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LOS GRANDES SECTORES DEL UNIVERSO CONTRACTUAL CONTEMPORÁNEO Por GONZALO SOZZO 1/ Contratos negociados y celebrados por adhesión a CNG y contratos paritarios y de consumo 1/1.- La idea de la sectorialización en la teoría contractual En los tiempos que corren, las tensiones en el seno de la teoría general del contrato -producidas por los diferentes intereses en juego-, parecen haber encontrado una solución a través de un sistema de contratos en el cual existen sectores. Este modelo, que es el vigente en estos tiempos, puede llamarse paradigma de la sectorialización. La dogmática reunida en las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bs. As., 1997), el principal encuentro ius privatista de la Argentina, concluyó a este respecto que “debe aceptarse el distingo entre contratos paritarios y de consumo”. Con lo que se muestra cómo la dogmática argentina adhiere masivamente a la idea de sectorizar la contratación; también se denomina a los primeros, contratos de empresa1. 1/2.- El modelo de la sectorización como respuesta al problema de la inconsistencia La sectorización es la respuesta a la falta de definición sobre cómo funciona la convivencia de los principios de la teoría contractual y las normas que los mismos inspiran. El problema de la inconsistencia ha comenzado a ser vislumbrado –aunque en vastas extensiones y en gran parte de los operadores del campo, la resistencia consciente e inconsciente es la constante-, pero frente a esta toma de conciencia, hasta ahora la única respuesta que se ha ensayado es la de sectorización, esto es, proponer el funcionamiento con diferente valencia de los principios en distintos ámbitos de la contratación contemporánea. 1 ALTERINI, ATILIO A., “Contratos.- Civiles, comerciales y de consumo.- Teoría general”, Ed.: Abeledo Perrot, Bs. As.1.998, pág. 125 y sgtes. 1 1.- Los principales campos en el universo contractual (los contratos paritarios y de consumo; los contratos celebrados por adhesión a C.N.G. y negociados) El proyecto de diseño del universo de la regulación de los contratos en la hora actual tiende hacia un modelo en el cual se separan fuertemente dos grandes sectores o categorías: por un lado, los contratos nacionales y por otro los internacionales; luego, los contratos internos se clasifican en contratos entre empresas, paritarios o entre iguales y, por el otro, los contratos de consumo o no paritarios.- Esta suma divisio ha sido receptada en el derecho positivo argentino con el advenimiento del microsistema de defensa del consumidor; en efecto, a partir del año 1993 con la sanción de la ley N° 24.240 existe un sector de contratos de consumo y otro de contratos que no son de consumo. Esto ha sido básicamente establecido mediante la fijación de un ámbito de aplicación propio para el microsistema del derecho del consumidor en los artículos 1 y 2 de la ley N° 24.240. Ahora bien, el esquema no es tan simple, pues otra categoría (la de contratos celebrados por adhesión a condiciones negociales generales) que se superpone a la anterior, incide marcando una diferente valencia relativa de los principios antagónicos aun en el sector de los contratos paritarios. Desde mi punto de vista, una de las razones de la desconsideración e infraconsideración de los mecanismos legales de tutela del consumidor, puede encontrarse ensayando una explicación acerca del origen histórico/genealógico de la legislación del Derecho del Consumidor: Tuvimos ocasión de comprobar que este cuerpo legislativo se encuentra en países en los que existe un Estado de bienestar y que es un derivado jurídico del mismo. Frente a ello argumentamos como una debilidad (que es una de las causas de su ineficacia) la existencia de una elite de juristas en el campo del Derecho Privado como motor de los cambios legislativos que introdujeron nuevos mecanismos de contralor del contenido del contrato que se deben a una racionalidad propia del Estado de Bienestar sin que existiera tal modelo de Estado en la Argentina y sin que las necesidades sociales, plasmadas en el activismo de grupos intermedios, se hayan transformado en reclamos sociales que precedieron la sanción de estas leyes lo cual conduce a su ineficacia práctica. Los contratos de adhesión a CNG no son iguales a los contratos de consumo. Contratos de consumo son aquellos que quedan definidos por los artículos 1 y 2 de la ley N° 24240, acerca de la cual se ha dicho que es por esa razón una ley netamente contractualista, pues condiciona su ámbito de aplicación a la presencia de estos contratos. A