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Incumplimiento de la Obligación
Por Gonzalo Sozzo
ARTICULO 10 bis. — Incumplimiento de la obligación. El incumplimiento de la
oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al
consumidor, a su libre elección a:
a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible;
b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente;
c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los
efectos producidos, considerando la integridad del contrato.
Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan.
(Artículo incorporado por el art. 2º de la Ley Nº 24.787 B.O. 2/4/1997)
COMENTARIO
1.- La inserción de norma en la sistemática de la ley
1.-1.- La norma del artículo 10 bis no pertenece al texto originario; fue incorporada por
la ley 24787 recogiendo –aunque con modificaciones- la regla del decreto reglamentario
1798/94 que se ocupaba del artículo 7 de la ley 24.240 en su apartado b) que se inspira a
su vez directamente en el artículo 35 del Código de defensa del consumidor de Brasil.-
1.-2.- La disposición legal en cierta forma distorsiona el sistema de la ley en relación a
que en el Derecho del Consumidor una de las ideas técnicas orientadoras más potentes
es la regulación de todas las relaciones de consumo con independencia de su causa
fuente; esto es, una unicidad del régimen legal de tratamiento de las relaciones de
consumo y, fundamentalmente, la prescindencia de la diferenciación de una regulación
de las obligaciones emanadas del contrato.-
Por ello desde que esta norma se refiere al incumplimiento obligacional propio del
contrato, ocasiona una cierta interferencia con el resto del sistema de la ley y con ello,
provoca algunos posibles desajustes que para ser superados exigen un esfuerzo
explicativo adicional.-
En la ley, en dirección con la dogmática consumerista, subyace un sistema que es el
siguiente: (a) regular el problema de los defectos que producen un daño en la persona
del consumidor que en nuestro derecho positivo tiene centro en el artículo 40; (b)
regular el problema de los vicios de calidad por inadecuación.- esta última categoría
proveniente de la dogmática consumerista “contiene” tanto a aquello que es
conceptualizado en la dogmática civilista y en el Código Civil como garantías, así
como a la idea de incumplimiento.-
En este sentido, la norma incorporada se apega más a las categorías elaboradas por la
dogmática civilista en cuanto al remitir a la idea de incumplimiento, obliga a
reintroducir aquí, en el campo del derecho del consumidor, la problemática que ya es
clásica en el campo del derecho civil, de la diferenciación entre garantías e
incumplimiento obligacional –aunque no sin tener que aceptar cierto nivel de
aggiornamiento de ambas ideas.- 
1
http://infoleg.mecon.gov.ar/scripts1/busquedas/cnsnorma.asp?tipo=Ley&nro=24787
Una hermenéutica que intente compatibilizar estas racionalidades debería pasar por
admitir que la inadecuación puede tratarse mediante un régimen de garantías (arts. 11 y
sgtes.) y una regulación del problema del incumplimiento (art. 1º bis).- 
1.-3.- Desde una perspectiva reordenadora del sistema habría que sostener que esta
norma no funciona entonces cuando existe un defecto que daña la salud del consumidor
en cuyo caso se aplican las reglas que regulan los daños a consumidores derivados del
acto de consumo (arts. 40 y concordantes de la ley 24.240); luego, habiendo un vicio de
calidad por inadecuación, corresponde diferenciar si se tata de un problema de
incumplimiento o de garantía.- 
Amplio al comentar el artículo 40 al cual remito al eventual lector.-
1.-4.- Un dato importante es que la norma legal que comento da cuenta de la
contractualización de la etapa precontractual que caracteriza al derecho del consumidor
y a la cual he hecho referencia al comentar los artículos 7 y 8 a los cuales remito al
eventual lector.- esto es así pues menciona en el primer párrafo que el incumplimiento
puede ser de una obligación que tenga causa fuente en la oferta, además de poder tener
su causa en el contrato.- de este modo, cabe concluir que el régimen legal que
establece el articulo 10 puede ser empleado por el consumidor tanto ante un
incumplimiento de la obligación de contratar proveniente de la oferta como de las
obligaciones causadas en el contarlo de consumo.-
2.-Los derechos del consumidor frente al incumplimiento
2.-1.- Las facultades que concede esta norma en sus tres incisos son similares a las que
sienta el Código Civil en el articulo 505 para el caso de incumplimiento de la
obligación, aunque con algunas variaciones inspiradas en el principio de protección del
consumidor, por tanto, siguiendo las reglas para la integración del sistema con el
microsistema corresponde ambas normas deben coordinarse a partir del principio de
protección del consumidor, con lo cual la norma del articulo 505 del C.C. y reglas
dogmáticas de ella derivada deben ser resignificadas de modo de coadyuvar a la tutela
