensión remite a las tradicionales ideas de libertad, igualdad y fraternidad, ajustando la idea de libertad e igualdad al primer principio, aunque la igualdad también concuerda con la justa igualdad de oportunidades y la fraternidad al principio de la diferencia. 
9.2. PENSAMIENTO NEOTOMISTA 
John Finnis (Australia, 1940) es un filósofo tomista que ejerce en la Universidad de Oxford. Finnis es uno de los filósofos del derecho contemporáneos más importantes, se ha dedicado a trabajar la filosofía iusnaturalista y su obra denominada “Ley natural y Derechos naturales” es considerada como uno de los trabajos más sobresalientes de la filosofía iusnaturalista. 6 
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Aborda la justicia siguiendo las líneas clásicas de Aristóteles y Tomás de Aquino, pero, la teoría de Finnis no se limita a las interacciones humanas como Aristóteles, sino que, pretende ser aplicable igualmente y en el mismo sentido del ámbito de la comunidad familiar. Dice separarse de Aristóteles ya que su teoría no se restringe a las relaciones entre hombres maduros y libres en la comunidad política. La teoría se ocupa de todo lo que tiene que ver con y para el bien común, es decir, de aquello que es o no razonable en la conducta humana con respecto a otros. 
John Finnis en su libro “La Ley Natural y Los Derechos Naturales” nos enuncia tres elementos primordiales los cuales según su postura deben ser aplicados en la concepción del término justicia. 
· • El primer elemento podría llamarse orientación hacia otro, aquí la justicia tiene que ver con las relaciones y tratos de cada uno con otras personas (la Justicia es inter-subjetiva o interpersonal). 
· • El segundo elemento es el deber, lo que es adecuado o debido (debitum) a otro y como consecuencia, el de aquello a lo que esa otra persona tiene derecho (viz, más o menos, lo que es “propio” suyo o al menos “debido” en justicia). 
· • Como tercero y último elemento tenemos a la igualdad, la cual esta deberá entenderse en sentido analógico. 
La división de la justicia proviene desde tiempo de Santo Tomas de Aquino, más específicamente la construyeron sus discípulos Francisco Vitoria y Tommaso de Vio y esta división forma una trilogía porque precisamente (salvando la redundancia) se divide en tres clases, las cuales son: 
· • Justicia General o Legal: se ocupa de regular las relaciones y deberes de las partes de los individuos con respecto a la sociedad, también se entiende como la justicia con fundamental inclinación a la promoción y respeto del bien común de todos. 
· • Justicia Distributiva: regula las relaciones y deberes de la sociedad para con los individuos, en esta justicia están vinculados directamente el Estado con los individuos que la conforman. 
· • Justicia Conmutativa: se encarga de regular las relaciones de las partes o individuos entre sí. Aquí el Estado no debe intervenir por ningún motivo. Respecto a la postura de John Finnis, él solo acepta la justicia distributiva y la conmutativa ya que dice que la justicia legal o general es la forma fundamental de toda justicia, la base de toda obligación, que impone el deber de respetar y promover el bien común, entonces esta queda impregnada en las otras dos por eso la desconoce como parte de una división 
9.3. LA TEORÍA DEL DERECHO NATURAL EN EL TIEMPO POSMODERNO 
El catedrático Carlos I. Massini Correas, de la Universidad de Mendoza Argentina, es quien se pregunta acerca de la Teoría del Derecho Natural en un artículo referenciado in fine y que resumiré en una apretada síntesis: 
· • ¿en qué situación ha quedado la teoría del derecho una vez colapsado el paradigma jurídico moderno y aparecidos los llamados «posmodernismos» que han ensayado la aplicación al derecho de nuevos paradigmas?; 
· • ¿frente a esa situación, tiene alguna tarea relevante que cumplir la teoría -o teorías- del derecho natural? y 
· • en caso afirmativo ¿en qué consiste fundamentalmente esa nueva tarea del iusnaturalismo? 
Prácticamente luego de la década de los 70, a partir de este momento, una nueva corriente de ideas hizo su aparición en el escenario político de occidente, centrándose en una crítica integral del proyecto moderno y recurriendo a Marx, Nietzsche, Freud y Heidegger como a sus mentores principales. 7 
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De todos los desarrollos realizados es posible extraer dos conclusiones principales para la problemática que nos ocupa, que resumiremos sucintamente del siguiente modo: 
· • La teoría del derecho natural se encuentra en los tiempos posmodernos en una situación paradojal: por una parte, aparece como la necesaria salida del atomismo nihilista y desfundamentador del crepúsculo de la modernidad pero, por otra, se encuentra con graves dificultades de formulación y comunicación al hombre contemporáneo. En efecto, el hombre de nuestros días no comparte las certezas e imágenes que sí compartían quienes formularon antes de la edad moderna las doctrinas clásicas del derecho natural; dicho de otro modo, ya no es posible dar por sentado toda una serie de presupuestos nocionales: la concepción teleológica de la naturaleza, el sujeto como sustancia racional, el carácter trascendente del fundamento de la eticidad, etc. Por lo tanto, el intento de refundamentar el derecho a partir de las estructuras de la realidad tiene que vérselas hoy en día con numerosos desafíos, el primero de los cuales es el de iniciar esta tarea desde mucho más «atrás» -o mucho más «profundo»- y con muchos menos supuestos de lo que lo hicieran la mayoría de las formulaciones anteriores, inclusive algunas bien entrado este siglo; 
· • A pesar de estas dificultades de constitución y formulación la teoría del derecho natural tiene algunas funciones irreemplazables que cumplir en este tiempo de postrimerías y ocaso de la modernidad. Estas funciones son, ante todo, la de procurar la necesaria fundamentación «fuerte» de las realidades jurídicas, es decir, la de suministrar una justificación racional de su obligatoriedad y exigibilidad, de tal modo que resulte proporcionada al carácter inexcusable o absoluto -en sentido deóntico- de los imperativos, deberes y potestades jurídicas. Y en segundo lugar, pero en rigor de mayor importancia, es función inexcusable del derecho natural afirmar y asegurar la indisponibilidad del derecho en contra de la doctrina del positivismo legalista -escribe Günter Ellscheid- según la cual corresponde al Estado (y a los poderes humanos en general) la disponibilidad sobre el derecho, el derecho natural pretende impedir (real o, al menos, normativamente) la posibilidad de que la legislación manipule al derecho. La idea de la indisponibilidad del derecho, concluye, siempre se ha considerado inherente a la idea de derecho natural pues la naturaleza se ha entendido invariablemente como lo no establecido por la praxis humana». 
