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Conclusión del contrato entre ausentes .Teorías. Entre personas ausentes, cuando el consentimiento es manifestado por declaraciones que se hacen conocer a la parte contraria por vía de un intercambio epistolar, existía un lapso entre la emisión y la recepción, lo que hace necesario establecer el momento de la formación del contrato; existe una oferta hecha distancia y si debe determinar en qué momento y de que forma la aceptación cierra el círculo y genera el contrato. Al respecto se han formulado las siguientes teorías: 1) teoría de la declaración: para los sostenedores de esta teoría extrema, el contrato quedaría concluido con la sola exteriorización por parte del aceptante, de su voluntad de aceptar, ya que a partir de ese momento, existiría o consistiría en dos voluntades jurídicas, dirigidas al mismo fin: la celebración del contrato. Se cuestiona esta teoría por el grado de incertidumbre que daria para el ofertante acerca de la realización o no de negocios desde que se convalida un consentimiento sino trasciende el fuero íntimo del aceptante y donde la prueba efectiva del acuerdo queda a su merced. 2) Teoría del conocimiento o de la información esta teoría, que ubicamos en el otro extremo, exige para tener por formado el contrato, que el ofertante tenga conocimiento efectivo de la aceptación. Se cuestiona la teoría por la dificultad material de saber exactamente qué momento el ofertante tomó conocimiento de la aceptación de la contraria. 3) Teoría de la emisión o remisión o envío: el consentimiento se forma cuando el aceptante remite al oferente la declaración de la aceptación, es decir, adoptando una solución intermedia, el momento de perfeccionamiento del contrato estaría dado por el momento preciso en que el aceptante se desprende de su aceptación por medio del envío de su exteriorización de voluntad. Este sistema es el que ha sido adoptado, como solución general en el código civil en su artículo 1154: "la aceptación hace sólo perfecto el contrato desde que ella se hubiese mandado el proponente", contemplando las excepciones en los artículos 1149 y 1155 de tal legislación para los supuestos de caducidad de la oferta y retractación de la aceptación. 4) Teoría de la recepción: el momento de la formación del contrato de es aquel en que la aceptación es llegar a destino, o sea a poder del oferente. Problema en el código civil Como ya dijimos el sistema adoptado como solución general por Velez están en el artículo 1154, es el de la remisión: "la aceptación hace sólo perfecto el contrato desde que ella se hubiese mandado al proponente", contemplando las excepciones en los artículos 1149 y 1155 de dicha legislación para los supuestos de caducidad de la oferta y retractación de la aceptación, a saber: a) en virtud de lo dispuesto por el artículo 1149 del código civil, la oferta quedará sin efecto si el proponente falleciese o perdiera su capacidad para contratar antes de haber sabido de la aceptación. b) El artículo 1155 del código civil establece la facultad para el aceptante retractar la aceptación antes de que ella haya llegado al conocimiento del proponente. Modos actuales de formación de consentimiento: teléfono, telex, fax, medios electrónicos. Conforme al artículo 1151 del código civil, son de celebración instantánea los contratos en los cuales la propuesta es oral, pues "la oferta hecha verbalmente no se juzgará aceptada sino no fuese inmediatamente". Pero las nuevas realidades, que inciden en la forma moderna de contratación, determinan que asimismo sean considerados de celebración instantánea los contratos hechos por teléfono, teletipo o telex, o fax cuando son los mismos contratantes los que manejan los aparatos o estan respectivamente presentes al lado de quienes lo hacen, lo cual no excluye que, si será el caso de conflicto de leyes, el contrato se ha considerado entre ausentes. De lo expuesto resulta que todas esas modalidades encuadran perfectamente en los esquemas básicos de la formación de consentimiento contractual. La informática se presenta hoy como un medio alternativo para la celebración de los contratos que nos brinda la nueva tecnología. Corresponde hacer una distinción por el supuesto de comunicación interactiva y no interactiva en cuanto a la forma y el momento de conclusión del contrato. Entre presentes, las partes se comunican en forma interactiva cuando se encuentran en la red y deciden la celebración de un contrato, sea con un micrófono, sea con declaraciones de voluntad que se expresan mediante el tipeo, asimilables a las comunicaciones telefónicas. Se comunican en forma automática cuando intervienen computadoras previamente programadas algorítmicamente. Se trata de contratos entre presentes en cuanto existe un diálogo espontáneo, se envíe una propuesta contractual y su aceptación inmediata da perfección al contrato, artículo 1151 del código civil. Entre ausentes, las partes no intercambian sus declaraciones sin que medie un espacio de tiempo considerable, y ello ocurre cuando una persona envía por un e-mail una propuesta de contrato; en este caso, no se espera que el destinatario conozca el contenido de la suerte inmediatamente y se entiende que tardará en enviar la aceptación. Vicios de consentimiento. Terminología y concepto de cada uno. Comparación con los vicios del acto jurídico y aplicación de los principios generales. Consecuencias los vicios. Carácter de la nulidad, posibilidad de alegarla. Cesación. Código establece: "lo dispuesto en el título “de los hechos” de este libro, respecto a los vicios del consentimiento, tiene lugar en todos los contratos", articuló 1157. Y luego "el derecho de anular los contratos por vicios del consentimiento corresponde a la parte que los hubiere sufrido. Y no a la otra parte, ni al autor del dolor, violencia, simulación o fraudes" artículo 1118. Bajo el título de vicios del consentimiento, la ley refiere a los de los hechos y actos jurídicos, es decir, el error, al dolo, y a la violencia, a la simulación, el fraude, artículos 922 a 943 y 925 a 972. En cuanto los primeros, más correcto es hablar de vicios de la voluntad que concurren a la formación del contrato. Por su naturaleza subjetiva, estos vicios no pueden actuar sino sobre voluntades singulares. Respecto del fraude y la simulación destacamos que no son vicios de la voluntad y que si están incluidos en el enunciado del artículo 1118 del codigo civil, es porque hacen también nulo o anulan el negocio jurídico, en miras a la protección de los acreedores de las partes otorganantes del acto simulado o fraudulento. Denominamos vicios a ciertos defectos congénitos de los actos jurídicos que son susceptibles de motivar su invalidez. Los vicios de la voluntad son aquellos que afectan alguno de sus elementos, necesarios para que sea sana y jurídicamente relevante: discernimiento, intención y libertad. Obstan a la intención, el error y el dolo, vulneran a la libertad, la fuerza o intimidación (violencia). Error: el error es una falsa representación intelectual de la realidad; la ignorancia es falta de conocimiento. El error puede ser de hecho o de derecho. Es de hecho cuando es falso reconocimiento que recae sobre un dato fáctico o de hecho, contenido o presupuesto del acto. El error es de derecho cuando se produce si el agente no hubiere conocido la prohibición o determinación de la ley por un falso juicio de lo que en ella se dispone. Al respecto, el código civil dispone en su artículo 923 el error de derecho no excusa, es decir que "en ningún caso impedirá los efectos legales de los actos lícitos, ni excusar a la responsabilidad por los actos ilícitos”. A su vez, también distingue el error esencial del error accidental, artículos 924 a 928, sólo el error esencial es causa de invalidez del acto, el accidental carece de relevancia, ya que este recae enun elemento secundario, ínfimo, no principal del acto. El artículo 928 dispone que no invalida el acto, a no ser que la calidad erróneamente atribuida a la cosa, hubiese sido expresamente garantizado por la otra parte o que el error proviniese del dolo de la parte o de un tercero, siempre que por las circunstancias del caso se demuestre que sin el error, el acto no se habría celebrado cuando la calidad de la cosa, lo accesorio de ella o cualquier otra circunstancia tuviesen el carácter expreso de la condición. Además, el error para ser relevante como causa de anulabilidad del contrato, debe ser excusable, artículo 929. La ley declara anularle al acto, que es de nulidad relativa, y donde el el acto errado produce sus efectos hasta tanto no provenga la investigación judicial sobre los hechos, a pedido de la parte legitimada, aquel que incurrió en errores, y siempre y cuando no se hubiera prescripto la acción. Dolo: para el código civil, como vicio de la voluntad, el dolo queda definido de la siguiente manera:"acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto, es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o marginación que se emplee y con ese fin", artículo 931. La causa que provoca el error puede consistir en una acción o en una omision, ser obra de una de las partes de un tercero si estamos hablando de todo lo positivo o negativo, directo o indirecto. Pero se hace en cualquiera de esas hipótesis, conforme al artículo 932, "para que el dolo pueda ser medio de nulidad de un acto es preciso la reunión de las circunstancias siguientes: 1) que haya sido grave;2) que haya sido la causa determinante de la acción; 3) que haya ocasionado un daño importante; 4) que no haya habido dolo por ambas partes. El acto obrado con dolo principal no es nulo