su vez, son contratos de consumo conforme dicha normativa aquéllos en los que actúe un proveedor de bienes y servicios, para lo cual se requiere que dicho proveedor reinserte en el mercado los bienes o servicios que adquiere bajo la misma o similar forma en que los adquirió y un consumidor que haga un acto de consumo final de bienes o servicios. Es por ello que se puede afirmar que el derecho del consumo en la Argentina posee una característica subjetiva. Luego, la ley regula en los arts. 37 y 38 la temática de la adhesión pero no porque todo contrato de consumo sea considerado también por adhesión a condiciones negociales generales, sino en virtud de que se trata de la hipótesis que acontece más comúnmente en la vida cotidiana. En efecto, la mayoría de los contratos de consumo son celebrados por adhesión a CNG mas también existen algunos que son negociados individualmente. 2 En conclusión, ambos fenómenos coinciden actualmente en el derecho positivo argentino parcialmente. Lo cual ha significado introducir una diferenciación inexistente con anterioridad a la vigencia del sistema legal de protección del consumidor en materia del contralor judicial de los contratos celebrados por adhesión a condiciones negociales generales; y así es que ahora debe diferenciarse: entre contratos celebrados por adhesión a condiciones negociales generales que son al mismo tiempo contratos de consumo y contratos por adhesión a condiciones negociales generales que no son contratos de consumo. La dogmática también da cuenta de que frente a la "figura tradicional del contrato", como la llama Rezzonico, se reconoce a comienzos de siglo la presencia de otra, que vino a coexistir con la anteriormente descripta: "la estructura contractual por adhesión que termina por "desplazarla como regla”2; la misma puede definirse genéricamente y desde el punto de vista de su formación como aquella en la que la manifestación del consentimiento toma características particulares: ese "acuerdo de voluntades" ya no va a ser más producto de la discusión inter-partes sino que, aquí, una de ellas va a predisponer las condiciones, mientras que la otra limita su actuación a plegarse o no a lo estipulado por aquella. Estos contratos con cláusulas predispuestas son consecuencia directa del surgimiento de las nuevas formas de producción, concretamente de la producción seriada, surgida a partir de la llamada "línea de producción"; esta nueva modalidad dio lugar a la homogeneización de productos y servicios y, a su vez, a la uniformidad y estandarización de los mecanismos jurídicos para la adquisición de los mismos; dicho en otras palabras, a la estandarización del contrato3. Existen además del económico, otros factores: tecnológicos, jurídicos y sociológicos. El contratante individual se presenta al mismo tiempo que, desplazado por el "consumidor anónimo", como un ser "desinformado" al que escasamente puede calificarse de mero adherente. Toda esta nueva realidad de la contratación no tiene cabida en el esquema tradicional, el cual aparece como insuficiente para controlar su adecuado funcionamiento. De ahí que de un tiempo a esta parte la dogmática venga insistiendo en la necesidad de regularlos contratos celebrados mediante el mecanismo de la adhesión. Tal como se dijo más arriba, hoy en la vida social, conviven estas dos modalidades contractuales, la adhesión, que cubre la mayoría de los supuestos, y la negociación individual: "De todas maneras no hay que extremar las afirmaciones, al punto de negar totalmente la vigencia del contrato individual (...) por lo menos circunscritos en su espacio territorial (lugares no muy industrializados) y en su asiduidad (no en todas las hipótesis)"4. Los contratos celebrados por adhesión a condiciones negociales generales no han sido regulados integralmente en la Argentina como sí se ha hecho en otros países como Alemania. Sin embargo en la ley de defensa del consumidor (N° 24.240) se dedican algunas normas al respecto (art. 37 y 38), con lo cual puede afirmarse que la categoría ha alcanzado reconocimiento positivo en el sector de los contratos de consumo, pero no así en el campo de los negocios paritarios.- Pese a ello en el sistema abierto, la dogmática y la jurisprudencia ya habían afirmado ampliamente la existencia de la categoría y procurado resolver los problemas que la misma genera a través de la aplicación de institutos generales como el principio de buena fe o el abuso de derecho. 