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Fenómenos Deónticos Material complementario para las comisiones 1 y 12 de la Cátedra D de Introducción al Derecho a cargo del Prof. Esteban Luís Franichevich. Los Fenómenos Deònticos: por Juan Catalani. 1.-Interpretación del Derecho : 1.1.1- Interpretación como acto de conocimiento 1.1.2.- Método Exegético: Relevancia de la voluntad del legislador 1.1.3.- Dogmática/Literal 1.2.1- Interpretación del Derecho como adjudicación de significado a la norma – Acto de voluntad- 1.2.2.- Postura de Hans Kelsen 1.2.3.- Crítica al esquema de interpretación juspositivista clásico 1.2.4.- Posición de Herbert Hart. Zona de Penumbra 1.2.5.- Vaguedad 1.2.6.- Ambigüedad 1.2.7.- Textura abierta del lenguaje 1.3.-Interpretación del Derecho para la Egología: Carlos Cossio 2.-Carencia deóntica o normativa: 2.1.- Razones de carencia 2.2.- La diferencia en el caso de Orden Normativo y Sistema Normativo. 2.2.1.- Analogía 2.2.2.- Principios Jurídicos - Remisión 3.- Opacidad del Derecho: Introducción y Concepto: 3.1.- Principio de Prohibición Ignorancia Juris 3.2.- El desconocimiento de la instancia normativa o deóntica 3.2.1.- Desconocimiento por ignorancia y por error 3.2.3.- Causas que podrían – eventualmente, en la medida que se comprueben- admitir el desconocimiento del Derecho 1.- Interpretación del Derecho: 1.1.1-Interpretación como acto de conocimiento Históricamente la tarea interpretativa ha estado vinculada a ejercicios relacionados con juicios de valor metafísicos en algunos casos, o sobre la base de ciertos convencionalismos en otros, la observancia de formalidades y ritualismos, y en general, a soluciones que fueran oportunas al Poder de turno. La tarea interpretativa cambia radicalmente con el surgimiento de las corrientes Iuspositivistas a partir del siglo XIX en adelante, donde el eje de la cuestión empieza a vislumbrarse ahora como un ejercicio intelectual, metódico, objetivo, y lógico, y no ya fundado en fórmulas supersticiosas, ceremoniales, o convenientes estructuralmente al intérprete. En razón de haberse instaurado filosóficamente el paradigma de la Razón y por tanto el rol trascendente del hombre como el propio protagonista de la historia, como su único y exclusivo artífice. En cuanto al ámbito del Derecho esta afirmación penetra estableciendo la idea de que el Derecho es tanto y cuanto en la medida que sea puesto por los hombres, es decir, que sea positivo. En este momento histórico puede empezar a hablarse por primera vez de una verdadera Ciencia Jurídica. 1.1.2.-Método Exegético: Relevancia de la voluntad del legislador: Partiendo del avance político/jurídico que implicó la Revolución Francesa (1.789) mediante la instauración y consagración de una serie de postulados como el Principio de Legalidad (siendo posiblemente el más importante de todos) se puso punto final al absolutismo del poderoso de turno, a cualquier pretensión de arbitrariedad en el manejo del poder y a la retroactividad como regla general en cuanto el alcance de los actos públicos. Se generó en toda Francia la erección del paradigma de una única gran Razón, trascendente a cada uno de nosotros, superior, solemne – y por lo tanto rectora y correctora a cualquier poder que quisiese actuar contrariando este principio -. Bajo esta premisa: ¿Qué mejor, entonces, que legislar de una vez por todas -y para siempre- todas las soluciones jurídicas para el complejo escenario social? Soluciones a surgir, ni más ni menos, de la única Razón universal, objetiva, lógica. Armar un Código tan perfecto que encuadrara todas las problemáticas sociales posibles, cubriendo las existentes y sentando las bases prácticas para las eventuales a surgir, mediante lineamientos de reglas esquemáticas impregnadas de los principios y postulados irrefutables de ese proceso histórico. Al menos en un campo estrictamente teórico tenía sentido tal afirmación. Un digesto normativo tan amplio y preciso en sus artículos que pudiera prever y dar solución justa y racional a cualquier tipo de problemas que pudieran generarse en la comunidad. Y fue así que se produjo el fenómeno codificador en Francia y que concomitantemente se fue expandiendo por toda Europa en la medida del éxito de la campaña napoleónica. En la ponderada y auspiciada división de funciones institucionales que instaló la Contemporaneidad y que vino a significar un coto al poder omnipresente -o por lo menos casi omnipresente- del rey, se afianzó esta idea estructural del Estado con énfasis. Pues en este momento comprendido se afirma desde las voces de la exégesis, a la Función Legislativa le corresponderá legislar; esto es, la tarea de normar con carácter general para la comunidad. A la Función Administrativa le competerá -administrar- ejecutar esas normas, hacerlas efectivas, darles funcionamiento práctico. Y la Función Judicial tendrá la tarea de aplicar en los casos concretos que se correspondan las referidas normativas ya creadas (por el Legislativo) y dispuestas a vigencia (por la Administración). Desde esta concepción jurídica la división se presentaba de manera clara: Legislativo legisla; ejecutivo ejecuta y judicial juzga. Y con ello la tarea también debía entonces ser igual de clara... No es casual que para este enfoque hubo prácticamente identidad entre la figura de la Norma y la de Ley. Por la fuerza e importancia del rol exclusivamente legislativo en la consagrada división institucional. Hoy, a la distancia, sabemos no es así, pues toda órbita de la autoridad hegemónica, en la medida que tenga potestad oficial de determinar comportamientos humanos, detenta un aspecto normativo; con lo cual entendemos y no confundimos que Norma no es sinónimo de Ley, más allá de la correspondida relación íntima entre ambos términos. Pero ingresando a la lógica jurídica del momento de auge de la pretensión exegética, si centramos la atención en el Juez concebido por esta doctrina (el Juez en cuanto intérprete por excelencia del Derecho, pues su interpretación produce nada más y nada menos que efectos jurídicos inmediatos en las personas sometidas a su materia de decisión) encontramos que se demandó del mismo una actuación verdaderamente casi administrativa, en el sentido de limitarse a re-conocer un texto legal sancionado y aplicarlo lisa y llanamente al caso convocante. Metódicamente, desde esta perspectiva, se estimó que la tarea del juez fuera una tarea instrumental, y posiblemente hasta sencilla: Aplicar directamente al caso concreto la norma que contempla y encuadra la situación. Limitarse a decir, comprobada tal situación, corresponde se aplique tal norma legal. Ni más ni menos. Pues todo aquello "que pudiera decir de más" tratando de conocer qué es lo que expresa tal norma y cuáles son -en efecto- sus alcances podría acarrear el peligroso riesgo institucional de implicar una intromisión indebida de poderes: legislar encubiertamente. Es más, no dude a estas alturas quién lee estas líneas que el Legislador francés de la Exégesis desconfiaba de la figura Juez. Lo quería acotado en aquella tarea pasiva, con cuidado de que no se arrogue prerrogativas propias de otra esfera de funciones institucionales no correspondidas. Si el Juez como persona tiene boca y habla, pues que con ella solo se limite a "leer en voz alta" lo que ya dice una norma legal sancionada. Y de hecho corría la máxima de que el Juez es la boca