Ahora bien, como estas funciones resultan dado el carácter de las realidades jurídicas, absolutamente necesarias, se vuelve también inevitable abordar la tarea de reformulación de la teoría del derecho natural; esta tarea habrá de realizarse encarando y superando las dificultades que nuestro tiempo le plantea, pero sin amedrentarse o defeccionar ante la complejidad y multiplicidad de esas dificultades. 
Las dificultades, entonces, han de ser antes que obstáculos, nuevos desafíos a las inteligencias abiertas y comprometidas con la defensa del núcleo de humanidad que no puede faltar jamás en el derecho.
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 Filosofía del derecho 
LA JUSTICIA Y LA VIRTUDDE LA PRUDENCIA 
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LA JUSTICIA Y LA VIRTUD DE LA PRUDENCIA 
INTRODUCCIÓN 
La Prudencia es una virtud vital y trascendente, tanto para las decisiones judiciales que emite el Juez creando una norma particular para el caso, la Justicia en su máxima expresión concreta, como en la labor del mediador o del abogado, aunque con distintos matices. El razonamiento judicial ocupa un tema central del módulo y el decálogo de Eduardo J. Couture lo dedico especialmente a quienes serán futuros abogados. 
La visión jurisprudencial está citada en algunos de los tantos fallos que basan su decisión en la equidad, como medida de lo justo. Les propongo que lo lean para ejercitar la lectura de la jurisprudencia. 
10.1. NATURALEZA DE LA VIRTUD DE LA PRUDENCIA 
La prudencia, es una de las virtudes cardinales, además de la Justicia, la Templanza y la Fortaleza. Es la virtud de la razón práctica que nos ayuda a discernir el bien y a la elección del medio justo para conseguirlo. 
Santo Tomás de Aquino ha efectuado un análisis pormenorizado que nos hace reflexionar sobre ésta virtud como hábito práctico y que a continuación expongo: 
El hábito conceptual práctico 
Los actos de la razón práctica son según Tomás de Aquino, cuatro: la simple aprehensión práctica, el consejo, “consilium”, el juicio práctico “iudicium practicum” y el último, que recibe un par de denominaciones, el precepto “praeceptum” o imperio “imperium”, aunque también se le puede denominar mandato: “la razón tiene cuatro actos en lo agible. El primero, la simple inteligencia, que aprehende algún fin como bien... El segundo acto es el consejo acerca de aquellas cosas a hacer por el fin... El tercer acto es el juicio de las cosas agibles... El cuarto acto es el precepto de la razón acerca de lo que se va a hacer”. 
Tomás de Aquino llama también al primer acto de la razón práctica, el concepto o simple aprehensión práctica, simple inteligencia. “La concepción del alma es de doble modo. De uno, como la representación de la cosa solamente. De otro, la concepción del alma no es representativa de la cosa, sino más bien como el ejemplar factivo”. Hay una doble modalidad de aprehensión: la teórica y la práctica. La primera concibe lo real como verdad; la segunda concibe lo real y lo posible como bien. Pero una cosa es concebir lo práctico, lo realizable, bajo la forma de bien y otra es conocer que se conciben posibles bienes a realizar. Lo primero es un acto; lo segundo, un hábito: el hábito del concepto. El hábito del concepto práctico nos permite conocer nuestros actos de concebir prácticos. Además, sobre el hábito conceptual puede actuar la voluntad según Tomás de Aquino, ya que “puede retener en el interior el concepto del entendimiento u ordenarlo hacia lo externo”. 
“Eubulia” o saber deliberar 
En cuanto al consejo o deliberación, cuando la razón se perfecciona adquiriendo el saber aconsejar de modo recto, permanente o estable, se dice que tiene un hábito propio, denominado eubulia desde Aristóteles. A este hábito Tomás de Aquino le dedica un capítulo, el octavo, del libro VI de la Ética a Nicómaco. Aconsejar es deliberar, sopesar los pros y contras de una acción, si una posible solución a 2 
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un problema es mejor que otra, si un bien a realizar es mayor que otro, etc. Como tal acto cognoscitivo es una operación inmanente. Por ello, este acto no consiste en pedir consejo a unos y otros, asunto que también se puede y se debe hacer, sino que, en rigor, el acto del consejo o deliberación práctica lo ejerce cada uno, no los demás por uno. Pues bien, si uno delibera, sopesa, se aconseja, rectamente, adquiere una perfección en su razón, un hábito, al cual se le llama eubulia 
La eubulia “es la rectitud del consejo hacia el fin bueno simpliciter por vías oportunas y en tiempo conveniente”. Es cierta rectitud del acto del consejo, esto es, rectifica los actos de aconsejar. Ahora bien, ¿cómo los podría corregir si no los conociera? Precisamente porque los conoce les dota de rectitud. Como el consejo se dice principalmente del bien y secundariamente del mal, la eubulia buscará los actos referentes al bien y rechazará aquellos que se refieren a males. Ahora bien, como el mal no es sino ausencia de bien debido, aquello rectificable por la eubulia serán los actos del consejo que se refieren a bienes menores de los que el sujeto es susceptible de alcanzar. De ese modo, al medir los actos del consejo, la eubulia logra la captación de la relación entre los medios, es decir, la concordancia entre ellos. 
