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PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR
Por
GONZALO SOZZO
III|1/ Importancia práctica de los principios
El microsistema de protección del consumidor posee sus propios principios que al desarrollar
su función de inspiración de reglas, generan soluciones concretas a los diferentes problemas
que obedecen a la racionalidad particular de este microsistema y las apartan de la racionalidad
propia del Derecho Privado moderno.-
De allí que el conocimiento y comprensión de los principios del Derecho del Consumidor
sea de vital importancia a la hora de explicar cómo es su funcionamiento.-
III|2/Las funciones de los principios
En la Teoría General del Derecho los estudios dedicados al análisis de estos temas destacan,
en general, cuáles son las funciones que cumplen los principios. Es la dimensión dinámica
de los mismos, de suma importancia desde el punto de vista práctico.- De poco sirve
detenerse en los aspectos estructurales que los principios poseen si no se profundiza a la
vez en los aspectos funcionales. 
Existe acuerdo en que los principios tienen, al menos, cinco funciones que referiré
exclusivamente a la materia contractual:
1°) Función informadora: en cumplimiento de esta función los principios cumplen la tarea
de inspiración de las soluciones concretas del ordenamiento.
2°) Función jurigenética: desarrollan una función integradora de la obligación y del
contrato, actuando como fuente de derechos y obligaciones al lado del acuerdo de
voluntades; son causa fuente autónoma de obligaciones anexas: de custodia, colaboración,
seguridad o protección e información. Es necesario poner de resalto que el reconocimiento
de esta función implica destacar, a nivel de los principios que inciden en el sector del
Derecho de las obligaciones y los contratos, que al lado de la voluntad de las partes
libremente expresada con su fuerza creadora y capaz de determinar los efectos y su
extensión, existen otros principios, como el de la buena fe o la igualdad o el principio de
protección, que completan o complementan tanto la estructura como el funcionamiento
dinámico del contrato y sus efectos. 
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Únicamente por conexidad o por sus implicancias mediatas, puede afirmarse que esta
función posee un efecto correctivo; en realidad, ello sólo puede sostenerse atendiendo a la
circunstancia de que la misma importa realizar agregados a lo establecido por las partes
que, por provenir de un principio como el de la buena fe, pueden actuar como moderadores
de las injusticias del negocio; en otras palabras, integra la obligación pero no pasivamente;
este sentido empleado para afirmar que la buena fe o los otros principios referidos
desarrollan una función correctora, no debe confundirse con la auténtica función de
promover la corrección del negocio. 
En sentido similar a la idea que aquí se expresa, algunos autores han preferido incluir estos
aspectos en la función mencionada más abajo, denominándola integración correctora, por
oposición a la integración supletoria. No obstante implicar ello un acierto, pues destaca su
función complementaria de la autonomía de la voluntad, no la diferencia totalmente de la
función correctora, e introduce un elemento de confusión con la verdadera función
integrativa para la cual prefiero reservar los alcances que detallo en el punto siguiente.
3) Integración integradora: poseen, paralelamente, una función creadora -que ejercen
nuestros magistrados-, denominada también integradora o integrativa del sistema
(ordenamiento) con el objeto de llenar sus lagunas; en este sentido, puede decirse que los
principios cumplen una tarea “de complemento” de lo establecido por el legislador
(artículo 16 Cód.Civ.).
4) Función correctora: se trata de la función correctiva ya señalada; conforma, a la vez, uno
de los aspectos de la función delimitativa (negocial). La denomino: función limitativa del
ejercicio de los derechos. A través de esta función se controla la justicia o regularidad del
ejercicio de los derechos.
5) Función interpretativa: por último, es unánimemente reconocido el rol destacado que
cumplen los principios, al tiempo de abocarse el operador a la tarea la interpretación de las
cláusulas contractuales.
6) Función argumentativa. Suele observarse que la doctrina ius privatista, cuando encara el
estudio de temas vinculados a las funciones de los principios (en numerosas ocasiones se
alude a ello bajo el título de vigencia de tal o cual principio o a su subsistencia en tal o cual
ámbito) las clasifica como se hizo en el apartado anterior en: función integradora, función
interpretativa, función limitadora, función jurigenética y función informadora del
ordenamiento.
Este pudiera ser un enfoque posible para abordar el estudio de la realidad contemporánea de
la autonomía de la voluntad, que se concretaría en el análisis de la vigencia o grado de
vigencia de cada una de sus funciones o de alguna de ellas. 
Hemos preferido, pese a ello, centrar las reflexiones en una función que cumplen los
principios, que muchas veces ha sido dejada a un costado, pero que quizá sea la más
relevante desde la perspectiva práctica: la función que poseen de transformarse en
argumentos para la explicación y justificación de las decisiones; incluyo estos aspectos bajo
la denominación: función argumentativa.
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Cuando se habla de “función argumentativa” no se está refiriendo a una nueva función que
deba sumarse a las anteriores. Simplemente se trata de contemplar el fenómeno desde un
plano diferente. 
Paralelamente justifica atender a esta función de los principios el hecho de que se asiste a
un aumento del número de casos difíciles, derivado de la perdida de la hegemonía del
principio de libertad y la convivencia de líneas argumentales en los mismos casos,
planteándose el conflicto entre principios en el mismo plano: el de la explicación de la
decisión, cosa esta que antes, durante la vigencia del modelo de la Teoría Clásica del
Contrato no ocurría, pues el operador que decidía sobre la base del fundamento
individualista no debía justificarlo y al mismo tiempo, quienes mantenían un discurso
altruista, sólo podían hacerlo retóricamente, pues no contaban con principios jurídicos
propios de los cuales derivar la decisión que postulaban.
Pienso que en Argentina aún no ha sido suficientemente desarrollada la idea altruista y que
ese proyecto, atento a las tendencias actuales, ya no podrá tener lugar, al menos como
proceso de rematerialización.-
IV| PRINCIPIO DE ORDEN PÚBLICO
IV|1/ EL MODELO DE LA CODIFICACIÓN
1.- Acerca de la noción de orden público
La existencia de un orden público es admitida por todos los autores como un principio
general del Derecho Civil.
El término orden público aparece por primera vez en el Derecho Moderno de la mano del
Código Civil francés de 1804 que en su artículo 6 señala que “No podrán derogarse por
convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público y
las buenas costumbres”. 
El establecimiento de este principio se motiva en la creencia de la necesidad de limitar los
excesos de la autonomía de la voluntad en el diseño que le habían dado los iusnaturalístas
que “consideraban vinculables todos los convenios, por el hecho de haber sido queridos y
por respeto a la libertad individual”; posición extrema, con la cual no comulgaban los
autores del Code que, en consecuencia, decidieron imponerle un límite: las leyes en las que
estuviera interesado el orden público (De Castro, Federico, 1982:1019-1020). Igual fórmula
puede encontrarse en el Código Civil argentino en su artículo 21. La idea básica y que
Portalis expresa al defender el proyecto del artículo 6 del Code es que los particulares, las
normas convencionales que éstos crean, debenestar sometidas a la ley del Estado.-
De todas formas entre la posición de los ius naturalistas no católicos y la opinión de los
autores del Code, se optó por una fórmula intermedia: en efecto, se dice en el artículo 6°
citado, que solo prevalecen por sobre la voluntad de los particulares las leyes en las que
está interesado el orden público y no aquéllas en las que está interesado el orden privado.
Siguiendo esta línea, el Código Civil argentino establece en el artículo 21: “Las
convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén
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interesados el orden público y las buenas costumbres”.- Lo cual significa que estas normas
son indisponibles para las partes.- 
A partir de su recepción en la etapa de la codificación, la idea de orden público ha obligado
a los hombres de derecho a la difícil tarea de precisar sus contornos conceptuales y de
establecer su forma de funcionamiento; así desde aquellos tiempos hasta la actualidad,
jueces, profesores y autores no cesan de dar definiciones acerca del orden público.-
Con gran exactitud se encarga de destacar Federico De Castro, el concepto de orden
público es empleado en el ordenamiento jurídico en un sentido que se aparta demasiado de
la noción vulgar de aquél mismo; además, por tratarse de un concepto que carece de base
sociológica, siendo por el contrario, una pura abstracción jurídica, resulta más difícil de
conceptualizar que aquellas nociones que sí cuentan con un respaldo fáctico; ambas
circunstancias han contribuido al hecho de que la doctrina, unánimemente, se ocupe de
destacar que se trata de un concepto que es harto difícil de configurar y ello, a su vez, a que
los mismos autores hayan ensayado una innumerable cantidad de definiciones al respecto. 
En efecto, no aparece tan claro entre los autores qué debe entenderse por orden público,
pudiendo identificarse diferentes tendencias conceptualizadoras.
Por ello, con muy buen tino, la doctrina nacional en un reciente encuentro ha preferido
concentrarse en el contenido de la expresión orden público y en sus funciones o
virtualidades prácticas, más que en tratar de ponerse de acuerdo en torno a un concepto
técnico de él. El encuentro de marras es el IX Encuentro de Abogados Civilistas llevado a
cabo en la ciudad de Paraná ( E.R.) en el año 1995, cuya Comisión Nº 1 se ocupó de la
problemática del orden público concluyendo que “El orden público es el conjunto de
principios fundamentales del ordenamiento jurídico de un país en un momento
determinado de su evolución histórica” y que “El concepto es inmutable, no así su
contenido, que puede variar al modificarse la legislación que contiene esos principios
fundamentales”. 
