Contratos-en-el-nuevo-codigo-civil-y-comercial

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CONTRATOS 
EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN 
NOEMÍ L. NICOLAU 
CARLOS A. HERNÁNDEZ 
DIRECTORES 
SANDRA A. FRUSTAGLI 
COORDINADORA 
MARÍA PAULA ARIAS 
MARÍA FLORENCIA CULASSO 
SANDRA A. FRUSTAGLI 
CARLOS A. HERNÁNDEZ 
NOEMÍ L. NICOLAU 
JULIETA TABARES 
JULIETA TRIVISONNO 
COAUTORES 
 
© Noemí L. Nicolau y Carlos A. Hernández, 2016 
© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2016 
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires 
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 
Todos los derechos reservados 
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electronic or mechanical, including photocopying and recording 
or by any information storage or retrieval system, 
without permission in writing from the Publisher and the author. 
ISBN 978-987-03-3157-5 
SAP 42018613 
Nicolau, Noemí Lidia 
Contratos en el Código Civil y Comercial de la Nación / Noemí Lidia Nicolau; Carlos Hernández. - 1a ed. 
- Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2016. 
1120 p.; 24 x 17 cm. 
ISBN 978-987-03-3157-5 
1. Contratos. 2. Código Civil y Comercial. I. Hernández, Carlos II. Título 
CDD 346.02 
INDICE: 
 3 
-Prologo 
 
-Teoria General del contrato (primera parte): 
 
Capítulo 1 - El contrato en el contexto de la teoría general 
del derecho 
Capítulo 2 - Presupuestos del consentimiento 
Capítulo 3 - El consentimiento contractual 
Capítulo 4 - Objeto y causa del contrato 
Capítulo 5 - Clasificación de los contratos 
Capítulo 6 - La interpretación, integración, calificación y 
prueba de los contratos 
Capítulo 7 - Eficacia e ineficacia del contrato 
Capítulo 8 - El contrato como fuente de obligaciones: 
cumplimiento e incumplimiento 
Capítulo 9 - El contrato de consumo 
 -Contratos en especial (segunda parte): 
 
Contratos con funcion de cambio 
Capítulo 10 - Compraventa y permuta 
Capítulo 11 - Los contratos de cesión 
Capítulo 12 - Locación y leasing 
Capítulo 13 - Obra y servicios 
Contratos de colaboración 
capítulo 14 – Fideicomiso y ahorro para fines determinados 
Contratos con funcion de crédito y garantía 
Capítulo 15 – Crédito y garantías 
Contratos con funcion de esparcimiento 
Capitulo 16 – Juegos y espectáculos 
Contratos con funcion de liberalidad 
Capítulo 17 – Liberalidades 
Contratos con funcion de custodia y previsión 
Capítulo 18- Custodia y Previsión 
PRÓLOGO 
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Cada tiempo tiene sus propios afanes. A nuestra generación le ha sido dado el 
privilegio de vivir un tiempo complejo y azaroso. El siglo XXI coronó los esfuerzos de 
varias generaciones de juristas en pos de unificar el Derecho civil y el Derecho comercial 
y aggiornar el legado del siglo XIX. Entre tanta complejidad, el primero de agosto de 2015 
nos puso en marcha frente a un nuevo Código de Derecho privado. Tomamos la posta, y 
junto a tantos otros, fuimos haciendo el camino. 
Entre esos grandes afanes este año advertimos que era el momento del mayor desafío. 
Había que concluir los estudios avanzados y presentarlos, mostrar la materia contractual 
del nuevo Código empleando las categorías de la dogmática. Entendimos que era el 
tiempo de superar el comentario de las nuevas normas legales y, en cambio, había que 
ofrecer nuestro trabajo a la comunidad jurídica y, en especial, a los jóvenes estudiantes 
que viven la aventura de formarse con un nuevo Código de Derecho privado. 
No ha sido sencillo compendiar en un tomo la riqueza de la teoría general del contrato y 
el examen de algunos de los contratos tipificados en el CCyC. En el tratamiento de los 
temas troncales nos esforzamos por lograr el equilibrio entre la sencillez y la profundidad, 
ofreciendo un panorama de la doctrina y jurisprudencia actualizadas. Los contratos 
particulares han sido agrupados teniendo en cuenta su función económica social 
prevalente. 
En esta obra colectiva que hoy presentamos se plasma el trabajo de siete personas, 
tres generaciones de docentes, una que viene de lejos, otra que está en el apogeo de su 
carrera y una última que disfruta su acceso en tiempos apasionantes. Agradecemos a la 
coordinadora Dra. Sandra Analía Frustagli y a las más jóvenes docentes Dras. María 
Paula Arias, María Florencia Culasso, Julieta Tabares y Julieta Trivisonno su trabajo 
inteligente y cuidadoso para interpretar a cabalidad la materia contractual que ofrece el 
novísimo CCyC. Agradecemos también a la Facultad de Derecho de la Universidad 
Nacional de Rosario que nos permite crecer y desarrollarnos en un ámbito de libertad y 
pluralidad. 
Editar y difundir un trabajo jurídico no es cosa fácil, no obstante, todo es posible cuando 
existe un editor que apuesta a la obra. Nosotros lo encontramos y agradecemos 
profundamente a la editorial La Ley la acogida y el apoyo imprescindible para concluir con 
éxito el trabajo. 
Los Directores 
Rosario, octubre de 2016 
 
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TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO - (PARTE GENERAL) 
 
 
 
 
CAPÍTULO 1 - EL CONTRATO EN EL CONTEXTO DE LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO(1) 
En este primer capítulo se trata de complementar el estudio de la Parte general del Derecho 
civil y la Teoría de la obligación mediante el análisis de la noción de contrato, principal fuente 
de las obligaciones y de su ubicación en el sistema jurídico. A esos fines, se sitúa la figura 
contractual en el marco de los hechos y actos jurídicos y, luego, se abordan las diferentes 
concepciones del contrato, su relación con otras ramas e institutos jurídicos y los principios 
generales que rigen en la materia. 
 
 
 