Como el consejo no busca el bien último, sino el camino bueno hacia el fin, la eubulia conocerá los actos que versan sobre bienes mediales, no aquellos que versan sobre el fin. Y como el consejo busca el camino adecuado hacia el bien teniendo en cuenta el tiempo y el modo determinados, sólo si el acto de aconsejar no prescinde de estas circunstancias de lugar, tiempo, modo, etc., será considerado tal acto como recto por la eubulia. Ahora bien, tener en consideración todo ese bagaje, no es aconsejar en orden a algún fin en particular, sino en orden al fin común de toda la vida humana. 
La eubulia se distingue, por una parte del hábito de ciencia, que es propio de la razón teórica. Por otra, de la opinión, que es propia de la razón práctica pero no según rectitud. Y en tercer lugar, se distingue de otro modo de razonar práctico al que Tomás de Aquino llama eustochia, que consiste en conjeturar bien. De la primera, de la ciencia, se diferencia en que cuando se posee la ciencia ya no se inquiere más, pero cuando se tiene la eubulia, la inquisición permanece siempre. De la segunda, de la opinión, en que el que opina no está seguro, aunque se haya determinado a una cosa, lo cual no acontece al que aconseja. De la eustochia o buena conjetura, en que ésta es inquisición precedente y es veloz. Además, ésta puede versar sobre el fin o sobre los medios (en este segundo caso se llama sollertia), mientras que la eubulia se refiere siempre a medios. 
La rectitud de la eubulia difiere, según difiere, según Tomás de Aquino, de la rectitud de la ciencia en que esta última es siempre recta, puesto que sus actos versan sobre la verdad, mientras que los de la eubulia se refieren a lo verosímil. Difiere a su vez de la rectitud de la opinión en que esta, pese a no darse siempre, puesto que cabe en ella tanto lo verdadero como lo falso, cuando se da la rectitud se dice que hay verdad, pero no se dice que haya bondad, como se predica de la eubulia. Además, el que opina se ha determinado en cuanto a opinar no en cuanto a la verdad de lo opinado. En cambio, el que aconseja inquiere sin determinarse. Por esto último, a saber, por la ausencia de determinación que acompaña a la deliberación del consejo, este acto está llamado a ser seguido por otros. Pues en caso contrario, la voluntad sería indecisa y la acción humana quedaría inédita. Pero para que se de tal continuidad cognoscitiva sobre este acto se precisa del hábito de eubulia, que nos permite conocer los actos del consejo. En efecto, sin darse cuenta de qué sea deliberar, sopesar o aconsejarse, no se puede saltar a un nivel cognoscitivo superior, porque sólo conociendo el límite que supone tal acto de conocer podemos abandonarlo, podemos declarar que con él no hemos conocido todo lo que se puede conocer. Pero ese darse cuenta es el hábito de eubulia y el salto a un conocer superior corre a cargo del acto del juicio práctico. 
“Synesis” o sensatez y “gnome” o saber sentenciar ad casum 3 
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El hábito que perfecciona la razón práctica en orden al juicio práctico, se llama desde el estagirita synesis. A este acto le dedica Tomás de Aquino el capítulo siguiente, el noveno, del libro indicado del comentario a la Ética a Nicómaco. La palabra significa sentenciar bien, de ahí el término castellano de sensatez. 
De ella también se distingue la ciencia y la opinión. La ciencia no es synesis porque acerca de la primera no cabe dudar ni aconsejarse, pero sí acerca de la segunda.Tampoco lo es la opinión, porque ésta puede tener sentencias verdaderas o falsas, mientras que la synesis sentencia bien. También difiere de la prudencia, pues aunque ambas versen sobre lo que se aconseja, la synesis capacita para juzgar bien sobre las cosas agibles, mientras que a la prudencia pertenece el fin y el complemento, a saber, mandar lo que procede para actuar: “la prudencia es preceptiva, en cuanto que su fin es determinar lo que conviene realizar o no pero la synesis es sólo judicativa”. 
Como se puede juzgar acerca de todo lo operable y como dentro de este campo también cabe una virtud de la voluntad que es la justicia, Aristóteles distingue la synesis de la gnome, pues “la synesis importa el recto juicio acerca de aquellas cosas que acontecen de modo plural, pero la gnome importa el recto juicio acerca de la dirección de lo justo legal”. Esta última virtud no es otra cosa que el recto juicio, que es objeto de la epiqueia. La synesis y la gnome versan sobre lo singular, como también la prudencia y por eso se relacionan con esta última como sus predecesoras. La epiqueia, en cambio, se relaciona con la justicia. 
El juicio práctico es un acto cognoscitivo de la razón, no la premisa menor de un silogismo práctico, pues ésta será en todo caso la expresión lógica de aquél. Además, del destacar una acción a realizar sobre las demás no se sigue que esa acción se realice. En efecto, muchos propósitos quedan incumplidos. Si se pensaba en ellos y se afirmaba que se llevarían a la práctica sin intención de realizarlos, tales promesas fueron simples astucias. Los pactos acordados no cumplidos, en rigor, son mentiras prácticas, que son las más graves. Por eso se requiere que al acto del juicio práctico que permite destacar un bien por encima de los demás, le siga otro acto de la razón más comprometido con la ejecución de la acción u obra. Ahora bien, para que se dé ese paso ulterior, se precisa conocer correctamente los distintos actos de juzgar prácticamente y saber valorarlos y ese cometido es el propio del hábito de la synesis. 
