TOMO I DERECHO CONSTITUCIONAL

Vista previa del material en texto

1
Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales
DERECHO 
CONSTITUCIONAL
UNA APROXIMACIÓN A SUS CONCEPTOS 
Y CONTENIDOS FUNDAMENTALES
TOMO I
Ricardo Alejandro Terrile
2
Ricardo Alejandro Terrile
© Ricardo Alejandro Terrile - 2015
No se permite la reproducción total o parcial de esta obra, ni su incorporación a un sis-
tema informático, ni su locación, ni su transmisión en cualquier forma o por cualquier 
medio, sea éste electrónico, mecánico, por fotocopia, por grabación u otros métodos, 
sin el previo permiso por escrito del titular del derecho de autor o de la sociedad de 
gestión colectiva que lo represente.
IMPRESO EN LA ARGENTINA / PRINTED IN ARGENTINA
3
Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales
Índice
PRÓLOGO QUE SIRVE COMO EPÍLOGO ........................................................... 
UNA APROXIMACIÓN AL DERECHO CONSTITUCIONAL .......................... 
1. El Derecho Constitucional ...................................................................................... 
2. El Estudio de la Constitución ................................................................................. 
El CONTRATO CONSTITUCIONAL ..................................................................... 
3. La ficción del contrato social. Los aportes de Rawls, Dworkin, Sola y 
Gargarella en torno a la construcción del contrato constitucional ................... 
4. La Construcción de la Convención Social ............................................................ 
BREVE ANÁLISIS DEL CONSTITUCIONALISMO
5. Breve análisis del Desarrollo Histórico del Constitucionalismo ....................... 
5.1 El Origen ............................................................................................................ 
5.2. En Inglaterra ..................................................................................................... 
5.3. En Estados Unidos .......................................................................................... 
5.4. En Francia ......................................................................................................... 
6. El Constitucionalismo Contemporáneo ................................................................ 
7. Las etapas del Constitucionalismo Contemporáneo .......................................... 
7.1. El Constitucionalismo Clásico o Liberal ...................................................... 
7.2. El Constitucionalismo social .......................................................................... 
7.3. El Constitucionalismo de incidencia colectiva ............................................ 
7.4. La Internacionalización de los Derechos Humanos ................................... 
CLASIFICACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES .................................................. 
8. Introducción .............................................................................................................. 
8.1. Constituciones escritas y no escritas ............................................................. 
4
Ricardo Alejandro Terrile
8.2. Constituciones codificadas y dispersas ........................................................ 
8.3. Constituciones rígidas, flexibles y pétreas ................................................... 
8.4. Constituciones formales y materiales ........................................................... 
8.5. La Constitución real ........................................................................................ 
LAS FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ........................................ 
9. Introducción .............................................................................................................. 
9.1. Fuentes Directas o Inmediatas ....................................................................... 
9.1.1. La Constitución Nacional .................................................................... 
9.1.2. Los tratados Internacionales de Derechos Humanos ...................... 
9.1.3. Las leyes del Congreso dictadas en consecuencia de la constitución .... 
9.1.4. La costumbre .......................................................................................... 
9.2. Fuentes Indirectas o mediatas ....................................................................... 
9.2.1. La Jurisprudencia .................................................................................. 
9.2.2. La Doctrina ............................................................................................. 
9.2.3. El Derecho Comparado......................................................................... 
LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL ....................................................... 
10. El Significado de la interpretación ......................................................................... 
10.1. ¿Quienes interpretan la constitución? ......................................................... 
10.2. Los conflictos interpretativos ........................................................................ 
EL DERECHO CONSTITUCIONAL (A comienzos del Siglo XXI) .................... 
11. La internacionalización de los Derechos Constitucionales ................................ 
11.1. Dualismo y Monismo..................................................................................... 
11.2. El “Derecho Internacional humanitario” y el “Ius Cogens” ...................... 
11.3. Las nuevas relaciones en el derecho internacional: El “Diálogo entre las 
Cortes” ............................................................................................................. 
12. Los límites del concepto tradicional de “soberanía” ......................................... 
13. La naturaleza de los Derechos Humanos y los principios del derecho 
constitucional ............................................................................................................. 
5
Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales
13.1 Los derechos humanos son universales .................................................. 
13.2. Los derechos humanos son operativos y justiciables en el derecho 
interno .......................................................................................................... 
13.3. Los derechos humanos son progresivos ................................................. 
13.4. Los derechos humanos son irreversibles ................................................. 
13.5. Los derechos humanos tienen efectos horizontales y verticales .......... 
13.6. Pacta sunt servanda ....................................................................................... 
13.7. Principios de adecuación normativa ........................................................ 
13.8. Principio Pro Homine .................................................................................. 
13.9. Principio Pro Actione ................................................................................... 
13.10. Principio de posición preferente de los derechos fundamentales o 
“preffered freedoms” ...................................................................................... 
13.11. Principio de fuerza expansiva de los derechos fundamentales ........... 
13.12. El principio de legalidad. La doctrina del “soft law” .............................. 
13.13. El principio de razonabilidad .................................................................... 
13.14. El principio de igualdad ............................................................................. 
14. La jurisprudencia nacional y los tribunales internacionales ............................. 
14.1. La supremacía de los tratados en la interpretación de la CSJN............ 
14.2. La implementación de los precedentes de la Corte IDH ....................... 
LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ARGENTINA ......................................... 
15. La defensa de la constitución ................................................................................. 
16. El Preámbulo............................................................................................................. 
16.1. Concepto y contenido ................................................................................. 
16.2. Sujetos del Poder Constituyente ................................................................ 
16.3. Objetivos del Preámbulo ............................................................................ 
16.4. La religión ..................................................................................................... 
16.5. El objetor de conciencia............................................................................... 
16.6. El valor jurídico del preámbulo ................................................................. 
17. Las denominaciones alternativas de la República Argentina ............................ 
6
Ricardo Alejandro Terrile
FORMAS DE GOBIERNO Y FORMAS DE ESTADO ........................................... 
18. Introducción .............................................................................................................. 
18.1. La Monarquía ............................................................................................... 
18.2. La República ................................................................................................. 
18.3. Las formas de Estado: Origen y evolución .............................................. 
18.4. Una aproximación al federalismo como forma de Estado en relación 
al territorio ....................................................................................................
EL SISTEMA REPRESENTATIVO, DEMOCRÁTICO, REPUBLICANO Y 
PARTIDOCRATICO .................................................................................................... 
19. Introducción ............................................................................................................. 
EL PODER ELECTORAL ............................................................................................. 
20. El Poder Electoral. Introducción ............................................................................ 
LOS PARTIDOS POLÍTICOS .................................................................................... 
21. Introducción .............................................................................................................. 
21.1. Las normas vigentes .................................................................................... 
21.2. La autoridad de aplicación ......................................................................... 
21.3. ¿Cómo se ha definido a los partidos políticos? ....................................... 
21.4. El derecho al nombre, símbolos, emblemas y otros ................................ 
21.5. Requisitos para ser reconocido como partido político ........................... 
21.6. De los afiliados ............................................................................................. 
21.7. Los órganos esenciales de un partido político ......................................... 
21.8. Sobre el financiamiento ............................................................................... 
21.9. De las prohibiciones vinculadas con la financiación .............................. 
21.10. La responsabilidad del partido, sus representantes y/o candidatos 
en materia de financiación .......................................................................... 
21.11. De las alianzas, confederaciones y fusiones ............................................ 
21.12. De las confederaciones ............................................................................... 
21.13. De las fusiones .............................................................................................. 
7
Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales
21.14. De la elección de autoridades partidarias y cargos electivos ................ 
21.15. Sobre las elecciones abiertas, simultáneas y obligatorias (PASO) ........ 
21.16. De los electores ............................................................................................. 
21.17. De la presentación y oficialización de listas ............................................ 
21.18. De la campaña electoral .............................................................................. 
21.19. Del financiamiento de las campañas electorales ..................................... 
21.20. De los responsables ..................................................................................... 
21.21. De los aportes de campaña ......................................................................... 
21.22. De los aportes para la impresión de boletas ............................................ 
21.23. Distribución de aportes ............................................................................... 
21.24. Del remanente de los aportes ..................................................................... 
21.25. Espacios en emisoras de radiodifusión televisiva y sonora abierta o 
por suscripción ............................................................................................. 
21.26. De la publicidad electoral en los servicios de comunicación audio- 
visual.............................................................................................................. 