que pronuncia el texto de la ley ya escrita. En fin, era tan alta la confianza que profesaba por si misma esta filosofía que consideraba que, al estimarse tan completo y contundente el Código Civil el Juez (Código Civil para asuntos civiles, Código Penal para asuntos penales, etc), al tener por delante un caso que resolver, en rigor, ni siquiera tendría que interpretar norma alguna, eso no haría falta, la norma "ya venía interpretada y era autosuficiente"; su verdadera tareasólo sería aplicarla al caso, casi automáticamente. La tarea judicial no sería más que una mera cuestión administrativa, de observar si en la causa concreta se presentaban ciertas características contempladas en la norma y, en el caso, aplicar la Ley, sin más. Pero como suele suceder con muchos ideales, llegó el momento de enfrentarse a la realidad: Esa masa compleja y amorfa que se mueve por sus propios cánones y no da explicación a nadie de sus actos: La realidad se hizo presente. Y se hizo presente para romper ese molde lógico que, tan cómodo y seductor se comprometía hacia la Ciencia Jurídica y la civilización europea. Es decir, retomando al enfoque técnico del análisis que nos convoca, y ya despojados del lapso de cierta tonalidad poética en la lectura del fenómeno, en el campo fáctico, a medida que los tribunales fueron atendiendo los distintos casos que se iban suscitando, se fue cayendo en cuenta paulatinamente que este pretendido rol pasivo del juez no podía ser tal. Que la mentada cuasi automaticidad en la tarea no era posible. No podía ser llevada a cabo en dichos términos planteados. Se impuso finalmente la verdad de que, siempre la praxis supera por mucho a cualquier alcance de Ley, por más perfecta que se arguya que es y completa y precisa en cuanto sus palabras. Justamente, las normas se expresan en palabras, y en cuanto tales merecen especial atención para conocer utilitariamente sus verdaderos significados, usos, implicancias, alcances, caracteres, etc. ..En cuanto tales merecen ser interpretadas. Así, anoticiados por la realidad que vivían los tribunales franceses, la Escuela Exegética afirmó finalmente -y para lo que nos interesa a nosotros desde un punto de vista conclusivo- el siguiente esquema la interpretación del derecho: El interprete debe conocer el significado de la Ley; para ello, para cumplir con el mayor grado de veracidad y fidelidad con esta tarea y conocer el verdadero significado, se valdrá de la voluntad del normador/normadores, en la medida de lo necesario, que creó/crearon la norma en cuestión. Se acudirá a la figura del normador para, siendo la tarea conocer la norma, saber cuál fue la voluntad que tuvo el normador al plasmar la misma. El Juez no pondrá su cuota activa de voluntad sobre ese significado; eso podría traer que fuera él quien estuviera haciéndole decir a la Ley algo que el Legislador/Legisladores no dijeron. Su interpretación se enfocará en la figura del normador como medio para conocer lo que se llegó a reflejar en la norma. Se acudirá, en efecto, a la voluntad de este/estos, en cuanto creador/creadores. Técnicas de interpretación en concreto para tener en cuenta la voluntad del normador: a) Auténtica: Es físicamente posible conocer qué quiso decir, sea preguntándole personalmente al creador de la norma, o por algún medio técnico, o bien, asistiendo a sus charlas, conferencias, etc. Lo importante es que hay comunicación directa entre el intérprete y el normador. Ej: Preguntarle al diputado Pablo Javkin sobre la Ley de Boleta Única, en calidad de autor del proyecto hoy sancionado y que rige las elecciones provinciales de Santa Fe. b) Funcional: Se acude a la persona/s que hoy ocupa/n el lugar institucional que ocupó/ocuparon el/los creadores de la norma cuando ésta se sancionó. Ej: Acudir -hoy- al Poder Ejecutivo Nacional para que establezca el alcance de un decreto que fue creado durante la presidencia de Raúl Alfonsín. c) Investigativa: Para conocer la voluntad se busca la misma mediante archivos o documentos que pueda haber dejado el normador dónde se haya referido a la norma que nos interesa: Leer sus libros, entrevistas, notas académicas, reportajes televisivos, diarios de sesiones correspondientes, etc. Modelos de razonamientos interpretativos: Son maneras de razonar propias a todos nosotros en cuanto sujetos racionales. Constantemente vivimos razonando todas las situaciones que se nos presenta a diario, y muchas veces sin que nos percatemos de ello, pensando incluso que el pensamiento nos surge de manera espontánea. Los distintos tipos o modelos de razonamiento –sean certeros o malos en cuanto su resultado, voluntarios o involuntarios en cuanto su representación mental- pueden reducirse a fórmulas lógicas. Interesan a la temática de la interpretación porque el Juez al no tener manera de “acceso” a la voluntad del legislador por no ser posible el trato o documento alguno -como en los puntos a), b) y c) y d)-, la “construye” entonces a partir de los siguientes recursos. Presentamos en clase cuatro fórmulas o premisas, sin perjuicio de que existen más. 1) A símili 2) A contrario 3) A potiori 4) A fortiori d) De los propòsitos u objetivos de la voluntad: Si el legislador hace una norma condonando las deudas de los inmigrantes para beneficiar el despegue económico es ridículo que se presente un inmigrante invocándola para no pagar la cuota alimentaria que debe a sus hijos. 1.1.3.-Dogmática/Literal: En Alemania se presentaba una interesante visión sobre el fenómeno Derecho como, desde ya el producido por los hombres, pero concretamente como el producido por los pueblos. De los pueblos y para los pueblos. Contra la vocación imperialista de tinte filosófico cosmopolita y universal que auspiciaba Francia en su campaña de expansión por Europa, se fueron esbozando focos de reacción romántica. El sentimiento de volver y revalorizar lo propio, lo regional, lo local. Puntualmente en el ámbito político-jurídico surgió la llamada Escuela Histórica (con referentes como Hugo, Savigny, Thibaut, Ihering) sosteniendo y justificando la premisa que el Derecho es el producido por cada pueblo. De tal manera que las diferentes comunidades, así como generan cada una y con identidad propia sus propias costumbres, ideologías, lenguas, etc, se procuran, también, sus respectivos ordenamientos jurídicos propios. Proceso que no se forma de un día para el otro, ni que puede atribuírselo a una persona en particular, sino que, por el contrario, es una construcción que se va gestando paulatinamente en la que los hombres, de manera colectiva y difusa van afianzando sus propias facultades y obligaciones a medida que las costumbres se van consolidando y obteniendo, por lo tanto, trascendencia jurídica. Es comparable este proceso a la formación del idioma. Donde cada pueblo genera su lengua, y sin dudas, no surge instantáneamente ni puede ser considerado objeto de un trato o acuerdo celebrado por un grupo de personas en un momento histórico concreto. Al contrario: va surgiendo, se va formando, se lo practica, se lo hace. Así, consideraba la Escuela Histórica que, recién en el momento que las costumbres en particular de una población hubieran alcanzado suficiente grado de solidez o "maduración" como para poder ser exigida como derecho, ahí -y recién ahí- se haría necesaria la presencia de un poder legislativo para plasmar por escrito esas normas ya constituidas