 
1.1. EL CONTRATO EN EL MARCO DE LA TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO 
El legislador argentino del siglo XXI decidió incluir en el CCyCN, Libro 
Primero, Parte general, un Título IV, dedicado a los hechos jurídicos y a 
la teoría del acto o negocio jurídico (arts. 257 al 397). Puede verse un 
antecedente de esta metodología en el derecho alemán. De ese modo, 
se perfeccionó el sistema de Vélez Sarsfield que, si bien reguló los actos 
jurídicos, no construyó un verdadero sistema al respecto. 
El acto o negocio jurídico es el producto de una elaboración científica, 
desconocida por el Derecho romano, poco inclinado a las elaboraciones 
conceptuales (ALESSI y otros), que permite categorizar los 
acontecimientos, ya sean sucesos humanos o de la naturaleza. Es una 
súper categoría lógico-jurídica emergente de un proceso de abstracción 
(APARICIO). 
En el derecho argentino, la expresión acto jurídico es sinónimo de 
negocio jurídico (STIGLITZ, R., MOSSET ITURRASPE), a diferencia de lo que 
ocurre, por ejemplo, en el derecho italiano que distingue al negocio 
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jurídico del acto, no obstante, ubica al contrato como negocio jurídico 
(GALGANO). 
El CCyCN contiene ahora, por un lado, la teoría del acto o negocio 
jurídico y, por otro, la teoría del contrato, lo cual significa un claro 
posicionamiento frente a las diversas posturas que existen en la 
dogmática respecto a la relación que debe existir entre ambos institutos. 
En algunos sistemas, como el francés y el italiano, se hace prevalecer la 
teoría del contrato. Se despliegan en ella todas las nociones que se 
aplican después a los otros actos jurídicos. En la doctrina 
argentina, BORDA defendió con énfasis una idea diferente. Sostuvo que 
debía potenciarse la teoría general del acto jurídico porque es la que en 
principio rige, salvo que, por excepción, la ley o la voluntad de las partes 
resuelvan otra cosa. Así trabajó en su célebre "Tratado de Derecho civil" 
en el que omitió desarrollar la teoría del contrato. 
En el CCyCN se adopta una postura intermedia (MOSSET ITURRASPE, 
ALTERINI, A.), según la cual resulta más adecuado tratar los institutos 
básicos en la Parte general, comoteoría del acto jurídico y considerar 
sus peculiaridades, de nuevo, al legislar o analizar el contrato. En su 
Parte general distingue normativamente con claridad el hecho jurídico 
(art. 257 CCyCN), el simple acto lícito (art. 258 CCyCN) y el acto jurídico 
(art. 259 CCyCN) (BENAVENTE). Aclara el concepto de acto voluntario e 
involuntario y trata los vicios de la voluntad que diferencia de los vicios 
del acto jurídico. Luego, se detiene en un capítulo especial, para regular 
con buen método la teoría del acto o negocio jurídico. Mantiene el eje y la 
estructura del acto en torno al voluntarismo, dimensiona la voluntad 
declarada, aun cuando toma en cuenta también los ajustes propios de la 
teoría de la confianza, en razón del principio de buena fe al que refiere en 
reiteradas normas. 
En consecuencia, teniendo en cuenta la línea de trabajo que la doctrina 
elaboró, el CCyCN, después de regular la teoría de los hechos y actos 
jurídicos, en el Libro Tercero trata las Obligaciones en general y, en el 
Título II aborda la Teoría general del contrato, bajo el epígrafe 
"[c]ontratos en general". Se incluyen allí, en primer lugar, las 
disposiciones generales aplicables a los contratos, de acuerdo a la 
metodología general del Código, es decir, se insertan las reglas jurídicas 
que, junto a los principios, constituyen su eje troncal. Se confirma en este 
capítulo la metodología general del Código que resulta ser un sistema de 
normas flexibles, no demasiado abundantes ni particularizadas. Se 
regula con escasos artículos, pero incluyendo en cada instituto, antes de 
la regulación, el conjunto de reglas generales que le son aplicables. 
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En ese [c]apítulo el legislador brinda, además, la noción de contrato 
sobre la cual construye toda su teoría. Según el art. 957, "[c]ontrato es el 
acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su 
consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir 
relaciones jurídicas patrimoniales". De acuerdo a la noción legal se 
observa que la figura del contrato puede ubicarse en el sistema jurídico 
como una especie dentro de la categoría de los actos jurídicos y como 
una de las fuentes de las obligaciones, quizás la más importante. 
El legislador argentino opta por mantener en el Código la definición de 
contrato, del mismo modo que el legislador francés que reforma su 
Código Civil por Ordenanza 131/2016, en vigencia a partir de octubre de 
2016; ésta, introduce un mínimo cambio en la noción de contrato, 
contenida en el art. 1101, diciendo que el contrato es un acuerdo de 
voluntades entre dos o más personas destinado a crear, modificar, 
transmitir o extinguir las obligaciones. Si se comparan estas nociones 
legales de contrato y las elaboradas por la doctrina en los países de 
derecho occidental continental, puede concluirse que se coloca siempre 
como eje del contrato al consentimiento o acuerdo de voluntades. A 
diferencia de la nueva noción en el CCyCN argentino, la mayoría de los 
códigos civiles conservan la estructura técnica del siglo XIX y omiten 
consideraciones importantes, como ser la patrimonialidad de las 
prestaciones y la diferencia entre la noción de parte del contrato y 
persona. 
A esta altura de los intentos de armonización de los sistemas jurídicos 
podría formularse una noción de tendencia más subjetiva-objetiva, con 
elementos que evidencien la flexibilidad del modelo y permitan subsumir 
cualquier modalidad contractual, sin dificultades técnicas, tanto el 
contrato perfeccionado por el solo intercambio de prestaciones y las 
relaciones contractuales de hecho, como el contrato negociado y el 
predispuesto, diciendo que "contrato es el acto o negocio jurídico, según 
el cual dos o más partes, intercambian prestaciones o acuerdan respecto 
a una común manifestación de voluntad destinada a reglar derechos 
patrimoniales, obligándose de buena fe, a fin de satisfacer intereses 
lícitos y útiles" (NICOLAU). 
Desde una perspectiva sociológica, hay que considerar al contrato 
como un instrumento jurídico para la repartición de los riesgos, como una 
operación económica (STIGLITZ, R.) y, desde lo axiológico, como un 
instrumento que debe concretar la justicia conmutativa, y en algunos 
casos, inclusive, la distributiva. 
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1.1.1. Análisis crítico del artículo 957 del CCyCN 
La definición legal de contrato que ahora propone el derecho positivo 
argentino ha superado técnicamente la del código velezano que fue 
observada por sus imprecisiones terminológicas. El art. 1137 decía que: 
"[h]ay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una 
declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos". 
El CCyCN en el art. 957 caracteriza al contrato como acto jurídico, 
como se dijo, con lo cual queda zanjada toda duda acerca de su 
verdadera naturaleza jurídica, discutida por alguna doctrina. En la 
doctrina clásica se sostuvo que el contrato no es un acto jurídico, sino un 
hecho jurídico; sería la concreción en la realidad del supuesto de hecho 
previsto en una norma, es decir, que tendría su fuente y sus efectos 
derivados en forma directa de la norma legal, no de la voluntad de las 
partes (BETTI). 
El contrato es un acto jurídico, dice ahora el CCyCN. Por tanto, no es 
un mero hecho jurídico que es sólo un acontecimiento, un suceso de la 
naturaleza o un realizar del hombre que tiene efectos jurídicos. Según el 
art. 257 del CCyCN, "[e]l hecho jurídico es el acontecimiento que, 
conforme al ordenamiento jurídico, produce el nacimiento, modificación o 
extinción de relaciones o situaciones jurídicas". En cambio, el acto 
jurídico es una especie dentro de la categoría hecho jurídico. Encuadra 
como hecho humano que se caracteriza por ser voluntario, lícito y sobre 
todo porque tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o 
extinción de relaciones o situaciones jurídicas (art. 259 CCyCN). El fin 
inmediato es el carácter sobresaliente del acto jurídico, el sujeto obra 
pero lo hace porque persigue de manera directa cumplir un fin. Esto lo 
diferencia del hecho humano y del simple acto lícito, en el que el hombre 
actúa y se produce un efecto jurídico que no era buscado por el agente 
(art. 258 CCyCN). 
El acto jurídico contrato tiene por fin inmediato crear, regular, modificar, 
transferir o extinguir relaciones jurídicas. La expresión técnica relación 
jurídica, empleada por el Código, debe ser distinguida de la expresión 
situación jurídica, y también del hecho y del acto jurídico. La situación 
jurídica es la ubicación o calificación que el ordenamiento le acuerda a 
 9 
una persona (el estado de hijo). La relación jurídica es el vínculo que el 
derecho objetivo establece entre una persona y otra o entre una persona 
y una cosa. Cuando se atribuye a una persona un poder y a la otra un 
vínculo correlativo, por ejemplo, la relación entre acreedor y deudor, 
causante y heredero. Así la sucesión, como situación jurídica de carácter 
general, consiste en que en una relación jurídica entra una persona 
diferente como sujeto activo o pasivo (BETTI). 
Es adecuado emplear en la definición de contrato la expresión 
relaciones jurídicas. Es omnicomprensiva e incluye, por supuesto, a la 
relación obligatoria(3) pero también a otras relaciones jurídicas, tales 
como las relativas a derechos reales o intelectuales, no sólo 
obligacionales (GARRIDO CORDOBERA). Se supera entonces la duda que 
existía respecto a que el contrato es el medio que debe emplearse para 
perfeccionar las relaciones relativas a derechos reales, aunque, por 
supuesto, será siempre necesario acompañar el modo, pues el contrato 
es sólo el título. 
Como indica la definición, las relaciones jurídicas que se regulan por el 
contrato pueden ser creadoras de derechos, modificatorias, traslaticias e, 
inclusive, extintivas. Se abandona, de este modo, la noción del derecho 
clásico que entendía al contrato sólo como fuente de obligaciones, es 
decir, que podía crear obligaciones pero no extinguirlas. 
En cuantoa los caracteres del acto jurídico contractual, en primer 
lugar, se lo califica como acto jurídico bilateral o plurilateral porque se 
exige que el acuerdo se perfeccione entre dos o más partes. Con 
precisión, la norma alude a partes, y no a personas, porque se atienden 
las críticas unánimes que se hicieron a la definición del Código de Vélez. 
La parte es un centro de interés, que puede estar integrado por una o 
varias personas (v. Capítulo 7, pto. 7.3.2.). Por tanto, el contrato como 
acto jurídico es siempre bilateral o plurilateral, aun cuando, al momento 
de clasificar los contratos se incluye la categoría de contrato unilateral o 
bilateral, según que las partes se obliguen o no recíprocamente una 
hacia la otra (art. 966 CCyCN). Se emplean las mismas palabras con 
diferente contenido. 
Por otra parte, el contrato es siempre un acto jurídico entre vivos, a 
diferencia de los actos de última voluntad, porque produce sus efectos 
sin estar condicionado a la muerte de alguna persona. Por ejemplo, no es 
contrato un acuerdo entre dos partes en el que se conviene que se 
entregará a una de ellas determinados bienes de la otra, cuando ocurra 
la muerte de esta última. Podrá valer como testamento, si reúne los 
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requisitos para ser tal, ya que se trata de un acto que produce efectos 
después de la muerte de una de las partes. 
Además, es un acto jurídico patrimonial. La definición del Código 
precisa que el contrato tiene por objeto relaciones jurídicas patrimoniales 
(v. Capítulo 4, pto. 4.1.), que son tales porque recaen sobre derechos 
individuales que tienen valor económico y constituyen el patrimonio de la 
persona (conjunto de los bienes, de cosas y derechos, que tienen valor 
económico). Frente a este acto jurídico bilateral patrimonial que se llama 
contrato, se encuentran los actos jurídicos personalísimos, que también 
son bilaterales pero cuyo objeto son derechos no patrimoniales y, en 
consecuencia, merecen ser diferenciados de manera cuidadosa, como se 
verá más abajo. 
Por otro lado, puede suceder que un acuerdo se elabore en base a 
prestaciones patrimoniales, aunque el interés de las partes no tenga 
contenido patrimonial, como lo reconoce el art. 1003 del CCyCN, al exigir 
que el objeto del contrato debe "...corresponder a un interés de las 
partes, aun cuando éste no sea patrimonial". 
La definición legal que se analiza dice, también, que las partes 
manifiestan su consentimiento. Con esta expresión indica que el eje de la 
figura contractual en el ordenamiento normativo argentino es el 
consentimiento, es decir, que el Código ratifica la noción consensualista, 
según la cual el contrato se perfecciona sólo si las partes llegan al 
acuerdo porque exteriorizan su voluntad de ofrecer y aceptar. Manifestar 
la voluntad implica exteriorizarla oralmente, por escrito, por signos 
inequívocos o por la ejecución de un hecho material (art. 262 CCyCN) (v. 
Capítulo 3, pto. 3.2.). 
 