21.27. Del financiamiento privado ........................................................................ 
21.28. De las encuestas y sondeos de opinión .................................................... 
21.29. Límites de gastos.......................................................................................... 
21.30. Gasto electoral .............................................................................................. 
21.31. Del informe final .......................................................................................... 
21.32. Sobre la representación femenina ............................................................. 
21.33. Renuncia, fallecimiento o incapacidad sobreviniente del candidato 
presidencial ................................................................................................... 
21.34. Campaña electoral ....................................................................................... 
21.35. Publicidad en medios de comunicación ................................................... 
21.36. Publicidad de los actos de gobierno ......................................................... 
21.37. ¿Cómo caduca un partido político? .......................................................... 
21.38. ¿Cómo se extingue un partido político? ................................................... 
PRESIDENCIALISMO Y PARLAMENTARISMO ................................................. 
22. Presidencialismo y parlamentarismo. Introducción ........................................... 
8
Ricardo Alejandro Terrile
EL SISTEMA REPUBLICANO ................................................................................... 
23. Los caracteres ............................................................................................................ 
23.1. La división de poderes. Funciones .............................................................. 
23.2. Publicidad de los actos de gobierno ............................................................ 
23.3. Responsabilidad de los funcionarios públicos ...........................................23.4. Periodicidad de los cargos electivos ............................................................ 
23.5. Igualdad ante la ley ........................................................................................ 
LA DEMOCRACIA.......................................................................................................
24. ???? ............................................................................................................................
24.1. Reflexiones sobre la democracia ................................................................. 
24.2. Los mecanismos de democracia semidirecta.............................................. 
DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTÍAS ............................................... 
25. Análisis ...................................................................................................................... 
LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL ................................................................. 
26. Análisis ...................................................................................................................... 
ESTADO CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL DE DERECHO .............. 
27. Control de Convencionalidad ................................................................................ 
27.1. Sobre la evolución del concepto ................................................................ 
27.2. El “control de convencionalidad” en la visión de la Corte IDH y de 
la CSJN .......................................................................................................... 
27.2.1. Caso “Fontevecchia y D´Amico” .................................................. 
27.2.2. Caso “Derecho, Rene Jesús s/ Incidente de prescripción de la 
acción penal” ...................................................................................
27.2.3. Caso “Gelman vs. Uruguay” ........................................................ 
27.2.4. Caso “Gelman vs. Uruguay s/ supervisión de cumplimiento 
de sentencia” ................................................................................... 
27.2.5. Caso “Mazzeo” ............................................................................... 
9
Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales
27.2.6. Caso “Videla” .................................................................................. 
27.2.7. Caso “Cabrera García y Montiel Flores vs. México” ................. 
27.3. ¿Quiénes están obligados a ejecutar el control de convencionalidad 
en el orden interno? ..................................................................................... 
27.4. El Control concentrado y monopolizado de la Corte IDH y el actual 
control difuso de convencionalidad .......................................................... 
27.5. La Jurisprudencia de la CSJN sobre la extensión de los instrumentos 
 elaborados por los órganos de control de los tratados de derechos 
 humanos ........................................................................................................ 
27.6. ¿Los efectos del “control difuso de convencionalidad” son retroactivos? ... 
27.7. La convención de Viena sobre el derecho de los tratados ..................... 
27.8. La obligación de cumplimiento del derecho convencional .................. 
27.9 El carácter vinculante de las sentencias de la Corte IDH ....................... 
27.10. El carácter convencional de las sentencias de la CSJN ........................... 
27.11. La imprescriptibilidad de las graves violaciones a los derechos 
 humanos, el principio de irretroactividad de la ley penal, y el carácter 
del delito de desaparición forzada ............................................................ 
27.12. El principio de legalidad y de irretroactividad en las sentencias de la 
Corte IDH ...................................................................................................... 
27.13. La desaparición forzada como un delito permanente y su incidencia 
frente al principio de irretroactividad ...................................................... 
27.14. Conclusiones que surgen de las diferentes situaciones expuestas ....... 
EL MARGEN DE APRECIACIÓN NACIONAL (M.A.N.).................................... 
28. La doctrina sobre el M.A.N. ................................................................................... 
EL CORPUS JURIS INTERAMERICANO ............................................................... 
29. La formación del Corpus Juris Interamericano ................................................... 
EL PODER CONSTITUYENTE .................................................................................. 
30. El Poder Constituyente ............................................................................................ 
30.1. Introducción .................................................................................................... 
30.2. Poder Constituyente y poderes constituidos ............................................. 
10
Ricardo Alejandro Terrile
30.3. La titularidad y legitimidad del poder constituyente ............................ 
30.4. El marco de constitucionalidad y legalidad argentino ........................... 
30.5. Etapas pre constituyentes y constituyentes ............................................. 
30.6. ¿Declaración o ley del Congreso? .............................................................. 
30.7. La actuación separada de las Cámaras del Congreso ............................ 
30.8. El quórum y mayoría para declarar la necesidad de la reforma 
constitucional ............................................................................................... 
30.9. Los marcos que traza el Congreso a la convención constituyente........ 
30.10. Sobre los convencionales ............................................................................ 
30.11. El temario de la reforma constitucional ................................................... 
11
Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales
Prólogo que sirve como Epílogo
La constitución es un documento relevante en cuanto constituye una convención so-
cial fundamental, que encierra un acuerdo, con un plazo indefinido, entre diversos 
grupos sociales, en torno al reconocimiento de los derechos, declaraciones y garantías, 
la distribución de las funciones del Poder, sus límites, los mecanismos de control y la 
organización jurídico política del Estado.
No es un acto que permanece estático sino que constituye un proceso social continuo, 
de profunda dinámica, a la que se suman nuevos principios y donde los que nos acom-
pañan desde sus orígenes adoptan transformaciones sustanciales por imperio de la 
jurisprudencia y la creciente internacionalización del derecho constitucional.
Su estudio, nos impone conocer la norma, la reglamentación que en su consecuencia 
se dicta y la interpretación de los tribunales nacionales y supranacionales. Para ello 
nos valemos de diversas herramientas que conforman el material que colabora con la 
comprensión de su contenido.
La Constitución Nacional encierra disposiciones tan básicas, que aún esenciales, nece-
sita de otras normas jurídicas que la reglamenten por lo que fue necesario editar como 
material de estudio “La Constitución Nacional y sus normas Reglamentarias”. 
El marco de legalidad requiere interpretación. La competencia y las correspondientes 
atribuciones no son resortes exclusivos del control de constitucionalidad sino que, los 
tribunales supranacionales como autoridad de aplicación de los respectivos tratados y 
convenciones aprobadas, ratificadas e individualizadas en el artículo 75 inciso 22 de 
la Constitución Nacional, ejecutan el llamado control de convencionalidad, de oficio 
y con caráctervinculante, transformando el alcance interpretativo de la supremacía 
constitucional con la adopción del monismo en materia de derechos humanos.
La doctrina analiza dichas herramientas, provoca con sus reflexiones, relaciona los di-
ferentes temas, vincula los diversos autores, delata la ideología y filosofía subyacente 
y concluye con una interpretación posible.
En el extenso ejercicio docente, en la universidad pública, hemos elaborado y colabora-
do con diferentes textos que fueron construyendo una estructura en la que la columna 
vertebral es la propia constitución y sus costillas se fueron cimentando con leyes, de-
cretos, reglamentos, declaraciones, resoluciones, jurisprudencia nacional y suprana-
cional, derecho comparado, doctrina, y otras herramientas jurídicas.
Precisamente, en el ámbito de la doctrina, mantuve una asignatura pendiente: la ela-
boración de un “Manual de Derecho Constitucional”. Estuve tentado después de 1976, 
escribir un “Manual de Ciencia Ficción I”, que contuviera el contenido de nuestra mate-
12
Ricardo Alejandro Terrile
ria. Muchas fueron las razones que se complementaron para que el texto no se editara. 
El extenso proceso de facto fue uno de ellos pero no el único.
Los meses de Enero y Julio de cada año aprovecho para ordenar lo que durante todo el 
año investigo y escribo. Todos mis textos reconocen, esos meses, como los ideales para 
la sistematización de las diversas lecturas, el análisis y la escritura y éste no ha sido la 
excepción.
En el ejercicio profesional, verifico en el legislador que compone el derecho, una inca-
pacidad cada vez mayor en su tendencia corporativa a la improvisación, que le genera 
la coyuntura y su adhesión a las iniciativas del Poder Ejecutivo, sin debatir ni defender 
la independencia de criterios del Poder Legislativo. Precisamente, en el Poder Ejecuti-
vo, visualizo una conducta que incita a la confrontación, que altera, deteriora y lesiona 
el contrato social o como nos dice JOHN RAWLS, el “consenso superpuesto”. El Poder 
Judicial, se debate en forma permanente entre su independencia o dependencia; la 
doctrina, por su parte, ensaya una reflexión entre complaciente y provocadora.