sino anularle. Además, produce una nulidad relativa, porque su fundamento radica en el interés privado de la parte engañada o inducida a realizar el acto. Luego, éste es confirmarle y la acción será sometida al curso de prescripción. Asimismo, la víctima puede optar entre promover la demanda con las dos reclamaciones o una u otra, según le convenga. Velez equiparó el dolo de la parte al dolo producido por un tercero. Si el engaño fuese conocido por la parte que obtuvo la ventaja, además de soportar la nulidad del acto, también responderá solidariamente con el tercero por los daños causados. Violencia: la violencia como vicios de la voluntad comprende: a) la violencia material o física: "habrá falta de libertad en los agentes, cuando se empléase contra ellos una fuerza irresistible" artículo 936. b) La violencia moral o psíquica: "habrá intimidación, cuando se inspira uno de los agentes por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cónyuge, descendientes o ascendientes, legítimos o ilegítimos, cuando por la condición de la persona, su carácter, actitudes sexo, pueda juzgarse que ha debido racionalmente hacerle una fuerte impresión”, artículos 937/38. No constituye intimidación la amenaza del ejercicio de un derecho legítimo, artículo 939. Tal fuerza puede provenir de una parte por un tercero. Si la parte beneficiada conocía la actitud del tercero agresor, serán ambos deudores solidarios de los daños y perjuicios; de lo contrario, el tercero será el único responsable. En ambos casos el negocio es anulable. Simulación: puede definirse la simulación como el acto con negocio jurídico que por acuerdo de las partes se celebra exteriorizar una declaración recipticia no verdadera para engañar a terceros, sea que ésta carezca de todo contenido, o bien que escondía uno verdaderamente diferente al declarado. Observo al artículo 955 y en 956 del código civil: "la simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por el se constituye o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten" artículo 955. "La simulación es absoluta cuando se celebre un acto jurídico que nada tiene de real y relativa cuando se emplea para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter" artículo 956. Aclara Vélez en la nota al artículo 956: "la simulación es una causa de nulidad, cuando tiene por objeto eludir alguna incapacidad establecida por la ley contar una apariencia legal a un acto prohibido; mas cuando en ella no hay fraude hecho la crisis, la buenas costumbres, o los derechos de tercero, la simulación no es causa de nulidad de los actos por qué podrían hacerlo en la forma que quisieran, con tal de que no fuera una forma prohibida". Esta solución es congruente con los artículos 957/58 del código, ya que "la simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilícito", Art. 957, “ cuando en la simulación relativa se descubriese un acto serio, oculto bajo falsas apariencias, no podrá ser anulado desde que no halla en el una violación de una ley, ni perjuicio de terceros", artículo 958. Fraude: el fraude supone una conducta tendiente a eludir los efectos de una norma imperativa o de origen convencional, abstrayéndose del cumplimiento de ellas, con auxilio de otra vía negocial receptada a su vez por la ley, se configura el fraude por medio de actos reales, serios y no aparentes, no simulados. No diverge la voluntad real de las declarada. El fraude puede sancionarse con la nulidad o construir un supuesto de ineficacia parcial o por la vía de la inoponibilidad al acreedor legitimado si triunfa en el ejercicio de la acción a pauliana. Se distingue el fraude a la ley del fraude a los acreedores. El primero el acto fraudulento requiere para su configuración la existencia de un acto en principio válido, otorgado por la ley, no contra ella. Precisamente, la mecánica del fraude a la ley trata de obtener un efecto similar o análogo al prohibido por una norma imperativa, apoyándose en otra norma. El segundo hace referencia a los actos otorgados por el deudor, que tiene como nota comun una afectación de su patrimonio de tal magnitud, que provoca o agraba Su insolvencia, impidiendo la satisfacción de los créditos concedidos con anterioridad a aquellos y con evidente perjuicio para los mismos. En este caso de lo que se trata es de resguardar el patrimonio del deudor como prenda común de los acreedores. Responsabilidad en la formación del contrato. Teorías de Ihering y de la culpa pre contractual (Fagella). Interpretaciones posteriores. Fundamentó la consolidar: tres días. La cuestión de nuestro código civil. Otra de las preocupaciones de la doctrina es aquella que suscita el daño producido a uno de los contratantes o negociadores de un contrato: a) cuando el contrato se anula por culpa una de las partes; b) cuando no se llega a la perfección del convenio por haberse retirado de las tratativas alguno de los negociadores y el otro a sufrir un perjuicio con motivo de la ruptura, o por muerte o incapacidad de algunos de los pre contratantes antes de la perfección del acuerdo contractual. Todo esto en el presupuesto de un camino negocial de cierta duración en el tiempo, donde se requiere tratativas preliminares o simplemente un espacio de reflexión en consideración a la complejidad del negocio o la magnitud de los intereses en juego. La teoría de la culpa in contrahendo. Se plantea Ihering el caso de una compraventa en el que el comprador incurra en error esencial al formular la oferta poniendo una cantidad superior a la deseada: probado el error, el contrato se anula, se trata de saber quién soporta los gastos producidos con motivo de la ejecución del contrato: envío de la mercadería, embalaje, flete, etcétera. El vendedordamnificado no podría demandar con fundamento en el contrato nulo; tal vez podría hacerlo fundándose en un tipo de responsabilidad extra contractual, pero en el derecho romano esta última acción estaba descartada pues nos llenaba los requisitos que la ley ponía para su ejercicio como condición. Ihering señala que la culpa se sometió en el período previo de la formación del contrato y que el daño se produjo como consecuencia de la acción de una de las partes mientras se contraía la relación contractual (in contrahendo). La culpa in contrahendo consiste en la violación de la obligación de diligencia que las partes debe observar no sólo en el cumplimiento del contrato sino también en el transcurso de las relaciones anteriores al mismo. Ese deber de diligencia nace con la oferta; por ello las tratativas anteriores no originan responsabilidad alguna. Para Ihering hay una culpa contractual impuesta en virtud de un contrato tácito, que desde que se emite la oferta se presupone existente entre las partes y por la cual ésa se comprometen a prestarlas diligencias necesarias para obtener el fin propuesto. La culpa in contrahendo es la culpa contractual en una especial dirección, esto es la formación de un contrato válido. Teoría de Fagella Este jurista italiano introduce, con respecto a la teoría de Ihering, el período pre contractual no comienza con emisión de la oferta, sino que tiene su origen en el inicio de las metas tratativas, aunque como la intensidad de la relación es distinta, también será diferente el deber de resarcir las consecuencias dañosas. Fagella coincide con Ihering en que el origen de esta responsabilidad contractual, pero no fundandolo en la culpa sino en la violación objetiva del acuerdo concluido expresa o tácitamente entre los pre contratantes para entablar negociaciones; basta una separación arbitraria e incausada en relación con lo que habría sido el curso normal de las tratativas para culminar en el acuerdo o desacuerdo definitivo. La teoría de la obligación legal-Windscheid. Este autor sostiene que es el derecho el que quiere que quien reciba una declaración de voluntad pueda tener confianza. Señala Cuiñas Rodríguez, sin embargo, que si bien la voluntad del legislador impone en ocasiones el deber de resarcir, la causa fuente inmediata de tales obligaciones son en realidad los presupuestos de hecho que la misma ley prevé, y los mismos son actuados por la voluntad directa de los obligados, siendo impropio atribuirle a la ley, al menos en forma directa e inmediata, lo que resulta configurado en definitiva por el obrar de determinados sujetos de derecho, en el caso de los pre-contratantes. La aplicación de esta teoría supone la existencia de una norma legal que establezca especialmente la responsabilidad pre contractual, por lo que a falta de una disposición expresa, quedaría afuera del amparo del ordenamiento jurídico aquellos supuestos en que se hubieren generado daños en el período de formación del consentimiento, retrocediéndose asi al punto de partida de Ihering, quien intentó encontrar un fundamento a la obligación de resarcir frente a situaciones contrarias a la equidad, que aparecían como injustas pero no resueltas por el derecho. La teoría del acto ilícito. Esta teoría surge con los expositores clásicos del derecho francés y encuentra el fundamento de la responsabilidad y la consiguiente obligación resarcitoria en el texto del artículo 1382 del código de Napoleón, inspirador de nuestro artículo 1109 y por el cual "cualquier hecho del hombre que cause daño a otro obligada a aquel por cuya culpa sucedió a repararlo". Así se entiende que la libertad de contratar no es completa y de allí que incurra en un acto ilícito quien retracta ilegítimamente una oferta o se aparta de las tratativas. Si no ha habido acuerdo alguno de voluntades acerca de la promesa el período de negociaciones queda fuera del círculo contractual y para obtener de su pre