Como todo principio, permite conectar el sistema jurídico con el sistema de valores. Desde
esta perspectiva se debería referir a ella gráficamente como una disposición de textura
hiper abierta, pues, conecta con una pluralidad de valores al mismo tiempo.
Pienso que la idea central que encierra el orden público es que debe tenerse en cuenta en
ciertas circunstancias el interés de los ciudadanos en general y no tanto el interés de un
individuo o de un grupo por sobre el de los otros.
La idea de la que parte el Derecho Privado, y el de los contratos por ende, es que las
personas deben actuar sobre al base de su propio interés procurando que esa forma de
actuación sea admitida como la forma en la que los demás actuaren en relación con uno. Y
se agrega, completando el núcleo del sistema: siempre que no perjudique el interés general,
con lo que en realidad, se completa el postulado básico del individualismo: actuar de
modo que la acción individual pueda transformarse en ley general del obrar.
En otro orden de ideas, el orden público constituye por las características antes referidas
(norma hiper abierta) una anticipación del modo en que hoy día funciona la explicación
judicial en los casos de Derecho Privado.-
 
2.- Su formulación en el ordenamiento jurídico argentino en materia contractual:
límite y complemento de la autonomía de la voluntad
Tal como se encuentra esbozado en el ordenamiento jurídico argentino, constituye sólo un
límite a la autonomía de la voluntad (artículo 1197 Cód. Civ.): las partes tienen libertad
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creadora -es decir, una libertad positiva- pero sólo pueden ejercerla en el sector en que las
leyes de orden público les permiten.
Esta concepción del orden público es la que se compatibiliza con la visión voluntarista e
individualista de la autonomía de la voluntad; en ésta, la noción del orden público es
formulada en forma negativa, en el sentido de que no impone contenidos ni obligaciones
positivas.
En materia contractual “Este tipo de intervención se ha hecho a través del objeto, en sus
caracteres de posibilidad, licitud, y la causa” (Lorenzetti, Ricardo, “Ineficacia y nulidad
del objeto de los contratos: un enfoque basado en las normas fundamentales”, en Rev. de
Derecho Privado y Comunitario, pág. 190). Así, por ejemplo, no podría contratarse sobre
los atributos de la persona -por estar fuera del comercio (artículo 953 Cód. Civ.)-, o
contrariando a la moral y las buenas costumbres; en caso de así hacerlo generará una
nulidad absoluta (arts. 1044 y 1047 C.C.). 
Hoy la Ley N° 24240 declara el carácter de orden público de sus normas (art. 65). De esta
forma, el orden público completa el esquema del Derecho privado moderno
complementando la idea de libertad en el ámbito contractual; tal es así que algunos autores
como Lalaguna (ob. cit.) y Federico de Castro y Bravo (ob. cit.) entienden que el orden
público es un límite inherente, intrínseco a la autonomía de la voluntad, quizás el más
importante, podría agregarse.
Esto, sumado a la formulación negativa de la libertad contractual me lleva a sostener la
tesis de que la evolución del Derecho Privado en cierta forma puede ser contemplada a
través del estudio de los cambios en el sector del orden público. 
3.- El orden público y el resto de los estándares y cláusulas abiertas del Derecho
Privado 
El orden público ha sido calificado como una cláusula general de la ley (De Castro,
Federico, 1982:1029 y sgtes). Ubicado al lado de la buena fe, la equidad, el abuso de
derecho, las buenas costumbres, el standard del buen padre de familia, etcétera. Sin
embargo, se trata de instituciones diferentes en su naturaleza.
Algunas de ellas son simples estándares, verbigracia, las buenas costumbres o el buen
padre de familia, otras, como el orden público, verdaderos principios generales del
Derecho.
5.- Noción de orden público de coordinación
Todo lo que tradicionalmente se ha estudiado bajo la noción de orden público, ronda
principalmente la idea de que este instituto jurídico actúa como límite a la autonomía de la
voluntad, sin perjuicio de las otras funciones que se le reconocen.
A este tipo de orden público modernamente la doctrina civilista denomina orden público de
coordinación pues la finalidad que persigue es precisamente la de “coordinar la autonomía
privada, que encarna propósitos individuales, con los valores colectivos. Dentro de esta
cuadrícula axiológica, se refiere a principios mínimos: la persona, atributos, la moral y
las buenas costumbres, la libertad de comercio, la religión. Se trata de un mínimum
inderogable.” (Lorenzetti, Ricardo, 1995:477). 
Luego en la resolución de los casos concretos presentados ante los tribunales vinculados a
dichos temas, la noción de orden público apareció íntimamente vinculada a las de moral y
buenas costumbres, que funcionaban procurando otorgarle un contenido más concreto. 
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IV|2/ EL PROCESO DE ESPECIFICACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO: la
balcanización del orden público
Puede decirse que hasta aquí el Derecho Privado venía reproduciendo la lógica del mercado
como modelo de circulaciónde los bienes.
1.- El proceso dogmático de especificación de los contenidos: el orden público
económico, de coordinación, de protección, de dirección 
Esta categoría residual ha venido sufriendo, de un tiempo a esta parte, un proceso de
especificación importante.
Dicho proceso de especificación, en un primer movimiento, fue realizado a través del
trazado de categorías. 
George Ripert a mediados de este siglo enunció la noción de orden público económico; el
autor distingue orden público económico del orden público del artículo 6° del Code al que
atribuyó el carácter de ser un orden público en sentido político; no obstante ubicó dicha
noción –orden público económico- dentro del sector del orden público y señaló que su
contenido reúne el conjunto de normas emanadas del Estado que se dirigen a organizar el
sistema económico del país, y que son aplicadas por la Administración en primer lugar y
por los jueces luego, y que impactan en el seno de la actividad contractual. 
Señala Diez Picaso que hay dos planos distintos: las normas imperativas que señalan
intervenciones del Estado en la temática contractual, vgr., una ley de precios máximos para
determinados productos o contratos y, que “no son genuino objeto del orden público”, y las
normas que organizan jurídicamente lo que puede denominarse la “constitución
económica de una sociedad” (Diez Picazo, Luis, 1993:44), así por ejemplo, la ley de
convertibilidad (Ley N° 23928) siendo estas últimas las que constituyen el verdadero orden
público económico, el que por supuesto es variable de acuerdo con la circunstancia
histórica. 
Habría así, según Ripert, un orden público jurídico -el orden público de coordinación- y
un orden público económico. 
En sentido crítico Federico de Castro y Bravo señalaba al respecto de esta distinción que
ambos órdenes públicos son sumamente diferentes en cuanto a sus aspectos formales y
funciones; en el primer aspecto, el orden público jurídico se basa en el conjunto de
principios opuestos al de libertad que recogen valores; mientras que el orden público
económico se expresa a través de reglas por medio de las cuales el Estado procura
establecer un cierto y determinado orden económico. En cuanto a sus funciones, el orden
público jurídico persigue declarar nulos ciertos acuerdos (eficacia negativa), mientras que
el económico tiene como objetivo permitir al Estado establecer las normas necesarias para
el plan económico del país (eficacia positiva). El intervencionismo del Estado, propio del
orden público económico, puede obedecer a dos razones: a la protección de las partes
débiles, en ciertas relaciones jurídicas contractuales típicas, como por ejemplo, en la
compraventa, en el arrendamiento; o bien, a la dirección de la economía en general.
Surgen así, dos subespecies dentro de la noción del orden público económico: el orden
público -económico- de protección y el orden público -económico- de dirección, según la
terminología del autor francés Jaques Ghestin (Ghestin, Jaques, 1980:86-92). 
Luego la doctrina ha identificado también normas de orden público de protección, vgr., en
el sector de la locación de inmuebles, el contrato de trabajo y el Derecho del Consumidor;
se trata de normas imperativas que autorizan a los jueces a actuar de oficio. 
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2.- Principio solidarista y contenido positivo del orden público
La solidaridad constituye un valor fundamental del Derecho. 
La solidaridad fundamenta indirectamente derechos por medio del establecimiento de
deberes; actúa reforzando y potencializando la igualdad y hasta la libertad moral (Peces-
Barba Martínez, Gregorio, 1995:269 a 282). Hay, evidentemente, un puente de unión entre
este valor y el principio de protección.
De una concepción limitada y negativa del principio de orden público, como la que tenía
dentro de la concepción individualista de los códigos decimonónicos, comienza a
evidenciarse una importante expansión, plasmada a través del influjo que le proporcionará
el advenimiento de la corriente filosófica solidarista que sujeta el contrato al postulado del
bien común.
En otros términos, el principio de libertad comienza, poco a poco, a verse limitado por
obra del principio de la función social. 
