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Página | 1 n Dr. Diego Régolo DERECHO A LA DEFENSA TÉCNICA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Diego Régolo INTRODUCCIÓN La temática a desarrollar dentro de esta unidad es sobre el abogado/abogada del niño, niña y adolescente. Figura que fue, es y será resistida, desplazada y temida -espero que por poco tiempo- por los operadores del Poder Judicial, como por los integrantes de la administración pública. La opinión de doctrinarios de renombre y el ordenamiento jurídico vigente, a nivel internacional, nacional y provincial consagran el rol del "Abogado/abogada del Niño, Niña y Adolescente". Para concretar el ejercicio de sus derechos procesales los niños, niñas y adolescentes (en adelante NNA) deben contar con un abogado o abogada, que tiene un rol diferente al tutor y al defensor del menores, como veremos más adelante. El abogado abogada del NNA trae su voz al proceso y realiza la adecuada defensa técnica del interés personal y particular de ese NNA. En nuestra provincia, después de haber corrido mucha agua bajo el puente, de haberse tomado un tiempo considerable nuestros representantes del poder Legislativo; se sancionó, promulgo y publicó, la ley “CREACIÓN DEL SERVICIO DE ASISTENCIA DE ABOGADOS Y ABOGADAS PARA LA PROTECCIÓN INTEGRAL DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES”, registrada bajo el número 13.923.- Esta ley, que más abajo analizaremos, viene a cubrir un gran vacío que existía en la defensa de los derechos y garantía de las NNA. Teniendo en consideración que la Ley Provincial 12.967, al igual que la Ley Nacional 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, cumplen con lo normado en la Convención de los Derechos del Niño (en adelante la Convención) sobre la necesidad de que el NNA goce de asistencia jurídica, , era extremadamente necesaria la figura de las abogadas y abogados de los NNA colocando la pata que le faltaba a la mesa.- 1. RECONOCIMIENTO JURIDICO DE LA FIGURA DE LA ABOGADA/O DEL NNA 1.1. Convención sobre los Derechos del Niño. En Argentina, la figura del abogado de los NNA se corresponde con las responsabilidades asumidas a partir de la ratificación de los tratados internacionales de Derechos Humanos y específicamente en la Convención Americana de Derechos Humanos, la Convención de los Derechos del Niño y en las leyes que en su consecuencia se han dictado. La citada Convención Americana dispone en su artículo 8 un conjunto de garantías del derecho a la defensa respecto de toda persona, la Convención de los Derechos del Niño hace lo propio con los NNA. Esta última, contiene principios rectores del sistema de Página | 2 n Dr. Diego Régolo protección integral de las NNA, y por tal motivo, señalan el rumbo de toda actuación y decisión de los órganos competentes en materia de niñez y adolescencia. (Pérez, 2019). El artículo 3 señala la primacía del interés superior de los NNA, mientras que el artículo 12 “...garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afecten al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”. En el apartado dos continúa: “(c)on tal fin, se dará en particular al niño la oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consecuencia con las normas de procedimiento de la ley nacional”. Paralelamente la Convención especifica el derecho a la asistencia letrada de los NNA cuando expresa que “(t)odo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada...” (artículo 37 inc. d) y “...que dispondrá de asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa”; “que la causa será dirimida sin demora... en presencia de un asesor jurídico...” (artículo 40, párrafo 2, inciso b), puntos ii) y iii; respectivamente). Se establece así el derecho de todo NNA imputado de infringir las leyes penales o bien privado de su libertad a asistencia jurídica en la preparación y presentación de su defensa, entre otras importantes garantías. Este derecho de participación, lógicamente, debe ser reconocido, respetado y ejercido en la observancia de otro principio fundamental de la Convención: el de la autonomía progresiva de NNA, que implica el ejercicio por sí mismos de los derechos reconocidos por el tratado que se va habilitando y ampliando, como establece el art. 5, “...en consonancia con la evolución de sus facultades...” El Comité de los Derechos del Niño, en su Observación General N° 12/2009 recomienda escuchar al niño en forma directa si esto es posible, y si no, a través de sus representantes, entre otros su abogado. También el mismo Comité, en su Observación Gral. N° 14/2013, refiere a la importancia del juego armónico y complementario de los artículos 3 y 12 de la Convención, para garantizar con ello el «ejercicio efectivo» de los derechos allí reconocidos (Pérez, 2019 ). 1.2. Código Civil y Comercial El Código Civil y Comercial (CCC) recepta el concepto de los NNA como sujetos de derechos, al disponer que la regla es la capacidad, la excepción la incapacidad yrespetar su autonomía progresiva en el ejercicio de sus derechos. El artículo 26 establece que “(l)a persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada”. “La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona”. En el apartado cuarto del art. 26 hace una distinción entre Página | 3 n Dr. Diego Régolo niño y adolescente, afirmando que “(s)e presume que el adolescente entre trece y dieciséis años…”. Una interpretación sistémica de todas estas normas permitiría aseverar que los adolescentes de 13 años a 18 años pueden intervenir en los procesos judiciales de manera autónoma con asistencia letrada; sin necesidad de representación de sus progenitores o aprobación judicial. Existe así una presunción al respecto que hace que quien alegue su falta de autonomía suficiente, deba probarlo. Sin perjuicio de ello, el CCC también autoriza la intervención en ciertos procesos de la persona menor de edad cuando tenga la “edad y grado de madurez suficiente”, sin distinguir según pertenezca a la categoría de niñez o adolescencia. Por tanto, la posibilidad del NNA de participar autónomamente en un procedimiento con asistencia letrada no queda supeditada a una edad determinada, sino que se introduce un criterio flexible que permite dicha posibilidad al niño/a que cuenta con edad y grado de madurez suficiente (Burgués, 2016). El artículo 31 inciso a) del CCC establece la regla general y determina “la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial” y en el inciso b) precisa que “las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional...”