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Sistema de Garantías Por Gonzalo Sozzo CAPITULO IV COSAS MUEBLES NO CONSUMIBLES ARTICULO 11. — Garantías. Cuando se comercialicen cosas muebles no consumibles conforme lo establece el artículo 2325 del Código Civil, el consumidor y los sucesivos adquirentes gozarán de garantía legal por los defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado, o su correcto funcionamiento. La garantía legal tendrá vigencia por TRES (3) meses cuando se trate de bienes muebles usados y por SEIS (6) meses en los demás casos a partir de la entrega, pudiendo las partes convenir un plazo mayor. En caso de que la cosa deba trasladarse a fábrica o taller habilitado el transporte será realizado por el responsable de la garantía, y serán a su cargo los gastos de flete y seguros y cualquier otro que deba realizarse para la ejecución del mismo. (Artículo sustituido por art. 9° de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008) COMENTARIO I| EL SISTEMA DE GARANTÍAS DE BUEN FUNCIONAMIENTO EN EL DERECHO DEL CONSUMIDOR 1.-1.-Las normas que la Ley 24.240 establece en el Capítulo IV para las “Cosas muebles no consumibles” y en el Capítulo V “De la prestación de los servicios”, en particular los arts. 23 y 24 tratan fundamentalmente sobre los servicios de reparación. El capítulo de las garantías se titula “de las cosas muebles no consumibles”.- Como señala la doctrina “ parece preferible hablar, como lo hace la ley española, de “ los bienes de naturaleza durable( art. 11) o de las cosas que, sin consumirse, se deterioran poco a poco por el uso. La exclusión de los bienes alimenticios y de los productos farmacéuticos es evidente” (Mosset Iturraspe Jorge y Lorenzetti Ricardo, 1994:110). 1.-2.-Del análisis del conjunto de la normativa referida al sistema de garantías de la ley 24.240 puede extraerse que la primer obligación del proveedor de bienes y servicios es en este tema contar con un service oficial post venta. Se trata de un servicio a los consumidores que cuenta con un lugar privilegiado en el concierto de la regulación de los servicios a consumidores ya que cuenta con una detallada normativa específica que se ocupa de él.- 1.-3.- Otra idea fundamental es que, así como en materia de incumplimiento se permite al consumidor aceptar una cosa equivalente, el derecho del consumidor pone, en lo que hace a vicios que afectan una cualidad de la cosas que afecta su funcionalidad en primer plano la reparación de los bienes como lo denotan las normas de este capítulo de la ley 24.240.- En cambio, en el Derecho Privado, esta posibilidad ocupa un lugar secundario y absolutamente residual como muestra el régimen de vicios redhibitorios.- 1 http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=139252 Si bien la reparación es la idea primordialmente tenida en miras por el legislador consumerista, en ningún momento se la menciona expresamente con ese carácter sino que surge así del contexto del articulado legal. Esta idea es importante: cuando existe un incumplimiento el Derecho del consumidor permite a este último aceptar que la cosa le sea cambiada por otra; en cambio, cuando el problema es la existencia de un vicio de calidad por inadecuación, es decir cuando las prestaciones del bien no se adecuan a las expectativas legitimas del consumidor (en palabras de la ley, cuando se encuentre afectada “la identidad entre lo ofrecido y lo entregado”) o la falta de una cualidad que afecta la funcionalidad del bien de consumo el remedio es la reparación.- 1.-4.- Luego la ley diferencia distintos tipos de garantías: 1°) consagra una garantía que es de tipo legal, a la que podríamos denominar garantía de buen funcionamiento, que tendría un plazo variable de duración (pues puede ser modificado convencionalmente) que se cuenta a partir de la fecha de entrega de los bienes (Art. 11) y 2°) subsidiariamente la garantía por vicios redhibitorios (Art. 18). 3°) Establece también una garantía legal por deficiencias en la prestación del servicio de reparaciones (Art. 17). 4°) Y luego, a partir de la obligación legal de asegurar la provisión de partes y repuestos (Art. 12), surge la posibilidad de que exista una garantía de buen funcionamiento de dichos repuestos (Art. 11). 