Prudencia 
Por último, el hábito que perfecciona la razón práctica en orden al precepto, imperio o mandato se denomina propiamente prudencia. 
Lo propio del hombre prudente es mandar, gobernar: “la prudencia es la virtud del gobernante: auriga virtutum, la virtud moral que guía a las otras por afincarse en la razón. En la acción de gobierno, la menos temporal, la más vinculada a la intemporalidad cognoscitiva, es imprescindible el control de la prudencia, la virtud dianoética. El gobierno tiene que ver con el mandar y el obedecer. Unificadas en la prudencia, la obediencia y el mandato son virtudes entre las más importantes, siempre que, como dice Aristóteles, ambas sean alternativas, no unilaterales. 
Así, del mismo modo que los actos del consejo y juicio práctico se ordenan al precepto, los hábitos de la eubulia y la synesis se ordenan a la prudencia. De este modo se explica por qué se consideran al consejo y al juicio como actos de la prudencia y por qué se toman la eubulia y la synesis como partes potenciales de la prudencia. Si los dos primeros actos prácticos están en función del imperio o precepto, es porque éste es más acto. Del mismo modo si la eubulia y la synesis son hábitos de la razón práctica que están en función de la prudencia, hay que concluir “que la prudencia es más eminente que la synesis, como la synesis lo es más que la eubulia, pues la inquisición se ordena al juicio como al fin y el juicio al precepto”. 4 
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La acción moral y laboral, ambas requieren ser practicadas, no predicarlas. Más aún, sólo habla correctamente de ellas quien las vive, quien las practica. Por eso no es prudente quien da muchas vueltas a un asunto bueno sin ponerlo por obra. Si después de haber visto con suficiente claridad un deber a realizar no se lleva a cabo, será por cobardía, pero no por prudencia. La cobardía es falta de fortaleza, de valentía, una virtud moral imbricada con las demás, pero como los actos de la prudencia versan sobre las virtudes morales, que son por así decir, su objeto propio, en ausencia de éstas ¿qué van a dirigir tales actos? Más, cómo no caben objetos sin actos, se puede sospechar que a falta de estos, carencia de actos. Pero ¿habrá virtud de la prudencia si faltan los actos de imperar? Obviamente no. Por eso, el mayor error práctico es el que se comete por omisión. La omisión es siempre imprudencia y deviene fácilmente en injusticia. En suma, mientras que conviene demorarse en el consejo o deliberación, tras destacar (juicio práctico) e imperar (imperio) una acción, la puesta en práctica de esa acción conviene que se lleve a cabo con celeridad. 
En el estudio de la prudencia, al menos en las 10 cuestiones de la Suma Teológica en que trata de este hábito (II-II, qq. 47-56) que, por lo demás, constituye su estudio más elaborado de esta virtud (con 56 artículos en total), se distinguen los tres tipos de partes que siguen: 
· • integrales (en las que destaca 8 partes), 
· • esenciales o subjetivas (de las que anota 5) y 
· • potenciales (en las que apunta 3). 
Esta distinción la debe Tomás de Aquino a su maestro San Alberto Magno y la aplicará a las cuatro virtudes cardinales. De modo que estamos ante 16 aspectos distintos que se deben discernir suficientemente para glosar la virtud de la prudencia. No obstante, tres de ellos, los correspondientes a las denominadas “partes potenciales” de la prudencia, la eubulia, la synesis y la gnome, ya han sido investigados. Las ocho partes integrales están tomadas según declara, “ad similitudinem”, por semejanza, mientras que las esenciales están tomadas “strictu sensu”, en sentido estricto. Por eso llama a las primeras “cuasi” integrales. ¿Por qué? Porque si bien la prudencia está acompañada de otras perfecciones esenciales que concurren para que ella pueda darse, pues sin memoria, inteligencia, razón, etc., uno no podría ser prudente, la prudencia considerada como virtud es una perfección simple, sin compuestos que la integren, es decir, sin partes integrantes. Por lo que se refiere a las cinco partes esenciales o subjetivas, la personal, la familiar, etc., conviene aclarar que se denomina así a la prudencia según sea el sujeto o sujetos sobre los que ella recaiga. 
Así mismo, las tres partes llamadas potenciales de la prudencia: la eubulia o buen consejo, la synesis o sensatez y la gnome o resolución, no son, en rigor, partes de la virtud de la prudencia, puesto que ésta es, como se ha dicho, una perfección simple, sino que son unas virtudes, también simples, que la preceden y posibilitan además que la prudencia se dé. De esas virtudes escribe Tomás de Aquino que son “virtudes adjuntas” de la prudencia. Pero esta ya han sido suficientemente estudiadas al investigar los actos previos al precepto o imperio, a saber, el consejo o deliberación y el juicio práctico y los hábitos correspondientes a cada uno de esos actos, que también son previos a la prudencia y que no son otra cosa que las llamadas “partes potenciales” de la ella. Sin embargo, a mi modo de ver, la dilucidación de los distintos hábitos predichos y de la prudencia como hábito distinto y superior a ellos, constituye lo más importante del estudio de la razón práctica. 
Afirma San Agustín, en el libro De mor. Eccl. cathol., que la prudencia es amor que escoge con sagacidad entre las cosas que le favorecen y las que se le oponen. Pero el amor no radica en el entendimiento, sino en la voluntad. Por consiguiente, la prudencia radica en la voluntad. Como se deduce de la definición anterior, corresponde a la prudencia elegir con sagacidad. Ahora bien, la elección es acto de la voluntad. Por tanto, la prudencia radica en la voluntad. Prudente significa como ver a lo lejos; es ciertamente 5 
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perspicaz y prevé a través de la incertidumbre de los sucesos. Ahora bien, la visión pertenece no a la facultad apetitiva, sino a la cognoscitiva. 