. Por su parte, el inciso e) reconoce el derecho de “...participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios”. 1.3. Ley 26.061 La Ley 26.061 confirma y reafirma los principios de la Convención y en su artículo 3 consagra el principio del Interés superior y, entre las pautas para determinarlo,establece “El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta” (inciso b). Por su parte, el artículo 27 reconoce entre las garantías mínimas procesales la de “...ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine” (inciso c). El Decreto Reglamentario N° 451/2006 de dicha ley se aclara que “(e)l derecho a la asistencia letrada incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de la niña, niño o adolescente en el proceso administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar.” La asistencia jurídica implica la facultad del NNA de designar un abogado que patrocine sus intereses personales y e individuales. La asistencia jurídica del NNA por un abogado/abogada no sustituye ni reemplaza la intervención que debe tener el Ministerio Público o pupilar, quien siempre deberá intervenir en todo proceso que involucre la persona o los bienes de las personas menores Página | 4 n Dr. Diego Régolo de edad. Finalmente, se impone el deber del Estado de asignarle de oficio un letrado que lo patrocine al NNA que carezca de recursos; lo cual implica la adopción de las medidas necesarias para garantizar la existencia de servicios jurídicos que garanticen el acceso de la NNA a ser asistidos por un abogado o abogada que los patrocine (Burgués, 2016). La ley de identidad de género y salud mental. Por un lado, la Ley 26.743 (Identidad de Género) en su art 5 al establecer la necesidad de contar con la asistencia del abogado del niño prevista en el artículo 27 de la Ley 26.061 para el trámite de rectificación registral de acuerdo a la identidad de género autopercibida en el caso de las personas menores de dieciocho (18) años de edad (Burgués M.). 1.4. Ley Nº 26.657 La Ley Nacional de Salud Mental dispone que la persona internada involuntariamente o sus representantes legales tienen derecho a designar un abogado de su confianza (artículo 22). Si no lo hacen, el Estado debe proveerle uno; y para el caso de internaciones de NNA además de procederse con los recaudos establecidos para las que son de tipo involuntario, se le deberá proveer un abogado desde que exige se actúe de conformidad con la normativa nacional e internacional de protección integral de derechos. Así lo aclara su Decreto Reglamentario N° 603/13 : “…para las internaciones de personas menores de edad el abogado defensor previsto en el art. 22 deberá estar preferentemente especializado en los términos del art. 27 de la ley 26.061”. (Burgués, 2016). 1.5. Ley 12.967 En 2009, la Provincia de Santa Fe dicta su propia ley de promoción y protección de los derechos de las NNA, adhiriendo a la ley nacional 26.061. Al igual que dicha ley, entre las pautas a tener en cuenta para observar el interés superior del NNA, menciona “su derecho a ser oído cualquiera sea la forma en que se manifieste y a que su opinión sea tenida en cuenta” y “su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales” (artículo 4, incisos b) y d), respectivamente). La figura del abogado/abogada del NNA es regulada entre las garantías mínimas de procedimientos previstas en el artículo 25, inciso e). . Dicha norma establece que “los organismos del Estado deben garantizar a las NNN, en cualquier procedimiento judicial o administrativo en que sean parte…” el derecho y garantía a “ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia, en forma privada y confidencial desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo afecte. En caso de carecer de medios económicos, el Estado debe designarle un letrado de la lista de abogados de oficio”. 2. EL ABOGADO Y ABOGADA DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES EN SANTA FE 2.1. La reglamentación de la figura Como ya he reseñado en la introducción, la Ley 13.923 de creación del servicio de asistencia de abogados y abogadas para la protección integral de niños, niñas y Página | 5 n Dr. Diego Régolo adolescentes fue sancionada en noviembre de 2019. De la lectura del trabajo de investigación realizado previo a la sanción de la ley por la Dra. Mariana De Lorenzi y su equipo, se observa que el texto aprobado es el resultado de diversos proyectos legislativos presentados por distintos Diputados en un intento de aunar esfuerzos en pos de que esta figura finalmente sea reglamentada en el ámbito de la provincia. Más allá de las críticas, observaciones o cuestionamientos de las que la Ley 13.923 pueda ser pasible, lo cierto es que importa un avance en el sentido de brindar ¿mayor certeza jurídica sobre esta figura dentro de la Provincia? y ofrecer una herramienta más en pos de la efectividad de los derechos y garantías de NNA. El compromiso de todoprofesional del Derecho es el de utilizarla, reivindicarla y exigir su presencia en todos los casos en que proceda; pues, en el ámbito jurídico, aquello que no se aplica o no se hace cumplir, resulta fútil. 2.2. Análisis crítico de la Ley 13.923 En este apartado se realiza un comentario de la ley en cuestión. Para ello se trascriben los artículos de la misma acompañando algunas apreciaciones personales. ARTÍCULO 1.