5°) Mas adelante, una vez finalizada la vigencia de la garantía legal o convencional de buen funcionamiento, entraría a jugar la garantía por las prestaciones de servicios de reparación no satisfactorias que tiene un plazo de duración de un mes (Art. 23). 1.-5.- En relación al artículo 11 lo primero que corresponde señalar es que establece la obligación para los proveedores de bienes (artículo 2°) de garantizar los “defectos y vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado, o su correcto funcionamiento”.- Esta garantía legal tiene una vigencia de tres meses cuando se trate de bienes muebles usados y de seis meses “en los demás casos”, es decir, en la hipótesis de bienes nuevos.- Ambos plazos se cuentan a partir de la entrega de la cosa al consumidor.- Estos plazos legales pueden ser ampliados convencionalmente (pudiendo las partes convenir un plazo mayor”, dice la norma), pero nunca disminuidos pues ello significaría una trasgresión del principio de protección, en el sentido de que las reglas legales que establecen plazos mínimos constituyen normas de orden público de protección inderogables en perjuicio del consumidor.- Esta incorporación de los bienes usados se debe a la reforma de la ley 26361; la única norma en el texto originario de la ley 24.240 que refería a las cosas usadas era el artículo 9.- Esta ampliación de las garantías a los bienes usados está absolutamente justificada, más cuando razonablemente la ley le fija un plazo legal de duración menor en relación al que se establece para los bienes nuevos.- La norma que anotamos había sido reincorporada por la ley N° 24999 ya que una norma similar había sido vetada por el ex presidente Carlos Menem y luego modificada por la ley N° 26361.- La redacción y el contenido se mantiene en forma similar; quizá la diferencia más relevante entre ambos textos es que en la regla original de la ley 24.240, el plazo de vigencia de la garantía era de seis meses en el texto original, lo cual 2 aparece como más adecuado, luego fue reducido a tres y ahora se extiende nuevamente.- Con esta disposición se apunta a tutelar al consumidor “y los sucesivos adquirentes” respecto de cualquier vicio que pueda afectar la funcionalidad del producto.- Se trata de una garantía por buen funcionamiento que va más allá (y comprende) a la clásica garantía contractual por vicios redhibitorios; obsérvese que se garantiza respecto de los vicios ocultos (que no son otros que los vicios redhibitorios definidos en el art. 2364 C.C.) como también de los aparentes, entendiendo por estos últimos aquellos que resultan fácilmente detectables por una persona que actúe razonablemente.- Se señala en la disposición que deben afectar el principio de identidad del pago es decir que por mediar el vicio la cosa no es la misma que se había obligado a entregar el proveedor sino otra diferente, pero luego agrega que el defecto además puede afectar el buen funcionamiento con lo cual amplía lo anterior; en síntesis, el vicio debe impactar en la identidad o en la funcionalidad de la cosa.- De acuerdo al esquema que he adoptado en estos comentarios, separando “vicios de calidad por inadecuación” y “defectos”, este conjunto normativo (me refiero a los artículos 11 a 18) solo es aplicable en el primer caso, es decir cuando se trata de: a) un problema de funcionamiento inadecuado o b) insatisfacción de las legítimas expectativas del consumidor.- El primer concepto abarcano solo los “vicios redhibitorios” del C.C. sino también los denominados vicios que afectan el buen funcionamiento de la cosa.- Mientras que el segundo constituye una evolución, que en el campo de la dogmática consumerísta se ha hecho de la idea de incumplimiento por violación del principio de identidad de pago, ampliándola.- Si en cambio se está frente a un “defecto”, corresponde la aplicación del sistema de reparación de daños al consumidor con eje en el artículo 40 de la ley 24.240.- Por ello en mi opinión hubiera sido técnicamente adecuado que se hiciera referencia solo a la existencia de un vicio y se hubiera suprimido la mención que se hace a los defectos.