Es, pues, evidente que la prudencia pertenece directamente a la facultad cognoscitiva.No pertenece a la facultad sensitiva, ya que con ésta se conoce solamente lo que está presente y aparece a los sentidos, mientras que conocer el futuro a través del presente o del pasado, que es lo propio de la prudencia concierne propiamente al entendimiento, puesto que se hace por deducción. 
Por consiguiente, la prudencia radica propiamente en el entendimiento. Resulta, pues, evidente que lo que considera la prudencia está ordenado a otra cosa como a un fin. Ahora bien, considerar lo relacionado con el fin incumbe al consejo por parte de la razón y a la elección por parte de la voluntad. Y de estos dos actos, el consejo atañe más propiamente a la prudencia, conforme al testimonio de San Agustín en VI Ethic. de que el prudente, sabe aconsejar bien. 
El mérito de la prudencia no consiste solamente en la consideración, sino también en la aplicación a la obra, fin del entendimiento práctico. Por eso, si en esto hay defecto, es sobre todo contrario a la prudencia porque si el fin es lo más importante en todo orden de cosas, el defecto en lo que le atañe es pésimo. De ahí que la prudencia no está simplemente en el entendimiento, como el arte; conlleva, como hemos dicho, la aplicación a la obra y esto incumbe a la voluntad. 
San Agustín define la virtud como hábito electivo que consiste en un justo medio que exige una determinación de la razón. 
Ahora bien, la recta razón es propia de la prudencia, La virtud moral rectifica la intención del fin; la prudencia, en cambio, la de los medios. En consecuencia, no incumbe a la prudencia señalar el fin a las virtudes morales, sino únicamente disponer de los medios. Tulio asigna a la prudencia tres partes: memoria, inteligencia, providencia. Macrobio, en cambio, siguiendo el parecer de Plotino, le atribuye seis: razón, inteligencia, circunspección, providencia, docilidad, precaución. Aristóteles, por su parte, en VI Ethic., sostiene que a la prudencia le corresponden eubulia, synesis y gnome (el buen consejo, la perspicacia y la sentencia), aunque menciona también, al hablar de la prudencia, la vigilancia, la sagacidad, el sentido e inteligencia. 
La prudencia es el saber de los medios. No se deben confundir el fin con los medios y mucho menos, perjudicar el fin con un manejo imprudente de los medios. Es interesante observar cómo San Ignacio de Loyola, en el libro de los Ejercicios Espirituales cuando propone a sus lectores una forma de orar los pone a considerar tres preámbulos: conocer la historia, contemplar el lugar, tener claro el fin que se busca. Pasado, presente y futuro. Debemos adquirir un método de análisis de las condiciones en que opera la persona siempre ordenada a un fin. La frase “fin para” es un eje transversal en el pensamiento de San Ignacio, ya que el fin es la razón de ser y actuar del hombre. Controlar el estado de ánimo, los impulsos, con el ejercicio de la prudencia. 
No hay mayor señorío que adquirir dominio de uno mismo, de las pasiones, pues de ahí sale el triunfo de la voluntad propia. 
10.2. EL RAZONAMIENTO JUDICIAL. EL ABOGADO. MISIÓN DEL JUEZ Y DEL MEDIADOR 
La prudencia es virtud que compromete a la persona del juez en todos sus actos de manera que a fuerza de vivir adquiere experiencia, tanto de las consecuencias como de la trascendencia de las decisiones de sus fallos. 6 
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La misión del Juez, sin duda, es encontrar lo justo en su máxima expresión de lo concreto: el caso que se somete a su decisión. Y el razonamiento del magistrado, debe ser ante todo prudente. Por el contrario, el razonamiento para definir una solución justa está repleto de balances, valoraciones, ponderaciones y análisis para llegar a la solución justa. 
Nadie nace prudente, es necesario que el juez dedique tiempo a conocerse para lograr por la vía del estudio y la percepción serena los cambios en los hábitos, en las disposiciones y aptitudes para conseguir ser una persona íntegra, competente en la ciencia del derecho y principalmente prudente en la toma de decisiones plasmada en cada sentencia que dicta impactando significativamente al justiciable (parte en el caso particular) y a la sociedad. 
La delicada labor que realizan los juzgadores conociendo de los casos concretos comprometidos, aplicando las normas jurídicas generales y abstractas al caso concreto para restablecer el orden en la aplicación de la justicia suponen cultivar la virtud de la prudencia. Para ser un juez prudente no es suficiente con el estudio de las actualizaciones legislativas, igual o más importante que ese conocimiento técnico, es la formación de la virtud de la prudencia de manera que el buen juez debe ser prudente y no solo o preferentemente hábil en el manejo de los repertorios legislativos. 
Así entendida la prudencia como virtud integral ya podemos advertir que supone dos aspectos a saber: el conocimiento de la normativa aplicable al caso concreto y la disposición de la voluntad para ordenar las acciones en cada caso y concretar lo justo debido. 
Si analizamos con profundidad los dos supuestos anteriores fácilmente inferimos que toda injusticia es una imprudencia, un desorden que supone violencia y corrupción, en consecuencia, es necesario que el juzgador desarrolle en su persona el hábito moral en contra de lo injusto, de manera que plasme la justicia en sus decisiones, especialmente en la decisión pausada y serena de sus resoluciones que siempre son trascendentes no solo por el impacto en la vida de personas concretas sino porque con frecuencia inciden en la sociedad toda. El juez y el justiciable provienen de una misma sociedad. 
Desde antiguo el protagonista del mundo del derecho es el juez. El magistrado no puede excusarse de pronunciar sentencia argumentando lagunas de la ley, aunque falte ley y aunque existieran dos o más leyes de contrario sentido aplicable al dubio del caso, sea por defecto o sea por exceso, el juicio prudente del juez debe decidir el sentido de que es lo debido que en la justicia se concrete, así las cosas, la sede de lo jurídico yace en el juicio que pronuncie el juez en el acto de decidir que es lo justo de la causa. 