de los derechos del consumidor.- 
En este mismo orden de ideas corresponde señalar, aunque pueda parecer una obviedad,
que la regla, como surge expresamente de su texto, sólo puede ser aplicada cuando el
proveedor sea el que incumple las obligaciones contraídas y no cuando quien incumple
fuere el consumidor.-
Para que las opciones normadas funcionen es necesario que opere el incumplimiento del
proveedor.-
Contemporáneamente la dogmática ha ampliado la idea de contenido de la obligación,
no limitándolo a las obligaciones denominadas nucleares.- En esta línea cabe sostener
que el incumplimiento puede estar referido a una obligación nuclear o a una obligación
anexa, sea que la fuente de la misma haya sido el pacto de las partes pero también, la ley
o alguno de los principios generales –como el de buena fe- de los cuales deriva.-
2.-2.- El inciso primero del artículo 10 bis señala que un primer derecho del
consumidor frente al incumplimiento del proveedor consiste en poder activar los
mecanismos del estado para obtener la ejecución forzada de la obligación; aunque la
norma no lo dice esto incluye las dos posibilidades que consagra el artículo 505 del
C.C.: a) requerir la ejecución forzada por el deudor (inc. 1); b) reclamar la ejecución
forzada por un tercero a costa del deudor (inc. 2).-
2.-3.- El inciso segundo otorga el derecho al consumidor para “aceptar otro producto o
prestación de servicio equivalente”.- Esta regla se inspira en la racionalidad propia del
derecho del consumidor – lo que explica que no exista en el campo del Derecho Civil-
preocupada por procurar el acceso del consumidor a los bienes de consumo.- Se trata
2
de una opción en beneficio del consumidor, por tanto, si el bien es equivalente o no,
debe ser decidido por el consumidor, que será quien evaluará si el bien ofrecido como
sustituto satisface o no sus legitimas expectativas.- 
2.-4.- El inciso tercero bajo la errónea denominación de derecho a “rescindir”, regula
el problema de la facultad resolutoria.- Como se sabe rescisión y resolución no son lo
mismo.- La rescisión es incausada, por lo que técnicamente no corresponde su
tratamiento entre los efectos del incumplimiento para el acreedor.- Al contrario, la
resolución es un derecho causado en el incumplimiento.- La resolución por
incumplimiento contractual, es, como la rescisión unilateral, un caso en que el
legislador permite que una de las partes del contrato lo deje sin efecto; ambas son pues,
casos de vicisitudes extintivas1. En efecto, aquí, una de las partes decide no seguir
adelante con el contrato celebrado pero por una causa particular: el incumplimiento de
sus obligaciones en que ha incurrido la contraria.El instituto de la resolución por incumplimiento en el campo del Derecho civil siempre
ha estado sujeto a la lógica del principio pacta sunt servanda; así ha sido edificado el
edificio de la resolución del contrato en nuestro país y, en general en aquellos de raíz
continental. Al legislador le interesa que antes que todo el negocio de cumpla, luego
diseña y pone en vigencia un sistema que, para ejercer la facultad de dejar sin efecto un
contrato, requiere primero que se observen una red de requisitos, que incluyen lo que en
muchos casos serán nuevas intimaciones a cumplir. Lo dicho, en el último tramo del
párrafo anterior quedaría al margen en caso de que se opte por la resolución vía judicial,
pues allí, según la opinión mayoritaria, no es necesario el requerimiento de
cumplimiento del párrafo segundo2, salvo para la constitución en mora en aquellos casos
(Art. 509 segundo párr. y doctrina al respecto) en los que la ley opta por el sistema de la
previa intimación. Esta idea aparece reforzada en el campo del derecho del consumidor,
en el cual, en virtud del desarrollo del principio de acceso a los bienes de consumo, la
presencia de una facultad para obtener una cosa equivalente o la reparación de la
misma, coloca definitivamente a la resolución como una ultima ratio.-
La norma debe ser coordinada con el artículo 1204 del C.C. siguiendo las reglas de
dialogo del sistema con el microsistema ya señaladas.- Amplio al comentar el artículo 3
al cual remito al eventual lector. En este inciso se reitera –bajo un a formulación
limitada: “…con derecho a la restitución de lo pagado” dice el artículo 10 bis- una regla
que ya es conocida en el Derecho Civil y que existe en el artículo 1204 del C.C. que
establece que la resolución produce un efecto retroactivo.- El efecto retroactivo no se
limita a la obligación de pago del precio, sino a todas las obligaciones ya cumplidas
siempre y cuando no existiera “consumo jurídico”, idea a la cual se hace elípticamente
referencia en el inciso que comento cuando se dice “sin perjuicio de los efectos
producidos, considerando la integridad del contrato”.-
El Código Civil, Art. 1374 establece que el pacto comisorio produce el mismo efecto
que la condición resolutoria, de modo que remite, en primer lugar a la norma del art.