 
 
 
1.1.2. El contrato como fuente de obligaciones 
El efecto principal del contrato es hacer nacer obligaciones, y 
constituye su fuente más importante, como lo revela la metodología del 
CCyCN, que lo regula a continuación de la teoría general de las 
obligaciones. 
La doctrina clásica sostuvo durante mucho tiempo una clasificación 
pentárquica de las fuentes, según la cual las obligaciones se originan en 
 11 
la ley, el contrato, el cuasicontrato, el delito y el cuasidelito. Para los 
romanos, en cambio, las obligaciones tenían su fundamento, mediata o 
inmediatamente, en la naturaleza de las cosas, en la realidad social 
(VILLEY). En el transcurso de su historia, el Derecho romano pasó de 
considerar como fuente de las obligaciones al contrato y el delito, a incluir 
como fuentes al cuasicontrato y cuasidelito. Fueron los juristas de la 
Escuela racionalista los que incluyeron como principal fuente a la ley. 
En la actualidad, en cambio, se admite que pueden sumarse otras 
fuentes de las obligaciones a las ya tradicionales. El Código de Vélez no 
contenía una norma que determinara con precisión de dónde derivan las 
obligaciones como tiene, por ejemplo, el CCiv. italiano en su art. 1173. 
El art. 499 del CCiv. era una norma abierta y el CCyCN es todavía más 
amplio, pues dice que las obligaciones deben derivar de "...algún hecho 
idóneo para producirla, de conformidad con el ordenamiento jurídico". Sin 
embargo, bajo la denominación "[o]tras fuentes", después del contrato, 
en el Título V del mismo Libro Tercero, incluyen las otras fuentes. Se 
regulan allí la responsabilidad civil (arts. 1708 al 1780), la gestión de 
negocios (arts. 1781 al 1790), el empleo útil (arts. 1791 al 1793), el 
enriquecimiento sin causa (arts. 1794 al 1799), la declaración unilateral 
de voluntad (arts. 1800 al 1814) y los títulos valores (arts. 1815 al 1881). 
En consecuencia, el régimen legal argentino muestra, por la 
metodología empleada, la relevancia que acuerda al contrato en el 
régimen obligacional como instrumento de uso habitual y permanente 
para establecer relaciones jurídicas y comerciales. Asimismo, reconoce 
la importancia de la responsabilidad civil y de los títulos valores, aunque 
estos últimos tienen un uso comparativamente menos frecuente. 
 
 
 
 
1.1.3. Comparación del contrato con los actos unilaterales 
(complejos, colectivos y colegiales) 
El contrato, se dijo, es un acto jurídico bilateral o plurilateral diferente 
del acto unilateral que es otorgado por un único centro de interés, que, a 
su vez, puede estar integrado por la manifestación de voluntad de una o 
varias personas. 
En el negocio unilateral existe una única e idéntica legitimación para su 
perfeccionamiento, ya sea que se trate de un negocio subjetivamente 
 12 
simple o complejo, es decir, cuando participan varias personas. En 
cambio, en el negocio bilateral participan varios sujetos mediante una 
legitimación distinta, que tiene por finalidad tutelar intereses divergentes. 
A la declaración o comportamiento de una parte debe corresponder una 
congruente actitud de la otra u otras partes (BETTI). 
En el supuesto de que varias personas conformen un único centro de 
interés y otorguen un acto jurídico, éste tiene carácter unilateral 
plurisubjetivo, es subjetivamente plural. La pluralidad de personas 
persigue un mismo interés, tiene una finalidad común e igual legitimación 
para la tutela de su mismo interés (BETTI). En esos actos, también 
llamados plúrimos, se incluyen tres categorías diferentes: los actos 
complejos, colectivos y colegiales. A todos ellos se les aplica la teoría del 
negocio jurídico, pero no la del contrato, por lo que es necesario 
diferenciarlos en forma cuidadosa. 
El acto unilateral plurisubjetivo complejo se caracteriza porque las 
voluntades de las varias personas que lo integran se funden al momento 
de su perfeccionamiento, ya no es posible distinguirlas porque conforman 
una sola voluntad inescindible. Puede citarse el caso del inhabilitado, que 
de acuerdo al art. 49 del CCyCN requiere de un apoyo que lo asiste para 
el otorgamiento de actos de disposición entre vivos, por lo tanto, para 
vender un inmueble deben concurrir fundidas las voluntades del 
inhabilitado y de la persona designada como apoyo. No pueden 
distinguirse, deben estar de acuerdo y formar una única voluntad. En 
caso contrario, el contrato no puede celebrarse y deberá recurrirse a la 
vía judicial. 
Por otro lado, el acto unilateral plurisubjetivo colectivo supone que las 
personas que lo integran manifiestan sus voluntades que marchan 
paralelas y permanecen diferenciadas, pero se suman para resolver 
alguna cuestión de interés común, como sucede en un condominio para 
decidir por unanimidad si se vende o no la cosa común (art. 1990 
CCyCN). Al interior de la parte vendedora, los condóminos deben 
acordar si venden o no, ese es un acto colectivo, pues, si bien en su 
interior es posible diferenciar las voluntades, en el perfeccionamiento del 
contrato de compraventa aparecen comouna sola voluntad atribuible a la 
parte vendedora. 
Como una especie del acto colectivo, se ubica al acto colegial, en el 
que las voluntades son paralelas y se suman, del mismo modo que en el 
colectivo, pero, en este caso, esa voluntad conformada por la suma de 
las voluntades individuales se atribuye a un sujeto diferente. En el acto 
colegial la voluntad colectiva se forma de un modo particular, porque 
 13 
proviene de una comunidad organizada de sujetos, es adoptada luego de 
una deliberación y se considera que la voluntad común es la que surge 
de la mayoría, aunque haya una minoría disidente (ALTERINI A., 
APARICIO). Es ilustrativo el caso de la asamblea de asociados de una 
asociación. Cada asociado manifiesta su voluntad, que se suma con la 
de los demás para alcanzar las mayorías exigidas a fin de atribuir el 
resultado como voluntad de la persona jurídica asociación. 
 
 
 
 
1.1.4. Naturaleza jurídica del acto constitutivo de una persona 
jurídica 
Con motivo de estudiar la naturaleza jurídica del acto que da origen a 
la persona jurídica societaria la doctrina clásica abordó la cuestión de los 
denominados actos asociativos, para determinar si se trata de contratos 
o de actos unilaterales plurisubjetivos. 
La primera observación que es imprescindible hacer es la diferencia 
que existiría entre un acto asociativo, si se considera que es un acto 
unilateral, con los contratos asociativos, regulados ahora en el CCyCN, 
Libro Tercero, Capítulo 16, respecto de los cuales no existe duda alguna 
acerca de su naturaleza contractual. El art. 1442 dice: "[l]as disposiciones 
de este Capítulo se aplican a todo contrato de colaboración, de 
organización o participativo, con comunidad de fin, que no sea sociedad. 
A estos contratos no se les aplican las normas sobre la sociedad, no son, 
ni por medio de ellos se constituyen, personas jurídicas, sociedades ni 
sujetos de derecho. A las comuniones de derechos reales y a la 
indivisión hereditaria no se les aplican las disposiciones sobre contratos 
asociativos ni las de la sociedad". 
La cuestión dudosa, que aun sigue planteada, es si los actos jurídicos 
fundacionales de la persona jurídica societaria pueden ser calificados 
como contratos o como actos unilaterales plurisubjetivos. Al examinar el 
juego de las voluntades de las personas que realizan ese acto aparece el 
conflicto, pues, tratándose de una pluralidad de personas corresponde 
determinar si ellas constituyen diferentes centros de interés, en cuyo 
caso habría contrato, o un solo centro, una sola parte, en la que pueden 
diferenciarse voluntades paralelas que se suman y, entonces, se trataría 
de un acto unilateral plurisubjetivo colectivo. 
 14 
En torno a este dilema se han desarrollado diferentes teorías. Algunos 
autores niegan la naturaleza contractual y consideran que se trata de 
actos plurisubjetivos colectivos (ALTERINI, A.). En el derecho italiano, 
hace tiempo que MESSINEO criticó su Código porque regula la sociedad 
entre los contratos y para él lo que caracteriza al acto asociativo es el 
interés y fin común, no el número de partes. Siguiendo de algún modo 
este criterio, en el derecho argentino se entendió que el acto fundacional 
de una sociedad no puede ser considerado contrato, porque de él nacen 
una serie de relaciones jurídicas entre los socios y entre éstos y la 
sociedad, reguladas por normas legales, algunas imperativas 
(FONTANARROSA). Sin embargo, se admite que mientras no exista otro 
instrumento debe aplicarse la estructura del contrato. 
Una situación intermedia plantean quienes entienden que existe un 
contrato en el momento constitutivo de la persona jurídica, el que se 
agota en ese instante, de modo que las partes del contrato pasan a 
asumir el rol de socios de la sociedad creada. También en posición 
intermedia se encuentran quienes sostienen que hay contrato en el 
momento constitutivo de la sociedad y ese vínculo persiste entre los 
socios. Contrato y persona jurídica coexisten en fases sucesivas durante 
el curso de la relación. Según sea, actúa la figura del contrato o de la 
sociedad (GALGANO). 
En el derecho argentino, la doctrina clásica mayoritaria asignó al acto 
constitutivo de una sociedad la naturaleza jurídica de contrato con 
caracteres especiales, porque, entre otras razones, contaba con el apoyo 
de los textos legales. El CCiv. regulaba la sociedad civil entre los 
contratos y la ley especial también aludía al contrato social. Se dice que 
los sujetos que otorgan el acto tienen intereses contrapuestos, 
manifiestan voluntades que permanecen separadas, no se suman ni se 
funden (LÓPEZ DE ZAVALÍA, LORENZETTI, SPOTA). 
Después de la reforma que se introdujo a la ley 19.550 al promulgarse 
el CCyCN, aunque se admite la sociedad de un solo socio (que 
constituye una manifestación unilateral de voluntad), en los demás 
supuestos en que hay dos o más personas se atribuye al acto 
constitutivo el carácter de contrato, que se caracteriza por ser un contrato 
de colaboración, opuesto, al contrato de cambio. 
 