a los efectos de una mejor publicidad de las mismas. En este esquema, el legislador al sancionar una ley no crea Derecho, ni por tanto puede atribuirse la autoría del contenido impuesto en la norma, sólo se limita, en todo caso, a reconocer un Derecho ya existente -ya creado, ya producido, ya consolidado-, pero que, por razones de una mejor difusión del mismo, de un mejor acceso y, en definitiva, razones de seguridad jurídica, afianza por escrito en el cuerpo de una ley. Desde el momento que se sanciona la norma legal, la misma se desprende intelectualmente del creador o de los creadores que la haya/n oportunamente sancionado, promulgado y publicado. La norma tiene así entidad propia, independiente de toda otra voluntad ajena, como la del sujeto que le dio calidad de Ley. El Legislador crea la Ley, "la escribe y pone en publicidad", pero lo que no crea es el Derecho enunciado en ella, el cual procede de lamisma sociedad. En cuanto la Interpretación del Derecho, tema que nos convoca directamente en este texto y en las pasadas clases del cursado, en la práctica se terminó cayendo en una hermenéutica cerrada en pos de respetar en el mayor grado posible y ser fiel al derecho que la ley enuncia. Habiendo afirmado que la Ley al momento de ser creada adquiere un protagonismo propio y se separa, de esa manera, de la voluntad que la creó (el pueblo en cuanto Derecho, y el legislador en cuanto reconocimiento mediante norma escrita) la tarea del intérprete se debe enfocar exclusivamente a determinar qué quiere decir la norma, cuál es su alcance, en orden a asegurar la verdadera aplicación de la misma, y de no “difuminar” su original sentido acudiendo a cualquier otro medio por fuera del texto de la norma per se. Hay que tener en claro entonces que en este título el texto de las normas es el objeto a conocer y que todo esfuerzo metodológico, de interpretación dogmática o literal, apunta a aquél prescindiendo del normador que desaparece del foco de atención. Así, para la Dogmática, al interpretar Derecho se interpretan normas positivas escritas (que mayormente será la Ley), acotándose el Juez al alcance de las palabras empleadas, sus conceptos, sus sentidos gramaticales, sus señales de puntuación, etc., siendo la tarea del intérprete articular una serie de recursos (por ej. Gramaticales, de síntesis, de principios) que permiten conjeturar el significado de las palabras de la norma: todo en la norma, nada más allá de la norma. La interpretación literal maneja el sentido común y la obviedad que indican que el significado de las palabras está en las palabras mismas. Por ello se hace trascendente acudir al diccionario en orden a conocer el término técnico de la palabra; o, en su caso, a su significación colectiva (el sentido común); en tercer lugar al diccionario jurídico; y, por último, en caso de que esté en varios idiomas, atenderemos a la lengua madre. Es interesante como en Alemania se parte de una concepción del Derecho donde juega un rol fundamental la conducta humana, y se llega a desembocar en otro extremo al terminar interpretándose, exclusivamente y de esa manera con cierta tonalidad irónica, leyes escritas. Con esto último dicho, no se debe, pues, confundir la gran diferencia entre la EscuelaHistórica (que aborda académicamente lo qué es el fenómeno social Derecho, de dónde proviene, cómo se forma, etc) con el método Dogmático (que tiene por fin, no dar una definición de Derecho, sino interpretar en un caso concreto si hay, o no Derecho, y en consecuencia, dar una respuesta jurídica al tema convocante). 1.2.1- Interpretación del Derecho como adjudicación de significado a la norma –Acto de voluntad-: 1.2.2.- Postura de Hans Kelsen: Interpretar el Derecho es una cuestión voluntarista afirma el autor. Porque, en definitiva, depende de la voluntad de quien resuelve: Es decir, más allá del método que el Juez haya utilizado (por excelente o pobre que pueda ser considerado; que se enrole dentro de alguno de los dos esquemas de interpretación clásicos que ut supradesarrollamos, o cualquiera otro), de los argumentos que haya esgrimido, y de lo diligente que haya podido ser para cumplir su tarea, cuando está interpretando es él quien está considerando qué es lo que dice la norma, él es quien decide (sea consciente de ello o no -lo asuma o no-) el alcance de la norma y su repercusión en el caso concreto que tiene por delante. Es él quien afirma el sentido de la norma, más allá que lo haga convencido que dicho sentido es el que le fuera dado en primer término el legislador (si se identifica en su investigación con un método exegético) o que se correspondiera con el verdadero alcance contenido en las palabras con la mayor fidelidad posible a la costumbre jurídica de la región (si sigue un lineamiento metódico dogmático). Los esquemas de interpretación clásica se encuadran en una lectura prescriptiva de tipo intelectual, un ejercicio que persigue un paradigma de conocimiento, pero que no necesariamente satisface. En cambio, este esquema voluntarista, no viene a decir cómo debe interpretarse el derecho, sino que cuando se interpreta, quién interpreta -aunque no se dé cuenta de ello- está decidiendo. ¿Qué es aquello que está decidiendo? El significado de la norma... Nota: Referimos al Juez como el intérprete más importante o convencional, pero no es el único. Básicamente todos los operadores jurídicos interpretan en algún momento (abogados, funcionarios del Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judicial – y aquí los jueces-) Ej: El Congreso al sancionar una Ley debe interpretar la Constitución ( en calidad de norma superior) para que la nueva norma a crear sea coherente al Ordenamiento Normativo y no sea, eventualmente, impugnada por inconstitucionalidad. El interprete (cualquiera sea, pero teniendo presente la salvedad del párrafo anterior) al tener el deber de aplicar una norma de grado superior a un caso o situación particular, se encuentra con que esa norma prevé no sólo el procedimiento para la producción de la inferior (vinculado a la temática relaciones de producción ) sino también, en alguna medida, el contenido de la norma a producirse (vinculado a las relaciones de contenido) . Pero ocurre que esa determinación nunca es completa – y nunca va a llegar a ser completa del todo-, por lo que esa norma superior debe ser considerada como una suerte de marco de posibilidades dentro del cual el aplicador puede “moverse” y elegir sin salirse la legalidad. Quién debe aplicar se encuentra en presencia de varias significaciones posibles. Y más aun cuando es evidente la discrepancia entre el sentido gramatical de la norma y la voluntad del autor. Por más precisa que sea la norma, siempre, necesariamente, la misma tiene un margen de imprecisión que, en última instancia, responde a un fenómeno propio del uso de la palabra, donde se hace imposible prever –satisfactoriamente- todas y cada una de las posibles situaciones, tanto las que ya existen como las que puedan eventualmente surgir, y apuntarlo en un número determinado de oraciones. Un primer ejemplo que grafica el panorama señalado por Kelsen: El órgano A dispone que el órgano B detenga al súbdito C. La normativa dispone que B debe detener a C. La norma es precisa en cuanto el débito de detención que genera. Aun así, al momento de tener que cumplirla, B habrá de decidir según su criterio: cuando, dónde, cómo