- Los vicios deben existir al tiempo de perfeccionarse el contrato; la disposición dice “existentes al tiempo del contrato”, dogmáticamente esta expresión debe entenderse en el sentido señalado; por perfeccionamiento del contrato se entiende el momento a partir del cual puede considerarse que el contrato ha quedado realizado, ya sea por concretarse el acuerdo de voluntades –consentimiento- o por haber mediado además de ello la entrega de la cosa en el caso de los contratos reales. Son titulares de la garantía el consumidor que la adquirió originariamente y los sucesivos adquirentes.- 1.-6.- Pese a ello, luego la ley, en el último artículo de este capítulo (artículo 18) trata de los vicios redhibitorios en el ámbito de los contratos de consumo.- Se trata de una norma única a nivel internacional que responde al hecho de que la ley N° 24.240 no significó una ruptura absoluta con el modelo de la teoría contractual clásica. Más allá de ello, una regulación madura de los problemas a los que pretende dar respuesta el Derecho del Consumidor exige de herramientas propias y dejar atrás los instrumentos clásicos, cambiando decididamente de paradigma contractual. 1.-7.- El régimen de garantías que aquí se establece comprende sin dudas los vicios que afectan el buen funcionamiento de la cosa pero que no llegan a constituir vicios redhibitorios.- En el código Civil el artículo 2167 hace referencia a la posibilidad de celebrar un pacto de ampliación de la garantía por vicios redhibitorios.- Como ya lo establece la norma anterior, las partes mediante el empleo de la libertad de que gozan en el ámbito de los contratos (art. 1197) pueden ampliar mediante un pacto 3 expreso la garantía por vicios redhibitorios. De esta forma las partes crean vicios redhibitorios; la doctrina les ha llamado a estos vicios “vicios redhibitorios convencionales”.- El artículo 2167 se refiere a un tipo específico de ampliación que, desde mi perspectiva, es solo ejemplificativo o ilustrativo acerca de cómo puede llevarse adelante la ampliación; en efecto, en la norma que comento se dice que la ampliación puede hacerse vgr., estableciendo que son vicios redhibitorios los defectos aparentes; también se ejemplifica con el acuerdo por el cual se garantiza la calidad de la cosa.- La ampliación de la garantía por vicios redhibitorios puede producirse de forma implícita.- En efecto, la segunda parte de la norma establece una regla según la cual la ampliación se produce implícitamente “cuando el enajenante afirmó positivamente en el contrato”: “que la cosa estaba exenta de defectos”; o “que tenía ciertas calidades”.- Entiendo que si se afirma que la cosa vendida no tiene defectos es claro que implícitamente se está garantizando la falta de vicios redhibitorios.- En cambio, si se pacta que la cosa tiene ciertas calidades, más que una garantía implícita por vicios redhibitorios, se asemeja más a una garantía por buen funcionamiento o al pacto que suele existir en la compraventa de calidades que no son normales de la cosa y que hacen que la cosa sea esa cosa sino ciertas calidades comprometidas en el contrato.- Finalmente la norma señala que las garantías funcionan “aunque al adquirente le fuese fácil conocer el defecto o la falta de la calidad”; es decir que cuando median estas afirmaciones en el contrato, no funciona la norma del artículo 2170.- La dogmática debate si estos vicios redhibitorios convencionales son vicios redhibitorios efectivamente o si en realidad se trata de garantizar ciertas cualidades que identifican a la cosa comprada y, por tanto, de casos de incumplimientos pese a la letra de la norma (Trigo Represas).- Conforme esta postura, los únicos vicios redhibitorios son los vicios redhibitorios que se denominan vicios redhibitorios naturales, los restantes defectos de cualidades en la cosa entregada dan lugar a la acción por incumplimiento y por resolución y no a los “efectos específicos” de los vicios redhibitorios ( arts. 2174 y 2175).- La norma bajo comentario lleva a una confusión entre error e incumplimiento que recaen sobre una cualidad sustancial de la cosa y vicio redhibitorio (Trigo Represas).