543, que para las obligaciones condicionales en general establece que “Cumplida la
1 Y de la cual se diferencia claramente por la forma en que la rescisión produce sus efectos, estos, hacia
adelante o ex nunc. Otra diferencia es que la resolución unilateral, solo puede tener lugar en aquellos
casos en que la ley expresamente loa autoriza y para uno de los sujetos que la norma también suele
prever, Ramella, Anteo E., “La resolución por incumplimiento”, Ed.: Astrea, Bs. As., 1975, Pág. 19. 
2 Estas otras pistas o pautas, pueden considerar la prestación en sí misma: vgr. la cuantía de la misma que no se ha 
cumplido, el grado de dificultad en subsanar el incumplimiento, Diez Picazo, ob. cit., Pág. 711. 
“En el caso que nos ocupa, el evento futuro, que es el incumplimiento, no puede ser considerado como un evento
condicional, porque el cumplimiento es un acto debido y las consecuencias del incumplimiento no entran en juego
por efecto de una condición negocial, sino como consecuencia de la aplicación del ordenamiento jurídico”, Diez
Picazo, “Fundamentos de derecho civil patrimonial”, T. II, Ed.: Civitas, Madrid, 1993, Pág. 702.
 Wayar, Ernesto, ob. cit., Pág. 826,
3
condición los efectos de la obligación se retrotraen al día en que esta se contrajo”, y más
adelante a las disposiciones del los arts. 555 y 557 C.C. que sientan respectivamente
que “cumplida la condición resolutoria deberá restituirse lo que se hubiere percibido en
virtud de la obligación” “Verificada la condición resolutoria no se deberán los frutos
percibidos en el tiempo intermedio”. Completa la nota del art. 557 diciendo que “El
efecto retroactivo no tiene lugar sino respecto a la obligación de restituir la cosa con
todos sus accesorios esenciales; pero no puede extenderse hasta borrar los hechos
cumplidos, y hacer desaparecer el derecho que ha tenido el que ha adquirido la cosa en
el tiempo intermedio entre la formación de la obligación y el cumplimiento de la
condición”. Luego el Art. 1204 refiere que “...mas en los contratos en que se hubiese
cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarán firmes y
producirán, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes”.
En atención a éstas normas, cabe señalar que si bien se trata de casos de ineficacia
contractual, el supuesto de la resolución es diferente del de la nulidad en cuanto en el
primero el contrato pudo haber producido efectos parciales que queden firmes y no sean
alcanzados por el efecto retroactivo, lo que no ocurre en la nulidad pues una vez que la
misma es declarada el efecto retroactivo arrasa con la totalidad de lo ocurrido en la
realidad social con motivo del contrato. 
Por todo ello estimo que solo gráficamente y en un sentido impropio puede hablarse de
efecto retroactivo (propio en la condición resolutoria y en la nulidad) en el campo de la
resolución por incumplimiento.
Algo es cierto: en materia de resolución corresponde la restitución.-
2.-5.- Por último, el párrafo final del artículo permite que conjuntamente con la
ejecución forzada de la obligación, la aceptación de un producto equivalente o la
resolución del contrato se reclamen los daños y perjuicios “que correspondan”.-
Para que surja el deber de responder, además del incumplimiento de la obligación deben
estar presentes los restantes presupuestos del deber de responder (daño, relación causal,
factor de atribución).-
En punto al factor de atribución de la responsabilidad, la norma bajo comentario
indudablemente se inclina por la idea de que la responsabilidad se imputa
objetivamente, lo cual evidentemente beneficia al consumidor.- Ello surge con claridad
del hecho de que se establecen como eximentes el caso fortuito y la fuerza mayor, es
decir, eximentes de responsabilidad que rompen el nexo adecuado de causalidad.- Esta
opción que efectúa la ley inhibe el funcionamiento de la idea de falta de culpa como
eximente del proveedor, situación que no será considerada de ningún modo suficiente
para liberarlo.-
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