se realizará la orden de detención. Decisiones como estas son física y lógicamente imposibles puedan llegar a ser todas previstas por quién dio la orden en primer lugar, en el caso, el órgano A. La norma es una expresión lingüística. En cuanto tal se formula con palabras. Así la indeterminación (que acarrea a la interpretación) se produce por el uso de palabras o frases por medio de las cuales la norma se expresa de manera equívoca y/o abierta en su significación. En muchas ocasiones la aludida indeterminación es prevista de manera voluntaria por quién creó la norma y -entonces- es conferida la facultad de decisión expresamente al Juez, como por ejemplo cuando se establece que al homicida debe corresponderle pena de entre 8 a 25 años de prisión. Acá el Intérprete detenta el poder de determinar en el caso si aplicará al comprobado matador una pena de 8 años, 9, 10 o cantidad de tiempo que no sea mayor a 25 años. En este escenario el "marco de posibilidades" que señala Kelsen fue brindado directamente por el legislador. El Juez podrá decidir dentro de esos límites circunscritos. Con Kelsen, se señala algo notable: podemos seguir con aquel caso de homicidio. Sería perfectamente válido que una eventual norma jurídica de origen judicial estableciera por sanción 8 años de prisión, la condena mínima por el hecho, mientras que otra norma estipulara en su carácter sancionatorio la condena máxima, que es de 25 años. Es decir, dentro de ese marcode posibilidades la adopción de un criterio u otro para la producción de una norma tribunalicia es indiferente desde un punto de vista jurídico. Lo que no quiere decir que no pueda ser diferente desde un punto de vista axiológico o político. Si desde un criterio interpretativo judicial a un x tipo de homicidio le corresponden 8 años de prisión, mientras que para otro criterio judicial la misma conducta es merecedora de 25 años de prisión, ambos puntos de vista (siempre que no sean inferiores al mínimo ni superiores al máximo) son válidos e iguales jurídicamente, no ya políticamente, valorativamente, etc. Otras tantas veces -la gran mayoría- la indeterminación de las normas a interpretar no fue prevista por sus creadores, y en un punto tampoco se puede pretender sean todas previstas, sería un imposible. Simplemente están. Se van descubriendo, se van haciendo anoticiadas, van surgiendo con el adelanto de los tiempos otras, etc. por el hecho - insistimos- de ser construcciones en palabras. Y que en cuanto tales es imposible prevean todos los fenómenos a producirse y de manera perfectamente delimitada y totalmente abarcadora. Es cuestión de abrir cualquier página de Código que tengamos a nuestra disposición y leer artículos al azar hasta que nos encontremos con palabras que -incluso de movida muchas parecen sencillas en su significación, implicancias, etc. pero que - frente a la situación concreta de pensarlas seriamente en función a un caso a resolver caigamos en la cuenta que requieren ser repasadas y analizadas con vocación más técnica que la que permite el sentido común de todos los días. El caso de conductas que tengamos en frente (en serio o simplemente como ejercicio hipotético intelectual) con la correspondiente normativa en cuestión y con ella el detalle de sus frases constitutivas, resumiendo, la tarea interpretativa, de repente, hace rebelde a aquellas palabras que inundan el panorama a resolver. Ejemplos de lo aquí enunciado se terminarán viviendo en el transcurso de la carrera y la práctica profesional, pero por lo pronto, rematamos esta premisa realista presentada por el autor austríaco con la invocación del delito de lesiones. Se sabe o por lo menos se tiene cierta idea de qué debe entenderse cuando se habla de delito, y qué debe entenderse cuando se habla de lesiones. En nuestro Ordenamiento Penal existen tres tipos de lesiones en razón de la gravedad, y en consecuencia, tres tipos de sanciones. Reza textualmente el digesto penal sobre estas figuras en la parte que nos interesa: "ARTICULO 89. - Se impondrá prisión de un mes a un año, al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un daño que no esté previsto en otra disposición de este código. ARTICULO 90. - Se impondrá reclusión o prisión de uno a seis años, si la lesión produjere una debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro o una dificultad permanente de la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, le hubiere inutilizado para el trabajo por más de un mes o le hubiere causado una deformación permanente del rostro. ARTICULO 91. - Se impondrá reclusión o prisión de tres a diez años, si la lesión produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir." ..."causare", "cuerpo", "salud", "daño", "debilitación permanente", "sentido", "órgano", "miembro", "dificultad permanente de la palabra", "hubiere puesto en peligro", "inutilizado", "rostro", etc. Tantas palabras. Tal es el marco de posibilidades. No siempre se sigue el criterio que instala el sentido común para la significación jurídica de una palabra o situación, como así tampoco no siempre se sigue el criterio técnico, popular, científico, médico, político, mayoritario, etc. Para el caso, hoy, la dificultad en la interpretación en las palabras y situaciones puntuales que surgen en los tipos legales transcriptos se resuelve sin mayores problemas para cualquier estudiante de Derecho con un buen libro de Penal en mano. No se desvelará tratando de despejar las dudas interpretativas que puedan surgir de ese ejemplo mencionado gracias a los aportes de doctrina y jurisprudencia que, en general, acuerdan las significaciones a ser consideradas óptimas o correctas a partir de los términos y expresiones en juego; pero para el caso también, se pone de manifiesto el marco de posibilidades, a veces menor, a veces mayor, que se desprende -y en tal medida es permitido entonces por la norma superior a interpretar- en toda estructura deóntica. Va más allá de una buena o mala técnica legislativa. Viene con el uso de la palabra. A la persona que se la denuncia por haber ocasionado en una pelea una lesión a otra que le dejó por resultados una marca de 3,5 cm que va desde la parte trasera inferior de la oreja izquierda y baja por el cuello: Sabemos que deberá encuadrarse la conducta como delito penal de lesiones, pero ¿se la deberá imputar puntualmente por qué tipo de lesiones?, ¿y en consecuencia, qué sanción se le deberá adjudicar?, ¿Dicha lastimadura está en el rostro? ¿o la parte afectada no forma parte de esa anatomía? Que haya sido lastimado en la oreja, ¿implica que hubo una debilitación en un órgano? ¿en un miembro ? ..Seguimos. 1.2.3.