El texto que hoy editamos es parte necesaria de una obra que componen, en principio, 
dos tomos. 
El presente, al que hemos identificado como “Tomo I”, es una introducción a concep-
tos y contenidos fundamentales de un derecho constitucional que se abre camino a la 
internacionalización de sus normas, en el marco de un futuro y potencial tratado de 
integración latinoamericano.
Nuevos principios que forman parte de la interpretación permanente de nuestros tri-
bunales nacionales y supranacionales; un control de constitucionalidad que adquiere 
un perfil convencional extendiendo su competencia y legitimación a todos los funcio-
narios y no solamente al Poder Judicial; el derecho a la dignidad y la equidad como 
valores que comienzan a ser reconocidos explícitamente y no implícitamente; un pe-
queño ensayo sobre la evolución del constitucionalismo y la influencia de la revolu-
ción industrial; los nuevos criterios en materia de fuentes e interpretación, con la incor-
poración del monismo en materia de derechos humanos de la mano del “Ius Cogens”; 
las formas republicanas de gobierno, el Poder Constituyente y el Poder Electoral que 
junto a la “defensa de la constitución” son factores imprescindibles de debate en el con-
tenido de la materia. 
Un capitulo especial impone la reflexión sobre la vigencia del contrato social, sus al-
cances y los aportes, entre otros, de RAWLS, DWORKIN, GARGARELLA, SABSAY, 
GELLI, SOLA, ALTHUSSER y NINO.
En el presente texto hemos analizado, en forma detenida, las leyes que organizan y 
reglamentan el funcionamiento de los partidos políticos, atento el carácter de institu-
ciones fundamentales del sistema democrático (artículo 38 de la Constitución Nacio-
nal) y la circunstancia en que el sistema partidocrático adoptado los transforma en medios 
necesarios e imprescindibles en el orden democrático. 
13
Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales
A la obra proyectada, se incorpora muchos de los conceptos que hemos vertido en 
“Estado Convencional y Constitucional de Derecho”, actualizando su contenido con 
los últimos precedentes de la CSJN y la Corte IDH.
El “Tomo II”, refiere a la parte orgánica del Derecho Constitucional, en la que tendre-
mos la oportunidad de referirnos al derecho parlamentario, los poderes ejecutivo y 
judicial, los órganos de control y la organización jurídico política del Estado. 
Las clases “no se dan, se hacen” nos decía VANOSSI en la cátedra de la Universidad 
de Buenos Aires.
El texto pretende a la par de transmitir conocimientos, provocar en el alumno, el de-
bate, la reflexión, el inconformismo, el aporte constructivo, la creatividad, la búsqueda 
de soluciones frente a los conflictos, la honestidad intelectual y la ética, en un marco de 
tolerancia. Nunca de indiferencia.
Rosario, Enero de 2015
14
Ricardo Alejandro Terrile
15
Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales
Una aproximación al Derecho Constitucional
1. El Derecho Constitucional
SABSAY define al Derecho Constitucional como “la rama del derecho que procura la orga-
nización del poder en el Estado con especial empeño en el resguardo del espacio de libertad de 
la sociedad” (Sabsay, Daniel. 2011. “Manual de Derecho Constitucional”. Editorial La 
Ley. p. 23). Es decir, se detiene en el análisis y estudio de las relaciones en el Estado y 
simultáneamente entre éste y los particulares. 
A veces, utilizamos definiciones más simples: “La ciencia que estudia la organización del 
poder y los derechos humanos esenciales”. 
El derecho constitucional no se limita al contenido impreso en la Constitución. No tiene 
la prolijidad de un código, al decir de MARSHALL y requiere de todos nosotros, una 
interpretación acorde con principios que en la actualidad han devenido en esenciales.
Tampoco es un conjunto de doctrinas que examina y expone sobre la organización 
del poder y los derechos humanos. Por el contrario, lo concibo como una convención 
social que se sumerge en una práctica social continua.
SOLA cita: “Es conocida en este sentido la definición material de Constitución dada 
por la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789: 
“Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est ni la separation des pouvoirs determin-
née n’a point de constitution”. (“Toda sociedad en la que no haya garantía de los dere-
chos, ni este determinada la separación de poderes, no tiene de ninguna manera una 
Constitución”). (Sola, Juan Vicente. 2011. Editorial La Ley. p.34). 
El derecho constitucional es producto y consecuencia de un diálogo permanente en el 
que interactuamos, demandamos, componemos, elaboramos, creamos, interpretamos, 
nos equivocamos y aprendemos de nuestra experiencia. 
En su composición, el funcionario que administra y ejecuta; el legislador que traza el 
marco de legalidad; el juez que interpreta; la doctrina que estudia y analiza interdisci-
plinariamente la realidad social; el pueblo que se expresa provocando con su conducta, 
en cada uno de nosotros, una disposición que lo normativice; la realidad internacional 
y su complejo juego de intereses que se expresan en los organismos supra nacionales; 
los tribunales internacionales que interpretan las convenciones, entre otros, colaboran 
en la construcción de un derecho cuyo punto de partida es reconocernos como seres 
humanos, con atributos que tienen alcance universal, esencialmente operativos, pro-
gresivos, irreversibles, fundados en principios de legalidad, igualdad, razonabilidad, 
Pro Homine y Pro Actione.
16
Ricardo Alejandro Terrile
Siendo parte inescindible del Estado, nos enfrentamos con nuestros mandatarios exi-
giendo el reconocimiento de nuestros derechos y el cumplimiento de los imperativos 
electorales. La finalidadque nos vincula a todos, al menos en el plano teórico, es el 
anhelo de justicia e igualdad.
La necesidad de conformar un documento que contenga a la mayoría de los “ciuda-
danos” requiere de una convención que constituye un acto pre-constitucional. En el 
debate de la distribución del poder y sus limites, los legitimados para participar deben 
atender a conceptos como el “bien común”, lo “equitativo y justo”, “el orden público”, 
entre otros, que necesariamente están contaminados por factores ideológicos e intere-
ses de clase que nos posicionan, ante ellos, con diferentes expectativas. 
En el juego democrático, la existencia de clases y capas sociales definen una sociedad 
que mantiene diferentes intereses. La democracia exige comprensión y tolerancia en 
las diferencias respetando las diversidades. Cuando las divergencias no se pueden 
conciliar y se agotan los diferentes mecanismos que la constitución real habilita, se 
judicializan y ello implica, como parte de un contrato social, delegar al Poder Judicial, 
la interpretación y solución del conflicto.
A nuestros representantes no les otorgamos un “bill de indemnidad”. Nuestra constitu-
ción carece de mecanismos de revocatoria popular de los mandatos legislativos nacio-
nales. Existen actualmente diversos proyectos de ley que incorporan dicha herramien-
ta de democracia semi-directa que requieren para su cometido, un porcentaje del total 
del padrón electoral, para impulsarlo. El “espíritu de cuerpo” del parlamento demora 
su tratamiento.
La constitución instala mecanismos de control entre poderes y existen órganos extra 
poderes que deberían cumplir esa función y que en los hechos, no los ejecutan.
El acceso a la información habilita mecanismos de control que aseguran transparencia 
y publicidad en los actos desplegados por nuestros representantes. El control es una 
herramienta que los electores tenemos para verificar que los postulados electorales se 
cumplan.
2. El Estudio de la Constitución
El estudio de la Constitución implica trabajar sobre tres hipótesis: a) la norma consti-
tucional; b) la ley que la reglamenta y c) la interpretación judicial.
La norma no se limita al texto constitucional. Existen tratados internacionales que tie-
nen su misma jerarquía y los derechos, declaraciones y garantías reconocidos expresa 
o implícitamente, deben interpretarse como complementarios de los que mantenemos 
en los primeros cuarenta y tres artículos de la constitución nacional. 
17
Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales
El objeto de estudio, en consecuencia, en la primera de las hipótesis, es la constitución, 
los tratados internacionales con jerarquía constitucional y las convenciones sociales.
Las leyes reglamentan el texto constitucional, las cláusulas programáticas que la pro-
pia constitución y las convenciones internacionales reconocen. A tal fin, “La Constitu-
ción Nacional y sus normas reglamentarias” que publicamos durante los últimos años, 
procura sintetizar y simultáneamente ejemplificar, las numerosas leyes que organizan, 
planifican, trazan los alcances, marcan sus límites, colaboran con la interpretación; en 
suma, definen los alcances de la norma constitucional y convencional.