contratantes la reparación del daño causado, la víctima deberá colocarse en el terreno de la responsabilidad delictual y cuasi delictual. Teoría del abuso del derecho. Esta teoría, con relación a la retractación de la oferta por el solicitante, afirma que se comete un abuso del derecho de no contratar, sancionado con daños e intereses, cuando aquella retractación es injustificada, carente de motivo alguno. Modificado el artículo 1071 del código civil, es esta la fundamentación más acorde con nuestro ordenamiento jurídico, y con la conducta observada por quien se aparte de las tratativas, revoca la oferta, etcétera. Y señala que la buena fe es pauta o estándar para juzgar el ejercicio de un derecho y que es exigible en la etapa de celebración del contrato. Teoría de la declaración de voluntad unilateral. Se afirma el valor vinculante de la voluntad unilateral y su carácter de causa fuente autónoma de obligaciones. Se postula que un sujeto por propia decisión, de propia voluntad, puede obligarse hacia otro u otros sin necesidad de que le sea aceptada su propuesta, pudiendo convertirse en deudor sin conformidad de acreedor alguno. Llevaba al ámbito que nos ocupa se diría que quien actuaron en forma voluntaria entra a negociaciones enderezadas eventualmente a perfeccionar un contrato debe asumir las consecuencias de su voluntad ejercida libremente; la solución contraria permitiría que inicuamente se burla se la expectativa legítima que en terceros puede haber generado la actitud negociadora y a un proporcional unilateralmente adoptada por un sujeto determinado dentro del marco de su libre albedrío. La cuestión en nuestro derecho positivo. Algunos casos de responsabilidad pre contractual, al no poder ir genéricamente incluidos en las previsiones de la ley en cuanto a contratos, o a delitos o cuasi delitos, sólo son procedentes si existe un texto legal expreso. De esta índole parece ser la responsabilidad emergente de caducidad de la oferta por fallecimiento o incapacidad de sobrevivientes. Explica López de Zavalia, que trasladando las afirmaciones de Ihering a nuestro derecho, cada parte se encuentra obligada a velar porque en todo de los que ella depende y en todo de lo que de ella concierna, se den los requisitos de conclusión de un contrato válido. Y que ese deber de diligencia surge de interpretar el artículo 1056 del código civil: "los actos anulados, aunque no produzca los efectos de actos jurídicos, producen, sin embargo, los efectos de los actos ilícitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas". Pero advierte este autor que entre nosotros no puede hablarse de culpa contractual porque del artículo 1056 del código civil deriva una culpa extra contractual. Por su parte, encontramos la norma del artículo 1156 del código civil que dispone: "la parte que hubiere aceptado la oferta ignorando la retractación del proponente, su muerte o incapacidad sobreviviente, y que a consecuencia de su aceptación hubiese hecho gastos o sufrido pérdidas, tendrá derecho a reclamar pérdidas e intereses". Es decir: quien acepta ignorando la revocación, una caducidad de la oferta, y que a consecuencia de la aceptación hace gasto o sufre pérdidas confiando en la existencia de un contrato concluido, tiene derecho a ser indemnizados. En cuanto a la ruptura de las negociaciones, López de Zavalia, advierte que si es posible la revocación de la oferta sin indemnización alguna, artículo 1150 del código civil, con mayor razón lo es el retiro de las negociaciones antes de la oferta; que quien entra en tratativas, sabe que ellas pueden fracasar y hace sus cálculos, obra sabiendo, o debiendo saber, cuáles son las consecuencias posibles. Pero que completamente distinto es el caso en el que en el momento de interrupción de las tratativas, se incurra en un acto ilícito. Entonces, seríaun retiro de las negociaciones o una revocación de la oferta o de la aceptación. "Lo único que cuenta es el arbitrario y la conducta", y la medida de la indemnización no será el monto de los gastos hechos para las tratativas sino que corresponderá a los daños derivados del acto ilícito. Si bien no existe ninguna obligación pre contractual de seguir con las tratativas hasta su desenlace positivo o negativo, existen otros deberes cuya violación engendra la responsabilidad pre contractual, todos derivados de la buena fe que resulta del artículo 1128 del código civil, entendida como norma de corrección y lealtad en la celebración de los negocios. Tales son: a) la comunicación; b) la confidencialidad; c) y la custodia de los efectos confiados durante las tratativas. Presupuestos de la responsabilidad extra contractual. Para la existencia la responsabilidad pre contractual deben configurarse en la especie los presupuestos que en conjunto tenían el deber de indemnizar: a saber; a) anti juridicidad o incumplimiento objetivo o material; b) factor de atribución; c) daño; d) relación de causalidad. De todo lo dicho resulta que la responsabilidad pre contractual es aceptado hoy como una realidad jurídica, que esta responsabilidad no nace sólo desde que se emite la oferta, sino desde que las partes entran en tratativas para la formación del contrato en virtud de esa relación recíproca nace en derechos y obligaciones entre sí impuestas por la convivencia, la seriedad de los negocios y la buena fe que debe existir siempre entre ellas, así lo establece el artículo 1128 del código civil. Objeto de los contratos Considerando que lo que conviene al género conviene a la especie y teniendo en cuenta la remisión legal efectuada por el artículo 1167 del código civil, podemos afirmar que el objeto del contrato es el del acto jurídico, y en consecuencia aplicar la norma del artículo 953 de la legislación citada. Lo precedentemente expuesto nos lleva a concluir que el objeto del contrato son los bienes, artículo 2312, que comprenden las cosas y los derechos, y los hechos, positivos o negativos, sobre los que recae el contrato. No existe, respecto del concepto del contrato, un criterio doctrinario uniforme; ello, pese la definición que prevé el artículo 1137. Lo mismo acontece en el caso que ahora nos ocupa; y a ello no ayuda la noción que trae el artículo 1167. En efecto, a partir de los términos que utiliza la norma, puede considerarse objeto del contrato a la obligación, a la prestación, los bienes y hechos, implicando dichas posibilidades una contradicción en sí misma. Posiciones doctrinarias. A fines de ordenar sistemáticamente las distintas corrientes de pensamiento y fin de la clasificación de Bueres, cabe distinguir tres teorías o grupos explicativos sobre el concepto en análisis: las teorías amplias, las intermedias y las restringidas. En forma sintética, las concepciones amplias apuntan a las relaciones jurídicas, el contenido del negocio o al fin, bajo la forma de finalidad abstracta, de motivo o de ambas especies, adosado a un sustrato material. Por su parte, las posiciones intermedias están referidas a la idea de prestación, concebida como conducta o comportamiento y, se adiciona un plus (cosas, bienes, etc.) que constituye con aquella prestación una realidad unitaria. Y por último las posiciones restringidas prescinden de la obligación como tal también dejan de lado el objeto de la relación jurídica (la prestación), quedando circunscripto del objeto a su materia o realidad social, la cual es perfilada con variantes, a saber: bienes, hechos, cosas, utilidades, intereses, relaciones sobre las que recae la voluntad, etc. Teorías amplias. Una nutrida e importante doctrina estima que el objeto del negocio es la operación jurídica considerada por las partes y, el contenido integral del acuerdo variable hasta el infinito gracias al principio consensualista, concepto que distinguen de la causa, a la que califican como el móvil o motivo determinable de la voluntad jurídica sostienen que el objeto del acto no es sólo del objeto de las obligaciones que nacen de él, sino también las obligaciones mismas y en general todos su contenido, incluyendo también el motivo determinante. La corriente de autores ante causalistas o anti finalistas se aproxima a la idea expuesta precedentemente, al penetrar el fin en esa realidad operativa destinada a la creación, modificación o extinción de las relaciones jurídicas. Así por ejemplo sostienen que el objeto del acto está constituido por el contenido concreto e integral del acuerdo, apreciado en la orgánica y unitaria realidad efectos y resultados prácticos, directos o indirectos, inmediatos o mediatos, tenidos en cuenta o conocidos por las partes al concretar el negocio. También destacan que cabe distinguir en el objeto un fin individual, que es abstracto o concreto, y una social, los fines económicos sociales y éticos que ampara el derecho. Teorías intermedias. Según esta orientación, el objeto del acto jurídico es la prestación, conducta comportamiento para observar por el deudor en vista de un interés del acreedor. Sostienen que el objeto del acto sería la prestación, elemento que se mantiene constante. Pero ante la presencia de negocios creadores de prestaciones de dar, las cosas materiales de que se daba se incorporan al objeto (conducta más objeto); en cambio, cuando el acto de versa sobre prestaciones de hacer o de no hacerlo, el objeto está formado por esas prestaciones(mera conducta o comportamiento). Posiciones restringidas Esta tendencia afirma que el objeto del contrato es su materia. Así se dice que el objeto son los bienes, utilidades, intereses o relaciones sobre las que recae la voluntad. O bien dicho los hechos (negativos o positivos), y los bienes (cosas y derechos). Criterio de