- Objeto. La presente ley tiene por objeto garantizar la prestación de los servicios de asistencia jurídica destinados a niños, niñas y adolescentes en procesos judiciales y procedimientos administrativos en que sean parte, en concordancia con la legislación vigente en materia de protección integral de sus derechos, toda vez que sean solicitados por los organismos administrativos, judiciales o por los propios niños, niñas y adolescentes, bajo el mecanismo que establece la presente ley. En este primer artículo e garantiza lo declamado en la Convención, en las leyes nacionales y provinciales de Protección de NNA. Es decir, deja de ser un mero deseo y pasa a ser una realidad. También se desprende que los ámbitos en que puede actuar el abogado/abogada del NNA son tanto los judiciales como los administrativos, aunque sin especificar en qué tipo de procesos, dentro de uno u otro. De esta manera, se deja abierta la posibilidad de intervención en cualquier situación que el NNA lo requiera o sea necesario. Otro punto a tener en cuenta es quien lo puede solicitar, enumerando a los organismos judiciales y administrativos y a los propios NNA. Se amplia, de este modo, lo que de hecho venía sucediendo en la práctica de que los únicos que pedían la presencia del abogado/abogada del niño eran los juzgados, de oficio o a pedido de algunas de las partes. No era tampoco frecuente que el letrado interviniera en el ámbito administrativo ni que los propios NNA demandaran su asistencia. Distinto eran los casos de los adolescentes en conflicto con la ley penal; en los que, cuando excepcionalmente no intervenía el defensor de oficio, los padres sí solicitaban la intervención de un abogado/abogada por ellos designado Página | 6 n Dr. Diego Régolo ARTÍCULO 2.- Creación del Registro. Créase un Registro de Abogados y Abogadas de Niñas, Niños y Adolescentes en el ámbito de cada Colegio de Abogados de la provincia de Santa Fe. Las distintas Circunscripciones del Colegio de Abogados de la Provincia de Santa Fe serán las encargadas de confeccionar un Registro de los Profesionales que quieran inscribirse y del contralor de que se cumplan los requisitos establecidos por esta ley para la procedencia de su incorporación al mismo. Mucho se ha debatido acerca del ámbito propicio para la creación de dicho Registro. De entra las posibilidades de que éste se encontrara en la esfera de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, de la Subsecretaría de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia o del Colegio de Abogados, es esta última la que prospera. ARTÍCULO 3.- Requisitos. Para inscribirse en el Registro, las y los profesionales deberán: a) poseer matrículavigente; b) acreditar dos (2) años en el ejercicio de la profesión; c) acreditar capacitación específica en legislación en materia de protección de derechos de niñas, niños y adolescentes; d) no poseer antecedentes ni procesos penales pendientes; y, e) no estar incluido en el registro de deudores morosos. Se enumeran los requisitos que solicitan y controlan los Colegios de Abogados. Además de la vigencia de la matrícula de abogado/abogada y una antigüedad de dos años en el ejercicio de la profesión, se exige la capacitación específica en la materia. No se prevé, sin embargo, como se acreditará la capacitación; pues, a la fecha de elaboración de este documento, la ley no está aún reglamentada. Además de acreditar la capacitación en materia de protección, considero que se debería dejar constancia otras especializaciones o experticias que se puedan tener; como, por ejemplo, penal, laboral, comercial, administrativa, etc. Esta información puede resultar de utilidad a los fines de designar un abogado/abogada cuyo perfil mejor se adecue a las circunstancias personales del NNA y particulares del caso. Finalmente, como requisitos negativos para la pertenencia al Registro se mencionan la ausencia de antecedentes o procesos penales pendientes y no estar incluido en el registro de deudores morosos. ARTÍCULO 4.- Listas. En cada una de las cinco circunscripciones de los Colegios de Abogados se confeccionará una lista con los profesionales postulantes que cumplimenten con los requisitos establecidos en esta ley. La ley establece que cada una de las circunscripciones del Colegio de Abogados de la Provincia, cinco (5), llevaran una lista diferente. Ello no impide que un profesional se Página | 7 n Dr. Diego Régolo inscriba en más de una circunscripción, pero de hacerlo deberá presentar los antecedentes que acrediten que cumplimenta los requisitos en cada una de ellas. “Consideramos objetable que existan tantos registros como circunscripciones. Si bien es acertado que se elabore una lista por cada jurisdicción, sería deseable que el Registro fuera provincial y unificara a todos los profesionales. Ello podría resultar de utilidad para las solicitudes de abogados en circunscripciones que carezcan de curiales especializados o con las habilidades particulares que el caso pudiera demandar” (De Lorenzi, De Lorenzi y Guelbort, 2018) ARTÍCULO 5.- Difusión. Las listas de abogados y abogadas de niñas, niños y adolescentes deberán ser difundidas, a fin de garantizar su accesibilidad, a través de todos los recursos informativos con que cuenta tanto el Poder Judicial como con los Servicios Zonales y Locales de Promoción y Protección de Derechos del Sistema Provincial de Protección de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia. Entiendo de utilidad que las listas sean además difundidas por otros actores fundamentales en materia de niñez y adolescencia, tales como el Ministerio de Educación –quien podría hacerlo por medio de las Escuelas, de jornadas o charlas de difusión de los derechos de NNA– o el Ministerio de Salud, a través de la publicación o entrega de la información sobre el derecho de los NNA a tener un abogado/abogada en los efectores públicos de salud (SAMCOS, Dispensarios, etc.). Por lo demás, es necesario resaltar que la manera de informar a un colectivo de personas como los NNA es diferente a la de los adultos. Esta debe ser realizada de manera clara y sencilla, de fácil lectura, con imágenes y números de teléfonos gratuitos para que los NNA puedan comunicarse con los Colegios de Abogados; todo ello disponible y a su fácil alcance en los organismos y espacios escolares y sanitarios mencionados. ARTÍCULO 6.- Vigencia de inscripción en el Registro. La vigencia de inscripción de cada profesional en las listas es de dos (2) años. La reinscripción es a solicitud del o la profesional, debiendo en dicho acto cumplimentar los requisitos nuevamente. No especifica si en ese período de tiempo, dos años, tienen que acreditar la realización de nuevos cursos y la actualización sobre la materia. Es muy factible que la reglamentación de la ley amplié sobre el tema. ARTÍCULO 7.