- Crítica al esquema de interpretación juspositivista clásico: Considera Kelsen que las escuelas clásicas se equivocan por cuanto quieren colocarse unilateralmente en posición intelectualista según la cual si el intérprete actúa correctamente siempre habrá indefectiblemente un solo sentido de interpretación posible. Y esto no es así: Se desconoce, en general, que el Juez al optar dentro de un margen de posibilidades que le brinda la Ley, ejerce un acto de voluntad y es, en este sentido, creador de Derecho. De esta manera instala un quiebre en la metodología clásica de interpretación. El autor de la Teoría Pura entiende que tanto la exégesis, como la dogmática, o incluso cualquier otra posible manera de interpretación que se precie de metódica, caen en un error al considerar que el ejercicio de interpretación responde a una cuestión lógica, intelectual y, por lo tanto, de conocimiento por parte de quién asuma la tarea. Es que, no hay manera de garantizar el cumplimiento exhaustivo y certero de lograr plasmar fielmente lo que realmente consagra la norma, sino, sólo, el intento por lograr eso, la pretensión de tratar ser lo más fiel posible ( sea al alcance gramatical – dogmática -, de las palabras- literal- o atendiendo a la voluntad del legislador – exegética-). Aun en el hipotético caso; si se afirmara que la interpretación que hizo el juez logró desentrañar el verdadero significado de la norma, debe observarse que empíricamente la concreción de la norma al planteó puntual surgió, en definitiva, de su exclusiva actividad personal. Podría haberse interpretado en otro sentido distinto. Y la norma ser válida de todas maneras. Aplicar la norma es la pretensión, el camino que debe seguir el jurista en razón de respetar el Ordenamiento Normativo. Lograr enmarcar su aplicación dentro de los límites que generan las relaciones de derivación y de contenido. Ahora, más allá de ese débito, en la praxis, al ofrecer necesariamente la norma varias posibilidades, implica que, en el caso concreto, se esté creando derecho. Concluyendo con la premisa kelseniana, el ejercicio de interpretar, en cuanto acto, responde verdaderamente, no a un criterio científico (por más deseable y valorado que pueda ser para nosotros como parte de una sociedad) sino a un acto puramente político-axiológico de quién decide, y que será dentro de los cánones de validez normativa en la medida que se enmarque delimitadamente en el "marco de posibilidades" que permite la norma objeto de interpretación. Estoquiere decir que, por bien o malintencionado que pueda llegar a ser el interprete en su tarea termina siendo en la práctica –aunque él no se percate de ello- una cuestión política, psicológica, axiológica en cuanto su proceso de investigación y voluntaria en cuanto su concreción/manifestación/solución al caso. La Exégesis y la Dogmática son técnicas para conocer el Derecho. Responden a un criterio metodológico. La postura de Kelsen sobre la interpretación del Derecho no se anuncia como otro método más que se suma a los mencionados. Es una visión que se postula como realista sobre lo que implica el ejercicio de interpretar y crítica de los modelos considerados "clásicos". No reniega de la buena intención de esos métodos esgrimidos (ni otros que pudieran analizarse), solo denuncia como desvinculados del objetivo que platean, por cuanto la voluntad que finalmente se impone diciendo qué es aquello que señala esa x norma, no es otra que la del intérprete. La interpretación como adjudicación de voluntad no es, entonces, un método más de interpretación; señala la insuficiencia de los mismos a los mismos. 1.2.4.- Posición de Herbert Hart. Zona de Penumbra: Kelsen imputa la falta de precisión de las normas – y por consiguiente el marco de posibilidades sobre el cual que elegir una posible – al uso de palabras o frases que no logran manifestar cabalmente el fenómeno que pretenden significar, y no profundiza más sobre este problema. Obviamente reconoce que surge por una limitación del lenguaje. Pero al no ser un defecto exclusivo del Derecho, y sí de la palabra como instrumento de comunicación humana, no aboca en su análisis. Hart en un todo de acuerdo con la posición kelseniana, partiendo de la premisa anterior va más allá en el estudio de las relaciones entre el Derecho y el lenguaje. Indaga en la temática de falta de precisión de las palabras y siguiendo las enseñanzas del filósofo y lingüista Austin, instala la idea de Zona de Penumbra. Insistimos a que es una cuestión que responde a una limitación propia de las palabras en sí, y consecuentemente, a la imposibilidad del normador de poder prever todas y cada una de las eventuales situaciones posibles que pudieran llegar a surgir en algún momento. Hart le da nombre a este fenómeno debido del mismo lenguaje e indica que siempre tendrá características de vaguedad, ambigüedad y textura abierta: 1.2.5.-Vaguedad: La palabra o término utilizado en sí mismo no define o conceptualiza nada de manera precisa. Hay indeterminación. Que un término o concepto es vago quiere decir que su significado es indeterminado o impreciso, pero de una manera especial: de la manera que podemos delimitar -sin dudas- los casos que estarían claramente incluidos (Flanders) y los casos que estarían claramente excluidos (Homero) (núcleo de certeza), de un término (en el caso: "buen padre de familia"), pero entre ambas esferas hay una zona de penumbra donde es dudoso si resulta o no predicable la expresión "buen padre de familia" para el caso concreto. Ej: Expresiones que utilizan las normas como “vivir sanamente”, “Buen padre de familia”, “Buen hombre de familia”, “conducta desordenada o inmoral” ( art 169 Código Civil), “Acceso carnal”(art. 119 parr. 3 Código Penal), etc. 1.2.6.-Ambigüedad: Una palabra o expresión cuyo uso tiene más de una significación posible. Son las palabras -no su significado- las que son ambiguas. Implica que pueda entenderse de varias maneras o que pueda asumir más de un significado distinto. Por ejemplo: "banco". Pero una vez que sabemos a cuál de todos los posibles "bancos" (de sangre; para sentarse o entidad bancaria) nos referimos, su significado es claro y preciso. “El estado de una persona…” (admite tanto el uso de estado civil – casado, soltero, viudo, etc –, como el Estado como entidad formado por una población en un territorio determinado con suficiente poder para autogobernarse). 1.2.7.-Textura abierta del lenguaje: La mayoría, sino todos los hechos, son descriptos en forma puramente aproximativa y, con excepción de los objetos ideales (el hambre por ejemplo), no se ofrecen como esencias delimitadas ni exhaustivas. Es a partir de un cierto patrón similar entre distintos objetos que guardan relación entre sí que, mediante la Razón se les asigna un nombre en cuanto categoría para hacer un reconocimiento de ese fenómeno y consecuentemente lograr comunicarlo mediante palabras. Ejemplo: A partir de observar una cierta cantidad de entes que presentan dos piernas, dos brazos, cabeza, dos ojos, boca, etc. rotulamos a ese fenómeno como persona humana. En algún momento histórico para darle nombre, y hoy, ya aprehendida tal significación, para comunicarla. Si a esa categoría de entes parecidos o relacionados entre sí que llamamos persona humana la seguimos profundizando en sus particularidades – mediante un uso más intensivo de los sentidos-, encontraremos que se genera otra/s subcategorización/es: De acuerdo a sus aspectos antropomórficos, órganos sexuales, distribución de vellos, volumen de voz, etc. distinguiremos entre persona humana masculina y persona humana femenina. Y si seguimos apuntando cada vez a lo más particular logramos diferenciar entre más categorizaciones posibles: Persona joven, adulta o mayor; sana o enferma; alta o petisa; tímida o extrovertida, etc. Estas categorizaciones que se basan en la aplicación de nuestros sentidos y sirven para catalogar y dar nombre a objetos que presentan ciertas generalidades comunes entre sí, prácticamente no tiene límite posible. Dependerá, por una cuestión de utilidad, a la propia experiencia común fundada, casi exclusivamente, en