 
 
 
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1.1.5. Diferencias del contrato con otros actos bilaterales 
El contrato debe diferenciarse también de otros actos jurídicos que, 
como él, se perfeccionan por el acuerdo entre dos o más partes, tales 
como la convención, el pacto y los actos personalísimos. Puede tratarse 
de cuestiones simplemente terminológicas o de fondo. 
Las pautas para diferenciar el contrato de la convención son variadas. 
Así, en el Derecho romano y en el Derecho clásico francés la convención 
se consideró un acto jurídico bilateral por el cual se crean, modifican o 
extinguen derechos y el contrato, en cambio, sólo permite crear 
derechos. Por el contrario, en el Código Civil italiano se los distingue, 
porque la convención es un acuerdo de voluntades cuyo contenido es 
extrapatrimonial, mientras que el contrato tiene por su propia naturaleza 
contenido patrimonial (MESSINEO). 
Según algunas opiniones, la diferenciación entre convención y contrato 
no tiene interés práctico y pueden emplearse en forma indistinta como 
sinónimos. Para otros el término convención es el género con el que se 
designa a todos los actos jurídicos bilaterales (se incluye los negocios 
patrimoniales y familiares) y contrato sería una de las especies 
contenidas en él, comprensiva sólo de los patrimoniales (LÓPEZ DE 
ZAVALÍA, MOSSET ITURRASPE, SALVAT, STIGLITZ, R.). 
El CCyCN a lo largo de todo el articulado emplea el término 
convención como sinónimo de acuerdo en cientos de artículos (art. 1218, 
art. 1229, entre otros), también emplea convención como pacto en el art. 
1310. Sin embargo, en el Libro Segundo, que trata las relaciones de 
familia, emplea los términos convención y pacto de manera que parece 
referir a actos jurídicos diferentes, pues, primero regula las 
"convenciones matrimoniales" (MAZZINGHI) y, más adelante, los "pactos 
de convivencia". La diferencia entre convención y pacto radicaría en los 
límites a la autonomía de la voluntad, porque la primera tiene límites 
estrictos y, el segundo, amplia autonomía. Según los arts. 446 y 447 
CCyCN, las "convenciones matrimoniales" son acuerdos que sólo los 
futuros cónyuges pueden celebrar antes del matrimonio y que, sólo 
pueden tener el objeto patrimonial que la norma establece. En cambio, 
los "pactos de convivencia" (arts. 513 y 514 CCyCN) constituyen 
acuerdos con un contenido amplio, algunas de cuyas cuestiones el 
Código enuncia. 
En cuanto a la diferencia entre contrato y pacto, en el Derecho romano 
era muy importante por la existencia del nudo pacto que, en su evolución 
permitió llegar al concepto moderno de contrato. El pacto aparece ahora 
 16 
como una cláusula o conjunto de cláusulas accesorias especiales, 
incluidas por las partes en un contrato típico, a fin de modificar sus 
efectosnormales o naturales. Entre muchos otros pueden enunciarse el 
pacto de retroventa, el pacto de preferencia, la cláusula penal, el pacto 
comisorio, la seña. 
En la actualidad, la diferencia que debe considerarse con mayor 
cuidado es la existente entre contrato y acto bilateral personalísimo, en 
especial, cuando se trata del denominado consentimiento informado. 
Interesa diferenciar el contrato, instrumento por excelencia del ámbito 
patrimonial, del acto de disposición de los derechos personalísimos 
regulados ahora en los arts. 51 y ss. del CCyCN. Estos actos jurídicos 
tienen por objeto derechos o relaciones inherentes a la persona, relativos 
a la esencia de su personalidad y sus más vitales manifestaciones 
jurídicas. El art. 17 del CCyCN deja expresamente aclarado que "[l]os 
derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor 
comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y 
sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno 
de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales". 
El denominado "consentimiento" de la persona para dación de sangre, 
dación de órganos, dación de gametos, no es contrato sino un acto 
jurídico personalísimo. Tampoco es contrato el consentimiento entre 
médico y paciente que se presta en el marco del contrato de prestación 
profesional mediante el cual el paciente autoriza al médico para invadir 
su zona de reserva. Se trata de un acto jurídico personalísimo conexo 
con dicho contrato, que se combina con él, pero mantiene sus caracteres 
peculiares. No es un acto accesorio ni de ejecución del contrato, pues si 
así se considerara tendría los caracteres del acto principal (NICOLAU). 
A los actos personalísimos no se les puede aplicar la teoría del 
contrato porque las diferencias son sustanciales. En ellos prevalece la 
teoría de la voluntad interna sobre la voluntad declarada, a diferencia de 
la materia contractual en la que prevalece esta última. Con respecto al 
consentimiento, en los negocios personalísimos se exige un mayor grado 
de espontaneidad y se aprecian con especial rigor los vicios de la 
voluntad. En estos negocios, la capacidad de la persona difiere de la 
exigida en materia contractual y no cabe la celebración mediante 
representación, salvo excepciones. También es relevante la diferencia en 
materia de forma, porque en los negocios personalísimos prevalecen las 
solemnidades que tienen por fin tutelar a la persona cuyos derechos 
personalísimos integran el contenido del acto. 
 17 
En consecuencia, con la sanción del CCyCN no hay duda que no es 
contrato de donación (art. 1542 CCyCN) el acto por el que una persona 
autoriza la ablación de un órgano para trasplante a otra persona, o la 
dación de sangre o de gametos, porque si bien son liberalidades, no 
tienen contenido patrimonial, pues el objeto mediato de esos actos no 
son cosas. 
En esta materia el CCyCN supera de manera notoria al Código 
velezano que, por ser un exponente decimonónico, se caracterizó por ser 
patrimonialístico, pues, en el tiempo de su sanción era imprevisible el 
desarrollo científico tecnológico del siglo XX que plantearía al mundo 
jurídico desafíos cada vez más complejos para la defensa y protección 
de la persona humana. 
 
 
 
 
1.2. LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL CONTRATO 
El análisis de los elementos del contrato permite conocer su estructura 
interna para determinar si se está, o no, en presencia de un contrato. Los 
"elementos" no deben ser confundidos con los "presupuestos" necesarios 
o "requisitos de validez extrínsecos" para que el acto exista (APARICIO), 
que son la capacidad de las partes y la forma del mismo (v. Capítulo 2, 
pto. 2.1. y 2.2.). 
Estas cuestiones son abordadas por la doctrina, pero, en general, no 
tienen correspondencia en el derecho positivo, salvo, por ejemplo, en el 
Código italiano de 1942, cuyo art. 1325 enuncia como elementos 
esenciales del contrato el acuerdo de partes, la causa, el objeto y las 
formas ad solemnitatem. Con motivo de ese artículo, la doctrina italiana 
ha considerado que es inadecuada su inclusión en el Código porque no 
es una cuestión normativa y, además, porque los denominados por la ley 
como elementos del contrato no son tales, pues, el acuerdo no es un 
elemento, sino que es parte de la noción de contrato (ALESSI y otros). 
La doctrina clásica distinguió tres tipos de elementos: esenciales o 
estructurales, naturales y accidentales. Modernamente se discute si los 
denominados "elementos" naturales y accidentales son elementos del 
contrato o "efectos" propios o consecuencias de algunos contratos 
(GIANFELICI, MOSSET ITURRASPE). Si bien el CCyCN no incorpora estas 
categorías de modo expreso e integral, las acepta de manera indirecta, 
 18 
cuando titula al Capítulo 9 como "Efectos", e incluye en él la obligación 
de saneamiento (efecto natural en los contratos onerosos) y la seña 
(efecto accidental). 
 
 
 
 
1.2.1. Elementos estructurales generales y particulares 
Los elementos estructurales generales, también llamados esenciales o 
constitutivos, son las partes del contrato que sustentan su construcción, 
sin ellas no hay contrato. 
Un acuerdo no puede ser calificado como contrato si carece de alguno 
de los elementos esenciales. Para la mayoría de la doctrina son el 
consentimiento, el objeto y la causa. Algunos autores agregan la forma 
cuando es exigida por la ley o por las partes (ALTERINI, A.) y, otros, los 
anticausalistas, excluyen la causa (v. Capítulo 4, pto. 4.2.) y consideran 
sólo el consentimiento y el objeto o, bien, el consentimiento, objeto y 
forma. 
El CCyCN, si bien no enuncia en un artículo los elementos que 
considera estructurales, los regula en el Título II del Libro Tercero: el 
consentimiento (Capítulo 3, arts. 971 al 999), objeto (Capítulo 5, arts. 
1003 al 1011), y causa (Capítulo 6, arts. 1012 al 1014). Incluye, 
asimismo, los presupuestos para que exista consentimiento válido, que 
son la capacidad y legitimación (Capítulo 4, arts. 1000 al 1002) y la forma 
(Capítulo 7, arts. 1015 al 1018). 
Son parte también necesaria del contrato los elementos estructurales o 
esenciales particulares. Se trata de los componentes que impone el 
legislador o la costumbre para que un determinado contrato pueda ser 
subsumido en un tipo especial. Los elementos estructurales particulares 
permiten caracterizar el contrato y diferenciar uno de otros. Por ejemplo, 
para que exista compraventa, además de los elementos estructurales 
generales, se requiere que una parte se obligue a transferir el dominio —
el CCyCN alude a propiedad— de una cosa y la otra a pagar un precio 
con determinados caracteres, si no se dan esos dos componentes puede 
haber contrato, pero no será compraventa. 
 
 19 
 
 
 
1.2.2. Efectos naturales 
Los efectos naturales son las consecuencias que se derivan de los 
caracteres del contrato, por su pertenencia a una determinada categoría. 
Se encuentran en todos los contratos de la misma especie, aun 
mediando silencio de las partes. 
La producción de estos efectos, que vienen dados por los caracteres 
del contrato, pero que no hacen a su propia esencia, está disponible para 
las partes. En virtud del principio de autonomía privada, ellas pueden 
excluirlos, ampliarlos o reducirlos. Así, en los contratos bilaterales y 
onerosos, la responsabilidad por saneamiento es un elemento natural (v. 
Capítulo 8, pto. 8.3.). 
Estos efectos tienen una importancia singular en los contratos 
celebrados por adhesión. La ley 24.240 lo demuestra cuando enumera 
como cláusula abusiva la que "desnaturaliza" el contrato o las 
obligaciones. Se dice que, en los contratos típicos, cuando son 
predispuestos, no es legítimo apartarse sin motivo justificado de los 
"modelos de razonabilidad" que el legislador construye e incluye en la 
normas dispositivas (MOSSET ITURRASPE) (v. Capítulo 3, pto. 3.6.5.2). 
 