- Capacitación específica. Se entiende por capacitación específica en legislación en materia de protección de derechos de niñas, niños y adolescentes, a los cursos que se dicten sobre la temática, cuyos contenidos deberán estar basados en criterios multidisciplinarios y transversales. Expresa Burgués que “(a)demás de la formación y experiencia profesional en el ejercicio de la profesión, el abogado que asesora y patrocina a niños/as y adolescentes debe conocer las particularidades que presenta el complejo normativo en materia de protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes a nivel internacional, constitucional, nacional y local” (Burgués, 2016). Considera asimismo fundamental la formación interdisciplinaria para que “…el Página | 8 n Dr. Diego Régolo abogado maneje conocimientos básicos, recursos y/o herramientas del campo de la comunicación, técnicas de resolución alternativa de conflictos, sociología de la familia y la niñez, psicología de la familia y el niño, del trabajo social, políticas y programas pertenecientes al campo de las políticas públicas de la niñez, adolescencia y familia” y pueda “…trabajar de manera conjunta y/o complementaria con profesionales de manera interdisciplinaria, explicando a los mismos su rol y función desde una actitud colaborativa en pos del bienestar del niño/a o adolescente” (Burgués, 2016). Los aportes brindados por ciencias como la psicología o el trabajo social ayudan a al letrado/letrada a “…profundizar en el desarrollo de algunas habilidades de escucha activa y comunicación especiales para lograr empatía que posibilite crear un vínculo de confianza con los niños/as y adolescentes” (Burgués, 2016). No obstante lo expuesto, destaca que es importante que los profesionales provenientes de otras disciplinas comprendan la función del abogado/abogada del NNA, su derecho a contar con asistencia jurídica y a participar en los procedimiento que le afecten. Es así crucial “…encontrar un punto de partida y lenguaje común en las situaciones de intervención conjunta y/ o compartidas de trabajo interdisciplinario en beneficio y eficacia de las estrategias planteadas para la situación del niño/a o adolescente” (Burgués, 2016). ARTÍCULO 8.- Cursos de capacitación. El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos ofrecerá cursos gratuitos de capacitación. Podrá para ello, efectuar convenios con el Colegio de Abogados, con el Centro de Capacitación judicial dependiente de la Corte Suprema de justicia de la Provincia y/o con la Universidad Nacional del Litoral, Universidad Nacional de Rosario u otras universidades oficialmente reconocidas que actúen en el ámbito de la Provincia. En esta norma, la ley trae una muy interesante propuesta: que el Poder Ejecutivo ofrezca cursos gratuitos de capacitación a los curiales. Si se pretenden abogados/abogadas especializados es necesario facilitarles esta tarea. Será objeto de la reglamentación estipular con que partida presupuestaria se solventará esta capacitación. Es fundamental que ello suceda para que la disposición legal no se convierta en una mera expresión de deseo, trasladando a los abogados/abogadas el costo de los posgrados, especializaciones o asistencia a cualquier evento científico para poder hacer realidad su inscripción ante el Registro. Sin perjuicio de lo que dispone la norma, es dable destacar que los Colegios de Abogados, además de gozar de recursos económicos suficientes, como entidad gremial que agrupa a abogados/abogadas, tienen la obligación de brindar ese servicio, máxime si son los responsables por ley de confeccionar las listas. ARTÍCULO 9.- Incompatibilidades. No podrán inscribirse en el Registro, funcionarios o empleados de la Subsecretaría de Derechos de Niñez, Adolescenciay Familia o de la que en un futuro la reemplace. Tampoco podrán postularse funcionarios o empleados de los servicios locales de protección de derechos de niñas, niños y adolescentes. Página | 9 n Dr. Diego Régolo Luego de un arduo debate, la ley establece la prohibición expresa de que los funcionarios y trabajadores de la Subsecretaría de Derechos de Niñez, Adolescencia y Familia y de los servicios locales no puedan integrar las listas. Nada se dice sin embargo respecto del resto del universo de abogadas y abogados que trabajan para la administración pública, provincial o municipal. La decisión de establecer la señalada incompatibilidad fue cuestionada principalmente por quienes se ven afectados por ella, quienes consideran que su tarea en la Dirección Provincial de Niñez, Adolescencia y Familia, en principio, “…no es obstáculo para desempeñarse también en el ámbito privado, con excepción de aquellas causas en las que el mismo letrado hubiera intervenido en representación del organismo administrativo” (De Lorenzi, De Lorenzi y Guelbort, 2018) ARTÍCULO 10.- Proceso de selección y designación. La autoridad judicial o administrativa designará a los abogados de niños, niñas y adolescentes, provenientes de una terna propuesta por el Colegio de Abogados de la jurisdicción correspondiente en base al Registro que lleven. A los efectos de la confección de la mencionada terna, el Colegio de Abogados deberá utilizar procedimientos de selección transparentes y de distribución equitativa en la asignación de casos, ponderando la cantidad de asignaciones previas y la complejidad de los casos que fueran asignados al profesional. La terna deberá enviarse en un plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas. Seleccionado que fuera el o la profesional, deberá presentarse inmediatamente. El incumplimiento de la o el profesional será pasible de sanción. Esta disposición establece que el procedimiento de designación del abogado/abogada de NNA recae en el poder judicial o administrativo interviniente. La propuesta será elaborada por el Colegio pero la elección del letrado/letrada interviniente se realizará por sorteo. Se dice que “el Colegio de Abogados deberá