La norma y su reglamentación, sin embargo, no es suficiente para conocer la constitu-
ción vigente. El estudio requiere conocer la jurisprudencia; es decir, la interpretación 
que el Poder Judicial realiza sobre el texto constitucional, convencional y las normas 
que conforman nuestro derecho interno.
Para encarar su estudio, hemos compuesto cuatro herramientas que juegan armónica-
mente: 
a) La Constitución Nacional junto a los tratados Internacionales que han superado el 
test de constitucionalidad por parte del convencional y el legislador;
b) Las leyes que han reglamentado las disposiciones anteriores;
c) El “Case Book” en la que se transcriben y sintetizan los fallos más relevantes de la 
CSJN y de la Corte IDH que integran la interpretación vigente en materia constitu-
cional;
d) La doctrina que hemos ensayado durante nuestro ejercicio docente que refleja 
nuestras concepciones –que siempre son relativas y nunca absolutas– en torno a 
determinados conceptos de la materia.
A propósito ¿Cuál es el alcance de la materia Constitucional?
Históricamente son consideradas materias constitucionales, las declaraciones, dere-
chos y garantías; la organización del poder político; el sistema representativo; la or-
ganización federal; el alcance de las autonomías municipales; los órganos de control. 
Posteriormente se amplió su contenido: los derechos económicos, sociales y cultura-
les: la protección del medio ambiente; las consecuencias del monismo en el ámbito de 
nuestro derecho interno; los mecanismos de control convencional; entre otros. 
La constitución individualiza –nunca en forma taxativa– los derechos de los que somos 
titulares los seres humanos y hacemos valer ante el poder político; las garantías que 
nos sirven de herramientas para reponer el derecho cuando es lesionado de cualquier 
modo y definiciones que traza en su preámbulo y en su texto, precisando su condición 
republicana, representativa y la organización federal en las llamadas “declaraciones”. 
Ello está contenido en la parte dogmática. Simultáneamente determina, en forma obli-
gatoria, las competencias de los órganos políticos y establece las formas y procedi-
mientos del ejercicio del poder. Es lo que se llama la parte orgánica de la constitución. 
18
Ricardo Alejandro Terrile
Colabora también la racionalización y los límites de los poderes públicos, función clá-
sica asociada a la separación e interdependencia de los poderes como principio que 
informa a la estructura orgánica de la constitución.
El programa de derecho constitucional procura contener los diferentes elementos que 
configuran el Estado de Derecho, comenzando por sus principios, los derechos fun-
damentales, sus garantías, la organización del poder tanto vertical como horizontal, 
el control de constitucionalidad, convencionalidad y control de equidad, los órganos 
de control, la organización federal y supranacional, la naturaleza representativa y re-
publicana. Sin embargo, no es una planificación cerrada. Todos los días se alimenta 
de nuevas normas que generan diferentes alcances interpretativos, precedentes judi-
ciales, diálogos constitucionales, debates institucionales, comportamientos sociales y 
decisiones de los órganos de poder.
El derecho es una presencia esencial para la democracia que no se agota con el prin-
cipio de legalidad, ya que comprende un marco sociológico de relaciones humanas 
sometidas al marco jurídico que nos brinda seguridad en un trato que preserve la 
igualdad de los iguales en iguales circunstancias. Queda a cargo de los magistrados la 
difícil tarea de asegurar que el imperio de la ley rija en toda circunstancia y ante todo, 
imponer los contenidos contemplados en el marco constitucional y legal vigente en el 
país. 
El principio de separación del Poder Político en funciones ejecutivas, legislativas y 
judiciales, es la clave de la organización del gobierno e importa a través de la división 
de competencias entre diferentes órganos, la aspiración de lograr que en toda ocasión 
puedan anteponerse controles oportunos a los actos inconstitucionales de las autorida-
des. Un sistema de frenos y contrapesos sobre el cual nos vamos a referir en oportuni-
dad de tratar el “Derecho Constitucional del Poder”.
19
Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales
El Contrato Constitucional
3. La ficción del contrato social. Los aportes de RAWLS, DWORKIN, ALTHUSSER, 
NINO, SOLA y GARGARELLA en torno a la construcción del contrato constitu-
cional
Todo estudio del derecho constitucional implica abordar, previamente, lo que la doc-
trina denomina el “contrato social”. 
Diferentes autores, adoptan el contrato social de ROUSSEAU, para el análisis y la jus-
tificación del Estado, delgobierno y fundamentalmente de la Constitución.
En mi interpretación, la concepción de ROUSSEAU, es una ficción: El contrato social 
es un modelo de legitimación de la pertenencia del individuo dentro del Estado, una 
justificación de la existencia del gobierno y ha sido utilizado por las teorías contractua-
listas y liberales.
Parte de una simplificación de la realidad, elabora una ficción y deduce que los se-
res humanos voluntariamente conciertan un pacto de convivencia y administración 
colectiva de espacios comunes. Para ello, a la par que procuran determinar un orden 
normativo que garantice reglas claras de juego, se imponen un poder administrador 
–el Poder Ejecutivo– con ciertas atribuciones que actúan por delegación, reservándose 
la posibilidad de colaborar con la construcción de normas –Poder Legislativo–, dele-
gando a un conjunto de ciudadanos, como premio a la elaboración teórica del modelo, 
un cargo vitalicio que tiene como competencia la interpretación de la conducta de los 
otros dos poderes –Poder Judicial–. 
Para asegurar el contrato social, el conjunto de la sociedad renuncia a portar armas u 
organizarse como ejércitos, delegando en el poder administrador el uso y monopolio 
de la fuerza.
En el modelo simplificado del contrato social que exponemos, sus autores no delatan 
la procedencia de clase de sus actores. No definen ni individualizan, en la estratifica-
ción social que se analiza sociológicamente, la pertenencia u origen de todos y cada 
uno a una u otra clase o capa social. Presumimos, que no son precisamente los sectores 
más desposeídos los que se sentaban en la mesa de la negociación sino, históricamente, 
quienes detentaban los medios de producción, los que influían en la sociedad, creaban 
el mercado, condicionaban el poder de compra o de consumo o contemporáneamente, 
quienes utilizaban los modernos medios de comunicación para direccionar la opinión 
pública.
Los teóricos del contrato social, ora los que lo idearon, ora los que lo defendieron con 
honestidad, ora los que se sirvieron y sirven de él, ora los que perversamente enfatizan 
20
Ricardo Alejandro Terrile
sobre sus bondades, ensayaron durante todo este tiempo, medios que procuraron re-
forzar el sistema para justificarse y legitimarse.
Algunas experiencias como la revolución francesa, las luchas por la independencia de 
las ex colonias en América y luego en África y Asia, fueron aconsejando la conforma-
ción de una constitución, cuya evolución desarrollamos en esta misma obra, en la que 
la finalidad fue la organización del poder y fundamentalmente establecer pautas de 
supremacía que se imponen obligatoriamente sobre todo el derecho “inferior”, conso-
lidando de esta manera, los criterios de dominación del sector social que administraba 
el Estado.
Es preciso aclarar que los sectores que detentaban poder fueron transformando con 
mucha sutileza su exposición. 
El llamado “contrato social» era un acuerdo implícito pre constituyente y un sector de 
la doctrina lo identificó como el origen del “constitucionalismo”. 
La citada postura doctrinaria, partía de una premisa: era irrazonable encontrar “cons-
titucionalismo” en la conducta bárbara de los esclavistas, de los señores feudales, de la 
monarquía, de los tiranos o dictadores y la avizoraba, en cambio, en las experiencias 
de Inglaterra, Estados Unidos y Francia.
Sin embargo, la experiencia de Inglaterra, salvo un período muy pequeño de tiempo, 
nunca dejó de ser monárquica y Estados Unidos mantuvo la segregación racial hasta 
1962 aproximadamente.
–¿Cabe identificar como “constitucionalismo” a esas experiencias?