La ley es un criterio decisión pero no resuelve ni decide la litis. El responsable de decidir o fallar la causa es el juez y quien acepta ser juez del ciudadano necesariamente será juzgado por la sociedad. En esto reside el valor y la trascendencia de la enorme responsabilidad de ser juez. 
El razonamiento jurídico prudencial implica el paso de la generalidad de la norma a la particularidad de su aplicación, aquí y ahora, esta decisión supone cierta dosis de incertidumbre o duda. 
La duda del juez en tanto persona conocedora del derecho ha de ser razonable y esta condición se alcanza a fuerza de ser discreto; así, la discreción le viene de su experiencia en el trato sereno y conociendo los conflictos entre partes, con posiciones antagónicas que han de resolverse mediante la decisión de un tercero imparcial y necesariamente prudente, capaz de distinguir entre diversas posturas razonables. 
La incertidumbre del juzgador ante la causa que debe dirimir admite al menos tres posibilidades, a saber: 7 
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· • La equidad o epiqueya, este mejor ajustamiento de la norma al caso, que tiene como fin la justicia, respecto de una situación en particular en que es dudosa la presunta generalidad de la letra de la ley. 
· • El estado de necesidad, la más antigua sabiduría jurídica reconoce que el estado de necesidad no tiene ley y sin embargo esa situación no exenta al juez del deber de decidir qué es lo justo. 
· • La colisión entre principios jurídicos o los valores jurídicos contenidos en ellos, que cobran necesaria aplicación pero que en el caso concreto parecen apuntar en direcciones opuestas: el actor, que impone como causa de pedir uno de esos principios mientras que el demandado se acoge a otros. No se trata de excluir algún principio sino de ponderarlos. Y eso sólo es posible ante la circunstancia particular iluminada por la prudencia del juez. 
En este punto subrayo la Valoración, la ponderación delos valores en juego, para decidir, conforme a las máximas de experiencia del juzgador, el impacto de su decisión en las partes del caso tanto así como en la sociedad toda. Porque existen conflictos jurídicos en los cuales aquello que es necesario saber para dirimirlos, justamente se encuentran en un área donde la norma no apunta en una única dirección, la realidad se presenta y una o más normas inciden en la decisión del caso, sin embargo el juez debe decidir lo justo y solo es posible cultivando la virtud de la prudencia que es amiga de la experiencia, la discreción y la paciencia. Desde antiguo el saber que informe los juicios jurídicos se conoce como prudencia jurídica. 
Para los romanos saber derecho consistía precisamente en el arte de desentrañar en cada caso lo justo y lo injusto. En consecuencia, la sabiduría jurídica de los romanos se ocupó de la relación específica entre personas y cosas que el juez tutela mediante su resolución. Los razonamientos que llevaron a los romanos a elaborar su derecho dentro de este estilo casuístico descansan en el cultivo de la prudencia mediante una comprensión profunda de los principios implícitos en la ley. Esta capacidad de ver espontáneamente la solución precisa, se basa en el conocimiento jurídico profundo y la experiencia adquirida a través de largos años de labor discreta y paciente 
Con el juez prudente ocurre como con el escultor que cuando esculpe una figura en piedra no hace que la figura entre en el bloque sino que va sacando en una ardua y delicada labor a través de los golpes los pedazos de piedra que sobran, si lo pensamos bien, el artista no le aporta nada al bloque de piedra original, más bien quita lo que le estorba y entonces resplandece la escultura escondida en ese bloque, de la misma manera el arte del juez prudente, no consiste en imponer su justicia sobre los justiciables, sino en descubrir mediante una ardua labor de reflexión lo que objetivamente es justo en la litis actual o potencial. Esto supone comprender mediante el ejercicio de la razón la esencia de las cosas para desentrañar en sentido profundo qué es lo debido. Decir el derecho, qué es lo debido, es acto singular de una persona a quien llamamos juez. De manera que por el decir prudente del juez se produce el tránsito de la ley general al caso particular. La sensibilidad del juez prudente no es conjetura ni presentimiento en mera apreciación superficial, es actitud propia del juez prudente, atento a tutelar la igualdad de quienes comparecen ante él tanto en lo procesal, como en el sustantivo, juzgando de manera tal que haga realidad la justicia. 
El discernimiento del juez discreto no es ejercicio de arbitrariedad sino manifestación de virtud que informa la razón y mueve la voluntad al equilibrio de reparto según mérito o demérito. En consecuencia el juez prudente no puede ni debe disculparse ante la sociedad, argumentando deficiencias de la ley. La decisión equivocada de un caso o la falta de sentencia oportuna, siempre le son imputables, en tanto le suponen falta de prudencia. 
En la formulación de la sentencia, el juez debe justificar su decisión en cada una de sus líneas, precisamente porque en estas decisiones está de por medio la libertad, la honra o los bienes de los justiciables que acuden ante él. Por ello, vimos en módulos anteriores, la Interpretación jurídica que 8 
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debe conjugar el arte de la argumentación para persuadir al justiciable mostrará porqué ha tomado determinada decisión. Decidir lo justo concreto en un caso particular, es la misión del Juez. Por ello, es vital la prudencia para la persona que es designada como Magistrado. 
El mediador es una figura que tal como lo indica la palabra trata de acercar las partes, persuadiéndolas con fundados argumentos, sobre la conveniencia de que ellas mismas, llegan a un acuerdo, que las conforme recíprocamente. 