 
 
 
1.2.3. Efectos accidentales 
Los efectos accidentales se producen como consecuencia deque las 
partes han incorporado al contrato determinados pactos en virtud del 
principio de autonomía privada. Si las partes convienen que su contrato 
produzca efectos que son propios de un determinado pacto, pero no 
corresponden a la naturaleza ni a los caracteres del mismo, deben 
integrarlo al contrato. Se trata de efectos accidentales en abstracto, pero 
son exigibles y concretos una vez que el pacto se incorpora a un 
contrato. Son elementos accidentales la condición, la cláusula penal, la 
seña y el pacto resolutorio, entre otros. 
 
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 20 
 
 
 
1.3. DIFERENTES CONCEPCIONES DEL CONTRATO 
El contrato, por ser el instrumento jurídico de mayor uso en las 
relaciones entre las personas, ya sea entre los particulares o entre 
personas públicas, es el que sufre también el mayor impacto de los 
cambios sociales, políticos y económicos. Su concepción ha variado con 
el transcurso de los siglos. En el Derecho romano antiguo se atendía al 
intercambio de prestaciones operado en la realidad; se dice que allí los 
efectos jurídicos de las relaciones se derivaban más del status que del 
acuerdo. Con el paso del tiempo se llegó a entronizar el contrato como el 
máximo exponente de la autonomía privada. 
Como es sabido, el Derecho privado argentino pertenece y tiene los 
rasgos esenciales del Derecho occidental continental, cuya característica 
esencial es ser un derecho que tiene como principal fuente la ley, y está 
estructurado sobre dos principios fundamentales: propiedad privada y 
autonomía de la voluntad. Desde esta perspectiva el contrato fue 
concebido como el paradigma de la autonomía privada, en una visión de 
fuerte contenido consensualista. El eje es el consentimiento contractual. 
En el presente, la situación parece superada; se observa una simbiosis 
entre diferentes concepciones. Por un lado, se acepta que el contrato es 
autonomía, pero al mismo tiempo, se admiten como contratos al de 
consumo y al celebrado por adhesión, aunque en ellos la autonomía de 
la voluntad esté reducida a su mínima expresión. En esas categorías, el 
consumidor o el adherente parecen encontrarse en un mero "status", ya 
que los efectos de sus contratos derivan, en realidad, más de su 
situación que del consentimiento. 
Por otra parte, en el derecho anglosajón, que tiene una concepción del 
contrato diversa a la del derecho continental porque está fundada sobre 
todo en el intercambio de prestaciones, se lo concibe desde una óptica 
funcionalista, alejada del mero consensualismo. Se le reconocen cuatro 
diversas funciones: la facilitación del tráfico y el comercio; la actuación de 
la voluntad de las partes; la redistribución de la riqueza; la atribución de 
los recursos (escasos) a quien los puede utilizar del modo más eficiente 
(MAYO). 
Para comprender este proceso, vale la pena detenerse en un análisis, 
aunque sea somero, de la evolución ocurrida. 
 21 
 
 
 
 
1.3.1. El paradigma consensualista: origen y evolución 
El estudio del contrato en sus orígenes romanos permite apreciar en 
toda su magnitud la diferente concepción que tuvo la figura en ese 
derecho (ESBORRAZ). Los juristas romanos no construyeron una ciencia, 
sino que observaron la realidad social. Por tanto, con relación al contrato 
ellos reconocieron que en la realidad existían los cambios 
(synalagmata) y concibieron el contrato como una traslación patrimonial, 
como un cambio. Entendieron que frente al desplazamiento de un bien 
de un patrimonio a otro, la justicia obliga a la restitución de un valor 
equivalente, a una contraprestación a fin de restablecer el equilibrio. El 
acuerdo de voluntades era accesorio (VILLEY). 
Ésta no es la concepción que llegó a los códigos europeos, 
antecedentes de los sistemas latinoamericanos, sino una elaboración de 
los filósofos modernos que ven el contrato como nacido de la exclusiva 
voluntad del hombre, o sea del consentimiento. Fueron los filósofos 
franceses de los siglos XVII y XVIII los que aportaron una visión 
consensualista del contrato, según la cual lo que obliga es el acuerdo de 
voluntades (GORLA, VERGARA). La voluntad de las partes del contrato 
tiene fuerza creadora de derechos y obligaciones. En el Derecho 
continental europeo se ha desarrollado desde entonces una concepción 
subjetiva del contrato. 
Por el contrario, en esta materia el Derecho del common law, como en 
otras, se mantuvo alejado de la influencia continental y más apegado a la 
tradición romanista. La mera voluntad de las partes no es suficiente para 
establecer un vínculo jurídico, dado que el contrato se concibe, como se 
dijo, como una relación de cambio, fundada sobre un acuerdo. Es una 
concepción objetiva del contrato (CRISCUOLI, CUETO RÚA). 
La preocupación de la jurisprudencia inglesa fue distinguir los acuerdos 
que confieren acción judicial, de aquellos otros que no permiten accionar. 
Se niega valor jurídico vinculante al simple consentimiento, a la pura 
voluntad de vincularse. Para que una obligación voluntariamente 
asumida sea considerada como contrato obligatorio, se requiere la 
existencia de una contrapartida (consideration) que le otorgue la 
particular naturaleza de una relación de cambio, o bien, la adopción de 
 22 
un típico esquema formal (act underseal), es decir, el perfeccionamiento 
del acuerdo bajo formas solemnes. En consecuencia, existe contrato que 
acuerda acción judicial si se acredita que existió una negociación 
voluntaria, efectuada por personas capaces, que intercambiaron 
prestaciones o promesas, conforme a las cuales el acreedor experimenta 
un detrimento o el deudor un beneficio, o bien, si el acuerdo se 
perfeccionó bajo formas solemnes. 
 
 
 