En el sector del Derecho Privado, dentro del ordenamiento argentino vigente, ello ha tenido
lugar por medio de la incorporación por la Ley Nº 17711 (B.O. 26/IV/68) de una serie de
institutos tales como la buena fe, el abuso de derecho, la equidad, etc. Este principio que
aparece en el terreno del Derecho Privado es concorde con un nuevo modelo de Estado, al
que suele llamarse Estado Social o Estado de Bienestar e importa el primer movimiento
sistemático de rematerialización del Derecho Privado en nuestro país. Este modelo de
Estado alcanzó cierto grado de aceptación a nivel constitucional con la incorporación en
primer término del artículo 14 bis y luego con la reforma de 1994, pero no a través de una
amplia declaración general como la que puede verse en algunas constituciones europeas
como la de Italia y la de España. Esta tendencia rematerializadora ha perdido hoy potencia
a nivel mundial por obra de una multiplicidad de factores, entre ellos una marcada
tendencia hacia una configuración neoliberal de los órdenes políticos, social, cultural y
económico, que en nuestro país comenzó a vislumbrarse a partir de fines de la década del
80´, con la consecuente devaluación de los argumentos solidaristas muchas veces tachados
de mera retórica, y con el advenimiento de una fuerte corriente economicista.
Se pasa así de una concepción negativa a una que, a través de los instrumentos referidos,
comienza a imponer obligaciones positivas a las partes contratantes.
IV|3/ Relación entre el orden público y el principio altruista
El quiebre del modelo de la teoría contractual clásica y del derecho privado en general se
produjo por el advenimiento del ideal altruista o solidarista, que postula que se debe atender
al interés de los otros y no solo al propio, importando ello la necesidad de efectuar
sacrificios y compartir recursos. 
A su vez, es de una claridad meridiana el hecho de que en nuestro medio ese giro se
produjo en/desde el ámbito del orden público.
IV|4/3.- El modelo del dirigismo en materia contractual
Estos movimientos que se fueron produciendo en el sector del orden público derivaron en
un modelo intervencionista por parte del Estado en materia contractual y en el Derecho
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Privado en general, que se plasmó a través de diferentes técnicas jurídicas que fueron
limitando la idea de libertad en los contratos.
En nuestro país este constituye un modelo histórico en lo político, económico y social pero
positivamente subsiste (en parte, pues por ejemplo, el instituto de la excesiva onerosidad
sobreviniente no se aplicó durante la vigencia de la ley de convertibilidad N° 23928) y
convive con la tendencia neoliberal (Barcelona Pietro, 1996).
El movimiento intervencionista en la medida en que fue realizado a través de leyes
especiales, que tutelaban intereses de ciertos contratantes, establecían obligaciones de
contratar, fijaban controles de precios, sólo importó excepcionar el principio de autonomía
de la voluntad.
Por ello, el advenimiento de leyes microsistémicas que rescatan principios distintos del de
autonomía de la voluntad para el sector de la realidad contractual que rigen, importan
también un cambio en este nivel: no implican ya excepciones a la libertad sino una
derogación de la lógica del Código respecto de la distribución de la riqueza y su sustitución
por una nueva “política” de la circulación de bienes.
Las leyes especiales microsistémicas de intervención, como las que instauran el sistema de
protección del consumidor, sustraen de la lógica del mercadociertos aspectos de los
contratos o algunos sectores de la contratación contemporánea, y sólo en algún caso han
importado el abandono del contrato como mecanismo para generar la circulación de bienes
(por ejemplo, en el Derecho Laboral cuando la ley impone contenidos o lo hace la
autonomía colectiva).
IV|4/Constitucionalización del Derecho Privado y los principios: Perspectivas acerca
del orden público
Repárese en lo siguiente: el principio de orden público, tal cual se lo ha venido
describiendo, significa que el orden que establecen los individuos no puede transgredir el
orden de lo público. Es la contracara de la autonomía de la voluntad. 
El proceso de constitucionalización del Derecho Privado que describí antes y los resultados
cada vez más tangibles alcanzados en la tarea de identificación y luego de desarrollo de
cada uno de los principios y derechos que componen el Derecho Privado Patrimonial, va
permitiendo relegar a un segundo plano esta denominación de orden público como
categoría residual e indiferenciada, en la cual se hacían ingresar, sin mayores precisiones
“los principios fundamentales del ordenamiento jurídico”, para pasar a posicionar en un
mismo pie, el principio de la libertad con otros como el de igualdad, protección y buena fe.
En otros términos, el orden público debe ser definido por sus contenidos positivos y luego,
el desarrollo de dichos contenidos irá haciendo perder relevancia a la categoría como tal.
Corolario del fenómeno de redefinición del orden público y de los principios generales del
Derecho Privado Patrimonial, es la nueva visión de la autonomía de la voluntad y un nuevo
modelo de Derecho Privado y de los contratos, en el cual existe una constelación de
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principios que coexisten, reclaman hegemonía y compiten en la argumentación de todos los
casos. 
V.- PRINCIPIO DE IGUALDAD
V|1/ LA IGUALDAD: Una aproximación conceptual 
1.- El principio de igualdad formal: remisión
Como se sabe, originariamente el derecho privado moderno se rigió por un principio de
igualdad formal pero se despreocupó de la idea de igualdad material.-
2.- De la igualdad formal a la igualdad materialmente orientada
En las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en la ciudad de Bariloche en
el año 1989 se sostuvo que “El principio de igualdad jurídica no significa igualación
indiscriminada, desatendiendo las diferencias socio-económico-culturales de las personas.
Su consagración debe atender a la descalificación de todas las formas de aprovechamiento
y de abuso, al respecto de la relación negocial de equivalencia, y la interpretación
conforme a la finalidad del acto” (XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche,
1989, Comisión Nº 8, Conclusiones I.9.).
El Derecho Privado Moderno, basado en el modelo de Estado de Derecho se valía del
principio de la igualdad formal; el paso al modelo de Estado Social o Estado de Bienestar
importó también adoptar como uno de sus postulados esenciales la noción de igualdad
material o sustantiva; apunta el profesor Pietro Barcelona: “El principio de la igualdad
sustancial constituye una suerte de máximo común denominador de los principios del
Estado Social” (1996:108); esto es en el orden económico social; este principio pretendió
terminar con las desigualdades; no todas, sino con las económicas.-
En efecto, de una concepción nominalísta de la igualdad, en la cual se reconocía que pese a
la igualdad formal, los hombres eran, en el plano sustantivo, desiguales y que diera lugar al
aforismo “Hay que tratar igual a los iguales y desigualmente a los desiguales”, que
implicaba admitir que “las desigualdades (al ser connaturales a la idea de hombre, y toda
vez que eran evidentes e inmanentes) debían ser tomadas del mundo fenoménico e
incorporadas al tratamiento jurídico dado a la desigualdad”, se pasa a una “concepción
idealista” (Ferreyra da Silva, Luis Renato, :146 y sgtes.). Aunque sin producir la
derogación de la primera.-
Recapitulando, dada la convivencia de ambas concepciones de la igualdad – formal y
material-, se parte de la conocida formulación “Hay que tratar igual a los iguales y
desigualmente a los desiguales”, pero llegando a darle un sentido no sólo formal sino
material. 
Ahora bien, orientar materialmente la idea de igualdad importa afrontar algunos
inconvenientes. 
3.- Concepto descriptivo de la igualdad
El primero es tratar de conceptualizar descriptivamente la igualdad. La igualdad es un
“concepto relacional” de modo que poco o nada se dice del mismo sino se establece con
relación a qué x es igual (a es igual a b). Como explica Norberto Bobbio, “...igualdad es
pura y simplemente un tipo de relación formal, que se puede colmar de los más diversos
contenidos. Tanto es así que, mientras “x es libre” es una proposición dotada de sentido,
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“x es igual” es una proposición sin sentido, antes bien remite, para adquirir sentido, a la
respuesta a la pregunta “igual a quien” (Bobbio, Norberto, 1993:54). El mismo autor a
renglón seguido afirma que “el concepto y el valor de la igualdad presuponen para su
aplicación la presencia de una pluralidad de entes de los que se trata de establecer qué
relación existe entre ellos” (Bobbio, Norberto, 1993:55).
4.- ¿Igualdad en qué?
El segundo obstáculo radica en determinar el contenido en qué se es igual, los aspectos,
partiendo -explícita o implícitamente- de que no existe una igualdad o desigualdad fáctica
absoluta o universal, sino sólo relativa o circunscripta (a es igual a b respecto de n) (Alexy,
Robert, 1993:386 y sgtes) y, a su vez, que ésta resulta insuficiente para determinar cómo
debe funcionar la fórmula antes enunciada.
Robert, Alexy escribe que “Los juicios sobre igualdad fáctica parcial no dicen todavía
nada acerca de si está ordenado un tratamiento igual o uno desigual. La igualdad fáctica
parciales conciliable con un tratamiento desigual y la desigualdad fáctica parcial, con un
tratamiento igual. El hecho de que a sea un marinero al igual que b no excluye la
posibilidad de que a sea castigado por hurto pero b no. Que a sea un marinero y b sea un
empleado de banco no excluye la posibilidad de que ambos sean castigados por hurto”
(Alexy, Robert, 1993:387). 