En las democracias modernas se utilizan mecanismos electorales que distorsionan la 
voluntad popular. Los diferentes sistemas procuran ser fieles al sentimiento popular 
–el llamado “espíritu del pueblo”– pero nunca alcanza a interpretarlos fielmente. Los 
recursos financieros necesarios para enfrentar una campaña electoral en una sociedad 
mediática restringen la oferta electoral. Tan solo los candidatos que tienen poder de fi-
nanciación, ora por fortuna personal, ora por formar parte de partidos políticos fuertes 
y representativos, ora por impulsar fuentes y mecanismos de financiación con apor-
tes de sindicatos y empresas, pueden potencialmente proyectarse como tales y ello se 
acentúa en las elecciones presidenciales, en las de gobernadores de provincias o como 
Jefe de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
SOLA, un lúcido pensador, adopta una postura crítica pero a la par admite en el con-
trato social una voluntad común. Nos dice “El contrato social es sumamente útil por-
que a pesar de su falta de rigor histórico, nos permite predecir el comportamiento de 
los actores sociales dentro del estado y frente al gobierno. Cuando el contrato no se 
cumple, aparecen los riesgos de conflicto social, o si la que se encuentra desprotegi-
da es una minoría, ésta emigra. Este voto con los pies es mucho más común de lo que 
aparece a simple vista. No sólo se emigra físicamente mudándose con su familia a otro 
estado, sino que pueden mudarse más fácilmente capitales o inversiones a otros es-
pacios. Este fenómeno es evidente en la historia argentina, que se benefició de la gran 
21
Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales
inmigración a fines del siglo XIX y que ahora enfrenta un fenómeno inverso. No sólo 
con el movimiento de personas sino también con el de capitales” (Sola, Juan Vicente. 
2011. El Derecho Constitucional. Editorial La Ley, p. 74).
La filosofía, la antropología, la sociología y recientemente la psicología social, anali-
zaron durante todos estos años los fenómenos de la construcción ficticia del contrato 
social. La religión fue un aliado esencial en su justificación. 
ENGELS, manifestaba en un interesante ensayo sobre “El Origen de la familia, la pro-
piedad y el Estado” (Engels, Federico. 1970. Editorial Cartago, p. 56) que el matriarcado 
constituyó la célula primitiva que posibilitó más tarde el patriarcado y luego éste, de-
rivó en el sistema esclavista y más tarde, advino el feudalismo y luego al capitalismo, 
como consecuencia de las relaciones de poder basadas en la tenencia de los medios de 
producción, simplificadamente expuestos. En la primitiva civilización de tribus en la 
que la individualidad intrínseca de cada uno lo llevo a socializar en pequeños grupos 
para garantizar su seguridad en la guerra de todos contra todos, el matriarcado se 
valía de la creciente influencia de la madre en el ámbito familiar. Engendraba, paría y 
educaba. La cultura errante reservó al hombre a un papel accesorio. Sin embargo, con 
la concepción sedentaria en la que comenzó a ser necesaria la fuerza física del hombre 
para manejar el arado, el buey y el asentamiento edilicio primitivo, su presencia co-
menzó a gravitar en la esfera familiar. La necesidad de defender la siembra y la ilusión 
de la cosecha, llevó al hombre a fabricar elementos de labranza y de defensa personal 
en la que la contextura física se impuso sobre las limitaciones de la mujer embarazada, 
desplazada cada vez más a las labores domésticas.
En “La guerre du Feu” –”La guerra del Fuego””, que en 1981 dirigió el Director JEAN 
JACQUES ANNAUD–, se describe la importancia del descubrimiento del fuego en las 
poblaciones primitivas, debido al gran número de beneficios que este les proporciona-
ba –iluminación, calefacción, cocción de alimentos– y representa el eje de la progresión 
de las tribus protagonistas. 
Evidentemente, el contrato social era inexistente en estas comunidades. La norma, es 
decir, el derecho, la dictaba el jefe de la misma manera que en el sistema esclavista el 
amo o en el sistema feudal los intereses económicos del Señor Feudal, el cual, en la 
organización de su gleba, presumo, debe haber mantenido sus primeras contradiccio-
nes con el Monarca, atendiendo al hecho que éste detentaba como legitimación de su 
poder, la condición, a veces, de heredero de las tierras; otras por imperiode la fuerza o 
haber triunfado en las guerras internas, pero casi siempre, producto de negociaciones 
y alianzas con otros feudos.
Interpreto que el llamado “contrato social” se construyó sobre reducidas convenciones 
sociales, entre determinados sectores de la nobleza y el monarca en la que el factor re-
ligioso tuvo una enorme influencia.
Los convenios sectoriales posibilitaban aumentar los niveles de bienestar, evitar la 
guerra o generarla y el recíproco reconocimiento de derechos y obligaciones de sus 
actores involucrados.
22
Ricardo Alejandro Terrile
Esto implica que imaginar un convenio social, como todo otro acuerdo, es eficiente y 
tiende a su concreción, si nos pone en una situación mejor que la que estábamos ante-
riormente. 
El llamado “contrato social” constituyó para un sector de la doctrina, un elemento pre-
constitucional y si se cumple, dicen sus defensores, legitima la Constitución existente. 
Hoy, el constitucionalismo supone la idea de un gobierno limitado por la división de 
poderes, el control judicial, las elecciones abiertas como forma de selección de los altos 
funcionarios y legisladores y la protección de los derechos humanos. 
En el artículo 19 de la Constitución Nacional, se dispone que: “Las acciones privadas 
de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni per-
judiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los 
magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la 
ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Nuestra propia Constitución establece los 
límites de la convención social al reconocer un ámbito de las acciones privadas que se 
encuentran fuera de la autoridad del Estado.
En los últimos años, diferentes filósofos se refieren a la convención social; difieren en 
sus resultados y sobre todo en la forma y método que explica su evolución o involu-
ción, asociado con determinados objetivos que trascienden al individuo. 
Vamos a analizar algunos de ellos, en forma muy abreviada, en el marco de las pre-
sentes reflexiones que hacemos en torno al derecho constitucional contemporáneo. Al 
respecto, hemos utilizado como fuentes a John RAWLS, Ronald DWORKIN, Carlos 
NINO, Louis ALTHUSSER, Juan Vicente SOLA y Roberto GARGARELLA. Este último 
en su ensayo “Las teorías de la justicia después de Rawls”.
RAWLS, elaboró hace algún tiempo, una primera aproximación, que denominó una 
“Teoría de la justicia”, manifestando que precisamente “la justicia” es la primera de las 
virtudes sociales. Las instituciones básicas de la sociedad sostiene, “no requieren ser 
ordenadas y eficientes; ellas, por sobre todo deben ser justas...”. 
Dos posturas se enfrentaron con la concepción de RAWLS: a) el intuicionismo y b) la 
postura utilitarista.
	El intuicionismo:
Rechaza la idea de un concepto unívoco de justicia; afirma, por el contrario, la existen-
cia de una pluralidad de principios de justicia que entran en conflicto unos con otros 
y frente a la incapacidad de cual es el principio que priorizamos o la imposibilidad de 
establecer reglas entre ellos, lo único que podemos hacer frente a tal multiplicidad de 
principios es “sopesarlos de acuerdo con nuestras intuiciones, hasta determinar cual 
es el principio que nos resulta mas adecuado en cada caso”. 
23
Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales
RAWLS objeta dicha postura a partir de lo que considera el defecto mas obvio: sus sos-
tenedores son incapaces de proponer un sistema de reglas que nos permitan determi-
nar el marco jerárquico institucional y tampoco ofrecen una guía para distinguir entre 
intuiciones correctas e incorrectas. 
	El utilitarismo:
Es una postura que considera que un acto es correcto cuando maximiza la felicidad 
general. Adopta un método capaz de ordenar diferentes alternativas frente a posibles 
controversias morales y en ello mantiene ventajas sobre el intuicionismo. Sin embargo 
RAWLS rechaza el utilitarismo por su concepción teleológica, es decir, capacidad para 
producir un cierto estado de cosas previamente valorado. Este autor es deontológico, 
esto es, una concepción conforme a la cual la corrección moral de un acto depende de 
las cualidades intrínsicas de dicha acción.
Dentro del contrato social, existen factores que los actores involucrados deben pre-esta-
blecer tales como el “bien común”, el “orden público”, el “bienestar general” y en tal sen-
tido la polémica con los partidarios del intuicionismo y del utilitarismo no nos es ajena.
La postura contractualista necesita elaborar un primer acuerdo sobre el alcance de 
los conceptos vinculados al “orden público”, el “bien común”, la “costumbre”; todas 
concepciones deontológicas. 
Ello nos obliga a preguntarnos: ¿Cuál es la propuesta que satisface mejor los intereses? 
RAWLS manifiesta que la especial importancia del contractualismo se debe a que nos 
ayuda a responder dos preguntas básicas:
a) ¿Qué nos demanda la moral? 
La moral nos exige que cumplamos aquellas obligaciones que nos hemos comprome-
tido a cumplir.
b) ¿Por qué debemos obedecer ciertas reglas?
El contractualismo sostiene que la razón por la cual debemos obedecer ciertas reglas es 
la de que nos hemos comprometido a ello. 