 
1.3.2. Tensiones entre la concepción subjetiva y objetiva del 
contrato. La teoría del contrato relational 
El Derecho contractual contemporáneo ha sido una muestra de las dos 
concepciones antitéticas del contrato. En el derecho anglosajón, 
prevalece su clásica concepción objetiva y en el derecho continental, la 
concepción subjetiva, aunque existen algunas manifestaciones que 
permiten vislumbrar una superación de esas diferencias. 
Puede verse, en ese sentido, el Proyecto de codificación del derecho 
de los contratos para el Reino Unido, que elaborara el jurista 
escocés HARVEY MCGREGOR en el marco de la iniciativa de la Scottish 
Law Commission, creada en 1965. En esa obra se recepcionaba, en 
bastante medida, la concepción del derecho francés, pero no satisfizo a 
la referida comisión. 
En un contexto de cambio, a partir de los años sesenta del pasado 
siglo, el profesor IAN MACNEIL de Harvard, trató de aportar una mirada 
más amplia, según la cual el contrato es el conjunto de las relaciones de 
intercambio; relaciones entre personas que han intercambiado, están 
intercambiando o esperan intercambiar en el futuro. Esta teoría se 
conoce como teoría del contrato relational. Resulta interesante, porque 
sitúa al intercambio y a las personas en sus circunstancias, de modo que 
si ellas varían, ha de variar el contenido del contrato. La teoría 
del relational contract quizás resulte una manifestación del prolongado 
movimiento de cambio existente en esta materia que ya anunciaron los 
italianos (GORLA). 
El contrato es para MACNEIL un instrumento de previsión del futuro, que 
utiliza de manera accesoria la voluntad de las partes. Considera que la 
"afición por la promesa", el excesivo consensualismo del derecho 
 23 
continental europeo, es una "inmensa barrera intelectual" para la 
comprensión del contrato y que la teoría del contrato existente es 
inapropiada para comprender el modo de relacionarse de los 
contratantes en el mundo moderno. 
Para este autor, el contrato es sensible a los cambios de la realidad 
social, porque existe una estrecha relación entre contrato y 
circunstancias exteriores. Explica que, almomento del perfeccionamiento 
contractual, las partes deberían estar en condiciones de prever todas las 
modificaciones futuras que puedan sufrir las circunstancias exteriores, 
pues en ese momento ponen en "presencia" los elementos de su 
contrato; más, como eso no es frecuente que ocurra, las mismas partes 
acuerdan, implícitamente, un verdadero comportamiento cooperativo 
para lo sucesivo, obligándose a superar los egoísmos, para mantener en 
marcha y con vida el futuro de su contrato. Sostiene MACNEIL que los 
contratos de duración, aunque sean de cambio, deben ser vistos como 
contratos similares a los asociativos, porque su relación con el exterior 
los transforma y hace que se caractericen por tener un fin común. 
El contrato supone relaciones complejas; está inmerso en el mundo 
real que lo circunda y en sus relaciones económicas y sociales. El 
análisis efectivo del contrato y sus efectos requiere considerar todos los 
elementos esenciales de esas relaciones circundantes que lo pueden 
afectar en forma significativa; el análisis combinado y contextual de las 
relaciones contractuales y las circundantes logra un mejor resultado. 
El autor estudia el comportamiento contractual, de algún modo similar 
al denominado proceso volitivo de la formación, concreción y ejecución 
del acto jurídico. Lo describe en base a diez reglas que deben cumplirse 
para que el contrato resulte eficiente: a) integridad del rol (la voluntad de 
las partes se forma en medio de conflictos internos y complejos); b) 
reciprocidad (las partes se plantean recibir algo por algo dado); c) 
concreción de la planificación pensada (se perfecciona el contrato); d) 
ejecución del contrato; e) flexibilidad en las negociaciones; f) solidaridad 
contractual; g) satisfacción del interés de restitución, confianza y 
expectativa; h) atención en el manejo y los frenos del poder; i) idoneidad 
de los medios que se emplean en la celebración y ejecución; j) 
armonización del contrato con la matriz social, esto es, con normas supra 
contractuales. 
En la teoría de MACNEIL, el contrato asume una dimensión mayor, 
porque es una dimensión cuasi procesal, dado que, por ejemplo, en 
reemplazo de las cláusulas de reajuste, los contratos relacionales 
incluyen pactos que prevén procesos de negociación para regular 
 24 
su performance o cumplimiento contractual. Esa dimensión procesal 
adquiere la modalidad de un juego reflexivo que proporciona la medida 
de su razonabilidad y de su justicia contractual. Se entiende que, en los 
contratos relacionales, el lucro es más el resultado de la mutua 
cooperación que de la astucia en la negociación, y que en el marco del 
principio de solidaridad, el concepto de buena fe pasa a tener una 
importancia antes inexistente. 
La teoría de MACNEIL ha sido apoyada y también criticada, pero debe 
reconocérsele el gran mérito de haber contribuido a una revalorización 
del contrato y haber aportado su esfuerzo para la deconstrucción de la 
institución contractual. Es una teoría abierta, que ofrece una imagen más 
fiel de la realidad, pues desde esa concepción el contrato toma en cuenta 
las inter-relaciones, las contigencias temporales, las inestabilidades y 
todo el movimiento que le permite adaptarse (ROLLAND). Supone una 
explicación alternativa y superadora de la teoría del análisis económico 
del derecho, que se trata más abajo, caracterizada por indagar, casi en 
exclusivo, el comportamiento contractual desde los costos de 
transacción. 
En Francia, centro paradigmático del Derecho contractual continental 
europeo, JACQUES GHESTIN define al contrato como instrumento de lo útil 
y lo justo. Sostiene que entre la teoría clásica, basada en el rol exclusivo 
de la voluntad, y la teoría positivista, fundada en el rol de la norma, 
existen otras posibilidades de síntesis, ensayos de conciliación, que 
plasman en su teoría de lo útil y lo justo. 
Para el prestigioso maestro francés, el contrato, desde un análisis en 
concreto, debe ser considerado como un instrumento de cambio entre los 
hombres, realizado mediante un acuerdo de voluntades, pero sancionado 
por el derecho objetivo en razón de su utilidad social y de su conformidad 
con la justicia contractual. Para el autor, un acuerdo produce efectos 
jurídicos, es decir, el Derecho le acuerda fuerza obligatoria, si tiene como 
elementos esenciales la utilidad social y la justicia contractual. El régimen 
contractual se deduce de lo útil y lo justo, conceptos muy bien 
desarrollados por GHESTIN en su obra. Cuando profundiza la idea de lo 
justo en materia contractual, incluye un párrafo muy ilustrativo con 
relación a la buena fe, como pilar de su noción de contrato, afirmando 
que "el valor de la voluntad está subordinado a las exigencias de la 
justicia y de la buena fe". La buena fe es esencial, resulta un 
complemento necesario del principio de justicia contractual. 
Esta corriente considera que la referencia a las nociones de útil y justo 
es mucho más fecunda que la aplicación del simple principio de 
 25 
autonomía de la voluntad, dado que este último no contiene los 
elementos para investigar y progresar como aquellas dos nociones (LE 
GAC - PECH). El reproche mayor que puede hacerse a la teoría de la 
autonomía de la voluntad es que disimula el problema real cuando afirma 
como un principio de solución, general y abstracto, la necesidad de 
referirse a la voluntad de las partes. Dice GHESTIN que esa voluntad no 
es un fin en sí misma, sino un instrumento al servicio del derecho 
objetivo. 
Este tránsito lento y gradual que se percibe en la concepción del 
contrato adquiere mayor claridad si se lo explica desde las categorías del 
integracionismo trialista (GOLDSCHMIDT, CIURO CALDANI) y se lo aplica a 
los casos concretos. Desde las mencionadas categorías se podría 
afirmar que la concepción objetiva, fundada en la realidad social de los 
cambios, se ubicaría predominantemente en la dimensión sociológica, y 
exige al intérprete observar lo acontecido en la realidad concreta al inicio 
de la relación jurídica. La concepción subjetiva, en cambio, que se apoya 
en el acuerdo de voluntades, en la captación lógica de la adjudicación 
realizada por las partes, podría decirse que da preferencia a la dimensión 
normólogica. En tanto, los nuevos criterios que conciben el contrato 
como instrumento realizador de los valores utilidad y justicia (apoyados 
en la buena fe), darían preferencia a la dimensión axiológica. 
En cuanto a la incidencia de las diversas concepciones del contrato en 
la práctica concreta, existen dos ejemplos representativos en los 
"Principios sobre los contratos comerciales internacionales de 
UNIDROIT". 
Así, en el art. 2.1.2., el primero caso es el siguiente: 
Desde hace años, "A" renueva anualmente un contrato con "B" para la 
asistencia técnica que este último presta regularmente para el uso de las 
computadoras de "A". "A" abre una segunda oficina con el mismo tipo de 
computadoras y solicita de "B" el mismo tipo de asistencia técnica para 
las nuevas computadoras. "B" acepta la propuesta a pesar de que la 
misma no precisa todos los términos del contrato. El contrato puede 
considerarse perfeccionado, porque los términos que faltan pueden ser 
integrados con aquellos incorporados a contratos anteriores, que 
constituyen prácticas establecidas entre las partes (4). 
En ese caso, los autores de los "Principios" indican que hay contrato, 
aun cuando no haya existido acuerdo en sentido técnico, porque la 
buena fe impone considerar que el contenido de la propuesta para el 
nuevo contrato era el mismo que en los contratos anteriores, pues sería 
javascript:void(0)
 26 
de mala fe la conducta de "B" si su intención hubiera sido variar el 
contenido de la propuesta y no lo hubiera indicado con claridad al 
momento de formularla. 
En el segundo caso propuesto se explica que: 
"A", una agencia del Estado, anuncia una licitación pública para la 
colocación de una nueva red telefónica. Dicho anuncio constituye 
simplementeuna invitación para recibir ofertas, las cuales pueden o no 
ser aceptadas por "A". Empero, si el anuncio incluyera los detalles de las 
especificaciones técnicas del proyecto, estableciendo que el contrato se 
celebrará con quien ofrezca la postura más baja conforme a las 
especificaciones, dicho anuncio podría ser considerado como una oferta, 
considerándose perfeccionado el contrato al identificarse al mejor 
postor(5). 
En este supuesto, la recíproca lealtad de conducta exige considerar 
que si "A" no quería verse obligada por su anuncio debió dejarlo 
aclarado. Si no lo hizo, la buena fe le obliga a admitir que la aceptación 
de una persona del público perfeccionó el contrato, y no puede ya variar 
su contenido. 
 
 
 
 
1.3.3. El contrato como instrumento de vinculación económica 
El contrato acuerda a las partes la facultad de autorregulación de sus 
intereses económicos, constituye la herramienta jurídica por excelencia 
para organizar las relaciones económicas de las personas. No cabe duda 
que, con frecuencia, los contratantes analizan su contrato desde una 
perspectiva económica, subordinando a ella las cuestiones jurídicas. 
Asimismo, es innegable el impacto que el régimen global de la 
contratación tiene en el marco de la economía de un país porque es, 
también, el instrumento apto para la circulación de los derechos y la 
riqueza. 
La relación Derecho y Economía que los unidimensionalismos, como el 
positivismo, negaron durante tanto tiempo, es una cuestión relevante en 
el mundo jurídico. La teoría del "Análisis económico del derecho" es la 
que muestra, de modo un tanto extremo, la relevancia que tiene la 
mirada económica del contrato. 
javascript:void(0)
 27 
Para POSNER, el representante por excelencia de dicha teoría en la 
doctrina estadounidense, la función fundamental del Derecho de 
contratos es disuadir a los individuos de comportarse en forma 
oportunista con sus contrapartes, a fin de alentar la coordinación óptima 
de la actividad, y (lo que es lo mismo) evitar costosas medidas de 
autoprotección. Esa función se complementa con otra que consiste en 
integrar el acuerdo de las partes mediante la interpolación de las 
cláusulas faltantes. En ambos casos, subyace la idea de buena fe, 
aunque es una expresión no empleada por el autor. En el primero de 
ellos, se trata de contrarrestar una conducta de mala fe, un 
comportamiento desleal; en el segundo, se busca integrar el contrato 
colmando sus lagunas, con las cláusulas que las partes tuvieron 
implícitamente en consideración, obrando de buena fe. 
En consecuencia, en la concepción de este autor, el contrato es un 
instrumento de coordinación eficiente de la actividad, que debe 
emplearse por las partes de manera no oportunista (es decir, con 
recíproca lealtad de conducta, procediendo de buena fe) a fin de evitar 
costosas medidas de autoprotección. El acuerdo podrá ejecutarse 
cuando las partes han obrado de buena fe en su perfeccionamiento. 
Desde la perspectiva del análisis económico del derecho, cada parte, 
al contratar, se interesa sólo en su propio beneficio y no en el beneficio 
conjunto; pero, dado que, cuanto mayor sea el beneficio conjunto, es 
probable que sea mayor el beneficio de cada parte, ambos contratantes 
tienen interés mutuo en la minimización del costo de cumplimiento. 
En esta teoría se parte de estudiar el contrato perfecto, que es el ideal 
en el cual las partes previeron todas las contingencias y vicisitudes 
contractuales, es el "deber ser" del contrato pero implica un altísimo 
costo de previsión, lo cual lo torna antieconómico. La estructura del 
contrato lleva a imputar el riesgo a una de las partes y a determinar cuál 
prestación tiene que soportar su titular en caso de que se produzca 
alguno de los extremos planteados. Por ello, ante un contrato cuya 
alteración no fue prevista por las partes, el juez debe maximizar 
racionalmente la utilidad, imputando el riesgo a aquel que puede 
reducirlo o absorberlo al menor costo. El Derecho contractual tiene la 
función de reconstrucción del contrato, atribuyendo las consecuencias a 
través de normas supletorias o limitando sus alcances, mediante normas 
imperativas (GARRIDO CORDOBERA). 
El interés mutuo, al que alude POSNER, puede identificarse en alguna 
medida con la idea central de MACNEIL, como se vio más arriba, acerca 
 28 
de la cooperación, fundada, a su vez, en la necesaria y recíproca lealtad 
de conducta. 
Sin embargo, no es posible el puro análisis de la utilidad del contrato 
sin consideración de la equidad que realiza la distribución de las cargas y 
beneficios. Es imprescindible la mirada conjunta de lo útil y lo justo, que 
propone GHESTIN. 
 