razones de una cotidianeidad derivada del proceder biológico/antropológico/social/cultural. El problema surge cuando un objeto determinado “escapa” a esa generalidad de patrones comunes que permite sea admitido dentro de una determinada categorización. Aquel que no es suceptible - por lo menos en un primer momento determinado- de ser llamado de tal manera, siguiendo los criterios regulares de conceptualización y generalización de fenómenos. En este punto es dónde se hace notoria y manifiesta la textura abierta del lenguaje, porque, acontecida esta excepción: ¿Cómo llamamos a ese "nuevo" objeto que no pertenece a una categoría ya establecida y asumida? Jurídicamente esto repercute en casos como, siguiendo el ejemplo de los géneros sexuales, el nacimiento de un hermafrodita. Es decir, ¿cómo anotar en el DNI a un recién nacido que tiene tanto parte de órganos sexuales masculinos, como femeninos?, ¿el interprete debe considerar que se produce un tercer género sexual, o incluirlo como una persona masculina, o al revés, como una persona femenina?. La respuesta a esta pregunta, cualquiera sea, y retomando a la posición voluntarista a manera de cierre, será, en definitiva, la que decida el intérprete al que le corresponde aplicar la norma referida a registros de recién nacidos. Por último, el lenguaje tiene textura abierta pero esto se pone de manifiesto principalmente cuando surge un problema. Así, podemos decir que la textura abierta del lenguaje es, en todo caso, un problema potencial: No lo es ahora, pero el término o la palabra podría devenir problemático eventualmente a partir de la observancia de un hecho especial acontecido en algún momento. 1.3.-Interpretación del Derecho para la Egología: Carlos Cossio: Ya vimos que las normas jurídicas podemos pueden ser descriptas como oraciones, deónticas, coercibles y coactivas. Instalan débitos. Tanto prohibiciones ( “… no debe…”) como prescripciones (“…debe…”). Podemos afirmar entonces que son proposiciones. Tanto el autor nacido en Praga como el tucumano parten de esta misma premisa sobre la norma. De hecho Cossio toma casi todo el aspecto normativo de Kelsen, pero ya veremos dónde termina radicándose la gran diferencia entre la Egología y la Teoría Pura del Derecho. Ahora, podemos preguntar: Si las normasson proposiciones, ¿Sobre qué refieren esas proposiciones? ¿Cuál es el objeto de esas proposiciones? Para la postura egológica el objeto de esas proposiciones jurídicas es, sin dudas, la conducta. Si Kelsen hubiese pensado de la misma manera, entonces nunca habría habido una diferencia sustancial entre la Teoría Pura y la Egología sobre la concepción de la norma y su importancia en el fenómeno jurídico.. A partir de la significancia de la disertación de estos dos autores en 1.949 en Buenos Aires, Kelsen tuvo que rectificar o aclarar – mejor dicho - ciertos aspectos sobre su visión: Advirtió que, en realidad, las proposiciones son las “reglas de derecho” – y no las normas jurídicas-. Estas reglas de derecho son las formulaciones que hace la ciencia jurídica sobre las normas, y por tanto la enunciación amplia del débito jurídico que corresponda. La manera en que se expresan hacia la sociedad. Ellas describen en forma sistemática y ordenada normas jurídicas. Si para Cossio las normas son proposiciones y para Kelsen las reglas de derecho son esas proposiciones. ¿Qué son las normas jurídicas para éste último? En un primer momento dijo que las normas son las creaciones de la autoridad. Pero esta respuesta no define a las normas, sólo hace referencia a su procedencia y que tienen que ver con el Poder. Finalmente terminó afirmando que las normas – esas oraciones deónticas, coercibles y coactivas- son “ordenes despsicologizadas”. Esta distinción no es menor. Acá se “terminan de separar” definitoriamente estas dos concepciones sobre el Derecho. Ya que, si consideramos que el objeto de las normas jurídicas son las conductas terminaremos implicando – y estudiando en consecuencia – que la Ciencia del Derecho apunta directamente a la experiencia, a la práctica, a lo empírico, a la vida misma. En cambio, si entendemos que son las reglas de derecho las proposiciones y que estas tienen por objeto las normas jurídicas – órdenes despsicologizadas -, entonces, estaremos enrolándonos en la postura, ya no práctica, sino lógica, formal, cuyo estudio se abocará principalmente a los Códigos, leyes, Constituciones, y en definitiva, a palabras. La crítica que se le hace a Kelsen en este punto es que, al sustentar que las normas son órdenes despsicologizadas termina haciendo referencia a algo abstracto, vacio, carente de entidad real, ajeno a la realidad. O son órdenes, o son postulados despsicologizados. Es un sin sentido conjugar esas dos expresiones como partes de un mismo fenómeno, se le dice “desde afuera”. Sería como hablar de un triángulo de cuatro lados, o una línea recta cuyos dos extremos se tocan entre sí. Por el otro lado, Kelsen defiende su visión en afán de la puricidad de su Teoría jurídica, diciendo que cualquier modificación a la fórmula de “órdenes despsicologizadas”, sea que trate de negar la base deóntica del derecho – órdenes -, o de darle un margen de intención determinada a esa norma – psicologizarla -, podrá hablar de algo más interesante, pero no de Ciencia Jurídica – Derecho -. Habiendo dejado sentada esta diferencia sustancial entre los autores, corresponde ahora concluir con la posición egológica sobre la interpretación del derecho. Cossio manifiesta que los jueces no interpretan leyes, sino que interpretan o comprenden conductas – cruzadas – a través de ciertos esquemas o marcos de interpretación que son las normas jurídicas. Entonces, para la Egología, se interpretan conductas, a través de las normas. Las normas dan significación a las conductas, pero no son el objeto del Derecho. Al Juez que se le presenta un caso, no debe abocarse exclusivamente a lo que dice el Código, sino, terminaría agotando su labor en una tarea puramente gramatical, semántica, sintáctica, “dando vueltas” en palabras y olvidando lo importante, lo crucial: La situación concreta, el contexto, el momento, sus condiciones, en definitiva, las conductas cruzadas, que tienen un tiempo y espacio determinado, que suceden, que son particulares. Ejemplo: En un caso de homicidio, la tarea del Tribunal para resolver la cuestión y fallar en consecuencia, no se corresponde con interpretar y “quedarse” con lo que expresa el texto del artículo 79 del Código Penal, sino que lo que se interpreta es la conducta homicidio que sucedió (dónde fue, cuándo, de qué manera, por qué, a quién se imputa como culpable, quién es el fallecido, etc) a través del marco de las normas jurídicas en juego. Para concluir y haciendo una observación concluyente de la idea del autor argentino, resulta que para éste la interpretación de la norma es la adecuación de la misma a la conducta en conocimiento(y léase muy bien, se adecua la norma a la conducta y no al revés),esa adecuación es el resultado de un acto de voluntad de parte de quién interpreta( y esto debe a Kelsen) y la manera clásica de la interpretación como acto de conocimiento de las normas es una tarea lingüística o filológica que no tiene calidad jurídica. 2.