- Otros autores entienden que no corresponde tener por no escrito el texto del artículo que comento sino que la postura correcta es “ atenernos a el y darle sus justos límites” (Gianfelici) lo que significa rescatar esta facultad que concede la norma por su potencial utilidad para el comprador que puede ver ampliadas sus garantías por este medio e incluso colocarse en una mejor situación –por efecto de la dispensa de la última parte del artículo 2167- respecto de estos defectos que la que lo coloca el artículo 2170 en el caso de los vicios redhibitorios “ naturales”.- Afirma Gianfelici en este sentido y ajustando los límites de la postura que “Aceptamos esta conclusión a condición de entender la garantía del artículo 2167 como una garantía que debe estar pactada de manera inequívoca, indubitable, que refleje realmente la intención del transmitente de asegurar cuertas cualidades en la cosa transmitida. No puede ser suficiente la mera mención de una calidad, ya que es común en todo contrato de compraventa hacer menciones tales para identificar la cosa. Luego, no puede admitirse que el adquirente puede aprovecharse de tales menciones para hacer de ellas “garantías de calidad”. Reemplazaría así las normas generales sobre incumplimiento – que le exigen el deber de diligencia al recibir la cosa-, por un régimen – el del artículo 2167- más gravoso para el deudor. Una pretensión que vulneraría el principio de buena fe en la interpretación y ejecución de los contratos (art. 4 1198, 1º párr., Cód. Civil). Algunos autores van más allá, exigiendo para este pacto la manifestación expresa” (Gianfelici).- En el campo de los contratos de consumo rige la norma del artículo 8 de la ley 24.240 por la cual las precisiones efectuadas por el proveedor en la publicidad integran el contrato y lo obligan; por aplicación de esta regla s i se publicitan ciertas calidades en las cosas con algún nivel de precisión que permita identificarlas, el proveedor quedará comprometido a tener que garantizar al existencia de esta calidad.- Cabe recordar que el artículo 18 de la ley 24.240 excluye el funcionamiento del artículo 2170.- Pero detengámonos un instante sobre la garantía de buen funcionamiento de la cosa.- Para Gianfelici no se encuentra prevista esta posibilidad en los casos que menciona el artículo 2167; se trata de una garantía diferente que al de los vicios redhibitorios convencionales.- En nuestra interpretación esto es así, una cosa es garantizar una cualidad de la cosa que naturalmente no constituye un vicios redhibitorio (vicios redhibitorios convencionales) y otra es garantizar que la cosa funcionará correctamente porque no tiene vicios.- Ahora bien, nada impide que se pacte este tipo de garantía por el juego de la libertad contractual (art. 1197).- En el ámbito de los contratos de consumo, este tipo de garantías que conducen primordialmentea la reparación de la cosa se encuentran expresamente previstas en el régimen legal vigente (arts. 11 a 17 inclusive) mostrando este cambio en materia de garantías el cambio en los bienes jurídicos tutelados en los contratos de consumo respecto de los contratos paritarios.- 1.-7.- En el segundo párrafo del artículo, sólo la segunda mitad quedó a salvo del veto presidencial.- Esta disposición prescribe que en caso de que el consumidor deba reparar el producto que ha adquirido en el plazo de garantía legal, y de tener que trasladar la cosa hasta el taller de reparaciones o a la fabrica “el transporte será realizado por el responsable de la garantía y serán a su cargo los gastos de flete y seguro y cualquier otro que deba realizarse para la ejecución del mismo”.- Al respecto J.C. Farina entiende que el responsable debe asumir también cualquier otro gasto que deba realizarse para la reparación, o entregar en su reemplazo otra cosa en buenas condiciones, así como los gastos necesarios para el retorno de la cosa al usuario (FARINA, JUAN CARLOS, “Defensa del consumidor”, Ed.: Astrea, Bs. As., 1994.-). En síntesis, se procura con esta disposición que el consumidor no deba afrontar gasto alguno para la reparación de la cosa.- El Dec. Reglamentario de la ley ( N° 1798/94) impone al consumidor en esta hipótesis la obligación de “notificar al responsable de la misma ( se refiere a la garantía, el paréntesis es mío) para que en el plazo de cuarenta y ocho (48) horas de recibida la comunicación realice el transporte”.