 
 
 
1.4. LA CONCEPCIÓN DEL CONTRATO EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL 
DE LA NACIÓN 
La concepción consensualista que plasmó en el Código velezano 
persiste en el CCyCN, aun cuando algunos autores entienden que existe 
un "quiebre" en ella, en razón de que el nuevo ordenamiento, junto al 
contrato, como figura general, define al contrato por adhesión y también 
al de consumo, en los cuales la voluntad del adherente queda reducida 
(ver Capítulo 3. pto. 3.6.2.). 
La noción de contrato se encuentra en el art. 957 que proclama que el 
acto jurídico se perfecciona cuando las partes manifiestan su 
consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir 
relaciones jurídicas patrimoniales. Esta norma se completa con el art. 
971, en el que se subraya la relevancia del acuerdo, porque se exige 
para la conclusión del contrato la recepción de la aceptación de la oferta 
o, al menos, una conducta de las partes que sea suficiente para 
demostrar la existencia de un acuerdo. El énfasis se pone en la 
necesidad del acuerdo de voluntades. Desde una concepción más 
objetiva se hubiera exigido, al menos, demostrar un intercambio de 
prestaciones. 
 
 
 
 
1.4.1. El quiebre del paradigma consensualista: los contratos por 
adhesión y de consumo 
 29 
Para aludir a un posible cambio de paradigma en la concepción del 
contrato se emplea la palabra "quiebre" que, en sentido figurado, podría 
entenderse como moderar, entibiar o suavizar la fuerza que tiene el 
consentimiento. Aunque en la noción de contrato parecería que la 
reforma no receptó ningún atisbo de objetividad, no puede negarse que 
atemperó el consensualismo. Es que en los contratos por adhesión y de 
consumo resulta evidente que la voluntad manifestada por el adherente o 
consumidor queda reducida a su mínima expresión. Por esta razón, el 
legislador ha estado obligado a receptar la doctrina y jurisprudencia que 
reconoce en ellos una voluntad claudicante, de modo que autoriza, ahora 
legalmente, a intervenir con fuerza en esos contratos para anular 
cláusulas abusivas y hasta sorpresivas. 
En la práctica interesa más el equilibrio prestacional que la 
investigación del acuerdo de voluntades, no obstante, cuando el CCyCN 
define el contrato por adhesión lo hace en torno al consentimiento, 
poniendo el eje en ese elemento. El art. 984 dice que el adherente debe 
acordar con las cláusulas generales predispuestas en forma unilateral 
por la otra parte y pone el acento en el acuerdo. Algo similar ocurre en el 
ámbito del consumo donde se diferencia la relación de consumo del 
contrato de consumo. En el art. 1092 CCyCN se aclara que la relación es 
un mero vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor, en tanto 
que el contrato, definido en el art. 1093 CCyCN, es otra cosa, existe toda 
vez que haya acuerdo entre consumidor y proveedor. 
Suele también aludirse a la fragmentación del tipo contractual. Quienes 
así opinan entienden que en el nuevo Código no hay una noción o un tipo 
de contrato, sino tres: el contrato definido en el art. 957, el contrato por 
adhesión y el contrato de consumo (Ver Capítulos 3, pto 3.6.2.). Sin 
embargo, desde un punto de vista técnico, el tipo contrato, como 
característico de un género, continúa siendo uno solo, el que se define 
en ese art. 957, modelo básico centrado enel acuerdo de voluntades. El 
contrato por adhesión y el de consumo no son otros tipos, sino especies 
del género contrato que se define en la norma legal, mediante las cuales 
puede celebrarse cualquier contrato nominado o innominado. 
Estas cuestiones no estarían hoy en discusión si el tipo contrato 
definido en el art. 957, hubiera sido descripto con mayor completitud y 
certeza, comprendiendo los dos elementos con que se presenta hoy en 
la realidad el fenómeno que se estaba describiendo, es decir, como 
acuerdo de voluntades y, también, como intercambio de prestaciones. De 
ese modo, quedaría claro que el contrato por adhesión y el de consumo 
no son tipos básicos, sino especies del género contrato. 
 30 
Aunque no se advierta un quiebre o una fragmentación, es importante 
considerar que significa un adelanto haber incluido en el CCyCN la 
regulación de los contratos en los que se relativiza la esencialidad de la 
voluntad en la formación del acto, porque evidencia una tendencia a 
considerar que hay contratos en los que interesa más que el puro 
acuerdo la traslación patrimonial y la equivalencia de las prestaciones. La 
deficiencia en la definición da lugar a que se cuestione como una falla 
metodológica del CCyCN haber conservado como tipo central al contrato 
paritario. Se dice que las herramientas o soportes que necesita la 
economía hoy y que plasma el Derecho, son metodológicamente los 
contratos por adhesión, que se utilizan en la macro y la microeconomía. 
Desde esta postura, se entiende que el núcleo central de toda regulación 
tiene que ser el prevalente (contrato por adhesión) y no la excepción 
(contrato paritario) (GHERSI). 
 
 
 
 
1.4.2. Unificación del régimen de los contratos civiles y 
comerciales. Antecedentes nacionales 
La unificación es la antítesis de la primigenia escisión del Derecho 
comercial que, como es sabido, se separó del civil por muy diversos 
motivos de orden social, económico y político. El siglo XIX, siglo de la 
codificación, encontró las dos ramas muy diferenciadas y, en 
consecuencia, en el derecho continental europeo y americano se dictaron 
los códigos civiles y los comerciales por separado. Estos últimos, se 
construyeron en torno a la noción de acto de comercio, que sería el pilar 
del nuevo derecho, fue la noción que les permitió dar un contenido 
autónomo a la materia comercial. No obstante, muy pronto surgieron 
partidarios de volver a la común unión (STIGLITZ). 
La unificación que se plasma en el CCyCN argentino no es más que el 
último eslabón en un proceso que se inició en los orígenes mismos de la 
codificación. Es que la vida económica tiene una unidad esencial que 
repele toda diferenciación artificiosa entre Derecho civil y Derecho 
comercial (STIGLITZ, R.). Desde los inicios de la codificación argentina la 
regulación de las obligaciones y los contratos fue la parte que tuvo mayor 
nexo y complementación en los códigos. 
 31 
El Código de Comercio de la Provincia de Buenos Aires, redactado 
por VÉLEZ SARSFIELD y ACEVEDO, contenía el régimen de las 
obligaciones, porque el país no tenía un Código Civil. Al dictarse éste y 
elevarse el Código provincial a Código de Comercio de la Nación, se 
suprimió el régimen de las obligaciones que pasó al Código Civil. En 
ambos la regulación de los contratos se mantuvo separada. La estructura 
del contrato quedó en su mayoría en el Código Civil, mientras que en el 
de Comercio quedaron algunas reglas de la teoría general y la regulación 
de los contratos que se consideraron esencialmente comerciales. De 
modo que, de inicio, el régimen estuvo disperso, sin embargo, se 
estableció un principio básico, según el cual, se reconoció que el Código 
Civil contenía las reglas generales y se aplicó en todo aquello que el de 
Comercio no contenía regulación especial. 
En 1889, a poco de entrar en vigencia los códigos de Derecho privado, 
uno de sus más serios comentaristas, LISANDRO SEGOVIA ya señalaba la 
inutilidad de contar con un Código de Comercio. A nivel internacional, 
existían también movimientos de unificación de las legislaciones civiles y 
comerciales. En el país, el I Congreso Nacional de Derecho comercial, 
celebrado en 1940, postuló que se unificara la legislación de las 
obligaciones y contratos. En el mismo sentido se expidieron la VI 
Conferencia Nacional de Abogados que se reunió en La Plata en 1959 y 
el prestigioso III Congreso Nacional de Derecho civil de Córdoba. A partir 
de allí, se sucedieron manifestaciones coincidentes de la mayoría de las 
reuniones científicas. 
En 1987, este significativo movimiento logró que el Congreso aprobara 
el Proyecto de unificación de las obligaciones civiles y comerciales, 
elaborado por una Comisión de juristas integrada por los 
Doctores HÉCTOR ALEGRIA, ATILIO A. ALTERINI, JORGE ALTERINI, MIGUEL A
RAYA, FRANCISCO DE LA VEGA, HORACIO FARGOSI, SERGIO LE PERA, 
y ANA PIAGGI. Estuvo sometido a un prolongado proceso legislativo hasta 
que se sancionó la ley 24.032, que el Poder Ejecutivo vetó íntegramente, 
al mismo tiempo que creaba una Comisión de juristas para la elaboración 
de un proyecto de unificación de los códigos. Por su parte, el Congreso 
de la Nación creó otra comisión a los mismos fines, de manera tal que en 
el año 1993 se presentaron dos proyectos de reformas y unificación, 
ninguno de los cuales fue sancionado por el Congreso. 
En 1998 se presentó un nuevo Proyecto de Código Civil unificado con 
el Código de Comercio, fruto del trabajo de otra Comisión integrada por 
los doctores HÉCTOR ALEGRIA, ATILIO A. ALTERINI, JORGE ALTERINI, MARÍA 
JOSEFA MÉNDEZ COSTA, JULIO CÉSAR RIVERA y HORACIO ROITMAN, que, si 
 32 
bien no logró tampoco culminar el proceso legislativo, ha sido la fuente 
por excelencia empleada para la elaboración del Proyecto de Código 
Civil y Comercial de 2012, obra de una Comisión designada por el Poder 
Ejecutivo, integrada por los 
Doctores RICARDO L. LORENZETTI, ELENA HIGHTON y AÍDA KEMELMAJER DE 
CARLUCCI. Fue promulgado como ley 26.994 y está en vigencia desde el 
1 de agosto de 2015. 
 