centenaro. Principios del código civil en materia de objeto de los contratos. Artículo 1167 y 1168 del código civil. Aplicación del artículo 953 del mismo. Su examen. Bienes y hechos como objeto de los contratos. Es fundamental en esta materia aplicar los conceptos que en la parte general tratan el tema del objeto del acto jurídico. Sostenemos que es el contrato una especie del género acto jurídico, las disposiciones relativas al objeto de este último resultan aplicables al ámbito del primero. Dicho criterio surgiría del artículo 1167 al expresar: "sobre los objetos de los actos jurídicos y de las obligaciones que se contrajesen, rige respecto de los contratos y las prestaciones que no pueden ser el objeto de los actos jurídicos, no pueden serlo de los contratos". De modo que, aunque articuló 1167 no lo establezca en forma expresa y de acuerdo con la regla que señala lo que conviene al género conviene al especie, todo lo relacionado con el objeto del acto jurídico será aplicable al contrato. Como puede verse este artículo nos remite la parte general, el artículo 953 establece: "el objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio o que por un motivo especial no se hubiese probido que sean objeto de algún acto jurídico, hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conforme a esta disposición son nulos como si no tuviesen objeto". De acuerdo con ello entendemos que el objeto del contrato es la materia sobre la cual éste recae (cosas, derechos y hechos). Precisando el estudio de artículo 953 podemos decir que esta norma contiene el principio general. Requisitos del objeto: posibilidad física y jurídica; licitud; determinación. Las cosas y los hechos deben ser material y jurídicamente posible. Así en el supuesto de las primeras la posibilidad está dada por su existencia, su comercialidad y que no hayan sidoprohibidas como objeto de un acto jurídico. Es un lugar común sostener que las cosas no deben ser contrarios a la moral o buenas costumbres, tal cual surgiría de los artículos 1501 y 2261. El artículo 1170 del código civil establece: "las cosas objeto de los contratos deben ser determinadas en cuanto su especie, que no lo sean en la cantidad, con tal que ésta pueda determinarse". Será importante, en el caso de las cosas ciertas, la indicación de su cantidad. Por su parte cuando se trate de cosas inciertas no fungibles, habrá que determinar su especie y cantidad conforme a las reglas que establezcan los artículos 601/02; así, mientras el primero establece "si la obligación que se hubiese contraído fuera de dar una cosa incierta no fungible, la elección de la cosa corresponde al deudor", el segundo aclara: “para el cumplimiento de estas obligaciones, el deudor no podrá escoger cosa de la peor calidad de la especie, ni el acreedor la de mejor cualidad cuando se hubiese convenido en dejarle la elección”. Por otro lado los hechos también deben ser material y jurídicamente posible. Así no puede contratarse respecto de los que sean naturalmente imposible o bien no pueden tener lugar de acuerdo con la ordenamiento legal. Bastará que la prestación sea factible para una persona para que contratos sea válido, es decir, la imposibilidad debe ser absoluta. Asimismo el acuerdo tampoco podrá versar sobre hechos ilícitos o prohibidos por la ley. Es decir, como establece el artículo 953 su parte final, los actos jurídicos que no sean conforme a lo allí normado, serán nulos como si no tuviesen objeto. Casos particulares de objeto. Bienes ajenos. Conforme al artículo 1177 del código civil: "las cosas ajenas pueden ser objeto de los contratos. Si el que promete entregar cosas ajenas no hubiese garantizado el éxito de la promesa, sólo estará obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice si él tuviere culpa de que la cosa ajena no se entregue, deberá satisfacer las pérdidas e intereses. Debe también satisfacerlas, cuando hubiese garantizado la promesa y ésta no hubiere tenido efecto.” Es decir que se puede contratar sobre cosas ajenas el contrato será válido. Este principio abre dos posibilidades: el contratante solía entregar la cosa ajena o que sólo se comprometa desplegar una actividad de dirigentes sin prometer la entrega de la misma. Se trata, en el primer caso, de una obligación de resultado y en el segundo de una de medios; las consecuencias son sustancialmente diversas: si el deber es de resultado, bastará que no entré la cosa objeto de contrato para que debe indemnizar al co-contratante.; si fuera de medios será suficiente que cumpla con dirigencia para que no sea responsable en el supuesto de que la cosa ajena no se entregue. Lo determinante será que la cosa ajena sea ofrecida como tal. Si se ofrece esta última como propia, el contrato será nulo; si se ofrece una cosa ajena como ajena, el contrato será válido, dependiendo la extensión de la responsabilidad si no llegare a obtenerla de los términos en que hubiere quedado obligado el contratante. Fundando la distinción antes aludida, el artículo 1178 del código establece: "el que hubiese contratado sobre cosas ajenas como cosas propias, si no hiciere tradición de ellas, incurre en el delito de estelionato y es responsable de todas las pérdidas e intereses", mientras el artículo 1179 de la citada legislación dispone: "incurre también en el delito de estelionato y será responsable de todas las pérdidas e intereses quien contratase de mala fe sobre cosas litigiosas, pignoradas, hipotecadas poco embargadas, como si estuviesen libres, siempre que la otra parte hubiera aceptado la promesa de buena fe". Contratos sobre derechos de terceros. El artículo 1163 estipula que: "el que se obliga por un tercero, ofreciendo el hecho de éste, debe satisfacer pérdidas e intereses si el terceros se negare a cumplir el contrato". La doctrina mayoritaria entiende que cuando se ofrece el hecho de terceros se asume una obligación de resultado; sin embargo, no vemos por qué no podía simplemente pactarse como la obligación de medios y si el tercero no cumple, no habría responsabilidad para el contratante que lo hubiere ofrecido en la medida que demuestre que ha sido dirigente en su intención de lograr el cumplimiento del hecho por el tercero. El artículo 1163 pareciera establecer que siempre deberá responderse, aun cuando sólo se hubiere obligado a desplegar una actividad dirigente; sin embargo, asimilamos el problema de la promesa del hecho de tercero a la entrega de cosa ajena al acuerdo con los términos que hemos visto antes y podrá asumir sin obligación de medio o de resultado con las mismas consecuencias que la promesa de entrega de la cosa ajena. Pero si nada se aclara en el contrato debe debe entenderse que se promete un resultado. Bienes inexistentes Hay que diferenciar las cosas inexistentes de las futuras; evidentemente, estas últimas aún no existen pero pueden obtener posteriormente su existencia. Pero el código civil se llama existentes a aquellas que existiendo hubiesen perecido o que no tuvieren posibilidad de existir. Según el artículo 1172 "son nulos los contratos que tuviesen por objeto la entrega de cosas como existentes, cuando éstas aún existan, hubieren dejado de existir; y el que hubiese prometido tales cosas indemnizará el daño que causa a ver a la otra parte". Por lo tanto, los contratos sobre cosas inexistentes no pueden considerarse negocios válidos. Bienes futuros. Conforme lo normado por artículo 1173 del código: "cuando las cosas futuras fueren objeto de que los contratos, la promesa de entregar las estará subordinada al hecho, si llegase a existir, salvo si los contratos fueren aleatorios". Se trata del caso en el que el contrato está sujeto a la ganancia perdida de una o ambas partes. Entonces, cuando se contrata sobre cosas futuras, en principio se contrata como condicionales, salvo que se pacten expresamente, aleatorios. Cuando el objeto del contrato sea una cosa futura en principio será conmutativo, sometiendo a la condición suspensiva de que la cosa llegue o no a existir, sólo por excepción será aleatorio cuando sí fue expresamente convenido por los contratantes. Herencias futuras. Por tradición histórica, la mayoría de los códigos contiene la prohibición de contratar sobre herencias futuras. El principio se sienta en nuestro derecho en el artículo 1175 del código civil: "no puede ser objeto del contrato la herencia futura, aunque se celebre con el consentimiento de la persona de cuya sucesión se trate; ni los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares". De modo que la legislación argentina prohibe en forma absoluta contratar sobre herencias futuras, que serán aquellas que no estén diferidas; es decir aquellas donde el causante aún no hubiere fallecido. Por lo tanto basatara que se haya producido el deceso para qué ya las herencias no sean futuras y resulten plenamente negociables. En otras palabras, para que articuló 1175 del código civil surta efecto, el causante debe estar vivo; si ya se produjo el fallecimiento, aunque la sucesión no haya sido de iniciada, no es una herencia futura, sino presente y por ende susceptible de integrar el objeto de un contrato. La sanción en el supuesto de violarse lo normado por el artículo 1175 del código civil, es la nulidad absoluta, que no admite confirmación. Puede darse el caso, sin embargo, de que contrato sea sobre bienes presentes y sobre otros sujetos a una sucesión. Habrá entonces un bien de que puede disponer y uno de que no puede hacerlo. La solución establece el artículo 1166 del código civil que dispone "los contratos hechos simultáneamente sobre bienes presentes y sobre bienes que dependen de una sucesión aún no diferida,son nulos en él