- Luego agrega el mismo decreto que “Cuando no se realice dentro de ese lapso, el consumidor podrá disponer el traslado sin comunicación previa al responsable de la garantía, pero en tales casos este con quedará obligado sino hasta los importes de flete y seguro corrientes en plaza. El traslado deberá hacerse al centro de reparación más próximo al lugar donde la cosa se encuentre, sino indicare otro el responsable de la garantía”.- ARTICULO 12. — Servicio Técnico. Los fabricantes, importadores y vendedores de las cosas mencionadas en el artículo anterior, deben asegurar un servicio técnico adecuado y el suministro de partes y repuestos. COMETARIO 5 1.- Obligación de garantizar el service post venta 1.-1.- El artículo 12 impone al proveedor – “fabricantes, importadores y vendedores”- la obligación de asegurar -más allá de la garantía del artículo anterior- la prestación de un servicio técnico adecuado para el mantenimiento del producto.- Agrega el Decreto Reglamentario 1798/94 que dicha obligación durará “el tiempo que indiquen las reglamentaciones que dicte la autoridad de aplicación”. Esta norma, según lo ha entendido la jurisprudencia transforma al proveedor en una especie de garante técnico de la empresa que presta el service post venta y por ello debe responder por los daños que esta última ocasione.- En el caso “Baskir” (“Baskir, Mauricio y otro c/Zanella e Hijos SA y otros”, publicado en L. L. del 6-6-96 y comentado brevemente en RDPC, Nº 2000-3, sec. Jurisprudencia, Contratos, ps. 280 y ss) existe una obligación anexa por parte del fabricante de garantizar las prestaciones de los contratos se servicios de reparación conexos aunque se haya extinguido el plazo de garantía por buen funcionamiento del producto. Entendemos que la referencia legal que trae la sentencia referida al artículo 12 de la ley 24.240 es sumamente importante pues es esa norma la que determina el lazo de unión, la vinculación entre el fabricante de la cosa que es reparada y la empresa de reparaciones. En efecto, dicha disposición establece expresamente: “Servicio técnico. Los fabricantes, importadores y vendedores de las cosas mencionadas en el artículo anterior, deben asegurar un servicio técnico adecuado y el suministro de partes y repuestos”. El término “asegurar” no significa solamente que el fabricante, en este caso, deba proporcionar efectivamente un servicio técnico, sino además que estando obligado a proporcionarlo éste debe ser un servicio calificable como adecuado. En consecuencia, como afirman Jorge Mosset Iturraspe y Ricardo Lorenzetti, al tratar de la sanción por la omisión de este servicio de reparaciones y mantenimiento, “La sanción puede ser de dos tipos: una particular, frente al consumidor perjudicado que ve inutilizado el bien o disminuido su valor de reventa o de uso; será una sanción indemnizatoria que beneficia al consumidor” (MOSSET ITURRASPE, Jorge y LORENZETTI, Ricardo, Defensa del consumidor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1993, p. 116). Aquí el proveedor de las cosas al “asegurar” el servicio está garantizándolo, por lo que también responde por los daños en función de esa obligación de garantía legal. Luego el magistrado preopinante utilizó en su línea argumental la idea de la responsabilidad por el hecho del dependiente, que si bien se encuentra legislada en el ámbito extracontractual (art. 1113), la doctrina, a partir del movimiento de unificación, recomienda extender –en sus soluciones al ámbito de los contratos. No obstante concordar con el resultado de la decisión que llevó a extender la responsabilidad del autor material del daño al fabricante, facilitando de ese modo la satisfacción del consumidor, pensamos que resulta dudoso que la exigencia legal de provisión de un servicio postventa oficial adecuado al tipo de bienes o servicios que se comercializan pueda significar que luego de finalizado el plazo de vigencia de la garantía convencional el proveedor fabricante deba garantizar, en los términos del artículo 1113, la actividad de la empresa de service. Nuestro desacuerdo es, entonces, acerca de la línea argumental empleada. El deber de garantía respecto del service post venta, puede ser perfectamente traducido técnicamente como una obligación anexa.