-Carencia deóntica o normativa: En las clases pasadas analizamos las distintas posturas sobre el rol de quién debe interpretar una determinada norma. Aquí se presenta la situación de qué pasa cuando no es posible interpretar porque, en efecto, no hay norma o instancia normativa alguna para poder ser interpretada. 2.1.- Razones de carencia: 2.1.1.- Histórica: Directamente no hay norma porque el presente – la vida - supera cualquier instancia normativa vigente. Por ejemplo: la fertilización asistida; cuestiones informáticas; la tecnología en general, etc.) 2.1.2.- Axiológica: De manera general la normativa existe (Ley sobre accidente de Riesgos de Trabajo y el régimen indemnizatorio que fija topes), pero en razón de ser considerada injusta –técnicamente inconstitucional - por un tribunal en un caso en concreto planteado, se considera que hay carencia para ese caso, y por tanto se lo solucionará mediante la creación de otra norma ( punto 2.2.-) 2.1.3.- Por olvido: La existencia del fenómeno social en cuanto tal no se discute; sí, la conveniencia social del mismo, su regularización y su reconocimiento normativo. Prácticamente decimos que “por olvido” el normador (siempre usamos este término en el sentido generalizador que utiliza Kelsen) no encontró - no vio, no quiso, no pudo, etc- la necesidad jurídica de dar un marco deóntico a esa situación. Sea por un verdadero olvido, o por un desinterés de la mayoría hegemónica, por negación a tratar el tema desde ciertos círculos preponderantes -cuanto menos relevantes- de poder, etc. Hasta hace poco más de un año un claro ejemplo lo constituyó en nuestro país toda la temática homosexual y la pretensión por reconocimiento de derechos matrimoniales y en general de igual trato ante la ley. La homosexualidad existe desde antaño; sin embargo, durante mucho tiempo fue un tema “dejado de lado" por parte de los normadores en cuanto protección y regularización jurídica. No fue un fenómeno o situación social que surgió posteriormente a la emisión de una norma jurídica -tal sería el caso de carencia histórica-, sino que no fue normado oportunamente a pesar de ya tener -cierta, por lo menos- manifestación social. 2.2.- Debemos distinguir si estamos hablando de un Orden Normativo o un Sistema Normativo. En el primer caso, el ámbito de normas tiene un contenido retributivo, represivo – quegeneralmente va a estar correspondido con la órbita penal-. Aquí, frente una carencia, el Juez debe, sin más, absolver al imputado, en razón de no estar facultado a condenar a falta de norma que así lo prescriba expresamente. Esta situación surge por impero constitucional del Principio de Legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional) el cual sienta que nadie puede ser juzgado ni condenado sino en virtud de ley anterior (norma que contemple) al hecho que motiva el proceso. Una Garantía Constitucional de todo individuo frente a todo poder punitivo estatal. Diferente es la solución en el caso delllamado Sistema Normativo, donde se responde a una necesidad jurídica diferente y el conjunto de normas tiene una orientación reparadora, indemnizatoria – correspondido principalmente por toda la rama civil – y donde se impone la premisa jurídica sentada en los artículos 15 y 16 del Código Civil en los que se manifiestan que el Juez tiene el deber de resolver sin poder abstraerse de tal débito argumentando razones como “silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes”. Es entonces que, presentada la situación de un determinado caso que deba ser resuelto por el Tribunal pero que no hay norma jurídica que lo contemple, el Juez deberá crear la norma al caso concreto mediante el recurso de analogía, o acudiendo a los Principios jurídicos ( art. 16 C Civil). 2.2.1.- Analogía: El intérprete creará la norma aplicable al caso –que le compete – a partir de la contemplación de otro caso, distinto pero de similares características, que sí cuenta con respectivo encuadre normativo. Se basará en la norma ya existente del caso parecido, salvando las diferencias que haya que salvar, para la creación de una norma categórica que de solución al suceso convocante. Consideremos una situación A que está normada y una situación B que no. Se construirá (deberá construir) la norma por analogía a la situación A. Por ejemplo podemos notar la normativa sobre tráfico marítimo que, salvando las diferencias correspondientes, fue aplicada categóricamente en asuntos de tráfico aéreo cuando todavía no existía normativa general que contemplara directamente tal fenómeno. 2.2.2.- Principios Jurídicos: Remisión a la clase donde fueron tratados en comparación con las Normas Jurídicas, en cuanto significación, ejemplos, y procedencia – consideración de las tres grandes posturas -. 3.- Opacidad del Derecho: Introducción y Concepto: En el punto 1 analizamos el caso de la interpretación del Derecho – en cuanto conocimiento del sentido de las normas para un marco juspositivista clásico; acto de determinación del alcance de la norma para Kelsen y Hart; e interpretación de las conductas cruzadas a través de las normas jurídicas para la Egología-; en el apartado 2 la posición que debe tomar el intérprete a partir de la falta de norma que contemple el caso convocante; y en este punto atenderemos al fenómeno de Opacidad, que se produce cuando: Existe instancia normativa – hay norma –, pero se la desconoce. 3.1.- Principio Prohibición Ignorancia Juris: Ya hicimos una breve referencia ut supra (punto 1.1.-) del Racionalismo que se fuera gestando en Europa con más y más fuerza durante el siglo XVIII hasta consagrar jurídicamente/políticamente al Estado Moderno, que implicó la instauración de una estructura hegemónica sólida, con división de funciones (Legislativa, Ejecutiva, Judicial), y el establecimiento de un marco de legalidad como límite directo al poder punitivo – su significación jurídica descansa en el Principio de Legalidad – . Consecuencia de ese mismo reconocimiento social devino el Principio de que las leyes se presumen conocidas por todos en orden a asegurar la plena vigencia del ordenamiento normativo – y así el Poder hegemónico - por sobre cualquier y eventual disposición de voluntad que pudiera argumentar algún individuo en su beneficio en cuanto justificación para trasgredir la legalidad instalada. Nuestro Ordenamiento Normativo consagra el aludido Principio de prohibición Ignorancia Juris en el artículo 20 del Código Civil indicando que “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la ley”. Se erige con alcance de presunción iuris et de iure (es decir, sin admisión de prueba en contrario – más allá de los casos excepcionales que puedan surgir de la misma enunciación de una ley -, en contraposición de las llamadas presunciones iuris tantum que se caracterizan por admitir excepciones a la regla general que se trate). Sin dudas, el fundamento que da base al Principio apunta a mantener un criterio de orden, de unidad en el ámbito para asegurarse el Poder “oficial” su hegemonía y presencia/concreción práctica en los diferentes casos puntuales. Esta afirmación sobre la concepción política por detrás del Principio no sugiere en sí perversidad alguna ni pretende cuestionar el pilar por el que se apoya la filosofía del Estado Moderno, simplemente conocer que tiene razón de ser – que existe, tiene un sentido político que lo justifica, y por lo tanto no es casual su enunciación en el Código Civil-. El Principio de Prohibición de Ignorancia Juris en cuanto tal no es ni bueno ni malo – sí, oportuno-. Es, en