todo, cuando han sido concluidos por un solo y mismo precio, a menos que aquel en cuyo provecho se ha hecho el contrato consienta en que la totalidad del precio sea sólo por los bienes presentes". Bienes litigiosos y bienes sujetos a gravámenes. Pueden ser objeto de contrato todo tipo de bienes, incluso aquellos discutidos en juicios o que presentan algún gravamen. En efecto señala expresamente el artículo 1174 del código civil: "pueden ser objeto de los contratos las cosas litigiosas, las dadas en prenda o en anticresis, hipotecadas o embargadas, salvo el deber de satisfacer el perjuicio que el contrato resulta de terceros”. Debemos agregar que la celebración de dicho contrato sin aclaración sobre la situación del bien, hara incurrir en la figura penal del estelionato al vendedor. Causa de los contratos Desarrollo del tema de la causa de los contratos implica tomar posición sobre este debatido problema de nuestro código civil, sobre todo teniendo en cuenta que nuestra legislación, como ya lo hemos dicho, y enumera los elementos esenciales de los contratos, aunque sí se refiere a ellos, por lo menos a los esenciales particulares, denominando los requisitos esenciales en el artículo 1326. Nosotros entendemos que los artículos 500/01/02 se refieren a la causa final y decimos que la misma es la finalidad o razón de ser del negocio jurídico, entendida en el doble sentido de la causa categórica de la figura en cuestión y de los motivos psicológicos relevantes admisibles para el derecho, que en la hipótesis concreta hayan impulsado las partes a concluir el acto. Es decir que causa sería la razón del negocio jurídico. Adherimos a la noción teleologica de la causa, en consecuencia, sostenemos que en todo acto jurídico y todo contratos debe existir la causa final y que la misma deberá observarse desde dos aspectos, uno uniforme y general, para toda la figura contractual, y otra particular y variable para los contratantes. Ello sin dejar de reconocer que el artículo 499 se refiere la causa fuentes. Terminología. Acepciones de la palabra causa. Causa fuente causa fin. Si bien es común encontrar en el derecho palabras ambiguas, por encerrar más de un significado, con la causa sucede algo más curioso, porque tanto indica a la causa fuentes u origen, aludida en el artículo 499 del código civil, como la causa fin, que se refieren los artículos 500 a 502. En el ámbito jurídico se atribuye a la expresión causa diferentes acepciones, pudiendo señalarse, entre otras: a) produce un efecto jurídico, es decir, causa fin, esto es, el primer principio productor de la consecuencia o lo que es lo mismo, fuente o supuesto derecho que produce un determinado efecto; b) la finalidad o propósito de producir consecuencias jurídicas, es decir, de fin inmediato en el sentido de intención o propósito orientado a producir consecuencias jurídicas, es un elemento imperativo de todo acto o negocio jurídico y por lo tanto del contrato; c) motivo o razón para obrar, que para algunos juristas debe ser aprehendido, como fin abstracto, idénticos en todos los actos jurídicos que pertenecen a una misma categoría, y se proponen conseguir los celebrantes de los jurídico de que se trata, y para otros distintos propósitos particular de celebrantes del acto, es decir, razón que determina la voluntad del negocio de cada sujeto actuante, un motivo que le inclina realizar el acto jurídico. El código civil argentino ubica tema en el campo de las obligaciones pero, de acuerdo con una concreta metodología, debería tratarse dicha cuestión en relación con el acto jurídico y de allí se va a proyectar al contrato que es una especie de aquel. Distinción con el objeto Para quienes sostenemos que la objeto del contrato es la materia sobre la cual recae él mismo, resulta clara la distincion entre elementos y la causa entendida como finalidad. Por lo que no se va a vincular con la materialidad de contrato sino con la volición. En nuestro derecho positivo, atento a la remisión efectuada por el artículo 1167 del código civil al artículo 953, la diferenciación no es tan sencilla toda vez que parte de la doctrina sostiene la existencia de un objeto fin social y que el mismo desplazaria la concepción tradicional de la causa. La causa fin generica de los contratos comerciales. Es el lucro una de las finalidades de la actividad mercantil y por ello sostenemos que existe una causa común de los contratos comerciales que consiste en la finalidad de obtener una ganancia . Excepción a la regla general estaría dada por el mutuo ya que el articuló 560 dispone la gratuidad de dicho contrato. Teorías de las causas. Doctrina clásica. La distinción fundamental es para esta doctrina la que separa a las convenciones onerosas de las gratuitas, pero, permanentemente, aparecen los distintos contratos divididos en tres categorías: la primera de las cuales agrupa a las convenciones onerosas; la segunda a aquellas en que solamente una de las partes parece haberse obligado, como acontece en el préstamo y que puede sintetizarse en la referencia a los contratos reales; y la última comprende a las donaciones y otros contratos en que efectivamente, la unilateralidad aparece en forma indiscutible y unida con la gratuidad. Es decir que de acuerdo con lo expresado en los contratos bilaterales la causa fundamento de la obligación de una de las partes se encuentra en la de la otra, mientras que en los reales, la misma radicaria en la entrega y en los gratuitos en el ánimo de liberalidad. Anti-causalismo. Esta doctrina le niega el carácter de elemento esencial para la validez de las obligaciones a la causa. Entiende que es una creación falsa e inútil, y aún perjudicial y funesta, fruto de una estéril abstracción. Sostiene que en los contratos bilaterales se confunde con el objeto o que una obligación no podría ser el motivo de la otra pues genéricamente nacen conjuntamente y también afirma que la entrega en los reales no es fuente o causa eficiente y que en relación con los gratuitos nunca el ánimus donandi puede ser tal causa sino que se encuentra en el consentimiento. Neo- causalismo. Esta doctrina reparte con éxito las demoledoras críticas de los anteriores y diferenciar la causa del objeto y del consentimiento y consideran a la misma como el contenido de finalidad y razón de ser del acto. La causa en el código civil. El tema nuestro derecho civil positivo puede llevar a alguna confusión, sobre todo en relación con la causa final atento a que el artículo 499 del código se refiere a la causa fuentes mientras que los artículos 500.501 y 502 lo hacen con relación a la causa fin. Entendemos que los artículos 500.501 y 502 se refieren a la causa final y decimos que la misma es la finalidad o razón de ser del negocio jurídico, entendida en el doble sentido de la causa categórica de la figura en cuestión y de los motivos psicológicos relevantes, admisibles para el derecho, quien la hipótesis concreta hayan impulsado a las partes a concluir el acto. Es que al adherir a la concepción teleologica de la causa, entendemos que en todo acto jurídico y por ello en todo contrato, debe existir la causa final y que la misma deberá observarse desde dos aspectos, uno uniforme y general, para toda la figura contractual y otro particular y variable para los contratantes. La primera, la uniforme, tendrá un importante función calificadora del contrato; la segunda, tendrá su campo de acción dentro del tema de la licitud del acuerdo. El artículo 500 establece la presunción de causa, aunque la misma no esté expresada en la obligación, esta es una presunción relativa pues la misma norma legal faculta al deudor a probar lo contrario. El artículo 501 del código regula el tema de la falsedad de causas disponiendo que igualmente la obligación seráválida si se funda en otra causa verdadera, refiriéndose de tal modo a los supuestos de simulación. El artículo 502 del código se refiere a la licitud de la causa estableciéndose que en tal supuesto la obligación es ningún efecto. El artículo 499 dice: "no hay obligación sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los actos ilícitos o lícitos, de las relaciones de familia, o de las relaciones civiles". Este artículo se refiere a la causa fuente. Forma de los contratos Si tomamos la expresión formal del contrato, en su sentido más amplio, la entendemos como la materialización de la voluntad o si no la exteriorización del acuerdo de voluntades o también el modo por el cual se da a conocer el consentimiento ya estructurado o asimismo la declaración de voluntad según la expresión del artículo 1137 del código civil. Mientras que en su acepción más restringida implica la solemnidad requerida, legal o convencionalmente. La forma, en el primer sentido, el más amplio, consiste en la estructura exterior, perceptible, del contrato que representa el continente del contenido inmaterial del mismo, constituido por el consentimiento o acuerdo de voluntades. La forma asi aprehendida como exteriorización del contenido voluntario del contrato resulta indispensable, ya qué sin ella, el acuerdo contractual sería inexistente, pues no se habría exteriorizado, en los términos del artículo 913. La forma con relación al contrato es el molde en el cual las voluntades coincidentes, que al unirse estructuran el consentimiento, se vuelcan o vacian, se hacen perceptibles y adquieren sentido para que los terceros puedan conocer el acuerdo y ponderar sus alcances y consecuencias. Es así porque el contrato es un acto voluntario que requiere que para que sea reputado como tal un hecho exterior por el cual las voluntades coincidentes, que constituyen el consentimiento, se manifiesten como lo dispone el artículo 913. En un sentido más restringido es definida en el artículo 973 del código civil como el conjunto de las prescripciones de la ley respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico y en realidad consideramos que la forma no es el conjunto de las prescripciones de la ley, sino las solemnidades que impone la ley al tiempo de la formación del acto jurídico. A partir de ellos, sostenemos la clasificación cuatripartita de la forma y en su consecuencia afirmamos que la misma puede ser: 1) constitutiva, visceral, sustantiva o solemne, siendo legal o convencional cuando es establecida por las partes. 