Pero volviendo al segundo problema de establecer en qué debe establecerse la igualdad:
pienso que debe referirse a la igualdad económica; esto es, a la igualdad en la distribución
de recursos económicos; por tal puede entenderse lo que sugiere Rosenkrantz: que no se
trata de que a todos se entreguen idéntica cantidad de cada uno de los bienes (distribución
igual) sino que aunque no todos tengan igual cantidad de cada bien hay una distribución
igualitaria pues como los bienes son conmensurables, la menor cantidad que los distintos
individuos tienen de cada bien se puede compensar con la mayor cantidad que poseen de
otros, y cosí vía (distribución igualitaria).- Pero “¿En qué consiste una distribución
igualitaria? Dependerá del criterio de conmensurabilidad y de la manera correcta de
compensar bienes económicos entre sí. Mi formulación preferida, inspirada en el criterio
de la “igualdad no dominada” para la distribución de recursos genéricos de Ackerman, es
la siguiente: una distribución de recursos igualitaria si damos a cada uno una cantidad X
de bienes, tal que siempre haya alguien que prefiera la cantidad de bienes X de otro o la
suya propia” (Rosenkrantz, Carlos, 2000:69-70).-
5.- Igualdad y justicia
Lo que hace de la igualdad como relación un valor sustentable, es la justicia de la misma o,
dicho en otros términos, su no arbitrariedad, por obedecer a razones que la justifiquen
suficientemente, desde una perspectiva social o comunitaria. El filósofo del derecho
Norberto Bobbio escribe que, “...una relación de igualdad es un fin deseable en la medidaen que sea considerado justo, donde por “justo” se entienda que a tal relación tiene de
algún modo que ver con un orden que hay que instituir o restituir (una vez turbado), con
un ideal de armonía de las partes del todo, porque, además, solo un todo ordenado tiene
la posibilidad de subsistir en cuanto tal” (Bobbio, Norberto, 1993:56 a 59). 
6.- La igualdad en los puntos de partida
Una concepción originariamente vinculada al modelo de Estado de Bienestar defendió la
concepción de la igualdad en los puntos de partida, llamada también igualdad de
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oportunidades.- Se trata de una posición podría decirse intermedia entre la idea de la
igualdad formal y la igualdad material.-
7.- Igualdad y equidad
La equidad es en general es una facultad dada al juez de contextualizar su decisión
atendiendo a las circunstancias del sujeto o del caso.- En el derecho Privado patrimonial
expresamente se la establece cuando se faculta a los jueces a considerar la existencia o no
de culpabilidad (artículo 512 del Código Civil); para poder disminuir las indemnizaciones
en el ámbito extracontractual; en materia de actos involuntarios (art. 907 Cód. Civ.) y para
alguna parte de la doctrina constituye un factor de atribución de responsabilidad.- 
V|2/ Igualdad como derecho fundamental
Existe en nuestro ordenamiento jurídico, un derecho general a la igualdad establecido en
los artículos 16 y 75 inc. 23 de la Constitución Nacional. 
De la consideración primaria de la libertad, se ha pasado a prestar atención antes que nada a
la igualdad, pues como expresa Norberto Bobbio, “El único nexo social y políticamente
relevante entre libertad e igualdad se confronta allí donde la libertad se considera como
aquello en lo que los hombres, o mejor, los miembros de un determinado grupo social, son
o deben ser iguales, de ahí que la característica de los miembros de ese grupo de ser
“igualmente libres” o “iguales en la libertad” (Bobbio Norberto, 1993:56).
Como se señaló, este derecho se encuentra establecido expresamente en la Constitución
Nacional, en el artículo 16, en referencia a la igualdad formal ante la ley y, en el artículo 75
inciso 23 relativo a las funciones del Congreso de La Nación, en relación a la igualdad real
de oportunidades y de trato. La vinculación entre ambas normas es evidente, pese a la
ubicación de la segunda de ellas fuera de la parte dogmática del texto constitucional. 
Vinculado con algunas apreciaciones vertidas, conviene dejar sentado que existe también
un aspecto “interno” de la igualdad; es por ejemplo, la igualdad entre los distintos sujetos
consumidores, y frente al proveedor de bienes o servicios; tiene raigambre constitucional en
la prerrogativa que indica la necesidad de un trato equitativo y digno (artículo 42, 1º párr.
C.N.), aspecto que la doctrina considera como una arista del derecho al acceso al consumo
(Stiglitz, Rubén-Stiglitz, Gabriel, 1994:41 a 47). A este aspecto “interno” del principio de
igualdad, es decir como no discriminación, (pero sin tratar el tema de la relación de
consumo) se refiere el trabajo de Bercovitz, Rodríguez-Cano, ...:369, en especial, Pto V) a
su vez, la Ley Nº 24.240 habla de “reciprocidad de trato” en su Artículo 26. Aquí aparece
también el orden público de protección actuando como límite a la autonomía privada para
evitar que, en el ejercicio de la misma, puedan producirse discriminaciones injustificadas.
V|3/ La igualdad sustancial como principio
Indudablemente se trata de un principio, pues puede reputarse de él que “constituye una
norma que expresa los valores superiores de un ordenamiento jurídico (y que son el reflejo
de una determinada forma de vida), de un sector del mismo, de una institución, etc”.
Luego, este principio se encuentra acompañado por otras características: a) es una norma
de elevada jerarquía; b) se trata de una norma especialmente importante; c) es una norma
muy general (“entendiendo por tal las que regulan un caso cuyas propiedades relevantes
son muy generales”); d) estamos frente a una norma que se encuentra redactada en
términos particularmente vagos. 
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Como casi la totalidad de las normas fundamentales, el derecho a la igualdad es,
estructuralmente, un principio. Le caben por tanto, como tal, las funciones antes
mencionadas.
Tomando como punto de partida estas apreciaciones, pueden extraerse y enunciarse dos
principios: el principio de igualdad, que significa que debe tratarse de la misma forma a
quienes se encuentran en la misma situación, siempre que no exista una razón para
consagrar una desigualdad normativa.
 Y el principio de desigualdad, que consiste en que deben establecerse diferenciaciones
entre quienes se encuentran en una situación desigual cuando, por excepción, existan
razones que no sean suficientemente fuertes como para justificar la subsistencia de dicha
desigualdad.
V|4/ Igualdad formal e igualdad sustancial
La igualdad jurídica o formal consiste en una igualación que se produce por disposición
del legislador, quien recurre para ello a prohibir ciertos criterios clasificatorios como
razones suficientes para establecer desigualdades, vgr. el hecho de haber nacido dentro o
fuera del matrimonio, el estado civil de la mujer, la raza a la que se pertenezca, la religión
que se practique, etc. 
Las igualdades normativas o jurídicas obedecen sólo a su consagración por una
disposición constitucional.
Esta última noción de igualdad abarca, según el mencionado profesor español, al menos
dos aspectos que merecen consideración independiente: a) la igualdad procesal y b) la
“igualdad de trato formal”; esta última puede consistir en una equiparación (igualdad de
trato formal por equiparación) o en una diferenciación (igualdad de trato formal por
diferenciación). 
La igualdad sustancial en el concepto de Luis Pietro Sanchís, “consiste precisamente en
operar diferenciaciones de tratamiento normativo a fin de compensar por vía jurídica una
previa desigualdad fáctica”. Creo que la idea de igualdad real encierra una actitud previa y
algo más: considerar los resultados de una determinada práctica o política; es decir atender
a la situación real, socio económica subyacente para luego hacer lo que afirma el autor
antes citado: trazar una diferenciación –en base a un criterio no arbitrario-, identificando así
un grupo ( (por ejemplo, de pobres o marginados), asignándole derechos que consistan en
prestaciones o eximiéndolos de ciertos requisitos, a esas personas que se encuentran en
situación de desventaja en relación al resto, con lo que en definitiva se está redistribuyendo
mayores recursos a favor de este grupo.- 
Las igualdades substanciales que se fijen, deben obedecer a una argumentación
justificatoria que avale el establecimiento de una igualación entre sujetos que se
encuentran en diferentes posiciones fácticas. 
Como explica Pietro Sanchís, existen diferencias importantes en la forma de actuación de
la igualdad material y formal. Cuando el juez determina que una sentencia o una ley viola
el principio de igualdad formal, procediendo a anular dicha norma, realiza “en suma, (una
tarea, el paréntesis es mío) de depuración del ordenamiento” (Sanchís, Luis Pietro,
1995:33). Mientras que, establecer una determinada igualdad sustancial en un caso
concreto, concediendo un derecho a una prestación positiva a quienes se encontraban en
una posición de desigualdad inmerecida, “implica una labor positiva, propiamente
normativa donde el tribunal sustituye al legislador dado que ha de crear una norma que
12
vincule determinada prestación con cierta posición de hecho” (Sanchís, Luis Pietro,
1995:33).
V|5/ Vías de realización de la igualdad sustancial
El ideal de la igualdad material como objetivo del ordenamiento jurídico es perseguido a
través de diferentes vías: 
a)tutelando al contratante débil; este principio de protección de las partes contractuales
débiles tiene raigambre constitucional implícita en la tutela que la Carta Magna dispensa a
la vivienda digna, a los consumidores y a los trabajadores.-
b) mediante el establecimiento de los denominados derechos sociales;
c) leyes que toman en cuenta las desigualdades reales (Prata, Ana, 1982:105).-
Sin dudas, si bien todos estos mecanismos tienen un cierto nivel de impacto en materia
contractual, el que lo hace más directamente es la primera.- En todos estos mecanismos
subyace la idea de igualdad material.-
V|6/ LA IGUALDAD EN EL ÁMBITO DE LOS CONTRATOS
1.- ¿Cuál igualdad en la teoría del contrato?