- 1.-2.- Entiendo que el art. 12 de la ley 24.240, es sumamente importante pues es esa norma la que determina el lazo de unión, la vinculación, entre el fabricante de la cosa que es reparada y la empresa de reparaciones. 6 En efecto, dicha disposición establece expresamente que “Servicio técnico. Los fabricantes, importadores y vendedores de las cosas mencionadas en el artículo anterior, deben asegurar un servicio técnico adecuado y el suministro de partes y repuestos”. El termino “asegurar” no significa solamente que el fabricante en este caso, deba proporcionar efectivamente un servicio técnico, sino además que estando obligado a proporcionarlo, este debe ser un servicio calificable como adecuado. En consecuencia, como afirma Jorge Mosset Iturraspe, al tratar de la sanción por la omisión de este servicio de reparaciones y mantenimiento, “La sanción puede ser de dos tipos: una particular, frente al consumidor perjudicado que ve inutilizado el bien o disminuido su valor de reventa o de uso; será una sanción indemnizatoria que beneficia al consumidor” (Mosset Iturraspe Jorge y Lorenzetti Ricardo, 1994:110). Aquí el proveedor de las cosas al “asegurar” el servicio está garantizándolo ( art. 1113 C.C. 1° párrafo), por lo que también responde por los daños en función de esa obligación de garantía legal.- 2.- Obligación de asegurar el suministro de partes y repuestos 2.-1.- Además debe asegurar el suministro de partes y repuestos nuevos cada vez que sea necesario, tanto durante el transcurso del plazo de garantía legal del artículo 11, como luego de vencido el mismo; obviamente en el segundo caso el costo de dichos repuestos o partes será a cargo del consumidor. Con ello se persigue que el adquirente no se encuentre desamparado por no hallar quien le preste el servicio de mantenimiento o le provea los repuestos. En Argentina, donde la importación se abre y se cierra por períodos, es común que un consumidor adquiera un producto importado durante el primer período y luego, al cerrarse la importación, no cuente más conun service post venta ni repuestos.- Por su parte el Decreto reglamentario 1798/94 autoriza la utilización de piezas usadas cuando no existan en el mercado nacional piezas nuevas. La norma no requiere que haya imposibilidad de obtenerlas mediante la importación, sino sencillamente que no lo haya en el país: “La utilización de piezas usadas será permitida sólo en aquellos casos en que no existan en eL mercado nacional piezas nuevas o cuando medie autorización expresa del consumidor”.- De manera que, en cierto modo, la elección queda a cargo del proveedor: basta que pruebe que no hay en el país piezas nuevas para que pueda utilizar una usada. Si la cosa se fabrica en el país el fabricante no podrá alegar que no existen piezas nuevas (pues tiene posibilidad de producirlas) ( Farina J.C., 1994). La ley impone la obligación tanto a los fabricantes e importadores como a los vendedores directos; si bien en la práctica esta obligación recae directamente, en primer lugar, sobre estos últimos (Farina J.C., 1994).- ¿Cuál es el plazo de vigencia de la obligación impuesta por el art. 12? Adelanté que la reglamentación señala que durará el tiempo que indique la reglamentación. Sin embargo el plazo ha de ser el razonable atento a la naturaleza y precio de la cosa y su probable vida útil dentro de un uso normal (Farina J.C., 1994) conforme se deduce del principio general de buena fe (art. 1198 C.C.). 2.-2.- La obligación de proveer los repuestos (conf. art.12), produce como consecuencia que aquel deba responder por el repuesto, e incluso podría ocurrir que el repuesto se encontrase en garantía (convencional) y, en consecuencia, se le podría aplicar el art. 17 de la ley 24.240 que establece para “las reparaciones efectuadas en el período cubierto por la garantía” (Vázquez Ferreyra, Roberto -Romera, Eduardo, 1994:57) que en caso de “Reparación no satisfactoria. En todos los casos la opción 7 por parte del consumidor no impide la reclamación de eventuales daños y perjuicios que pudieran corresponder”. ARTICULO 13. — Responsabilidad solidaria. Son solidariamente responsables del otorgamiento y cumplimiento de la garantía legal, los productores, importadores, distribuidores y vendedores de las cosas comprendidas en el artículo 11. (Artículo incorporado por el art. 2º de la Ley Nº 24.999 B.O. 30/7/1998) COMENATARIO 1.