utilizar procedimientos de selección transparentes y de distribución equitativa en la asignación de casos”; sin embargo no se especifica cuáles serán ni cómo se ponderará la cantidad de asignaciones previas y la complejidad de los casos que fueran asignados al profesional. ¿Procede el sorteo público u otro sistema? ¿Se debe valorar la cantidad de veces en que el profesional fue ternado o en que efectivamente haya participado? ¿Se sigue un orden en la lista junto a la mejor adaptación del profesional al caso? ¿O sólo aquélla? ¿O sólo ésta? ¿Qué ocurre cuando las particularidades del caso exigen un abogado/abogada con determinadas habilidades, conocimientos o herramientas y éste/a ya fue designado/a varias veces o está al final de la lista? Cuando dice la complejidad del caso, no está muy claro a que se está refiriendo, es de suponer que todos los abogados/abogadas de la lista están preparados para estar ternados. De lo contrario se debería solicitar, como lo apunté en el comentario del artículo 3, debido a la complejidad por la materia, una capacitación especial o una Página | 10 n Dr. Diego Régolo experticia extra en ello. A mi entender, el decreto reglamentario deberá prever otras situaciones particulares que podrían presentarse, tales como que el abogado/abogada ternado o designado alegue razones para no participar en el proceso judicial o administrativo, que el NNA no esté de acuerdo con el letrado/letrada elegido, que el NNA tenga un abogado/abogada de confianza que no pertenezca a la lista, etc. Por último, considero imperioso que se establezcan las sanciones que deban aplicarse por el incumplimiento profesional del letrado/letrada interviniente. ARTÍCULO 11.- Función de abogados y abogadas de niños, niñas y adolescentes. Es función de los abogados y abogadas de niños, niñas y adolescentes: asistir, patrocinar y, en su caso, representar al niño, niña o adolescentes en los supuestos en que sea requerido. Cuando el niño, niña o adolescente, por su grado de madurez o por cualquier otra razón, no pueda trasmitir su voluntad, la abogada o abogado podrá solicitar la colaboración de profesionales de la psicología, pediatría, fonoaudiología, psicopedagogía u otros ámbitos profesionales necesarios, para actuar conjuntamente, asegurando el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y el respeto a su interés superior. Dichos profesionales podrán pertenecer a los efectores de salud pública o privada. La norma comienza por aclarar cuál es la función del abogado y abogada del NNA. Ello resulta fundamental para poder diferenciarla del resto de actores que pueden participar en pos de los derechos del NNA. Es dable notar que además de “asistir y patrocinar” al NNA, el legislador le reconoce la función de “representar”. Al respecto, expresa Burgués que el abogado/abogada del NNA proporciona básicamente “… asistencia jurídica, asume la defensa de los intereses particulares en un conflicto concreto y presta su conocimiento técnico para que se dicte una decisión jurisdiccional favorable a la voluntad del niño”. Sin embargo, destaca que “(n)o lo representa, sino que su tarea consiste en suministrarle un adecuado, desapasionado y acabado asesoramiento sobre las circunstancias del conflicto en que está inmerso, que le posibilite comprenderlo, pero más importante aún, esencialmente entender las consecuencias y los riesgos de la decisión que el propio menor adopte y, luego, específicamente llevar la dirección técnica del proceso" (Burgués, 2016). No obstante, nuestro legislador le reconoce también esta función que tantas opiniones encontradas ha generado. A pesar de la claridad de los términos del decreto 415/06 respecto a la independencia del abogado del niño del Asesor de Menores o incapaces, existen opiniones encontradas. Conforme con ello, la posición mayoritaria en la doctrina entiende que la actuación del abogado/abogada del NNA (ya sea funcionario público o proveniente del ámbito privado) no puede confundirse con la intervención del Defensor del Niño, Página | 11 n Dr. Diego Régolo Defensor Oficial o Asesor de Menores. Ello, en función de la distinta naturaleza que revisten sus funciones y roles. Hay autores que sostienen que no importa la cuestión de la madurez suficiente para designar un abogado o abogada del NNA. El Dr. Mauricio Luis Mizrahi opina "... en relación a la intervención activa en el procedimiento no se exige bajo ningún concepto el requisito de la madurez, el desarrollo del niño o el "juicio propio", como lo dice el art. 12 de la Convención respectiva; y que cierta interpretación lo vislumbra como un requisito indispensable para concretar su audición. Así las cosas, un niño con pocos días de vida tiene derecho a participar en el proceso, tras la actuación de un abogado que lo represente”. “El abogado del niño defiende el interés personal y particular del niño que patrocina, representa sus puntos de vista ante el juez y presta su conocimiento técnico para que se dicte una decisión jurisdiccional favorable a su representado. En cambio, el criterio de actuación del Ministerio Público, de acuerdo con su regulación en la Constitución Nacional, es promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, siendo su criterio de actuación pronunciarse conforme a derecho, no debiendo necesariamente plegarse a la posición más favorable a los intereses del niño”. Esto no significan que no puedan actuar de forma conjunta, en temas de que entienden la justicia de Familia debe intervenir la Defensoría, bajo sanción de nulidad de los actuado, si no se le da intervención. Aun cuando el Ministerio Público esté obligado a escuchar al NNA y tener debidamenteen cuenta su opinión, en su dictamen o solicitud aconseja lo que considera más conveniente o beneficioso para aquél (Burgués, 2016). Por su parte, la figura del tutor especial, prevista en el artículo 109 del CCC interviene “cuando existe de conflicto de intereses entre los representados y sus representantes; si el representado es adolescente puede actuar por sí, con asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede decidir que no es necesaria la figura del tutor especial” (inciso a). De este