2) relativa cuyo incumplimiento no impide la existencia del contrato sino que obliga el cumplimiento de la solemnidad establecida. 3) meramente probatoria a efectos de su comprobación. 4) informativa cuando se caracteriza en el deber de información que debe realizar una contratación. Clasificación general de los contratos. Contratos formales y no formales. Contratos formales. El contrato es formal cuando la ley exige una solemnidad determinada para el mismo. Atendiendo al elemento forma como criterio de clasificación, los contratos pueden ser formales o no formales. Eso no implica que pueda existir uno sin un hecho exterior por el cual la voluntad que aquel trasunta se manifieste, sino que, respecto de determinados acuerdos, la ley impone que aquella indispensable esterilización de la voluntad se dede cumplir a través de una específica solemnidad. -Los dos entendemos que los contratos formales le cabe una cuádruple clasificación. Así se pueden referir al contrato formal solemne (legal o convencional); relativos; informativos; o meramente probatorios. a) en los formales solemnes, la inobservancia de la forma legal establecida no sólo provoca la nulidad del acto como tal, sino que también lo priva de cualquier otro efecto civil. Si no existe el elemento esencial de la forma, se entiende que consentimiento no ha sido prestado, siendo incoercible. Si ella está establecida y no se cumple, aquél no nace, por lo que la forma integra su sustancia; sin la forma no hay acto. Dicha formalidad puede encontrarse establecida legal o convencionalmente. En resumen, es una forma solemne contrato no quedará concluido como tal y prestado el consentimiento hasta que las partes cumpla con la solemnidad legal o convencionalmente impuesta. Serán contratos formales solemnes convencionales aquellos donde la solemnidad haya sido expresamente convenida tenor de lo establecido por el artículo 1186 del código civil. b) Sostenemos la existencia de los denominados contratos formales relativos. Si bien en este caso la forma no hace a la validez del contrato, si afecta la producción de sus efectos; la omisión de cumplimiento de la forma exigida opera únicamente sobre la producción de las consecuencias, pero no incide sobre la validez del contrato. En esta direccion cabe recordar que la ley 17,711 eliminó el artículo 1184 del código civil la sanción de pena de nulidad. Es decir que cualquiera de las partes, en función de esa obligación de hacer que pesa sobre ambas, pueden exigir el cumplimiento de la forma, produciéndose entonces una suerte de reconversión del acto jurídico que no llega a producir sus efectos propios por ausencia de la forma prevista. El otorgamiento de la forma o cumplimiento de la formalidad requerida legalmente, constituye una obligación más a su cargo y no precisamente personalísima puesto que ante la negativa de una de las partes, puede obtenerse judicialmente, incluso mediante la intervención de un tercero. Se concluye pues que ésta categoría con autonomía y previsión legislativa propia no afecta la validez del contrato aún ante la ausencia de la forma requerida y al mismo tiempo el efecto particular como contrato en que las partes se han obligado a realizar la forma, derivándose de ello la posibilidad de solicitar judicialmente la ejecución de su obligación de hacer. c) Otra forma que actualmente se advierte con gran auge a partir los contratos de consumo es la informativa o ad luciditatem. El fin perseguido con su exigencia residen asegurar el contratante que le suministre una completa información sobre la contratación, sus alcances y efectos previos a su celebración y que tiene gran sustento del artículo 4 de la ley 24,240 modificado por la ley 26,361. d) Los contratos formales probatorios o ad probationem son aquellos en que la forma es simplemente un requisito de prueba. La validez del contrato no está en juego, sino sólo su acreditación. Al reproducirse aquí el artículo 2006 es claro ejemplo de lo expuesto se estipula que la fianza puede contratarse por cualquier forma pero si fuera negada en juicio, sólo podrá ser probada por escrito. Es decir que si no se observa la forma prevista, el acto no será nulo. El cumplimiento de recaudo exigido por la ley sólo está previsto para los fines de acreditar la existencia del acto. Contratos no formales. Se considera contratos no formales aquellos cuya validez no depende de la observancia de solemnidades específicas establecidas en la ley o por disposición de las partes, sino que basta para considerarlos válidos del acuerdo de voluntades, sea cual fuere su modo de expresión. Por oposición se llaman contratos formales a aquellos cuya validez se encuentra supeditada al cumplimiento de ciertas solemnidades específicas o comunes para una serie o tipo de contratos. Es a partir de esta noción de forma en el sentido de solemnidad y podrá sostenerse como regla la libertad de formas, esto es, la libre elección por las partes de los modos de exteriorizar su voluntad, artículos 974 y 1182. Esta inclusión dentro de la categoría de los contratos no formales tiene incidencia a su vez en lo que respecta a la prueba de la existencia del negocio. En efecto, toda vez que, salvo expresas excepciones contempladasen la segunda parte del artículo 1191, sólo los contratos que tengan una forma determinada por las leyes no se juzgarán probados si no estuviesen en la forma prescrita, articuló 1191 primera parte. Por lo contrario, los que no la tuvieran podrán ser probados por cualquiera de los medios enumerados en el artículo 1190. Lo cierto es que en la práctica en todo contrato debe observarse al menos la forma escrita descrita por el artículo 1193 y con ello se restringe funcionamiento de principio antes expuesto. Ello es así toda vez que aún cuando la primera parte de la norma exceptúa de su ámbito de aplicación es aquellos contratos "que tenga por objeto una cantidad de más de $10,000", esa suma actualmente no representa sino un valor tan ínfimo que salvo supuestos de laboratorio nunca podrá presentarse en la vida práctica. Efectos de la omisión de la escritura pública. Los artículos 1185,1185 bis. Boletos de compraventa. El contrato a compraventa de cosas inmuebles es un contrato formal relativo, pues la ley exige la escritura pública salvo en el supuesto de la subasta, de acuerdo con el artículo 1184 inciso uno del código civil. El artículo 1185 bis establece: "los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe será opunibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiera abonado el 25% del precio. El juez podrá disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio". Como acreedor común, producido el concurso la quiebra del deudor, debe concurrir como todos los acreedores comunes del deudor a formar la masa de acreedores comunes de un concursado o quebrado, favoreciendo a uno de ellos con el solo hecho de acreditar: a) que tiene suscritos privadamente con el deudor un contrato de compraventa de un inmueble; b) que esté sea buena fe; c) que ha pagado 25% del precio. Acreditándose esos hechos, sin otro requisito, tiene derecho a solicitar, en oposición a los demás acreedores también de buena fe, que el juez le otorgue la escritura traslativa de dominio. Finalmente, por su parte, el artículo 1186 del cuerpo legal que es objeto de estudio, establece una forma solemne convencional al referir: "el artículo anterior no tendrá efecto cuando las partes hubiesen declarado en instrumento particular que el contrato no valdría sin escritura pública" texto facilmente explicable por cuanto son la parte las que han exigido una formalidad concreta, que debe cumplirse para la existencia del contrato de que se trate. Artículo 1187 del código civil. Habiéndose hecho referencia la letra el artículo 1185 del código civil que establece: "los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen hechos por instrumento particular, firmado por las partes, o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes obligasen a realizar la escritura pública, no tienen concluido como tales, mientras en escritura pública no se halle firmada; pero quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligado a ser escritura pública", para apuntar que en concordancia con este último, articuló 1187 establece: "la obligación de que al articulo 1185 será juzgada como una obligación de hacer, en la parte que resistiera sólo podrá ser demandada por la otra para que otorgue la escritura pública, bajo pena resolverse la obligación del pago de pérdidas e intereses". El texto surgen tres partes específicas que son: a) que la obligación de que habla el artículo 1185 del código civil debe entenderse como una obligación de hacer; b) que la parte que se resistiera sólo podrá ser demandada por la otra parte para que se otorgue la escritura pública; c) que ello será bajo pena resolverse la obligación en el pago de pérdidas e intereses. Demanda por escrituración En función de lo descripto por el artículo 1187 parte de la obligación de hacer escritura