En nuestro derecho positivo de los contratos sin dudas continúa vigente el principio de
igualdad formal que convive con el de igualdad material; es decir que el legislador debe
establecer desigualdades (tratamiento proporcional) no discriminatorios pero debe hacerlo
en la medida en que contribuyan a realizar la igualdad material (Prata, Ana, 1982:95).-
Este principio de igualdad materialmente orientado, como los demás, tiene carácter
informador, e indudablemente no está ausente en la teoría del contrato; en especial puede
notarse su influjo, en las regulaciones que se hacen para el contralor de las cláusulas
abusivas en los contratos de consumo.
Casos concretos de esta actuación también pueden detectarse con claridad en nuestro
ordenamiento privado patrimonial, en el contrato de locación de inmuebles urbanos (Ley
N° 23.093), en la compraventa de inmuebles en lotes y a plazos (Ley N° 14.005) y en el
sector de los contratos de consumo en los cuales, verbigracia, se establece que la Ley de
Defensa del Consumidor debe interpretarse a favor de este último (Art. 3, Ley Nº 24.240),
que los contratos de consumo deben interpretarse a favor del consumidor (Art. 37, Ley Nº
24.240), que no pueden disminuirse los derechos de los consumidores o ampliarse los de
los proveedores (Art. 37, Ley Nº 24.240) y que no puede invertirse la carga de la prueba en
perjuicio del consumidor (ver para el Derecho Brasilero en igual sentido Nery Júnior,
Nelson, 1992:53 y sgtes).
2.- Vulnerabilidad, hiposuficiencia y reconocimiento de la desigualdad
Los consumidores son la parte débil de la relación de consumo. Esto hace que se
encuentren en una situación de vulnerabilidad estructural; es una cualidad connatural a
todo consumidor “intrínseca, (...) inmanente e indisociable de todos los que se colocan en
una posición de consumidor...” (Alvim, Arruda - Tehreza Alvim, 1995:45); luego, el
carácter estructural hace que la misma no deba ser probada y el legislador la presuma. 
No debe confundirse este carácter general propio de todo consumidor por su calidad de tal,
con la circunstancia de que ciertos grupos o sectores de consumidores sean particularmente
débiles, lo que los hace hiposuficientes; esto ocurre por ejemplo, con las personas de edad
avanzada, los niños, los analfabetos, que requieren por esa razón -desigualdad más
profunda-, un plus de protección. Son los denominados subconsumidores. 
13
A diferencia del Código del Consumidor de Brasil (Artículo 4 inc. I), en nuestra legislación
de defensa del consumidor, no se encuentra reconocida expresamente la vulnerabilidad del
consumidor. Reconocer su carácter vulnerable equivale a sentar como punto de partida la
desigualdad real para luego, principio de protección mediante, sentar reglas protectivas
concretas que permitan conseguir, finalmente, el objetivo de la igualdad sustancial.
Las leyes especiales que en materia contractual dispensan algún tipo de protección, como
acontece con la Ley de Locaciones Urbanas (Ley Nº 23.091, B.O. 23/X/1984), tampoco
traen declaraciones semejantes. 
Si bien la desigualdad sustancial no podemos hallarla consagrada en forma expresa ni en
el sector de los contratos de consumo, ni en el de los contratos que no son de consumo,
pensamos que puede deducirse como un principio implícito a partir de varias
constataciones:
1) Existe en los contratos de consumo un principio de protección (Art. 1º, Ley Nº 24.240,
primera frase).
2) Hay en los contratos de consumo reglas concretas orientadas a obtener la igualdad
sustancial.
 3) En los contratos que no son de consumo, en ciertos tipos contractuales específicos,
existen indicios de la presencia de un principio de protección de la parte débil, vgr. en el
contrato de locación de inmueble, en los servicios profesionales y en el contrato de trabajo.
 
3.- Las Desigualdades jurídicas como mecanismos para paliar desigualdades de hecho
En el ámbito del Derecho del Consumo se da lo que Norberto Bobbio escribe con motivo
de analizar la igualdad en los puntos de partida: “una desigualdad se convierte en
instrumento de igualdad, por el simple motivo de que corrige una desigualdad precedente;
de modo que la nueva igualdad es el resultado de la nivelación de dos desigualdades”
(Bobbio, Norberto, 1993:78).
Hemos dicho que en el ámbito de la relación de consumo se propicia una igualdad real,
pero cabe todavía preguntarse ¿igualdad real en qué?
El problema que se plantea es que si decimos que hay un derecho a la igualdad de los
consumidores frente a los proveedores, debemos determinar en qué lo son, y allí hay una
falla pues, ¿cuál es el punto común entre ambos?.
VI| PRINCIPIO DE PROTECCIÓN
 
VI|1/ LA PROTECCIÓN
1.- Génesis del principio protectorio
Abramovich y Curtis advierten que “La primer superación del paradigma clásico del
derecho civil surge con el nacimiento de una nueva rama del Derecho, que viene a
codificar de modo específico las relaciones de empleo que se verifican en el marco de la
definitiva consolidación de la producción industrial en masa” (Abramovich, Victor- Curtis,
Christian, “Los anillos de la serpiente. Transformaciones del derecho entre el trabajo y el
consumo”, Rev. No hay Derecho). En verdad, los autores no pretenden significar con ello
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que se hubiera producido el reemplazo o la sustitución del paradigma clásico del contrato,
sino el surgimiento de una nueva actividad que al juridizarse comenzó a convivir con el
modelo anterior que tutelaba el libre cambio de mercaderías adquiriendo, durante un
período histórico, una mayor importancia. En otras palabras, habría ocurrido “un
desplazamiento de la importancia simbólica”.
El Derecho del Trabajo se construyó sobre la base de los principios de igualdad real,
protección del trabajador y solidaridad, e implicó por consiguiente “...dejar de lado, al
menos en varios aspectos sustanciales, los presupuestos de la relación jurídica que
caracterizaban al derecho civil clásico, es decir, el carácter individual de los sujetos de la
relación y la igualdad de condiciones entre las partes.” Como consecuencia de todo ello,
fue redefinido el principio de autonomía de la voluntad; al lado de la cual apareció, de la
mano de los sujetos colectivos, una autonomía de la voluntad también colectiva
(Abramovich, Víctor- Curtis, Christian, ob. cit.).
El Derecho Civil con el advenimiento del Derecho del Trabajo, desprendió una parte
importante de su materia contractual; fundamentalmente, todo lo referente a los contratos
de servicios prestados en relación de dependencia o con un grado más o menos
significativo de subordinación, conservando el Código sólo la regulación de los trabajos
autónomos. Aquí la protección se dispensa por el tipo contractual en especial. Lo mismo
ocurrió con otros contratos típicos como el de locación de inmuebles (Ley Nº 23.091).
Desde otro marco teórico, pensamos que el hilo conductor de estos desplazamientos
fundacionales de nuevos sectores en el Derecho Privado relativo a los contratos, ha sido la
idea de la existencia de desigualdades reales estructurales, ya sea en razón del tipo
contractual, como hemosvisto hasta ahora, o en razón de la posición en el mercado como
se verá al tratar el principio de protección en el ámbito de los contratos de consumo, que
lleva a establecer principios de protección para regir dichos ámbitos. 
Creemos ver en estas disquisiciones la base última por la cual un destacado profesor como
el Dr. Atilio A. Alterini sostiene que el Derecho Nuevo “...debe atender como corresponde
a los distingos entre los megacontratos, los negocios entre quienes se hallan en situación
de igualdad jurídica, y los contratos entre quienes son desiguales. En ésta última categoría
corresponde un régimen coherente de normas imperativas, por medio de “precauciones
legislativas” tendientes a la restauración de la libertad contractual del lado donde era
amenazada”, según la expresión de Remy. 
Pero entre iguales, lo convenido debe ser obligatorio en la medida en que resulte de un
contrato discrecional, de gré a gré, como lo designa el artículo 1379 del Código Civil
quebequés de 1991. El único límite está dado por la contratación sobre objetos prohibidos
o inidóneos, con finalidad ilícita e inmoral, en suma, la que transgrede normas solamente
imperativas como las que conciernen al vicio de lesión” (Alterini Atilio A., 1996:121).
Si se nos preguntase diríamos que existe:
1) Una desigualdad estructural que lleva a establecer una protección estructural
atendiendo a la posición en el mercado: son los contratos de consumo. (PARADIGMA
PROTECTORIO)
2) Una desigualdad estructural que genera una protección estructural atendiendo al tipo
contractual: vgr. la locación de inmuebles y los servicios profesionales; que, aunque
deberían ser contratos de consumo en nuestro derecho positivo no lo son. (PARADIGMA
PROTECTORIO)
3) Una igualdad apriorística con posibilidad de desigualdades funcionales o específicas:
vgr. contratos celebrados por adhesión a C.N.G que no son de consumo. Aquí las
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soluciones pueden coincidir con las que se proporcionan para los contratos de consumo. Y
finalmente contratos negociados en los cuales pueda existir un vicio de la voluntad o del
contrato (VESTIGIOS DEL PARADIGMA CLÁSICO CORREGIDO POR EL
PARADIGMA SOLIDARISTA). 