En nuestro país la mediación civil, está instituida como obligatoria para muchas cuestiones civiles como previas a la instancia judicial y en otros casos civiles, como facultativa. El mediador, concilia posiciones, le muestra a cada parte qué tiene para ganar o perder en las posiciones encontradas y antagónicas que frecuentemente les son encomendadas. Es un medio, no un “decisor”, como el Juez. Empero, debe ejercitar la prudencia y proponer la solución más justa posible a la contienda 
El abogado como operador jurídico y aunque defienda el interés de una sola parte, no debe ser ajeno a la prudencia, así debe aconsejar a su cliente, moderar las pasiones que nublan el entendimiento de quien no cuenta con la objetividad, ya que es el justiciable, que reclama en nombre propio. Por ello el abogado debe ejercitar estos diez "mandamientos" que tan certeramente ha señalado Eduardo J. Couture en el ejercicio de su profesión y que muy especialmente les pido a los alumnos que presten atención, para que sean excelentes personas y disfruten de la abogacía como vocación: 
1. Estudia: El derecho se transforma constantemente. . Si no sigues sus pasos, serás cada día un poco menos abogado. 
2. Piensa: El derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando 
3. Trabaja: La abogacía es una ardua fatiga puesta al servicio de las causas justas. 
4. Procura la justicia: Tu deber es luchar por el derecho; pero el día en que encuentres en conflicto el derecho con la justicia, lucha por la justicia. 
5. Se leal: Leal con tu cliente, al que no debes abandonar hasta que comprendas que es indigno de ti. Leal para con el adversario, aun cuando él sea desleal contigo. Leal para con el juez, que ignora los hechos y debe confiar en lo que tú dices y que, en cuanto al derecho, alguna que otra vez debe confiar en el que tú le invocas. 
6. Tolera: Tolera la verdad ajena en la misma medida en que quieres que sea tolerada la tuya. 
7. Ten paciencia: En el derecho, el tiempo se venga de las cosas que se hacen sin su colaboración. 
8. Ten fe: Ten fe en el derecho, como el mejor instrumento para la convivencia humana; en la justicia, como destino normal del derecho; en la paz, como sustitutivo bondadoso de la justicia. Y sobre todo, ten fe en la libertad, sin la cual no hay derecho ni justicia ni paz. 
9. Olvida: La abogacía es una lucha de pasiones. Si en cada batalla fueras cargando tu alma de rencor, llegará un día en que la vida será imposible para ti. Concluido el combate, olvida tan pronto tu victoria como tu derrota. 
10. Ama tu profesión: Trata de considerar la abogacía de tal manera que el día en que tu hijo te pida consejo sobre su destino, consideres un honor para ti proponerle que se haga abogado. 
10.3. JUSTICIA, PRUDENCIA Y EQUIDAD, LA VISIÓN JURISPRUDENCIAL 
A lo largo de la lectura del módulo hemos visto estos tres valores, justicia, como lo justo concreto que utiliza la equidad como medida o ajuste al caso concreto y la prudencia que implica la superación de las explicaciones meramente racionales, destacando la importancia fundamental de la “experiencia que prevé resultados eficaces”, es un todo inseparable en las decisiones judiciales, o por lo menos, a lo que debe aspirarse. 
La jurisprudencia, o sea, los fallos judiciales, hacen mención expresa de estas confrontaciones de valores y la aplicación de razonamientos equitativos, para llegar a lo justo concreto. La justicia constituye la 9 
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expresión más acabada del bien social precisamente porque solo gracias a ella es posible la paz, si lo pensamos bien, todas las formas de imprudencia, suponen violencia, corrupción en insatisfacción humana. Que se manifiesta como formas de injusticia.
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FILOSOFÍA DEL DERECHO 
VALIDEZ DEL DERECHO 1 
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LA VALIDEZ DEL DERECHO 
INTRODUCCIÓN 
El motivo de éste módulo es interrelacionar los cuatro tópicos que condensan la problemática de la ética y la moral en el derecho, las diversas posturas filosóficas, las concepciones en torno a la validez de la normativa y la prioridad de los principios generales del derecho,como fundamento de la Justicia de todo sistema jurídico. 
11.1. ETICA 
La complejidad misma de la ética -ethos- es la que genera un conflicto permanente ente lo racional y lo emocional, entre “logos” y “pathos”, respectivamente. 
Platón afronta la temática ética en diversos lugares y desde contextos diferentes. Así, por ejemplo, en el Gorgias busca superar el hedonismo y la ley del más fuerte. En el Fedón evidencia la importancia de lo que exista tras la muerte para regular el propio comportamiento. En La República aborda juntamente la ética individual (desde la perspectiva de una justicia dentro del alma) y la ética pública, con una compleja teoría del Estado, que encuentra complementos y puntos de vista diferentes en otras dos obras, el Político y las Leyes. 
La Ética nicomáquea, seguramente el más importante tratado de ética de Aristóteles, se basa en la premisa de que todo ser humano busca la felicidad (ética eudemónica). Para Aristóteles todos los seres naturales tienden a cumplir la función que les es propia y están orientados a realizar completamente sus potencialidades. El bien, que es lo mismo que la perfección de un ser o la realización de las capacidades es cumplir su función propia, aquello a que solo él puede realizar. También los seres humanos están orientados a la realización plena de la función que les es propia. El problema que se suscita, entonces, es cuál es la función propia del hombre. Y si acaso hay más de un bien propio del hombre, ¿cuál es el bien más alto y más perfecto de los que puede alcanzar el ser humano? 
Como en otras de sus obras, Aristóteles releva las opiniones de sus contemporáneos al respecto y comprueba que todas parecen estar de acuerdo en que el objetivo supremo del hombre es vivir bien y ser feliz, aunque hay muchos desacuerdos respecto de en qué consiste la felicidad y el buen vivir. Sólo son morales las acciones en las que se puede elegir y decidir qué hacer. En cambio no son morales ni inmorales las acciones padecidas, compulsivas o forzosas. Lo que es moral es la acción que depende de la voluntad, si se actúa de modo correcto. ¿Cuándo se actúa correctamente? La forma correcta de actuar depende del ámbito de acción (dianoético o intelectual, ético o moral) y en parte está pautada por las costumbres de la comunidad a la que se pertenece (si la comunidad es éticamente sana, algo que supone Aristóteles para el mundo griego quizá de modo acrítico) y se aprende con la educación. Cuando se actúa de acuerdo con éstas pautas, se vive bien y se es virtuoso. 