prevista en el artículo 1185. En tal sentido si la parte obligadas se resistiese era a hacerlo podrá ser demandada por la otra para que se otorgue en escritura bajo apercibimiento de resolverse la obligación en el pago de pérdidas e intereses de no ser ello posible en concordancia con lo dispuesto en el artículo 512 del código procesal. El artículo 1185 fue un extenso estudio y análisis doctrinario y jurisprudencial hasta el dictado del fallo plenario que sentó pautas elementales al momento de ejecutar la condena a escritura de que será de una análisis más profundo seguidamente. El artículo 512 establece procedimiento por seguir en el marco de la condena a escritura de dijo: "la sentencia que condenare el otorgamiento de escritura pública contendrá el apercibimiento de que si el obligado no cumple dentro del plazo fijado, el juez, suscribirá por él y a su costa. La escritura se otorgará ante el registro del escribano que proponga el ejecutante. Si aquél no estuviere designado en el contrato. El juez ordenará las medidas complementarias que correspondan." Fallo plenario Cazes de Francino, Amalia c/ Rodríguez Conde, Manuel. Este fallo es relevante el momento de interpretar y brindar un acuerdo unánime a la resolución que propiciaba el artículo 1187 anteriormente transcripto. A partir de este fallo plenario, la Cámara nacional de apelaciones en lo civil de la capital Federal, por mayoría de siete jueces contra cinco, resolvió que en el marco de un juicio ordinario por escrituración de compraventa voluntaria de un bien inmueble donde proceda la condena a escriturar, el juez puede firmar la escritura si no lo hace el obligado. Previó el plenario los criterios no eran unánimes y así como hubo jueces que consideraban que no podía comprenderse coactivamente al contratante a firmar una pertinente escritura de dominio, tampoco podía suplir un juez tal conducta. Contrario tal pensamiento, otros jueces sostenían que no se suplía la voluntad del sujeto que había celebrado el contrato que se comprometía a otorgar la respectiva escritura, sino tan sólo se le exigía judicialmente la firma de la escritura a partir del compromiso previamente asumido. Si bien el vendedor se podía oponer, nada obstaba para que el juez supliera la conducta del obligado a fin de no contemplar una injusticia que era la falta de cumplimiento de la palabra empeñada en desmedro de los intereses de la contraparte. El doctor Podetti fue quien esbozó los principales argumentos en defensa del criterio que el juez podía firmar la escritura si el obligado se negaba, el doctor Sánchez de Bustamante fue quien defendió con énfasis la postura contraria. Sánchez de Bustamante apuntó a la solución brindada por el codificadores del tema. En efecto, indico que Vélez se había inclinado por una de las dos corrientes doctrinarias y jurisprudenciales en pugna y en contra de la que adoptó del código de Napoleón. Equiparó la promesa sinalagmatica de venta a la venta mientras que el código civil las distinguió expresamente y se les atribuyó diferentes efectos. El magistrado se remitió a los orígenes del derecho romano en tal sentido manifestó que originalmente sólo se conocía como contratación del trueque o permuta, siendo que a partir de la aparición de la moneda es cuando se conoció la compraventa como negocio que obliga a la riqueza espiritualista y transforma en un contrato consensual, verbal, que no se confunde con la tradición de la cosa. Más que para conservar un medio de prueba las partes estipulan redactar el contrato por escrito, costumbre que Justiniano transformó en absoluta con la famosa Lex Contratus. A partir de entonces, se contemplaron dos tipos de venta: con escritura, que faculta a desligarse del compromiso; y verbal, obligatorio por el solo consentimiento. Agregó asimismo que entre los glosadores se llegó de una manera general a la conclusión del pactum un contrayendo no pudiéndose confundir con el contrato que tiene por objeto comprary vender; lo cual no es lo mismo que promete vender y comprar. Pero no existía acuerdo sobre las consecuencias de la promesa incumplida. A remitirse a los trabajos preparatorios del código de Napoleón, apuntó el artículo 1589 concedido en los siguientes términos: "la promesa de venta tiene valor de venta, cuando de consentimiento recíproco de las partes sobre la cosa y sobre el precio.". Continúa su voto el magistrado refiriendo a la labor de Vélez, al indicar que el codificador no se decidió por una solución totalmente contraria a la tomada del código de Napoleón, siguiendo las aguas del derecho romano y del antiguo derecho francés. Como lo proyectó y quedó sancionado la compraventa es una contrato formal que requiere para su validez la escritura pública bajo pena de nulidad de tal modo que el convenio hecho en instrumento privado no queda concluido como contrato de compra- venta, mientras la escritura no se halle firmada, engendrando aquel contrato sólo la obligación de hacer la escritura pública, bajo pena resolverse la obligación en la indemnización de leyes y perjuicios. Así sostuvo que la voluntad es incoercible, que nadie puede obligar a una persona a vender, menos que la ley disponga que el precontrato o promesa valga como venta actual y nuestra ley dice lo contrario, sancionando el incumplimiento con los daños y perjuicios. A partir de eso Sánchez de Bustamante concluye: "si se condena a escriturar la compraventa voluntaria y el demandado no realiza el hecho, la obligación se resuelven el pago de daños y perjuicios". En la posición contraria, Podetti sostuvo: "la sentencia se condena a escriturar, como obligación de hacer, puede ser cumplida por el juez". Además agrego que una vez consentida o ejecutoria la sentencia de condena a escriturar, no juega ya la voluntad de los sujetos del litigio, tratándose de la forma y el modo de hacer efectiva la sentencia que condena a escriturar. Asimismo indicó que el otorgamiento de la escritura por el tribunal está implícito en la condena a escriturar y se subordina su demanda la ejecución forzada de la sentencia y posibilidad de su cumplimiento. En su defecto actuará la condena subsidiaria por daños e intereses. Aludió el sentenciante que se trata de una obligación de hacer, que puede implicar a su vez la de entregar alguna cosa: firmaron escritura pública y entregar la posición del inmueble. Ambas situaciones están contempladas en los artículos 551 y 556 del código procesal. Con ello se quiere decir que elegida por el acreedor la vía de la ejecución por un tercero, no es legal obligarle a aceptar otra posibilidad, que solamente es subsidiaria o sea la de daños y perjuicios. El tercero que debe escriturar es el juez, también por disposición expresa de la ley. Ante tales argumentos el magistrado concluyo: "la voluntad esterilizada al convenir el contrato preliminar debe cumplirse, articuló 1197, y de no ser así, el actuar del poder jurisdiccional incitado por la acción y mediante el proceso, la voluntad del estado, representado por el juez, sustituye la nueva exteriorización de voluntad que implica el cumplimiento de lo prometido, en todos los casos, salvo el de imposibilidad material". Artículo 1188 del código civil Lo hasta aquí analizado resulta de aplicación para los contratos que debiendo ser hechos por escritura pública de forma probatoria, fuesen hecho verbalmente. En efecto, articuló 1188 dice: "la contrato que debiendo ser hechos por instrumentos públicos o particulares, fuesen hecho verbalmente, también quedarán concluidos para el efecto designado en el artículo anterior". Evidentemente, los contratos verbales tienen inconveniente la prueba de su existencia misma de un contrato. Un contrato puede haberse celebrado pero si no se da cuenta con los medios para probar su existencia frente al desconocimiento de ello no tiene protección legal. El doble ejemplar. Sobre esto el código civil articuló 1021 dice: "los actos, sin embargo, que contengan convenciones perfectamente bilaterales deben ser redactados en tantos originales como parte haya con intereses distintos.”. La finalidad de esta exigencia se encuentran el deseo de poner a las partes en igualdad de condiciones respecto de la prueba del contrato; de lo contrario, la que guarda el documento único se encuentra en situación de superioridad respecto de la otra. Si los ejemplares existir algún defecto de reacción, no anula lo contenido en ellos y por otro medio probatorio puede demostrarse que el acto fue concluido definitivamente. Prueba de los contratos. La prueba es una tarea de demostración o comprobación de la verdad de una proposición, por lo que en su acepción más lata es reconstruir. También se puede hablar de investigación o averiguamiento. El acto jurídico importa una realidad tendiente a la producción de un efecto jurídico, así resulta con claridad del artículo 944 del código civil que lo define al disponer tiene por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas. Normalmente tan consecuencias se produce o verifica y en la vida del acto se pueden establecer dos momentos: el de celebración y el de ejecución. En el último, el cumplimiento puede darse voluntariamente o de modo forzoso, cuando se hace necesario promover una acción tendiente a una sentencia condenatoria, en dicha etapa concurre la existencia, al mismo tiempo de que lo que puede denominarse vigencia del acto. Generalmente las pruebas de un contrato es necesaria cuando la contraparte de lo desconoce, total o parcialmente. Para obtener que se disponga la curación es preciso demostrar la existencia del acto en el momento en que se le invoca, toda vez que una obligación no probadas se convierte en meramente