En síntesis, pensamos que en ambos lugares, el de los contratos de consumo y de los
contratos laborales, puede notarse la vigencia de un modelo, el modelo protectorio. En
cambio, en el sector de la contratación de la cual se ocupan hoy los códigos
decimonónicos creemos que puede detectarse la convivencia de dos modelos y sus
correlativas soluciones: el modelo moderno clásico y el modelo solidarista. 
Retomemos ahora la idea central de este apartado. Existen productos y servicios. Luego la
dogmática privatista ha convenido en sostener que los contratos pueden ser clasificados por
su función económico social; así existirían contratos de cambio referidos a cosas -los hay
con relación a bienes- cuyo eje central es el contrato de compraventa y los contratos de
servicios. Si el expositor toma como eje de análisis estas distinciones y se aboca al estudio
del movimiento de los paradigmas en el Derecho Privado Patrimonial es seguro que, si
realiza el análisis desde el contrato de compraventa, su visión aunque pueda ser excelente,
no considerará mayormente al Derecho del trabajo, pues este surge a partir de los contratos
de servicios y tiene su centro en quien presta el servicio y no en la adquisición de los
bienes producidos. Se hablará de contratación -venta- clásica y contratos -de
compraventa- de consumo. Lo mismo ocurre en el caso inverso, la visión será parcial,
aunque sin dudas más completa, al tener que incorporar a las consideraciones el Derecho
del Trabajo primero, y el Derecho del Consumidor luego, pero sin tomar mayormente en
consideración el movimiento solidarista que, por haberse desenvuelto e incorporado en la
estructura contractual prevista en el Código Civil tuvo principalmente en miras al contrato
de compraventa. Recuérdese que el contrato de locación de servicios en el Código Civil
cuenta con muy pocas normas específicas (artículos 1623 a 1628 Cód. Civ., inclusives) y
que no existe una teoría de las obligaciones de hacer, solo unas pocas disposiciones al
respecto (artículos 625 a 631 Cód. Civ., inclusives). Pese a esta última observación, no
perdemos de vista que agudos observadores se han ocupado con profundidad de poner de
resalto que los servicios profesionales que permanecen regidos por las normas del Código
Civil son, en parte, relaciones jurídicas de servicios en las cuales existe un experto y un
profano y en las que, en consecuencia, es necesario recurrir al andamiaje solidarista. 
2.- Principio protectorio: es un principio
El principio protectorio es, desde un punto de vista, un principio dado que plasma una
“norma programática o directriz, esto es, una norma que estipula la obligación de
perseguir determinados fines” (Atienza, Manuel-Ruiz Manero, Juan, 1991:104). Al decir
esto es fundamental tener presente que cuando se afirma que la protección o la igualdad
son directivas, no equivale a indicar que sean meros programas dirigidos al legislador, y
ello es así por las mismas razones ya explicadas al desarrollar el punto “los cambios en el
Derecho constitucional” a donde remitimos.
En efecto, hay algo de lo que no puede dudarse, y es que el principio protectorio del
consumidor “ha obtenido carta de ciudadanía en nuestro ordenamiento jurídico”; ello se
deduce, a partir del Artículo 1º de la Ley 24.240 primera frase que, estableciendo la
finalidad de dicha Ley, señala que “La presente ley tiene por objeto la defensa de los
consumidores y usuarios” y luego se confirma a través de su reconocimiento en el
16
Artículo 42 de nuestra Carta Magna reformada en el año 1.994 (Vázquez Ferreyra,
Roberto, 1995:2. Algo similar ha ocurrido en el ordenamiento español y en Brasil) que en
su segundo párrafo, primera frase prescribe que “Las autoridades proveerán a la
protección de esos derechos”.
Por tanto, cabe concluir que se trata de un principio explícito.
Como adelanté dicho principio “compite” con el de la autonomía de la voluntad tratando de
establecer una “justicia contractual sustantiva” que, atenta a la desigualdad en las
posiciones jurídicas que tienen las partes en el negocio, pone en movimiento los
mecanismos de protección, en el caso, instrumentados a través del control de las cláusulas
abusivas frente al desequilibrio del conjunto de derechos y obligaciones de ambas partes.
Finalmente, diré que se trata de una norma fundamental, no sólo por su sede sino en virtud
de que es susceptible de una argumentación ius fundamental (Alexy, Robert).
4.- Principio de protección del consumidor como derecho fundamental
La protección del consumidor es un derecho que puede considerarse adscripto, en la
terminología de Robert Alexy, a los demás derechos de los consumidores establecidos en el
Artículo 42 de la Constitución Nacional. Una recorrida del listado de derechos personales
que se enuncian en dicha Carta Magna, revela que existe ya un derecho a la protección en
materia de trabajo y, en particular, contra el despido arbitrario, así como un derecho a la
protección integral de la familia (Artículo 14 bis de la Constitución Nacional). 
Luego, la protección por el Estado, se posiciona como una especie particular dentro de los
derechos fundamentales a una acción positiva del Estado, es decir, como un derecho a la
protección, conjuntamente con el derecho fundamental a la organización y procedimiento
(Artículo 42, tercer párrafo Const. Nac.) que conforma otra de las especies y que, en
conjunto se constituyen además, en objetivos de la política estatal, aspecto que se
encuentra reconocido explícitamente con relación al primero de los mencionados
(recordamos su formulación en la Ley Nº 24.240, Artículo1º, primera frase).
5.- Funciones del principio de protección
El principio de protección desarrolla una fuerte función interpretativa a través de la regla
de interpretación a favor de la parte débil; una importantísima función de limitación del
postulado de la libertad contractual y de contratar, en cuanto permitían a las partes
establecer libremente el contenido del contrato, apartarse del tipo dispositivo y negociar
libremente. Paralelamente, conjuntamente con otros principios como el de buena fe,
determina la existencia de obligaciones entre las que se destaca la de información a la parte
débil para asegurar su libertad de elección. 
Principio de protección y la cláusula general de desnaturalización de las obligaciones
Al dictarse y entrar en vigencia la Ley Nº 24.240, se establece por primera vez en forma
explícita en el ordenamiento positivo argentino, la vigencia del principio de protección del
consumidor. Entiéndase bien, la tendencia ya existía, como bien lo destaca el profesor De
Castro, ello era evidentemente así a partir de varios indicios que son anteriores al Derecho
del Consumidor, como los contratos de adhesión y las elaboraciones doctrinarias
construidas respecto de los mismos desde comienzos mismos del siglo.
17
Allí se sienta, en el artículo 37 primer párrafo, como cláusula general, que se considerarán
abusivas aquellas cláusulas que desnaturalicen las obligaciones.
Una cláusula incorporada en un contrato de consumo desnaturaliza las obligaciones
(artículo 37, 1º párrafo, inc. a, primera parte) cuando se aparta del modelo establecido por
el codificador, entendiendo que el mismo se compone no sólo por normas positivas sino
también, por los principios que guiaron el dictado de las mismas, en forma injustificada o
abusiva.
La referencia que la norma del Artículo 37 trae con respecto al carácter abusivo de ciertas
cláusulas contractuales en los contratos de consumo, no es casual sino que, por el contrario,
procura vincular el fenómeno con el instituto del abuso de derecho (artículo 1.071 Cód.
Civ.), en particular, del abuso de aquellos derechos emanados del contrato.
Una cláusula será abusiva cuando, se utilice la facultad que otorga la ley (Artículo 1.197
Cód. Civ.) de fijar el contenido contractual (autonomía de la voluntad-libertad contractual),
en forma contraria a la intención con que el legislador otorgó dicha potestad a las partes, en
particular al proveedor (Mosset Iturraspe, 1994:135 a 137; señala el autor que "la libertad
de predisponer no puede ser absoluta, no puede considerarse como un fin en sí misma").
Lo cual, en otro nivel -inferior por cierto- importa, -si tenemos en cuenta que el legislador
revela la finalidad por él tenida en mira en la materia contractual, cuando sienta los
llamados "elementos naturales y accidentales del contrato"- que se impongan a la contraria
-el consumidor-, modificaciones que deroguen el modelo natural de contrato en forma
injustificada, esto es, con el único fin de favorecer la posición contractual del proveedor. 
Principio de protección y el consentimiento contractual: del dolo y el error a la
información como derecho fundamental
En los Códigos Civiles decimonónicos, el deber de información no era tratado como tal -ni
en forma especial, ni a través de una regla general-, sino que su presencia subyacía en
algunos institutos como vgr. el error, el dolo o la responsabilidad por vicios redhibitorios.
Esta situación ha sido puesta de manifiesto por algunos autores: Gómez Calle, Esther
(1995:27 y 133), Morales Moreno, Antonio Manuel (1982:591; 1988). 
La Ley Nº 24.240 en el año 1.993 y luego su Decreto Reglamentario en el período
siguiente, consagraron el deber del proveedor de brindar información. Aparece así, un
crédito a la información del que son titulares los consumidores (Diez Picazo, Luis,
1.993:Cap. XX y sgtes), tanto potenciales como contratantes efectivos. 