- En la norma del artículo 13 se establece que entre los deudores de la garantía se encuentran los “distribuidores” mencionados con una generalización que puede crear graves injusticias, dada la ambigüedad con que este termino es utilizado en nuestro derecho (Farina J.C., 1994). El consumidor víctima de un vicio o defecto de la cosa se halla frente a una compleja red de responsables con la mayoría de los cuales no ha contratado. Rara vez el consumidor ha contratado directamente con el fabricante del producto, y en no pocas ocasiones se halla ante la insolvencia del vendedor directo, con quien sí existe un vinculo contractual (Farina J.C., 1994). Este art. 13 había sido vetado por el ex presidente Menem y fue reestablecido por la ley N° 24.999.- La norma resulta sumamente relevante pues, en consonancia con el sistema de responsabilidad por daños del microsistema de defensa del consumidor con eje en el artículo 40, consagra la responsabilidad solidaria por incumplimientos de las obligaciones derivadas de la norma del artículo 11.- Desde mi punto de vista los responsables sindicados en el artículo 12 también deberían responder solidariamente.- ARTICULO 14. — Certificado de Garantía. El certificado de garantía deberá constar por escrito en idioma nacional, con redacción de fácil comprensión en letra legible, y contendrá como mínimo: a) La identificación del vendedor, fabricante, importador o distribuidor; b) La identificación de la cosa con las especificaciones técnicas necesarias para su correcta individualización; c) Las condiciones de uso, instalación y mantenimiento necesarias para su funcionamiento; d) Las condiciones de validez de la garantía y su plazo de extensión; e) Las condiciones de reparación de la cosa con especificación del lugar donde se hará efectiva. En caso de ser necesaria la notificación al fabricante o importador de la entrada en vigencia de la garantía, dicho acto estará a cargo del vendedor. La falta de notificación no libera al fabricante o importador de la responsabilidad solidaria establecida en el artículo 13. Cualquier cláusula cuya redacción o interpretación contraríen las normas del presente artículo es nula y se tendrá por no escrita. (Artículo sustituido por el art. 3º de la Ley Nº 24.999 B.O. 30/7/1998) COMENTARIO 1.-Conforme manda el artículo 14, al consumidor en el momento en que éste adquiere el bien debe entregársele un “Certificado de garantía: (...) contendrá como mínimo: (...) a) la identificación del vendedor; fabricante, importador, distribuidor; b) la identificación de la cosa con las especificaciones técnicas necesarias para su correcta 8 http://infoleg.mecon.gov.ar/scripts1/busquedas/cnsnorma.asp?tipo=Ley&nro=24999 http://infoleg.mecon.gov.ar/scripts1/busquedas/cnsnorma.asp?tipo=Ley&nro=24999 individualización; c) las condiciones de uso, instalación y mantenimiento necesarias para su funcionamiento; d) las condiciones de validez de la garantía y su plazo de extensión; e) las condiciones de reparación de la cosa con especificación del lugar donde se hará efectiva”. Como bien señala la doctrina “En definitiva, se trata de una aplicación concreta del deber de información, tan importante en el derecho del consumidor” (Vázquez Ferreyra, Roberto-Rómera Eduardo, 1994:54). Cabe recordar en relación a lo anterior que uno de los soportes materiales mas importantes de la información precontractual lo constituyen los documentos contractuales, que en el Derecho del Consumidor son varios, por imperio del formalismo legal protectorio: el contrato, el certificado de garantía, los manuales en idioma nacional, etc. En una palabra, se trata de una manifestación más del retorno al formalismo en el Derecho del Consumidor.