 
 
 
1.4.3. La teoría del contrato en los modelos jurídicos 
internacionales 
Entre los modelos jurídicos que circulan en el sistema jurídico 
internacional no puede obviarse la consideración de la "Convención de 
las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de 
Mercaderías", aprobada por las Naciones Unidas en el año 1980 en 
Viena. Es que, si bien contiene normas que rigen en las relaciones 
internacionales, ha influido como "modelo jurídico" en los derechos 
internos de los países que asumieron la reforma de sus códigos. En la 
Argentina fue ratificada mediante la ley 22.765 y ha sido tenida como 
fuente en todos los Proyectos de reforma a los que se hizo referencia 
más arriba. Su influencia en el Título "[c]ontratos en general" del CCyCN 
ha sido notoria, porque el legislador argentino pudo recurrir a la 
Convención dado que contiene una sintética teoría general, que sus 
redactores debieron incorporar pues, sin ella, hubiera sido imposible 
regular la compraventa. 
Pueden también considerarse los "Principios sobre los contratos 
comerciales internacionales", elaborados por el Instituto Internacional 
para la Unificación del Derecho Privado" (UNIDROIT). Se trata de un 
catálogo de principios generales aplicables a los contratos del comercio 
internacional, que se ofreció a fin de que éste pueda recurrir a un 
derecho elaborado por juristas y no sólo por los usos y costumbres que 
vienen impuestos, por lo general por los sujetos económicos interesados. 
A esos fines, en 1980, se constituyó un grupo de trabajo integrado por 
juristas de varios países que, en 1994, publicó la primera versión de los 
"Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales" que fueron, 
luego, ampliamente difundidos y acreditados. A partir de allí, se sostuvo 
http://www.laleyonline.com.ar/maf/app/authentication/formLogin?redirect=%2Fmaf%2Fapp%2FdocumentVM%3Fsrc%3DexternalLink%26crumb-action%3Dreplace%26docguid%3DiD4ADF0F1F112CA31198DB97F1AB5727Ehttp://www.laleyonline.com.ar/maf/app/authentication/formLogin?redirect=%2Fmaf%2Fapp%2FdocumentVM%3Fsrc%3DexternalLink%26crumb-action%3Dreplace%26docguid%3Di1FF7E54F27FA4ECEA67435D7AE5BD027
 33 
el propósito de la revisión permanente, y en consecuencia en 2004 se 
aprobó una nueva versión y, una tercera, en 2010(6). 
Este ordenamiento está integrado por un preámbulo y once capítulos, 
la mayoría de los cuales está dividido en secciones. Se trata el régimen 
de las obligaciones, las disposiciones generales relativas a los contratos 
en cuanto a su formación, validez, interpretación, contenido, 
cumplimiento e incumplimiento. En un capítulo introductorio se incluyen 
el principio de autonomía privada, la fuerza obligatoria del contrato, el 
principio general de buena fe y lealtad negocial. Es un conjunto sintético 
de normas abiertas, flexibles y claras. Como debe ser accesible a todos 
los países, cada norma tiene su comentario y la mayoría incluye, 
también, ejemplos claros redactados por sus propios autores. Se adapta 
de manera apropiada a las exigencias de los mercados internacionales. 
Por otra parte, es importante reseñar las iniciativas de la Unión 
Europea para elaborar un derecho común de contratos. En 1989, el 
Parlamento europeo adoptó una Decisión relativa a la redacción de un 
"Código europeo de derecho común de contratos" para moderar la 
tendencia creciente al dictado de Directivas específicas. Desde entonces 
se han elaborado numerosos trabajos, muchos de los cuales contaron 
con aval oficial. Sin embargo, ninguno superó la etapa de proyecto. 
Merecen citarse, por su envergadura, los Principios del derecho europeo 
de los contratos, elaborados por la Comisión Internacional del Derecho 
Contractual Europeo, conocida como Comisión Landö, dirigida por el 
profesor OLE LANDÖ. Este documento tiene una estructura análoga a los 
"Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales de 
UNIDROIT", y poco más de 100 normas. No pretende ser un sistema, 
sino un conjunto de estándares básicos para regular el contrato en el 
ámbito de la Unión Europea. 
Asimismo, cabe destacar el "Código europeo de los contratos", 
elaborado por la Academia de Iusprivatistas Europeos, con sede en 
Pavía. En este trabajo se unifica el Derecho civil y comercial en materia 
contractual. Se incluye la teoría general del contrato, normas 
sustanciales de la teoría de las obligaciones y la regulación de 
numerosos contratos particulares. Tuvo como fuentes principales el 
Código Civil italiano de 1942 y el Contract code elaborado 
por HARVEY MCGREGOR en Inglaterra. 
El legislador comunitario en el año 2001, veinte años después de su 
primera iniciativa, vuelve sobre el problema de la inflación legislativa, 
consecuencia de una inadecuada estrategia consistente en multiplicar 
Directivas sobre contratos específicos. Resuelve, entonces, dictar una 
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 34 
Comunicación de la Comisión Europea sobre el Derecho contractual 
europeo. Con posterioridad, en 2003, decide un Plan de acción [COM 
(2003), de 12.2.2003]. 
En ese contexto se elabora el "Proyecto del Marco Común de 
Referencia" (PMCR) presentado en 2007, sobre la base de los "Principios 
del Derecho Contractual Europeo" (Comisión Landö). Parece que la UE 
propicia ahora adoptar un instrumento opcional, no un código uniforme 
obligatorio, que este Proyecto constituya la base para una futura 
codificación del Derecho privado, a nivel institucional. Se presentaron dos 
posiciones diversas. Por un lado, la Comisión continúa afirmando que el 
Marco Común de Referencia "no tiene por objeto una armonización a 
gran escala del Derecho privado, ni establecer un Código Civil europeo". 
Por otro, el Parlamento Europeo ratifica su voluntad de trabajar en el 
Código, solicitando a la Comisión "que se mantengan abiertas todas las 
opciones posibles sobre la finalidad y la forma jurídica del futuro 
instrumento del Marco Común de Referencia, incluida la del carácter 
optativo del mismo" (AMODIO). Más recientemente, en julio de 2010, la 
UE publica el Libro Verde de la Comisión sobre opciones para avanzar 
hacia un Derecho contractual europeo para consumidores y empresas. 
La reforma del Código Civil francés en materia de obligaciones y 
contratos es el proyecto de modernización europeo que puede 
mencionarse como exitoso, junto a la reforma del Código alemán. Fue 
aprobado por Ordenanza 2016-131 del 10 febrero de 2016 y entrará en 
vigencia el 1° de octubre de 2016. 
El Derecho civil francés ha tenido reformas sucesivas en los últimos 
años, sin embargo, la modificación del derecho de las obligaciones se 
considera la más trascendente. Para su elaboración se tuvieron a la vista 
diversos proyectos europeos de contratos, tales como los "Principios 
sobre los contratos comerciales internacionales de UNIDROIT", el 
"Anteproyecto de Código europeo de los contratos elaborado por la 
Academia de Iusprivatistas Europeos", bajo la dirección de M. GANDOLFI; 
los "Principios europeos de derecho de los contratos" redactados por 
diferentes comisiones desde 1974 a 2002, bajo la dirección del 
Profesor LANDÖ. En especial, se tuvo en cuenta el Anteproyecto de 
reforma del derecho de las obligaciones y de la prescripción que elaboró 
un grupo de trabajo bajo la presidencia del Prof. CATALÀ, y fue 
presentado en 2005. Su principal aporte consiste en codificar las 
construcciones pretorias así como nociones y teorías propuestas por la 
doctrina. El objetivo fue reactivar el derecho francés integrando los 
avances espectaculares de la jurisprudencia (PICOD). 
 35 
 
 
 
 
1.4.4. La experiencia latinoamericana reciente. El Código Civil de 
Brasil de 2002 
Algunos países latinoamericanos han reformado sus Códigos civiles en 
las últimas décadas del siglo XX (Perú, Paraguay, Bolivia). La última 
importante reforma fue la del Código Civil de Brasil, que entró en vigencia 
en el año 2002 y se inspira en una filosofía que entiende el Derecho 
como experiencia, según la concepción de MIGUEL REALE, presidente de 
la Comisión redactora del Proyecto que recibiera sanción legislativa. 
En materia de obligaciones y contratos el Código brasileño adopta una 
metodología adecuada, simplificando notoriamente el articulado. En sólo 
59 artículos regula la teoría del contrato. Comienza por incluir los 
estándares jurídicos más significativos en esta materia, la autonomía 
privada, con el límite claro de la función social del contrato a la que se 
hará referencia, la buena fe y la teoría de la imprevisión. Considera a la 
obligación como un proceso en el que tiene importancia central el 
cumplimiento e incumplimiento. Redimensiona el valor de la persona en 
el Derecho obligacional, y toma en especial consideración la racionalidad 
propia de las relaciones económicas. Emplea con inusitada frecuencia 
conceptos flexibles y fórmulas ordenadoras (MARTINS COSTA). 
Incluye algunas de las modalidades contractuales más modernas para 
su tiempo, como ser el contrato por adhesión, el preliminar, el contrato 
por persona a designar, pero no incluye un régimen sistemático de reglas 
para la interpretación ni la integración del contrato. Existen esas reglas 
dispersas, por ejemplo, en el Capítulo Disposiciones generales, del Título 
"Negocio jurídico", pueden verse algunas reglas de interpretación (arts. 
112, 113 y 114). Por último, se regula la extinción del contrato. 
 
 
 
 
1.5. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO Y SU 
INFLUENCIA SOBRE EL CONTRATO 
 36 
En este tiempo es frecuente aludir a la constitucionalización del 
Derecho privado. No obstante ser una expresión difundida, se ha dicho 
que es un rótulo discutible que parece una obviedad, porque es evidente 
que el Derecho privado no podría ser anticonstitucional ni oponerse a la 
CN(ROSATTI). En el Derecho comparado, también en el argentino, existen 
numerosos trabajos en torno a la cuestión de la denominación que debe 
darse a este proceso vinculado a la prevalencia de una rama respecto de 
la otra. Parece acertado