modo, esta figura se reserva para los casos de conflicto de intereses entre aquellas personas menores de edad que no tengan capacidad procesal de actuar por sí y sus progenitores; y su gestión queda bajo el contralor del Ministerio Público. Ahora bien, si se trata de un adolescente, la figura que aquí procede es la del abogado/abogada. Conforme con lo expuesto, “(l)as diferencias entre una figura y la otra son nítidas: el abogado del niño se limita a prestar asistencia técnica, a patrocinar a su defendido pero no lo representa; en cambio el tutor ad litem es un representante del niño que precisamente viene a representar a alguno de los progenitores que fue desplazado de dicha representación” (Burgués, 2016) Por su parte, Mizrahi sostiene que “un tutor especial-cuya designación puede recaer en un abogado, trabajador social, psicólogo, médico, terapeuta, etc., no obsta al nombramiento de un abogado del niño; ya que el letrado –a diferencia del tutor-no ejercerse representación alguna sino que solo asiste y patrocina en cuestiones técnicas de derecho para las cuales lo habilita el título profesional; no obstante y a pesar de las diferencias señaladas ha referido que no hay inconvenientes para que, llegado el caso, Página | 12 n Dr. Diego Régolo ambas funciones puedan ser desempeñadas por una misma persona”. La segunda parte del artículo refiere a que el abogado/abogada puede pedir la asistencia de profesionales de otras disciplinas para trabajar en forma conjunta y lograr el cometido de la defensa de sus derechos y su interés superior. Enumera que profesionales pueden trabajar de forma interdisciplinaria y esta enumeración no es taxativa por lo que se pueden incorporar al equipo otras disciplinas. También estipula que los profesionales podrán ser de efectores públicos. De esta manera no serán incompatibles, como si se estipula en el artículo 9, a los empleados y funcionarios de la Administración pública provincial, de ninguna repartición y entiendo que pueden participar los profesionales de otras disciplinas, no jurídicas, de la Subsecretaría de Niñez, Adolescencia y Familia; y de los Servicios Locales que pertenecen a municipios y comunas de la provincia. Considero que ello no empece a que el abogado/abogada que intervenga pueda solicitar la asistencia de profesionales particulares. En la futura reglamentación sería importante dejar sentado en estos casos quien se hace cargo de sus honorarios, quién efectuará el adelanto de gastos necesarios, etc.¿Deben considerarse incluidos dentro de los que perciba el abogado/abogada patrocinante o deberá destinarse una partida especial para estos colaboradores? ARTÍCULO 12.- Obligación de informar. Al iniciarse un procedimiento administrativo o judicial en los que estén involucrados o afectados intereses y/o derechos de niños, niñas o adolescentes, la autoridad administrativa o judicial interviniente, deberá informar al niño, niña o adolescente, bajo sanción de nulidad, que tiene derecho a designar un abogado o abogada personal, y en caso de no contar con uno de su confianza, podrá designársele un abogado o abogada del Registro, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 13. Se impone, bajo sanción de nulidad, el deber a las autoridades judiciales de cualquier competencia y a las administrativas de cualquier repartición de hace saber al NNA que tiene el derecho a designar un abogado/abogada. No se establece de qué modo se les anoticiará, qué sistema utilizar para que quede constancia de lo informado, si comprenden el derecho que tienen. Tampoco se expresa en qué momento corresponde informar al NNA de este derecho. Se ha señalado que la oportunidad para ello es el primer contacto que se tenga con aquél. “En la primera entrevista que el juez, el defensor, el equipo interdisciplinario de los juzgados tengan con ella, deben informarle acerca de él” (De Lorenzi, De Lorenzi y Guelbort, 2018). Debe asimismos tenerse en cuenta que el NNA puede no querer designar un abogado/abogada; y ello es válido pues se trata de un derecho y no una obligación. El decreto reglamentario debería establecer como se procederá en caso de querer un abogado/abogada, de estar conforme o disconforme con el propuesto por el juez, de rechazar esta opción, o de querer su propio abogado/abogada de confianza con el fin de salvar posibles nulidades. Página | 13 n Dr. Diego Régolo Como conclusión destaco que la obligación de informar es desde el inicio de las actuaciones, tanto en el ámbito judicial como administrativo. Particularmente, en este último, se entiende que en cuanto un servicio local toma conocimiento de la vulneración de un derecho y antes de tomar una medida de protección integral se le debe notificar al NNA que tiene el derecho de designar abogado. En igual sentido en los procedimientos judiciales de cualquier competencia en donde estén involucrados o se afecten intereses de NNA. Este artículo refuerza aún más el principio de participación del NNA en todos sus aspectos (a participar en general, a ser oído y a ser parte). Un artículo más que se suma a la larga lista, no completa y ya enumerada de Convenciones y leyes nacionales y provinciales, que les dice a las autoridades judiciales y administrativas que los NNA son sujetos de derecho. El Poder Judicial y el Poder Ejecutivo tienen la obligación de cumplir y hacer cumplir este derecho. Esperemos que no sea un artículo más que pase al olvido. ARTÍCULO 13.