	El contrato hipotético:
RAWLS comparte que el contrato es una ficción y expresamente lo denomina “contra-
to hipotético”: Se firma bajo ciertas condiciones ideales; es voluntario y se respeta el 
carácter de seres libres e iguales. 
24
Ricardo Alejandro Terrile
En realidad, nos dice RAWLS, “somos relativamente iguales a los demás” en nuestras ca-
pacidades físicas y vulnerabilidades; en consecuencia, el contrato ficción como acuer-
do hipotético depende de la capacidad de negociación y ésta, de la fuerza de cada uno 
de los participantes del acuerdo: los más fuertes, los más talentosos, los más poderosos 
van a obtener más ventajas y desplazaran a los sectores con menos poder o con menos 
talento; aunque como veremos inmediatamente, lo que no se iguala, según RAWLS, es 
el “estatus moral”.
–Efectivamente:
El contrato hipotético niega y no refleja la desigual capacidad de negociación y dicha 
capacidad, poder físico o económico, capaz de forzarnos a firmar un contrato mutua-
mente beneficioso, sino con nuestro igual estatus moral que nos conmina a desarrollar 
una preocupación por la imparcialidad. Presume, en realidad, que el ser humano de-
tenta una moral que juzga igual para todos y ello los hace imparciales en la mesa de la 
negociación. 
Conforme a RAWLS las instituciones de una sociedad pueden ser consideradas ins-
tituciones justas cuando permiten que la vida de las personas depende de lo que su 
autonomía le dicte y no por las circunstancias que a cada uno le ha tocado vivir. 
Las instituciones deben dirigirse a igualar a los individuos en sus circunstancias lo que 
se traduce en dotar a cada uno de un conjunto igual de bienes primarios. Lo expuesto 
no implica una igualdad absoluta, estricta, inmodificable, rígida.
En su “Teoría de la Justicia”, RAWLS elabora una doctrina eje de un interesante debate, 
en torno a lo que llama “el consenso superpuesto”.
	¿Qué es el consenso superpuesto?
Propone sobrepasar los desacuerdos entre la multiplicidad de doctrinas e intereses 
existentes entre los sujetos que concurren a la convención social e identificar las bases 
posibles de un acuerdo suficientemente amplio y profundo. Las concepciones opues-
tas y razonables que los diferentes sectores sociales puedan mantener deben confluir 
en “ciertos acuerdos básicos» y ello constituye “el consenso superpuesto”: un acuerdo 
entre personas razonables que solo aceptan doctrinas “abarcativas razonables”. 
El consenso superpuesto aparece, entonces, como la única forma de permitir en un 
contexto pluralista, que cada individuo adhiera a la concepción publica de la justicia 
siempre que sea razonable a los ojos de todos.
	La visión abarcativa:
En el contrato social pre constituyente, lo que pretendenresolver los sectores socia-
les, en un marco de reflexión y deliberación, con el objeto de alcanzar acuerdos sobre 
25
Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales
cuestiones constitucionales básicas en torno a la justicia no son todas ni la mayoría de 
las cuestiones que puedan plantearse sino las más urgentes y a ello llama “visión abar-
cativa”. 
	El proceso inevitable para arribar al consenso superpuesto:
Imagina un proceso evolutivo que nace como “modus videndi” transita por el “consen-
so constitucional” y arriba al “consenso superpuesto”; por ello, distingue el “consenso 
superpuesto” de una situación de mero “modus vivendi”.
–¿Cómo llega a esa tesis?
	El “modus vivendi”:
RAWLS sostiene que al principio los sujetos que integran los diferentes sectores, par-
ten de una concepción moral que se afirma sobre bases morales, principios de justicia 
y tiende a ser más estable. Los acuerdos son acuerdos morales y no, meramente, acuer-
dos firmados por personas o grupos de personas no comprometidos en absoluto con la 
suerte de los demás. En esta etapa que denomina “modus vivendi” se incorporan ciertos 
principios de justicia con la intención de concluir permanentes y destructivos enfren-
tamientos civiles. Son los llamados “temas urgentes”. En esta instancia, lo abarcativo 
se limita a un consenso primario en el que se priorizan urgencias. 
	El “consenso constitucional”:
En una segunda etapa, los principios de justicia incorporados en la constitución llegan 
a ser aceptados por distintas concepciones rivales de tal manera que se transita una 
situación en la que el consenso se transforma en un “consenso constitucional”. 
El “consenso constitucional” no es, en esta etapa, suficientemente profundo y amplio; 
no alcanza principios sustantivos ni se basa en ciertas ideas acerca de la sociedad y las 
personas, tampoco pudo alcanzar una concepción pública compartida. 
El mencionado consenso se construye sobre: 
a) los procedimientos electorales democráticos que se van a adoptar (orientados a mo-
dernizar los enfrentamientos políticos dentro de la sociedad) y, 
b) garantizar derechos y libertades políticas muy básicas.
26
Ricardo Alejandro Terrile
	El “consenso superpuesto”
RAWLS precisa que una vez establecido el “consenso constitucional”, los distintos 
grupos que forman parte de la sociedad (en procura de trascender su propia concep-
ción del bien), intentan seducir a otros que no comparten su visión abarcativa. Para 
ello, necesitan ganar el apoyo de una amplia mayoría y esto los obliga a formular con-
cepciones políticas de justicia desarrollando ideas que puedan ser aceptables para los 
demás. 
Los distintos grupos sociales comienzan a visualizar que el marco constitucional no 
cubre ciertas libertades básicas como la libertad de pensamiento o de palabra, libertad 
de conciencia, libertad de asociación ni garantiza la satisfacción de ciertas necesidades 
básicas –educación, alimentación– que permitan a todos los miembros de la comuni-
dad tomar parte de la vida social y política y ello genera la aparición de nuevos con-
flictos. 
El proceso delata objetivos encontrados. Unos tienden a seducir con propuestas mas 
amplias que denomina “abarcativas” y otros necesitan convencer, a quienes no pien-
san como ellos, a ampliar el “consenso constitucional primario”.
La necesidad de encontrar un consenso se alcanza por dos tipos de capacidades: 
a) la capacidad para formar una concepción del bien y; 
b) la simultánea capacidad para aceptar concepciones de justicia y equidad. 
RAWLS hace referencia a tres tipos básicos de deseos: 
a) el deseo de comer, de dormir, de estatus, de poder, de riqueza –dependen de obje-
tos–;
b) el deseo de adoptar los medios más efectivos para conseguir los fines y priorizar 
objetivos cuando ellos entran en conflicto –dependen de principios–;
c) el deseo de fidelidad y veracidad –dependen de principios razonables que regulan 
el comportamiento en nuestras relaciones con los demás–.
Gradualmente y en la medida que el éxito del consenso permanece, los ciudadanos 
van tomando confianza unos con otros y se arriba de esta manera a la última etapa del 
“consenso superpuesto”.
En esta etapa, el consenso es: 
a) más profundo; dado que se basa en ciertas ideas particulares de las personas y la 
sociedad; 
b) más amplio; en razón de abarcar progresivamente principios relativos a toda la es-
tructura básica de la sociedad incluyendo derechos sustantivos como la equidad, 
igualdad de oportunidades, satisfacción básica en las necesidades de cada uno.
27
Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales
El consenso al que se llega como resultado de dicho intercambio resulta notablemente 
más amplio y profundo que los acuerdos iniciales y es lo que RAWLS denomina “el 
consenso superpuesto”, en la que tiene una gran significación uno de los principios 
de la justicia: la imparcialidad (Rawls, J. 1979. Teoría de la Justicia. Fondo de Cultura 
Económica. México, p. 143).
	La “imparcialidad” según Rawls
“Conforme al principio de imparcialidad no es posible estar obligado por institucio-
nes injustas o, en todo caso, por instituciones que excedan los límites de la injusticia 
tolerable”.
RAWLS procura establecer “un procedimiento equitativo según el cual cualesquiera que sean 
los principios convenidos, éstos sean justos”. Supone que las partes, en el comienzo del 
contrato social, están situadas bajo un “velo de ignorancia”. 
	El “velo de ignorancia”:
Sostiene que los sujetos ignoran de que manera, las diversas alternativas afectarán 
sus propios casos particulares; no conocen su lugar en la sociedad, su posición o cla-
se social; tampoco saben cuál será su suerte en la distribución de talentos y capacida-
des naturales, su inteligencia y su fuerza. 
Igualmente nadie conoce su propia concepción del bien, ni los detalles de su plan 
racional de vida, ni siquiera los rasgos particulares de su propia psicología. La única 
comprensión que tienen las partes es una idea de justicia y que esto requiere para su 
ejecución imparcialidad. El “velo de ignorancia” es una condición clave para que esto 
suceda.