Comienza a sostenerse a partir de allí, que la información a consumidores es un
subprincipio del Derecho (Pérez García, Pedro Antonio, 1990:56 y ss).
Ello llevó a que se fuera proponiendo la revisión de los institutos tradicionales de la teoría
general de los contratos a la luz de este nuevo principio.
La consagración constitucional de los derechos de los consumidores, entre ellos, el de
información, configura el punto máximo en la evolución alcanzado por éste derecho hasta
el momento y esa circunstancia nos permite caracterizarlo como un derecho fundamental.
Obsérvese el enorme tramo que hay entre una y otra posición del deber de información.
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Como ya se adelantara en la Argentina, como ocurriera en Europa un tiempo atrás, con la
reforma de 1994, se ha producido un fenómeno de constitucionalización del Derecho
Privado. 
VII| EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD DE ELECCIÓN
VII|1/ LAS LIBERTADES COMPETITIVAS EN EL DERECHO CONTRACTUAL
1.-Libertad de elección 
De conformidad con el artículo 42 de la Constitución Nacional, el consumidor debe poseer
libertad de elección. 
Hay un valor: libertad, particularizado en la elección, esto es, referida a una acción.
Así aparece formulado en la disposición constitucional, pero ello no impide, de ninguna
manera, referir la noción, transformándola en una atribución de ciertas personas, en este
caso, los consumidores. Con lo que, en definitiva, podría afirmarse que los consumidores
(a, titulares de la libertad) son libres frente a los proveedores de bienes y servicios (b, a
través de sus prácticas, obstáculo de la libertad) para elegir (N, entre b, c, d, o no elegir). Se
trata de una libertad negativa en la cual el objeto es una alternativa de acción. 
Luego, hay también un derecho: a la libre elección (Alexy, Robert, 1993:186 y 210 y
sgtes). Este derecho a algo tutela o protege la libertad, transformándola en una especie de
libertad: libertad protegida; en ella el Derecho no sólo permite hacer y no hacer, sino que
también confiere derechos que aseguran al titular “la posibilidad de realizar las acciones
permitidas” (Alexy, Robert, 1993:225). En fin, se trata de una libertad directamente
protegida, pues el derecho a algo posee igual contenido que la libertad misma.
Es un derecho fundamental, y estructuralmente un principio que como tal debe
considerarse (por ejemplo, cuando de violaciones a la información precontractual se trata).
En otro plano de análisis, se puede pensar que la consagración positiva de esta libertad
importa la voluntad del legislador de establecer un correctivo de las consecuencias injustas
que, a nivel de la contratación de bienes y servicios, generó la aplicación del modelo
neoliberal de economía de mercado.
Lo que se procura es asegurar la libertad moral de todas las partes del contrato.
 
2.- Vinculación con el deber de información
Se sañaló que existe también un derecho a la información; entonces cabe preguntarse ¿cuál
es la vinculación entre ambos? La respuesta, a nuestro entender, es que la información
precontractual debe brindarse al consumidor para permitirle una elección racional, de ahí
que, cuando la información no fuere veraz y adecuada, siempre dañará esta libertad.
En consecuencia, dicha libertad de elección puede ser argumentada no só lo para sostener la
existencia de la obligación de informar, sino también a los efectos de fundar la nulidad de la
cláusula abusiva o del contrato por defecto de información. 
3.- El cambio de paradigma 
El estadio actual de evolución del Derecho Privado Patrimonial permite afirmar que el
deber de información es una derivación y, al mismo tiempo, una recreación del principio
19
de buena fe. Los signos, los datos emergentes de la legislación, de la doctrina y
jurisprudencia indican la existencia de síntomas de un cambio necesario.
La relación que vincula al principio de buena fe con eldeber de información y los demás
deberes de conducta, es similar a la que existe entre ese principio y otras figuras o
instituciones jurídicas, como el abuso del derecho, la doctrina de los actos propios, la teoría
de la apariencia, etc. El principio de buena fe sigue presente, pese a la consagración
expresa de los mencionados deberes. "Al sobrepasarse los lindes de este principio, se
puede caer, según los casos, en el ejercicio abusivo de los derechos, en el fraude a la ley,
en el enriquecimiento sin causa (...) en general se puede caer en el ilícito civil. Clara
demostración de que el principio general de la buena fe irradia efectos trascendentes hasta
llegar a ser componente estructural de importantes figuras jurídicas, o mejor, órdenes
jurídicos generales". (Fueyo Laneri, Fernando, 1990:160).
En la temática aquí abordada la noción de buena fe junto con otras más objetivas, tales
como la de equilibrio de las prestaciones, se ha transformado en un elemento estructural de
la de abusividad en la determinación del contenido contractual. 
Se trata de una concreción o especificación de aquel principio de buena fe, pero en la que el
mismo adquiere una configuración novedosa. Dicho en otros términos, los emergentes
expuestos denotan el hecho de que se viene produciendo un movimiento considerable en
virtud del cual, deberes como los de información y seguridad van adquiriendo
paulatinamente autonomía, momento a partir del que se ha desarrollado también un proceso
dogmático con miras a precisarlos en sus perfiles y contornos pero que no impide que, con
base en un fenómeno de mutua interrelación, la buena fe continúe impregnando las líneas
argumentales en las que se concretan dichos deberes; y lo que es más importante aún, a
través de la elaboración dogmática referida, se va produciendo, al mismo tiempo, un
movimiento inverso al anterior por el cual, las nuevas nociones descubiertas retroalimentan
la primitiva exposición del principio de buena fe y es en virtud de ella que este último
adquiere una configuración novedosa que, de alguna manera, importa su recreación o
segunda fundación. 
 En definitiva, puede afirmarse que este principio subyace, dado que interactúa con el
instituto que integre, ya sea a nivel de los conceptos generales o en el aspecto dinámico de
la argumentación de los casos.
4.- Libertad de elección como basamento del derecho a la información 
 Ricardo Lorenzetti señala que “No obstante ello (la consagración legislativa del referido
deber, el paréntesis es mío), se admite que el fundamento del deber de informar es el
principio general de la buena fe contractual.
Desde nuestro punto de vista el fundamento es la libertad, ya que quien no conoce no tiene
libertad. Si el contrato es un acto jurídico y ellos deben ser realizados con discernimiento,
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entendemos que la información apunta a mejorar el discernimiento para la libre decisión”
(Lorenzetti, Ricardo, 1990:444).
Me hago eco de esta visión pero con los matices que portan las salvedades hechas en el
punto anterior. Así, las consideraciones sobre la adopción de esta intuición deviene
sumamente relevante a la hora de tener que estudiar el punto del conflicto de intereses al
momento de decidir un caso de cláusulas abusivas y de publicidad ilícita. En efecto, tanto
en cuanto a las cláusulas abusivas como al fenómeno publicitario, se han fundado hasta
ahora su existencia y validez en una noción de libertad general básica que, en el primero de
los casos, se especifica en la libertad de contratar y de fijar el contenido contractual,
siendo también un hecho que devienen ambas del principio de la autonomía de la voluntad;
mientras que en el segundo supuesto, el basamento se traza, según las posturas, en la
libertad de expresión (C.N. arts. 14 y 32), libertad de ejercer toda industria lícita (C.N. arts.
14 y 20), etc. 
VII|2/ REPENSAR EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
El camino del surgimiento de estos principios que compiten en la argumentación judicial
con el principio de autonomía de la voluntad, lejos de desplazar a dicho principio como
pieza fundamental del Derecho Privado Patrimonial y del de los Contratos, muestra la
capacidad de adaptación y cambio; la flexibilidad de este principio; pues en definitiva, la
idea sigue siendo respetar el mercado.-
Sin dudas desde que, aun en el ámbito del trabajo y del consumo, la idea de contrato se
mantiene vigente, también están subsistiendo la libertad y la libre iniciativa (autonomía de
la voluntad), como principios rectores.- Pero evidentemente, la aparición de estos nuevos
principios competitivos implica un necesario redimensionamiento de la idea de libertad en
el ámbito del Derecho Contractual.-
Creo que el cambio fundamental de fisonomía que el principio exhibe en la hora actual es
producto de haber reconocido las presencias de la empresa como sujeto del mercado
primero, y consecuentemente posteriormente del Derecho Privado (Barcelona, Pietro,
1996:472-473).-
Es más: el principio de autonomía de la voluntad parece gozar cada vez de mejor salud
frente a la crisis del Estado de Bienestar y el retorno irreversible en algunos aspectos –
privatización de las empresas del Estado- de las ideas liberales.-
VIII| ASPECTOS FUNCIONALES DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL
CONSUMIDOR
 
VIII|1/ Aspectos funcionales de los principios fundamentales
La ley de Derecho Privado sufre la incidencia de una serie importante de fenómenos:
descodificación, recodificación, unificación, armonización, constitucionalización,
internacionalización, las reformas, etc.
El desprestigio de la ley y la proliferación de normas contradictorias, complican en
demasía la tarea del aplicador del derecho que no tiene ya certeza de las soluciones que
brinda.
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Los principios tienen, frente a este problema, dos virtudes: proporcionan sencillez al
sistema y tienen jerarquía superior pues son fuentes fundantes de normas (sobre esto ver
ampliamente en Lorenzetti, Ricardo, 1995 (a):258 a 266). 