- Procedencia obligatoria. En los casos que se detallan en el presente artículo, será obligatoria la convocatoria de un abogado o abogada del niño, niña o adolescente, no siendo la enumeración taxativa: a) en todos los procedimientos administrativos donde se dicte una medida de protección excepcional; b) en los procesos judiciales en donde el niño, niña o adolescente haya sido víctima de delitos sexuales; y, c) en los procesos judiciales en donde el niño, niña o adolescente o personas de su medio familiar o centro de vida sean víctimas de violencia familiar o violencia de género. A diferencia del artículo anterior, aquí existe la obligatoriedad de la designación de un abogado/abogada al NNA; pareciera que independientemente de la voluntad de este último. Al ser una enumeración no taxativa las causas no están cerradas y limitadas a éstas, sino que pueden pedir la intervención obligatoria de un abogado/abogada de la lista, cuando lo consideren necesario. El artículo no aclara si tienen que ser designados abogados o abogadas del Registro o es procedente la intervención de un abogado de confianza. Considero que esta última opción es factible conforme lo dispuesto por el artículo siguiente. Es imprescindible aclarar, ante todo, que la enumeración que hace la ley no es taxativa, siendo procedente su designación en cualesquiera otros procesos. Esto conduce a entender que si bien la norma refiere a los procedimientos en donde se dicten medidas protección excepcionales, debe considerarse extensible a las medidas de protección integral, principalmente teniendo en consideración que de fracasar una y otra, puede dictarse como medida definitiva la declaración en estado de adoptabilidad. Precisamente, un asesoramiento oportuno y una asistencia técnica del Página | 14 n Dr. Diego Régolo NNA desde la declaración de la medida de protección integral puede coadyuvar al éxito de ésta, a evitar la medida excepcional o al menos a garantizarla participación del NNA en dicho procedimiento. En el inciso b) se trata de NNA víctima de delitos sexuales, considero que el abogado/abogada que intervenga tiene que tener una doble especialidad, conocimiento de cómo tratar y comunicarse con NNA según su grado de madurez, trabajar de forma interdisciplinaria y experticia en el Derecho Penal y Procesal Penal. Me parece de suma importancia esto último, confirmando lo ya afirmado acerca de la necesidad de tomar en consideración las especialidades en otras áreas del derecho, para así brindar una mejor garantía de defensa y protección a los derechos de las NNA víctimas de estos delitos. Finalmente, respecto a la previsión del letrado/letrada para las NNA víctimas así como para los demás familiares, entiendo que unos y otros deben ser asistidos por diferentes profesionales. Por lo demás, la norma no establece qué sucede si comparece con un abogado/abogada elegido por alguno de sus familiares. ¿Resultaría ello procedente si no hubiera entre ellos conflicto de intereses o será necesario designarle un abogado especialista en infancia? ARTÍCULO 14.- Comparendo directo. Cuando un niño, niña o adolescente compareciese directamente con el patrocinio o la representación de un abogado o abogada, el juez o la jueza, previa vista al Ministerio Público de la Defensa, deberá ratificar o rechazar dicha intervención profesional mediante resolución que deberá adoptar luego de entrevistar a la persona y al profesional. A tal fin, tendrá en cuenta especialmente si el patrocinado o representado cuenta con edad y grado de madurez suficiente para la designación. El abogado o abogada no podrá pertenecer al mismo estudio jurídico que los abogados o abogadas de las otras partes. La resolución es apelable o recurrible ante el Tribunal en Pleno en su caso. Este artículo contempla el comparendo con un abogado o abogada elegido por el NNA. Lo que se determina es que se deberá aceptar o no la propuesta del profesional. El juez/jueza, previa vista a la Defensoría, deberá realizar una entrevista con el NNA y el profesional propuesto. En ella deberán determinar que el NNA tenga el grado de madurez suficiente para comprender la razón de la designación del profesional y su función. La norma busca descartar cualquier posibilidad que el abogado/abogada haya sido sugerido por el padre o la madre, máxime si existen cuestiones encontradas con algún derecho del NNA. En la última parte del artículo estipula que la resolución es apelable ante el Tribunal Pleno, esto es solo en caso de competencia de Tribunal Colegiado de Familia, hubiese sido mejor establecer apelable ante el Tribunal Superior. La NNA de acuerdo a lo establecido en la ley 13.923 y a lo desarrollado por la doctrina, pueden pedir abogados, abogadas o presentarse con ellos cuando sea necesario la defensa de sus derechos. No es solo para cuestiones de familia, pueden solicitarse o presentarse, por ejemplo en temas del derecho laboral, comercial, administrativo, etc. Capítulo aparte es la designación de un abogado o abogada, cuando es un Página | 15 n Dr. Diego Régolo adolescente en conflicto con la ley penal, de lo cual no se habla específicamente en esta ley. El Código Procesal de Menores, ley 11.452, legisla en su artículo 77 “El menor tendrá derecho a hacerse asistir y defender por abogados de la matrícula. Podrá efectuar la propuesta personalmente o solicitarlo sus padres, el tutor, guardadores o cualquier persona de su amistad, desde el momento en que fuera detenido”; artículo 78: Designación de oficio. Si no se propusiere defensor, asumirá su defensa el defensor oficial que por turno corresponda, de acuerdo a la reglamentación respectiva. Se le hará saber el nombre de éste.”; artículo 144 “Hasta la instrumentación del sistema oficial de defensa, si el menor o quien corresponda en su lugar, no propusieren defensa, asumirá su defensa el Asesor de Menores que sigue en turno al que ejerce las representación promiscua”.- La ley 13.923 no dice nada con respecto al tema penal y al listado de abogados y abogadas. El hecho de ser una ley posterior modificaría al Código Procesal de Menores y por lo tanto derogar de hecho los artículos arriba mencionados. Por otro lado existen varios proyectos de modificación del Código Procesal de Menores, es de suponer que allí se trate el tema del abogado y abogada de Adolescentes en conflicto con la ley penal y que además se tenga en consideración la especialización en NNA. ARTÍCULO 15.