todo caso, el Orden instalado el pasible de ser analizado como bueno o malo; cuestión cuyo desarrollo excede sustancialmente del propósito de este trabajo y que por lo tanto no ahondaremos, sin perjuicio de cualquier eventual pensamiento o reflexión que quieran publicar en el facebook de la materia y que con gusto será leído y comentado. Manifiesta el Titular de la cátedra que “el citado como relato político/jurídico es muy oportuno para el Estado porque equiparando situaciones –de todos- confirma la autoridad – el poder- y el orden impuestos…” (FRANICHEVICH, Esteban; “El Bienestar de/en la Cultura”; Ed Librería Juris; Rosario, 2005, pag. 67 ). Y es en consideración a ese orden impuesto al que nosotros – como miembros de una sociedad – “sabemos” a qué nos atenemos, tanto en cuanto facultades como en cuanto débitos, por el hecho de –elegir- vivir en ella, y así, con suficiente tranquilidad de no esperar quedar librados a la disponibilidad de cualquier eventual situación caótica al sistema generada en el actuar de aquel que convenientemente pretenda estar al margen de todo juzgamiento en razón de un supuesto desconocimiento de las leyes del caso. 3.2.- El desconocimiento de la instancia normativa o deóntica: No obstante reconozcamos el Principio de Prohibición de Ignorancia Juris como un recurso formal del Poder hegemónico, oportuno al mismo, y hasta de cierta garantía al orden impuesto, no podemos afirmar que verdaderamente exista una correspondencia entre la praxis social y lo presumido por el artículo 20, ni pretender sea posible un acabado conocimiento técnico de las leyes por parte de todos los miembros de una comunidad: De hecho, es física e intelectualmente imposible conocer el conjunto de digestos normativos que rigen en una sociedad para cualquier persona. Si los mismos operadores jurídicos, por mayor excelencia académica que puedan legítimamente revestir, no conocen en su totalidad la instancia deóntica, menos aun podemos sensatamente esperar que el común de los ciudadanos logre tal asignación. 3.2.1.- Desconocimiento por ignorancia y por error: Existe, sin dudas, un alto grado de desconocimiento de la normativa vigente en una sociedad, tanto por: Por ignorancia de alguna previsión a un caso particular – falta total de conocimiento de la norma- en ocasiones. Por error en la interpretación que se tenga sobre la misma - por ser vaga; parcial en cuanto se basa en ciertos conocimientos muy superficiales de la misma; y, en general, favorable a aquel que interpreta-. El fundamento del Principio de Prohibición de Ignorancia Juris no peca de ingenuidad al pretender el conocimiento del Derecho por parte de la sociedad; en rigor de verdad, hasta prescinde del mismo, y simplemente lo estipula por sabido sólo y en cuanto argumento de justificación para la intromisión del Estado y a los efectos materiales de poder someter a los individuos al régimen jurídico sin que nadie pueda quedar fuera de control – y eventual sanción por parte- del mismo. Sirve, si se admite la reducción, como una suerte de preaviso: “están alertados”, pero no hace más que instalar socialmente una ficción jurídica (remitimos a la temática calidades de las normas jurídicas sobre este concepto) Hicimos referencia a que esta premisa procedente de la concepción delEstado Moderno si bien tiene sentido de orden social es también un recurso del poder para mantener unificado su ámbito de aplicación. Explicamos su implicancia jurídica. Ahora advertimos otra verdad que se pone de manifiesta desde el mismo sentido común: La imposibilidad de conocer exhaustivamente la instancia deóntica en cuanto parámetros de conductas a seguir. ¿Qué postura debe adoptarse entonces desde la posición del Estado? Las diferentes posibles soluciones: a) Aplicar siempre y sin ninguna excepción el Principio sentado en el artículo 20 del Código Civil. b) Derogar el mencionado artículo en razón de la “distancia” que guarda con la realidad social. c) Mantener la presunción en cuanto regla general en función a mantener el orden social impuesto, pero reconociendo excepcionalmente, sólo en casos puntuales y de especiales particularidades de objetiva comprobación, la no aplicación del artículo 20 del Código Civil. 3.2.3.- Causas que podrían – eventualmente, en la medida que se comprueben- admitir el desconocimiento del Derecho: Algunos ejemplos: 1.- Causas fundadas en razones ideológicas/ antropológicas/ históricas/ sociales/ culturales: En esta categorización se comprenden tanto conductas de personas de zonas marginadas, excluidas del sistema; como de zonas autóctonas con medios mucho más primitivos de vida y ajenas al modo de vida urbano; como del ciudadano “común”. a) El aborigen que toda su vida – y la de sus ancestros – subsistió y proveyó a los suyos en base a la caza y pesca, y declarada legislativamente el territorio donde habita como Reserva Natural, continua con esa práctica. b) La madre que le enseña a prostituirse a su hija menor y la arrestan. Oportunamente en sede judicial, alega que no conoce la norma prohibitiva y que, por el contrario, conoce que su madre le enseñó así lo que antes le había enseñado su abuela, etc., y ahora ella le enseñaba a la hija. Que no conocía otra forma de vida, ni la norma que prohibía esa conducta. c) El dueño de un inmueble que lo alquila a otra persona, y que ante la falta del pago de las mensualidades, ingresa al mismo y cambia la cerradura para que el inquilino no pueda volver a entrar. En este caso, aunque se lo desconozca y haya creído que obraba en su derecho, se está cometiendo el delito de usurpación (art 181 Código Penal). d) Quién, en el medio de la noche sorprende dentro de su casa a un intruso desarmado y con intención de robar y le da muerte por disparos de arma de fuego creyendo estar justificado en un caso de Legítima Defensa ( art. 34 Código Penal) está en realidad cometiendo el delito de homicidio ( art 79 Código Penal) porque no hubo racionalidad – equiparación- entre el medio empleado en la amenaza con el utilizado para repelerla. Es uno de los requisitos técnicos que la persona no sabía, pero creía tener a su favor. Cuando mucho podrá, eventualmente, considerarse el homicidio como caso de exceso de legítima defensa ( art. 35 del digesto penal) donde la conducta no deja de perder calidad delictual pero podrá implicar una condena de menor gravedad. 2.- Casos de extranjería: a) Caso de la comunidad marroquí en Francia que cortan y desangran el clítoris de menores y, acusados por la conducta, aducen que su obrar es de contenido ceremonial y religioso, desconociendo la calidad delictual del hecho. b) El holandés de visita en Rosario que fuma un cigarrillo de marihuana caminando por Peatonal Córdoba desconociendo que el hecho está penado en nuestro país por la Ley de estupefacientes 23.737. 3.- Causas surgidas de la inflación legislativa – el continuo acrecimiento de normas legales-, y de la excesiva burocracia en el orden público: a) La contribuyente que tenía habilitado un kiosco y pagaba los impuestos conforme a Derecho. En una inspección de la AFIP la multan porque había un impuesto que no fue pagado, alegando la dueña su desconocimiento sobre el mismo. En sede judicial, el Juez admitió el desconocimiento y le condonó la multa, obligándole a pagar el tributo de ahí en adelante. Fenómenos Deónticos
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