Detrás del “velo de ignorancia”, RAWLS concluye que dos principios sobre la justicia 
serán elegidos:
a) Cada individuo tendrá derecho a una libertad básica compatible con la libertad si-
milar de los otros;
b) Las desigualdades sociales y económicas se organizarán de tal manera que se pue-
da esperar razonablemente que sean para ventaja de todos. Este segundo princi-
pio, llamado de diferencia, permitirá las desigualdades de ingreso y riqueza para 
los que resulten en mejor situación. Sólo lo estarán si los que están en el fondo de 
la distribución también mejoran. 
En el modelo de RAWLS es central la creencia de que la gente tiene aversión al ries-
go. Los individuos asumen que finalmente sin consenso, estarán entre los peores de la 
sociedad y entonces escogen los principios de gobierno que maximizarán el bienestar 
28
Ricardo Alejandro Terrile
de los que estarán peor para lograr acuerdos amplios sobre temas urgentes que los 
coloque en un lugar de expectativa 
Efectivamente: Si imaginamos un contrato social, dice RAWLS, los sujetos se interro-
gan en torno a ¿por qué elegimos tener un gobierno? 
Un “gobierno” significa un ambiente en el que cada uno no tendrá libertad para ejerci-
tar todas sus preferencias; existen mecanismos de control que se han delegado a la es-
tructura. El fundamento es que cada uno consentirá en una pérdida de libertad actual 
o potencial porque existe el convencimiento social de que ello redundará en una venta-
ja para todos. La razón que justifica otorgar una porción básica de la libertad propia, es 
que es una parte necesaria del contrato social con otros que estarán igualmente limita-
dos. Debemos entregar algo para inducir la cooperación de los demás. El acuerdo para 
limitar la libertad propia no solamente constituye el elementonecesario en el contrato 
social para lograr la formación de un gobierno, sino que puede aumentar el poder pro-
pio para influir en los demás. El gobierno permite el cumplimiento de los contratos.
Ahora bien:
–¿La existencia del gobierno mejora la situación de los individuos? 
La existencia de bienes públicos sugiere que el bienestar de los individuos requiere de 
la cooperación. La pérdida de la libertad está asociada con la existencia de un gobier-
no, el cual es más eficiente que el “estado de naturaleza” o la ausencia de gobierno. La 
cantidad de libertad personal que los individuos están dispuestos a ceder estará deter-
minada por la valoración que hacen de esa libertad frente al valor obtenido al asociar 
la libertad de cada persona al formar un gobierno.
	El “contrato constitucional”:
Finalmente llega al “contrato constitucional”, que es un contrato de largo plazo que 
resuelve el método de organización del gobierno que se crea y le establece límites que 
debe aceptar. 
En un contrato de estas características, en consecuencia, el costo de anticipar y resolver 
todas las contingencias que pudieran presentarse en el tiempo, es muy elevado. 
La vigencia indefinida y el amplio campo de interacciones sociales, genera una infinita 
posibilidad de contingencias. De tal manera que es muy difícil preverlas y pueden no 
existir respuestas especificas en el contrato. 
Frente al cuadro de situación descripto, RAWLS se plantea dos alternativas:
a) Una alternativa frente a estas circunstancias es una interpretación del contrato hecha 
por un tribunal que pueda ofrecer la solución que las partes hubieran podido brin-
dar si hubieran negociado con relación a esta contingencia concreta. La dificultad es 
que la contingencia puede ocurrir muchos años más tarde de la redacción del con-
29
Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales
trato y a un tribunal puede resultarle imposible imaginar lo que las partes hubieran 
resuelto en esa situación si la hubieran previsto y hubieran hecho una referencia 
concreta en el texto contractual;
b) Otra alternativa es una renegociación entre las partes. Esta solución podría ser ra-
zonable si la situación es un acuerdo bilateral en los que existe una dependencia 
mutua que crea un incentivo para encontrar una solución. 
Puede suceder que una parte en el contrato, en oportunidad de presentarse la con-
tingencia, detente el monopolio exclusivo del uso de la fuerza, como es el caso del 
gobierno o si la Constitución debiera enfrentarse a problemas no previstos por los 
constituyentes en su texto y dejara los arreglos constitucionales futuros de la sociedad 
a una renegociación entre el gobierno y el pueblo. 
Para ello, una solución posible es la existencia de una agencia permanente que actúe 
como representante de los habitantes y ciudadanos. Este es el marco constitucional 
de la Corte Suprema, que fue diseñada para que fuera independiente de las otras ra-
mas del gobierno.
	La función de la constitución según RAWLS:
Tomando en cuenta el proceso evolutivo que hemos reseñado para arribar al consenso 
superpuesto y con él al contrato constitucional; la extensión en el tiempo del acuerdo 
abarcativo colabora con la interpretación que hace este autor sobre la función de la 
Constitución: 
“Es percibida como un protector de la ciudadanía que regula la solución de conflictos, 
por lo que la Corte no puede adoptar una interpretación estrecha de la Constitución”.
Efectivamente: El texto no puede prever todas las contingencias posibles y en parti-
cular las que han surgido en un plazo de ciento cincuenta años. De esta manera, la 
importancia de la Constitución es que establece límites exteriores al ejercicio de la 
discrecionalidad judicial antes que determinar normas concretas para una decisión. 
Esta visión describe en forma realista el contenido del derecho constitucional como 
un cuerpo de derecho interpretado por los jueces, que se integra al texto constitucional 
pero no deriva de él en un sentido estricto.
RAWLS en su último libro “Liberalismo Político” ha modificado algunos aspectos de 
su postura original sobre la “Teoría de la justicia”. El texto pierde universalidad dado 
que su análisis lo realiza sobre las sociedades modernas que se han convertido en 
sociedades multiculturales. Evidentemente se refiere a los fenómenos europeos y de 
Estados Unidos. 
30
Ricardo Alejandro Terrile
La idea de justicia en dichas sociedades parte de lo que cada cultura interprete como 
“justo” y “razonable”. En las comunidades multiculturales no son valores idénticos. 
Cada comunidad sostiene su punto de vista y la “doctrina abarcativa” no resuelve la 
identificación de una conducta “correcta” a la que todos adscriban.
	RAWLS y el “hecho del pluralismo razonable”:
Incorpora un concepto nuevo, el cual pretende llamar nuestra atención sobre la cir-
cunstancia de que las sociedades modernas se caracterizan por el pluralismo religioso, 
filosófico y moral que generan un pluralismo de doctrinas incompatibles entre sí, pero, 
aún así, razonables, lo que constituye un rasgo permanente de la cultura política de la 
democracia y que deriva en los llamados “limites culturales del conocimiento humano”.
RAWLS sostiene que diferimos razonablemente en muchas de nuestras convicciones 
básicas; mantenemos la tendencia a evaluar las evidencias y valores a los que nos en-
frentamos, de modo distinto, a partir de nuestras propias experiencias. Existe una di-
versidad moral y ello es propio de una sociedad justa.
En sociedades en la que la libertad de conciencia y de asociación son valores esenciales 
defendidos por todos, resulta inevitable que los ciudadanos terminen suscribiendo 
concepciones religiosas y filosóficas diferentes.
En ese marco, es preciso sobrepasar los desacuerdos entre la multiplicidad de doctri-
nas existentes e identificar las bases posibles de un acuerdo suficientemente amplio y 
profundo para construir el “consenso superpuesto”.
El “consenso superpuesto” en ésta nueva postura, hace referencia a un acuerdo entre 
personas razonables que solo aceptan doctrinas abarcativas razonables. Dicho consen-
so es la única forma que nos permite en un contexto pluralista que cada uno de noso-
tros lleguemos a adherir a una concepción que aparezca como verdadera a los ojos de 
todos y que denomina “la concepción pública de la justicia”.
En la concepción “abarcativa”, RAWLS no pretende resolver ni todas ni la mayoría de 
las cuestiones que puedan plantearse en torno al principio de justicia, sino sólo unas 
pocas y, entre ellas, las más urgentes y en ello se asimila a la postura tradicional.
Se reitera en la descripción del proceso evolutivo que comienza como “modus vivivien-
di” para arribar, tiempo después, al “consenso superpuesto”. En la etapa del “modus 
vivendi” se incorporan ciertos principios de justicia para evitar enfrentamientos civiles 
de la misma manera que se aceptó el principio de tolerancia después de la reforma re-
ligiosa. Los acuerdos son, en realidad, acuerdos morales y no compromisos firmados 
por personas o grupo no comprometidos en absoluto con la suerte de los demás. 