- Costas y honorarios. Las costas y honorarios que se devenguen con motivo de la actuación profesional de los abogados y abogadas comprendidos en esta ley, serán soportadas por quien resulte condenado en costas, conforme las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y Comercial. El Gobierno de la Provincia asumirá las costas ocasionadas por la actuación de abogados y abogadas del niño, niña o adolescente designado en el marco de las medidas excepcionales dictadas por la autoridad de aplicación 12.967, tanto en el ámbito administrativo como en sede judicial, cuando las mismas no puedan ser solventadas por los progenitores, o el niño, niña o adolescente careciere de éstos. En los casos del párrafo precedente, los honorarios profesionales se establecerán entre un mínimo de una unidad jus y un máximo de cinco (5) unidades jus, y serán solventadas con los fondos provenientes del artículo 11 inciso c) de la ley N° 11998, así como por otras fuentes de financiamiento dispuestas por el Gobierno de la Provincia. En el primer párrafo se tiene en cuenta lo estipulado en el Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe en cuanto al pago de las costas y honorarios (artículos 250 y ss). El segundo y tercer párrafo establecen que los honorarios son a cargo del Gobierno de la Provincia cuando no lo puedan pagar los progenitores o los NNA no tengan recursos para afrontarlos. Disponen que se pagará un mínimo de un jus a cinco jus y es para las actuaciones a nivel de la administración como para las judiciales. Si nos guiamos por lo que dice la ley 6767 de Honorarios Profesionales, este mínimo y máximo está lejos de lo allí establecido. Dependiendo de las actuaciones que el profesional realice encada uno de los organismos, o si tiene que hacerlo en ambos ámbitos, la regulación efectuada por el Tribunal es muchísimo más elevada. Esto significa Página | 16 n Dr. Diego Régolo que los que quieran inscribirse en el Registro no lo hacen por una cuestión económica, todo lo contrario, porque realmente les apasiona el trabajo de la defensa de los derechos de los NNA. Esto asimismo presume que debe existir una motivación humanitaria en esta defensa que no parece presumirse en otros ámbitos jurídicos. Por lo demás, esta inequidad ningunea el Derecho de la Infancia y la Adolescencia y menosprecia el valor de la actuación del abogado/abogada a quien, a la sazón, tanta capacitación, actualización y especialidad se le exige. Nada se establece, como ya lo apunte más arriba, sobre los honorarios de los profesionales de otras disciplinas que pueden llegar a colaborar con los letrados/letradas espcializados. Claro está que si se tiene que solventar esos gastos con los honorarios que paga el Gobierno Provincia, los abogados/abogadas desistirán de buscar fuera de los efectores públicos a psicólogos, pediatras, psicopedagogos, etc. el asesoramiento necesario. Ello denota que no se busca brindar una mejor defensa de los derechos de los NNA, sino un menor gasto para las arcas de la administración provincial. No se trata de una crítica a los profesionales de la administración provincial, sino al sistema que no prevé garantizar al abogado/abogada del NNA que pueda ofrecerle la mejor asistencia que, en este caso en concreto, puede traducirse en la necesidad de actuar acompañado de un equipo interdisciplinario de su confianza. En la última parte del artículo establece que los fondos para los honorariosde los abogados/abogadas, salen de la ley 11.998, que es la ley de Casinos y Bingos, el artículo 11 de la mencionada ley dice que: “De los resultados netos de la explotación de o el concesionamiento de juego... etc. El inc. c) dice: 4% a los fines establecidos de la Ley Provincial de Discapacidad Nº 9.325”. Estimo que hubo un error y tiene que ser el inc e) 4% a los fines establecidos de la Ley 12.967 de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes. ARTÍCULO 16.- Déjese sin efecto la reglamentación del artículo 25 de la ley N° 12967, dispuesto mediante decreto N° 619/2010. La reglamentación al artículo 25 de la ley 12.967 establecía en su inciso e) que “(a) los fines de dar cumplimiento a lo establecido y garantizar servicios jurídicos gratuitos, la autoridad de aplicación deberá confeccionar una lista de abogados de oficio integradas preferentemente por letrados especializados en niñez y adolescencia. La misma podrá estar integrada por abogados que integren la planta de personal permanente o no permanente del Estado Provincial, Municipal o Comunal y/o de profesionales aportados por organizaciones no gubernamentales, colegios de abogados o universidades, en caso de inexistencia o insuficiencia de personal estatal especializado para conformar la misma, en virtud de la suscripción de convenios con este fin”. ARTÍCULO 17.- Autorízase al Poder Ejecutivo a efectuar los convenios necesarios con los Colegios de Abogados a efectos de instrumentar lo dispuesto en esta ley. ARTÍCULO 18.- Comuníquese al Poder Ejecutivo. Página | 17 n Dr. Diego Régolo BIBLIOGRAFÍA ANTÚN, Mariela. (2018) “Designación y actuación del abogado del niño, niña y adolescente”. RDF 2019-I. 20/02/2019 – AR/DOC/3809/2018.- ARNAUDO, Daniel - PAPA, Hernán Franco. (2018) “El Abogado del niño, niña y adolescente como consecuencia de la vigencia real y efectiva del paradigma de su protección integral” RDF-Nº 87- 9/11/2018.- BURGUES, Marisol. “Democracia, acceso a la justicia y niñez. Avances y desafíos pendientes del derecho a la participación a 25 años de la ratificación de la CDN, 10 años de vigencia de la ley 26.061 y la entrada en vigencia de la reforma civil y comercial de la nación” Microjuris, 24/2/2016, MJ-DOC7582-AR y MJ-DOC7583- AR. D'IPPOLITO Claudia - LEIRA Vanina. (2016) “Algunas reflexiones sobre el abogado del niño” DfyP.2016 – 06/7/2016, 20 DE LORENZI Mariana – DE LORENZI - Carolina y GUELBORT Victoria (2018) “La Figura del Abogado del Niño en la Provincia de Santa Fe: Caminado hacia una realidad”, Revista Invenio, Año 21, Nº 139, pp. 85-104. Pérez, Yamila G. “El derecho convencional procesal al abogado del niño”, Microjuris, 6/8/2019MJ-DOC-15000-AR | MJD15000. Créditos Autor: Diego Régolo Cómo citar este texto: Régolo, Diego (2020). “Derecho a la defensa técnica de niños, niñas y adolescentes”, Asignatura: Residencia en Minoridad y Familia. Carrera: Abogacía - Derecho. Rosario: Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario. Esta obra está bajo una licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-CompartirIgual 3.0 http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/3.0/deed.es_AR
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