2 REZZONICO, JUAN CARLOS, “Contratos con cláusulas predispuestas”, ed.: Astrea., Bs. As., 1987. pág. 7, se refiere a él como "Predominio de las C.N.G. en el tráfico jurídico actual"; tambien Carlos Ghersi, en el mismo sentido 3 REZZONICO, JUAN CARLOS, ob. cit. pág. 9 4 ETCHEVERRY, Raúl A., "Derecho comercial y económico. Obligaciones y contratos comerciales", ed.: "Astrea", Bs. As., pág.113; Rezzonico, Juan Carlos, ob. cit. pág. 14 3 Esta tendencia aparece como universal. No obstante existen variantes. Algunos países han optado por dictar una ley especial que regule las condiciones negociales generales o los contratos celebrados por adhesión (según la posición que se hubiera adoptado en torno de la naturaleza jurídica de estos contratos); mientras que otros han recorrido un camino distinto, sancionando leyes especiales de defensa del consumidor, por lo que separaron así estos contratos de los civiles y comerciales.- No obstante, últimamente el proceso se ha relativizado pues los primeros han incorporado la idea de contratos de consumo y los segundos también han terminado por reconocer los contratos celebrados por adhesión a CNG, procurando darles una regulación integral. La sectorización y sus mecanismos formales. La sectorialización consiste en reservar ciertos espacios para su materialización sobre la base de la defensa de algunos intereses particulares. Por ello no ingresa dentro del fenómeno de sectorialización ni la regulación de los contratos internacionales, ni la de los contratos comerciales. Formalmente este proceso de sectorialización se efectuó originariamente a través de estatutos, que así se denominan pues regulaban la vida de alguna clase o categoría de sujetos (así ocurrió vgr. con el estatuto de los comerciantes, luego códigos de comercio) mientras que hoy día se realiza mediante leyes microsistémicas (como la de defensa del consumidor) y leyes especiales (por ejemplo, las de locaciones de inmuebles).- Parecería que el desarrollo de este proyecto de sectorización incluye dos etapas: la primera, en la cual el ordenamiento jurídico incorpora, mediante una ley especial, un régimen legal propio de defensa del consumidor o una ley sobre condiciones generales de la contratación; la segunda, en la cual los esfuerzos de quienes promueven este proyecto se concentra en obtener la inclusión de dicha regulación en el cuerpo del Código Civil.- En relación con la primera etapa, un punto común entre los autores, cuando refieren al sector normativo, es la referencia al fenómeno de descodificación que sería el proceso que refleja la captación de las nuevas realidades negociales. Este punto debe precisarse con cuidado: si las nuevas realidades negociales son recogidas por simples leyes especiales o por verdaderos microsistemas, pues no es lo mismo, pese a que el microsistema pueda estar recogido en una o varias leyes especiales. Dicho movimiento -tendiente a obtener la inclusión del microsistema de contratos de consumo en el seno del Código Civil-, parte de la base de que ello hace al refuerzo de la tutela y ello, a su vez, presupone que al fin y al cabo la principal regulación es la que se ubica en los Códigos.- Incluso entre los profesores que postulan la necesidad de sectorizar, hay quienes señalan que debe mantenerse la idea de que el contrato es por regla libremente negociado y que los otros sectores son excepciones y, por tanto, no es posible su interpretación extensiva sino restrictiva.- Estos autores evidentemente, consciente o inconscientemente, perciben 4 a las tendencias en conflicto permanente existentes en el seno de la teoría contractual como una amenaza para el sistema y por ello reaccionan tratando de reducir el conflicto a la lógica sistémica que permite la existencia de reglas y excepciones.- 1/3.- La diferente valencia de los distintos principios de la teoría contractual en cada sector de la contratación contemporánea El punto arquimédico de este programa de sectorialización en cuanto a sus implicancias concretas es que: (a) los principios existentes en el ámbito de la teoría general del contrato funcionan con diferente peso específico en cada sector, fundamentalmente, el principio de protección del consumidor tiene una potencia muy superior a la que puede poseer el principio de protección de la parte débil en el sector de los contratos paritarios; (b) vinculado a ello, el derecho positivo establece en el sector de los contratos paritarios como regla general al principio de libertad y como excepción, a la idea de tutela o protección; (c) en el plano de los mecanismos de contralor del contenido del contrato el panorama en cada sector es radicalmente diferente.- 5
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