La palabra «moral» tiene su origen en el término latino mores, cuyo significado es “costumbre”. Moralis (latìn mos = griego ‘costumbre’). Por lo tanto «moral» no acarrea por sí 2 
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el concepto de malo o de bueno. Son entonces las costumbres las que son virtuosas o perniciosas. 
La posición de Giorgio Del Vecchio, sostiene la existencia de una ética que permite analizar las conductas humanas desde dos aspectos posibles, el subjetivo y el objetivo, dando lugar así a dos categorías éticas: la moral y el derecho. Es una solución que no sólo se ajusta a la realidad empírica observable, sino que da respuestas más justas a la aplicación del derecho al integrar, sin confundir, a la moral con este. A la moral le incumbe la crítica del derecho positivo y la orientación para lograr su mejoramiento y, más específicamente, para llegar a la resolución justa de un asunto particular. 
Los principios éticos valoran los actos humanos desde dos aspectos, por un lado “en relación con sujeto mismo” y por otro “en relación con los actos de otros sujetos” que se corresponden con la moral y el derecho respectivamente. 
La ciencia de los primeros principios del obrar humano es la filosofía práctica o ética en sentido lato, tal como la utiliza Del Vecchio haciéndola comprensiva de la moral y el derecho. El obrar humano no solamente está sujeto al derecho, sino también a la moral. Tanto el derecho, como la moral, constituyen un orden normativo, expresan lo que debe hacerse, es decir, pertenecen a la categoría del “deber ser”. 
Las posiciones en cuánto a la cuestión relativa a saber si el derecho y la moral se identifican, son lo mismo o si por el contrario, son ordenamientos separados, porque el uno carezca de nexos con el otro, o si finalmente se trata de ordenamientos distintos pero con estrechas relaciones entre sí, han variado conjuntamente con las posiciones filosóficas a lo largo de la historia. 
Abordaremos brevemente el tema desde el contexto de la historia y de la filosofía en particular. 
· • En el período que se extienden las dos guerras mundiales, se desarrollaron numerosas teorías éticas importantes, muchas de ellas vinculadas al interés filosófico predominante entonces, como reflejo de la superación del positivismo: la cuestión axiológica (de valores) asumida principalmente por el neokantismo y la fenomenología. Entre las éticas centradas en el tema de los valores, se destaca la “Etica Material de los Valores” cuyos exponentes más destacados fueron Max Scheler y Nicolai Hartmann. Ellos entendían que los valores se aprehenden por vía emocional en específicos actos emocionales-intuitivos. Hartmann corrigió a Scheler, en cuanto a que los valores inferiores son fundantes, respecto de los superiores. Dicha cuestión, determina uno de los problemas capitales de la ética, “la antinomia ética fundamental”, es decir, la contraposición entre los criterios preferenciales de altura (inferiores o superiores) y fuerza axiológica. 
· • Después de la segunda guerra mundial, las críticas se enfocaron en esos criterios intuicionistas. Aparecieron los “neopositivistas” quienes exigían de la filosofía una objetividad científica y los “existencialistas”, que enfatizaban en lo subjetivo, lo personal, lo íntimo de la existencia humano. Por lo cual, ambas posiciones se oponían entre sí. En realidad, ambos se complementan o así deberían hacerlo, ya que no existe 
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· una separación esencial entre lo objetivo y lo subjetivo, entre lo impersonal y lo personal. Luego se constituyeron escuelas de filosofía analítica basadas en el análisis del lenguaje ordinario, la más destacada fue la de Oxford. En la metaética, en el nivel de reflexión ética que atiende a la semiosis del ethos, es decir, a la significación y el uso de los términos y enunciados morales, se distinguen dos grandes grupos de teorías: las “cognitivas” o descriptivas, es decir que el enunciado ético es verdadero o falso y las “no cognitivas” que subrayan el sentido emotivo de dichos enunciados. 
· • Actualmente, existe una evidente “Rehabilitación de la filosofía práctica”. Y específicamente en el ámbito de la ética normativa, en el nivel de reflexión donde se busca y/o se someten a crítica los fundamentos de las normas y valoraciones reaparecen viejas polémicas, enriquecidas por nuevas propuestas originales. Sin embargo, ello coexiste con las siguientes posturas contemporáneas. 
11.2. ESCEPTICISMO, FORMALISMOS Y RELATIVISMOS 
El panorama científico contemporáneo se nos manifiesta con una pronunciada asepsia con respecto a toda relación axiológica y una carencia notable de regulación ético-normativa, preocupando, en especial, el funcionamiento de las ciencias que tienen al hombre, directa o indirectamente, como sujeto de tratamiento. Una vez más, como en las épocas más puras de mecanicismo científico, el dato sensible, la reducción matemática (o lógico-matemática) y la expresión sólo teórica del pensamiento, se presentan como ingredientes necesarios y suficientes para alcanzar la verdad y la certeza. 
En este contexto, tanto a la ética como a la Filosofía Moral le significa un gran esfuerzo obtener un lugar y ostentar alguna función propiamente científica en el cuadro de los saberes, hasta el extremo de sufrir el desprestigio o acusaciones de ilegitimidad, con la lógica consecuencia de no poder brindar bases sólidas a un “ethos” del científico, es decir, al proceder moralmente digno en la vida del científico. La pureza avalorativa y anormativa