Estas constataciones han hecho que la doctrina impulse una concepción principal del
derecho y, fundamentalmente, de la creciente importancia del rol de los principios en la
actividad decisional (De los Mozos, José Luis, 1977:89).
1.- Los principios y el sistema jurídico
Las normas no se encuentran aisladas sino relacionadas entre sí, en un sistema que
conforma una estructura que recibe el nombre de sistema u ordenamiento jurídico (Lumia,
Giuseppe, 1994:53). En verdad, referirse al sistema importa algo mas que decir
“ordenamiento” (sobre esto, Ver, Bobbio, Norberto, 1994). 
Los principios son una especie de normas. El otro tipo de normas que componen el sistema
son las reglas- digo esto aunque no me es ajeno que esto existe un fuerte debate en el
campo de la teoría del derecho-. 
En este estudio parto de la idea de que el sistema se encuentra integrado por ambos tipos
de normas: las reglas y los principios (sobre esto vid. “La decisión judicial. El debate Hart-
Dworkin”, 1997; “La normatividad del Derecho”, AAVV, Ed.: Gedisa). 
Desde otro punto de vista, puede afirmarse que los principios integran el sistema. Afirma
José Luis De Los Mozos, “El conjunto armónico de las normas y de los principios,
reducido a una cierta unidad, forma el sistema jurídico” (1977:114).
2.-El rol de los principios
En general, se recala solamente en los aspectos estructurales o sistémicos de los principios,
tal como ya fue puesto de manifiesto. Sin embargo, otra perspectiva de abordaje puede
consistir en estudiar lo relativo a este tipo de normas desde la óptica funcional, es decir,
teniendo en cuenta las funciones que los mismos desempeñan –además de las
tradicionalmente atribuidas- en la argumentación jurídica. 
En este sentido, las funciones que caben atribuirles son dos:en primer lugar, una función
explicativa de las decisiones; en efecto, tienen un rol: contribuir a la solución de problemas,
orientación de comportamientos; podría llamarsele función decisional. Y en segundo
término, otra función denominada función justificatoria de las decisiones.
En consecuencia, también pueden trazarse distinciones entre principios y reglas desde el
punto de vista funcional: las reglas son razones para la acción protegidas o perentorias en
dos sentidos: por un lado, excluyen la necesidad de deliberación por parte de quien debe
decidir acerca del contenido del conflicto, esto es, no es necesario que evalúe los
argumentos que se proporcionan en pro y en contra. Es decir, determinan la forma de la
decisión. Son concluyentes (Rodríguez, César, 1997). Luego, también determinan el
porqué de la decisión: debe aplicárselas por la fuente en la que se encuentran incluidas, a
esto se denomina “carácter independiente del contenido”. Mientras que los principios
explícitos son razones independientes del contenido, pueden formar parte de la
argumentación judicial por que se encuentran incluidas en una determinada fuente, pero no
son excluyentes, pues “no están destinadas a excluir la deliberación por parte del órgano
jurisdiccional acerca del contenido de la resolución a dictar” (Atienza, Manuel-Manero,
Juan Ruiz, 1991:112).
Finalmente, los principios implícitos no son ni razones para la acción independientes del
contenido ni excluyentes de la deliberación. 
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3.- ¿Qué aportan a la argumentación?
Aquí importa esclarecer el rol que los principios tienen desde el punto de vista funcional,
como razones para la acción dentro de la argumentación judicial y administrativa de las
decisiones. Presentan desventajas comparativas con las reglas en esta función:
-“No permiten ahorrar tiempo a la hora de decidir un curso de acción”.
-“los principios en cuanto premisas a utilizar en los argumentos prácticos, tienen menos
fuerza (son menos concluyentes) que las reglas” (Atienza, Manuel-Manero Juan Ruíz,
1991:115).
-Aventajan a las reglas pues “Al estar enunciados -o poder enunciarse- en términos más
generales, entran también en juego en un mayor número de situaciones”.
- “la menor fuerza de los principios en cuanto premisas del razonamiento práctico va
aparejada a una mayor fuerza expansiva” (Atienza, Manuel-Manero Juan Ruíz,
1991:116).
VIII|2/ El juicio de ponderación
Es necesario hacerse cargo del desempeño funcional de los principios, concentrándome
sintéticamente en el tratamiento del conflicto entre principios. 
La pieza fundamental para solucionar estos conflictos es el denominado juicio de
ponderación.
Creo que la gran tarea en la hora actual es esclarecer cuáles son los principios que
deberían guiar a los jueces en la solución de los conflictos entre principios fundamentales.
El conflicto no se presenta entre principios ubicados en diferentes fuentes formales, sino
entre distintos principios fundamentales de Derecho Privado.
El cumplimiento de esta tarea de elaboración de reglas de ponderación, redundará,
seguramente, en que la ponderación como método deje de generar desconfianza por
carecer de pautas que sean capaces de proporcionar la seguridad necesaria (Larenz, Karl,
1994:402-403). 
Para alcanzar estos fines es una herramienta útil estudiar secuencias de fallos. Así lo hace
el filósofo del Derecho Karl Larenz, quien analizando algunos fallos del Tribunal
Constitucional alemán extrae algunos principios: el del “medio mas idóneo”, de la
“restricción menos posible” y el de la “proporcionalidad”.
Conflictos de principios: procedimiento de solución
El punto de partida es la noción de antinomia, propia del sistema codificado y que dio lugar
a diferentes criterios de solución: especialización, cronológico y jerárquico. 
En el sistema descodificado dichos criterios se tornan, al menos, insuficientes (Lorenzetti,
Ricardo, 1995:361).
El proceso de descodificación ha generado mayor número de reglas y, con ello, también ha
aumentado la posibilidad de que existan conflictos entre ellas. El número de conflictos
también aumenta, pues, no están claras cuáles son las reglas de orden y jerarquía.
La tendencia es no señalar una lista apriorística de posibles conflictos y eventuales
soluciones.
Los conflictos entre principios -al igual que entre los valores- deben resolverse mediante
una operación que se denomina ponderación.
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“Cuando se trata de principios y valores no hay opción sino ponderación y funcionan
criterios argumentativos.
La aplicación de un principio no desplaza al otro sino que lo precede en el caso concreto.
Se dice que los principios tienen diferente peso en el caso concreto, pero no son inválidos.
La contradicción no puede resolverse señalando que uno de los principios carece de
validez y eliminándolo del sistema, ni tampoco consagrando una excepción de validez
permanente para el futuro.
No se trata entonces de una antinomia en el sentido tradicional sino de un campo de
tensión.
El conflicto entre principios se soluciona mediante un juicio de ponderación de intereses
opuestos. Se trata de cuál de los intereses, abstractamente del mismo rango, tiene mayor
peso en el caso concreto” (Lorenzetti, Ricardo, 1995 (a):362).
Dworkin entendía que los principios son competitivos; yo acepto la idea de que los
principios son conflictivos (Kennedy, Duncan), de modo que el juicio de ponderación
debería transformarse.
Complementariamente debo decir que no pienso que los jueces actúen desde una
posición neutral como pretende Dworkin, sino que sus decisiones se encuentran plenas de
subjetividad y compromiso ( Duncan, Kennedy). 
El paradigma de transición requiere de un nuevo modelo de juez; ni el Juez Herbet ni
Hércules; podría seguirse tal vez el camino propuesto por Francois Ost (1993), en el
sentido de elaborar una idea de juez (Hérmes) que vincula su función a la mediación en la
circulación del sentido, lo cual se encontraría más de acuerdo con la idea que mantengo en
este estudio de intentar reconstruir la convivencia de las ideas básicas de la sociedad. 
 
La sede de los principios
Suele clasificarse a las fuentes del derecho en fuentes de conocimiento que son “los
documentos (códigos, textos únicos, leyes, etc.) con los que aprendemos la existencia y el
contenido de las normas jurídicas” (Lumia, Giuseppe, 1994:57) y fuentes de producción
que son “aquellos actos o hechos de los que el mismo ordenamiento hace depender la
creación, modificación o extinción de las normas jurídicas” (1994:57).
El fenómeno de descodificación “hacia arriba” (movimiento de constitucionalización del
Derecho Privado) ha provocado que las fuentes de producción y de conocimiento de las
normas principiales no puedan ser ya el Código Civil ni el Código de Comercio, por lo
cual ha de buscarse en una fuente superior: la Constitución y los tratados internacionales.
Luego, el fenómeno de diversificación de fuentes, más allá de la ley, también obliga a
buscar la presencia de normas fundamentales (consistentes en principios), en otras fuentes
como la costumbre. 
La constitucionalización del Derecho Privado y los principios
Ya se ha hecho mención de la existencia de un fenómeno de constitucionalización del
Derecho Privado, lo que incluye al Derecho del Consumidor -que es el sector tomado para
los ejemplos. Este proceso es una de las vías a través de las cuales se produce el proceso de
descodificación (Diez Picazo, Luis-Ponce de León, 1992:480-481). A este aspecto de la
descodificación he denominado descodificación superior por oposición al otro proceso
descodificador, que se concreta en el vaciamiento de los Códigos de fondo por medio de
leyes especiales, al cual designo como descodificación inferior. 
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La codificación parte del principio de supremacía