natural, atento normado por el artículo 515, inciso 4. La prueba implica transportar su etapa de celebración de otorgamiento a aquel momento en que es alegado, produciendo en el juzgador la convicción de su existencia. Esta es la función de la prueba, por lo que implica una tarea de reconstrucción del acto por medio de actividades que trasladan al tiempo de la invocación del suceso que constituyó su otorgamiento y contenido. Probar en derecho significa demostrar en el presente hecho y actos, generalmente pasados, los cuales por aplicación de las reglas legales correspondientes producirán determinados efectos jurídicos. Se entiende por prueba la demostración de un hecho del que depende la existencia de un derecho. Tal comprobación puede ser no sólo de un suceso sino también de un acto jurídico. En el campo de los contratos el problema de la prueba se presenta en dos aspectos: el del acto en sí, es decir, la demostración de su celebración y contenido; y el de la acreditación de los hechos que tienen su origen en la que él y que pueden originar una cuestión que divide llevarse a juicio y allí confirmarse. Cualquiera de las partes que afirma la existencia de un derecho, al cual le asigna determinadas consecuencias jurídicas, desde alegar la coincidencia de ese hecho con él presupuestos fácticos de la norma o normas invocadas en apoyo de su actitud procesal. De ahí surge la actividad probatoria, que incumbe primordialmente a las partes, la cual deberá desarrollarse dentro de los límites del proceso y cuyo fin esencial, más allá de la fijación de los hechos controvertidos, será buscar la verdad real o material del asunto bajo examen judicial. Tal actividad debe llevar al ánimo del juez una certeza sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados. El derecho privado establecer un valioso nexo entre la forma y la prueba del contrato, siendo variable la intensidad de tal relación; en el caso del artículo 1810, se establece en forma sustancial que consta a la aparición de cualquier otro medio de prueba, excepto la confesión judicial (donaciones de bienes inmuebles y donaciones de prestacionesperiódicas o vitalicias deben ser hechas ante escribano público, en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad). Es decir que si no se observa la forma prevista el acto no será nulo. El cumplimiento del recaudo exigido por la ley sólo está previsto para los fines de acreditar la existencia del acto Medios y modos Se puede conceptualizar como medio de prueba todo instrumento, cosa, suceso o circunstancia en virtud de los cuales el juez o tribunal encuentra y determina el motivo de su convicción. Es decir, son aquellos del que se sirvan las partes en litigio para llevar al ánimo del juez la convicción, conforme la sana crítica, acerca del modo en que ocurrieron los hechos en que pretenden fundar su derecho. Entendemos que si bien los medios son ilimitados para probar los hechos, no lo serían para acreditar los contratos, atento a la numeración efectuada por el artículo 1190 del código civil y 208 del código de comercio. El primero de ellos estipula: "los contratos se prueba por el modo que dispongan los códigos de procedimiento de las provincias federales; por instrumento público; por instrumento particulares firmados con afirmados; por confesión de partes, judicial o extrajudicial; por juramento judicial; por presunciones legal o judicial; por testigos.” A su vez se puede decir que los modos de prueba son las modalidades con que se pueden hacer valer los medios en los distintos procesos judiciales, tales como los plazos de prueba, oportunidad de su crecimiento, limitaciones, producción, caducidad, efectos, etc. Mientras que los medios de prueba los otorga el código civil, los modos de pruebas los otorgan los distintos códigos procesales. Medios de prueba: enumeración en el código civil en el artículo 1190 y del código de comercio articuló 208. Los artículos 1190 del código civil y 208 del código de comercio contienen una lista de los medios de prueba. No obstante que dichas normas disponen una serie de medidas de prueba, cabe considerar que quedan subordinadas a lo previsto en los artículos 1193 del código civil y 209 del código de comercio. Ellos sí, en tanto ambos en su contexto actual pasan prácticamente construir una regla, debido a que si los contratos con valor mayor sobre las cantidades fijadas en ellos se deben hacer por escrito y no pueden ser probados por testigos (1193 CC) o bien la prueba testimonial sólo será admitida existiendo principio de prueba por escrito (209 CM), la carencia de significación de las respectivas cifras produce como consecuencia que las referidas disposiciones se transformen en rigor en una especie de regla general. Régimen de la ley 24,240 por los contratos de consumo. Esta ley denominada de defensa del consumidor, en su artículo 1 establece justamente que tiene por objeto la defensa de los consumidores o usuarios, entendiendo por tales a los que caracteriza en la misma forma. Tal protección registra rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 42 de la constitución nacional. Sus disposiciones son de orden público, artículo 65, y su ámbito de aplicación se extiende a todo el país, artículo 41. Dentro de su finalidad presenta diversas normas que detallan particularmente aspectos de modalidades y forma como medio de brindar tal protección. Entre otras se encuentran, la información a que está obligado el proveedor, artículo 4; las condiciones a que se sujeta la oferta dirigida a consumidores indeterminados, artículo 7; las precisiones a respetar en materia de publicidad o anuncios, artículo 8; la atención y trato digno y equitativo que merecen los consumidores y usuarios, así como la abstención de prácticas abusivas, Art. 8 bis; el contenido, redacción, condiciones, características de cláusulas adicionales de documentos de venta, con exclusión de reenvios a textos o documentos no entregados, artículo 10; garantías y sus condiciones, artículos 11 y 14; constancias en casos de reparación, Art. 15; presupuesto por prestación de servicios y sus garantías, Arts. 21 y 24. En materia de prueba la ley presenta algunas disposiciones aisladas: tal es el caso de su artículo 27, inciso C, en cuanto dispone: "se tendrán por no convenidas las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor". De mayor significado resulta lo dispuesto por el artículo 53 en cuanto refiriendo las normas del proceso relacionadas con las causas iniciadas por los derechos establecidos en esta ley dispone en su párrafo tercero que: "los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”. Sin perjuicio de lo anterior, corresponde señalar que por aplicación de los principios generales emergentes y los artículos inicien dependiendo de cuyos divididos en torno del código de comercio, la forma requerida en las múltiples normas antes consideradas constituyen el medio con el que la persona o empresa que contrató con el consumidor o usuario, que va demostrar su eventual derecho, estimándose que en caso de inexistencia o incumplimiento queda desprovisto de valor probatorio, no siendo posible demostración por otro medio, en razón del carácter de las normas y de la finalidad perseguida por dicha ley. Lo expuesto se complementa con la invalidez en tanto sea respecto de los términos cláusulas abusivas, siendo considerados como tales: las que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes; las que limiten los medios de prueba o se imponga la carga probatoria del consumidor, salvo previsión en contrario autorizada por normas legales. La prueba de los contratos que tienen una forma determinada por la ley. Principio El artículo 1191 del código civil o fija su primera parte al establecer: los contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgarán probado si no estuviesen en la forma prescrita, para luego establecer los puestos de excepcion. En tales condiciones cabe concluir que la norma como principio se aplica en los supuestos que la forma se requiere ad probationem, pero aún en tal hipótesis admiten excepciones, la misma norma hace referencia a tres casos de excepción. La generalidad de la doctrina entienden que el artículo 1191 se aplica exclusivamente a los contratos formales no solemnes, artículos 1184 y 1193. En síntesis para estos autores las excepciones que consagra el artículo 1191 rigen para aquellos contratos que debiendo ser hechos en escritura pública fueron otorgados por actos particulares (1184), y para aquellos otros que debiendo ser hechos por escritos fueron celebrados verbalmente (1193). Excepciones Conforme al artículo 1121, falta de la forma designada por la ley, puede demostrarse tercio de los contratos a un promedio de prueba testimonial o de presunciones, los supuestos decepción que ese mismo precepto enumera. Es decir, que en tales casos se torna inaplicable la regla prevista en su primera parte, facultando a emplear todos los medios conducentes enumerados o no en el artículo 1190. a) imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley: comprende tanto la imposibilidad moral o relativa, como la imposibilidad material o absoluta. La primera supone la existencia de motivos de orden ético que hayan impedido las partes valerse de la prueba exigida por la ley. La segunda en los casos que contemple articuló 1192: depósito necesario por acontecimientos de fuerza mayor y el efectuado en las posadas; en los casos en que la obligación halla sido contraída por incidentes imprevistos en que hubiese resultado imposible formarla por escrito. Se trata de acontecimientos de naturaleza
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