En la segunda etapa, los principios de justicia que se incorporan en la constitución y 
diferentes sectores sociales rivales, comienzan paulatinamente a aceptarse; se pasa, 
31
Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales
entonces, a una situación superadora del “modus vivendi” que se transforma en un 
“consenso constitucional”.
El “consenso constitucional” es aún un consenso no suficientemente amplio y profun-
do; no alcanza principios sustantivos y tampoco implica haber alcanzado ciertas ideas 
unificadas en torno de la sociedad y las personas. Se limita a establecer ciertos proce-
dimientos electorales democráticos a fin de moderar los enfrentamientos políticos y 
simultáneamente, garantiza ciertos derechos y libertades políticas básicas.
En la medida en que el éxito del consenso permanece,los ciudadanos van adquiriendo 
confianza unos con otros, se profundizan algunas ideas en torno a las personas y la so-
ciedad, se amplían principios relativos a toda la estructura básica de la sociedad como 
ciertos derechos sustantivos, la equitativa igualdad de oportunidades, la satisfacción 
de las necesidades básicas de cada uno, entre otros.
De esta manera, se va consolidando el “consenso constitucional” y en la medida que 
las propuestas resulten más abarcativas involucrando a otros sectores que al principio 
no asumían compromiso alguno, se comienza a definir y convenir la idea o concepción 
de justicia.
Todavía, en esta evolución, el marco constitucional existente es demasiado estrecho, 
no cubre ciertas libertades básicas que van más allá de la libertad de pensamiento o de 
palabra, tales como la libertad de conciencia, de asociación, y tampoco, en esta etapa, 
se satisfacen necesidades básicas, como educación, alimentos, etc. La limitación de los 
derechos, libertades y procedimientos existentes, movilizan a las partes a modificar la 
constitución, con el objeto de expandir aquellas cuestiones constitucionales y princi-
pios básicos de la justicia, aún no atendidos. 
Para lograr ese objetivo, los diferentes grupos necesitan convencer a quienes no pien-
san como ellos, por lo que se obligan a desarrollar una concepción política más profun-
da y amplia que es lo que RAWLS denomina el “consenso superpuesto”.
Debemos tener presente que en la concepción del “consenso superpuesto” de RAWLS, 
el objeto del mismo es la “concepción política de la justicia”; entendida como una concep-
ción profundamente moral y estable.
RAWLS en “Liberalismo político” insiste en participarnos de la idea del “consenso su-
perpuesto”, pero, en las actuales sociedades multiculturales, le suma una expresión que 
denomina “razón pública compartida”.
	La “razón pública compartida”:
–¿Es posible, conformar una constitución justa y estable dentro de una sociedad plu-
ralista?
El interrogante nos introduce en la finalidad de la convención social. 
32
Ricardo Alejandro Terrile
La “razón pública”, nos dice RAWLS, viene a sugerirnos cuáles son las materias que el 
conjunto de la sociedad puede consensuar y cuáles no. 
En la convención social, a la que concurren los diferentes actores sociales, los ciudada-
nos o los distintos grupos y partidos políticos no pueden presentar requerimientos que 
los demás no puedan suscribir, razonablemente.
Efectivamente: El contenido esencial de una constitución es la derivación propia y ló-
gica de lo que uno espera que todos los ciudadanos suscriban, como libres e iguales, a 
la luz de principios e ideales aceptables en términos de su razón humana común. DE 
MARNEFFE, un autor que RAWLS cita en sus escritos, ha sostenido como ejemplo: 
“un gobierno democrático no debería justificar sus políticas apelando a valores religiosos”. 
Para decirlo con el lenguaje de RAWLS, en la discusión y resolución de cuestiones 
constitucionales esenciales y básicas de justicia, dentro del marco de la convención so-
cial que elabora la constitución, no corresponde invocar y pretender la incorporación 
de contenidos que no sean “razones públicas”.
	El “principio de legitimidad”:
Otro concepto que introduce en su ensayo esta referido al “principio de legitimidad”: Si 
alguien pretendiera incorporar a la constitución “razones no públicas” como las que 
le provee su propia religión exigiendo, por ejemplo, la prohibición de prácticas homo-
sexuales, estaría violando el principio de legitimidad. 
Es decir, la convención social y el consenso superpuesto se construyen con contenidos 
afines con la “razón pública compartida” y que mantienen el “principio de legitimi-
dad”. Aquel sector que requiera que la Constitución se interprete y aplique a partir de 
razones no públicas, apelando a convicciones que unos invocan y exigen y otros pue-
den, razonablemente, rechazar, carecen de legitimación. Esta es la idea central. 
La legitimación, en definitiva, es un deber que no es legal sino moral y que le implica 
al ciudadano cada vez que debate el contenido esencial de la constitución, apelar a 
razones públicas. 
	El “deber de civilidad”:
El “deber moral”, RAWLS lo traduce como “deber de civilidad”. Es un deber propio del 
“ideal de ciudadanía” el cual impone unos a otros explicarnos los principios y políticas 
que proponemos y por los que votamos; nuestra disposición a escuchar a los otros y 
determinar cuándo tenemos que adaptarnos a sus puntos de vista en un marco de to-
lerancia y de mutuo respeto.
HOBBES desconfía de este tipo de contratos, ¿Quién ha firmado el mismo? ¿Dónde 
queda registrado? 
33
Derecho Constitucional - una aproximación a sus conceptos y contenidos fundamentales
DWORKIN, nos señala que la postura de RAWLS es irrealizable porque implicaría 
“anestesiar nuestras convicciones más profundas y potentes acerca de la fe religiosa, 
de la virtud moral y de cómo vivir, poniendo entre paréntesis nuestras convicciones 
éticas al votar o discutir de política; es decir, todo aquello que constituye la mayor par-
te de nuestra vida de todos los días”.
Es un critico de la concepción de RAWLS y parte de suponer que una concepción libe-
ral igualitaria descansa sobre cuatro ideas básicas: 
1) El liberalismo igualitario debe distinguir entre “personalidad” y “las circunstan-
cias” que rodean a cada uno. El propósito es igualar a las personas en sus circuns-
tancias permitiendo que los individuos se hagan responsables de los resultados; 
2) Debe rechazarse como métrica de la igualdad el bienestar o la satisfacción que pue-
da alcanzar cada uno. Por el contrario considera que debe defenderse un paráme-
tro más objetivo en la evaluación de la justicia y propone la noción de “recursos”; 
ello significa que la situación de las personas deberá evaluarse teniendo en cuenta 
los recursos que posee y no el grado de satisfacción que pueda obtener de los mis-
mos; 
3) La tercera idea insiste no solo en que la justicia es una cuestión de recursos sino que 
agrega, de recursos iguales; 
4) La cuarta idea esta referida a la tolerancia. Para DWORKIN un estado igualitario 
debe ser neutral en materia ética, no debiendo prohibir o recompensar ninguna 
actividad privada sobre la base de que alguna concepción ética resulte superior o 
inferior a las demás. 
El modelo ideal propuesto por DWORKIN apela a imaginar una subasta hipotética, 
en la que:
1) Cada participante comienza con un idéntico poder adquisitivo; 
2) A través de la subasta, la sociedad pone a disposición del publico todos sus recur-
sos; 
3) Ahora bien, existen dos tipos de recursos: los recursos personales –habilidades 
físicas, mentales, salud– y los recursos impersonales –tierras, maquinarias–; 
4) En la subasta, solo se ponen a remate los recursos impersonales ya que los recursos 
personales no pueden ponerse a disposición del público;
5) La subasta comienza con personas que tienen iguales posibilidades de adquirir los 
recursos impersonales que prefieren y concluye cuando cada participante queda 
satisfecho con el manojo de recursos que adquirió y no prefiere el conjunto de los 
recursos adquiridos por algún otro participante; 
6) Cuando se llega a ese estadio, DWORKIN entiende que queda satisfecho aquello 
que denomina “test de la envidia”;
34
Ricardo Alejandro Terrile
7) Una vez terminada la subasta y satisfecho el “test de la envidia” se asigna a las dis-
tintas personas una porción adicional –e igual– de medios para la adquisición de 
bienes con el fin de que sean utilizados para dos objetivos principales: a) el de po-
der perseguir el plan de vida que cada uno de ellos ha elegido; b) contratar seguros 
para hacer frente a eventuales desventajas futuras surgidas, fundamentalmente, a 
partir de las diferentes capacidades con que las personas nacen dotadas. 
4. La construcción de la convención social 
En mi interpretación, el contrato social tal como lo han presentado, es una utopía aún 
en el plano teórico