- De la norma citada se deduce que si deben indicarse las condiciones para que el consumidor pueda acceder a la reparación de las cosas adquiridas y en especial, si debe indicarse cuál es el lugar (domicilio) en que dicha reparación se hará efectiva, es porque existe una designación previa de un service oficial post venta que es el presupuesto del cual parte esta norma y otras del mismo capítulo1. Señala J.C. Farina que el certificado de garantía originario tiene que provenir del fabricante o importador del producto y ha de ser entregado al adquirente con las sucesivas firmas de los que intervienen en la cadena de comercialización hasta llegar al consumidor final (Farina, J.C., 1994). En el párrafo final del artículo se sienta una norma que establece que cualquier cláusula que contraríe las normas del artículo “es nula y se tendrá por no escrita”.- Aparentemente se trata de una cláusula para la calificación de abusividad, que vendría a sumarse a las que establece el artículo 37 de la ley N° 24.240; si así se lo interpretara cabría observar que la sanción según entiende la dogmática consumerista no es la nulidad pues ello colocaría al operador jurídico de cara a los inconvenientes y debates que en torno a la declaración de nulidad existen en el derecho civil; por ello en el derecho del consumidor se ha diseñado la idea de tener a las cláusulas abusivas por no escritas; así las cosas, en una futura reforma debería suprimirse la referencia a la nulidad.- Por otro lado y en otro plano de análisis -que no presupone admitir que se trata de un caso de control de abusividad-, creo que se trata de una cláusula que en realidad procura que se incorporen al contrato lasinformaciones que prescribe la norma y que dichos datos no sean excluidos del certificado de garantía. Se trata de un caso de control de inclusión no de abusividad.- Este texto también había sido objeto del veto presidencial, pero fue reincorporado por la ley N° 24.999.- Puede trazarse la siguiente división en el articulado de la ley N° 24.240 en este capítulo IV: los artículos 11 a 14 se ocupan de lo que el proveedor debe proporcionar obligatoriamente al consumidor y de cómo debe hacerlo.- Mientras que los artículos 15 a 17 parten de la base de una reparación ya efectuada.- ARTICULO 15. — Constancia de Reparación. Cuando la cosa hubiese sido reparada bajo los términos de una garantía legal, el garante estará obligado a entregar al consumidor una constancia de reparación en donde se indique: a) La naturaleza de la reparación; b) Las piezas reemplazadas o reparadas; 1 Por ejemplo la segunda parte del párrafo 2° del artículo 11 en el período que establece que “En caso de que la cosa deba trasladarse a la fabrica o taller habilitado, el transporte será realizado por el responsable de la garantía y serán a su cargo los gastos de flete y seguros y cualquier otro que deba realizarse para la ejecución del mismo”. 9 c) La fecha en que el consumidor le hizo entrega de la cosa; d) La fecha de devolución de la cosa al consumidor. ARTICULO 16. — Prolongación del Plazo de Garantía. El tiempo durante el cual el consumidor está privado del uso de la cosa en garantía, por cualquier causa relacionada con su reparación, debe computarse como prolongación del plazo de garantía legal. ARTICULO 17. — Reparación no Satisfactoria. En los supuestos en que la reparación efectuada no resulte satisfactoria por no reunir la cosa reparada, las condiciones óptimas para cumplir con el uso al que está destinada, el consumidor puede: a) Pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características. En tal caso el plazo de la garantía legal se computa a partir de la fecha de la entrega de la nueva cosa; b) Devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de recibir el importe equivalente a las sumas pagadas, conforme el precio actual en plaza de la cosa, al momento de abonarse dicha suma o parte proporcional, si hubiere efectuado pagos parciales; c) Obtener una quita proporcional del precio. En todos los casos, la opción por parte del consumidor no impide la reclamación de los eventuales daños y perjuicios que pudieren corresponder. COMETARIO 1.- El artículo 15 refiere a la necesidad de entregar al consumidor una “constancia de reparación” en la que conste: “ a) la naturaleza de la reparación; b) Las piezas reemplazadas o reparadas; c) la fecha en que el consumidor le hizo entrega de la cosa; d) la fecha de devolución de la cosa al consumidor”. Según J. C. Farina la finalidad de la constancia es: A) Determinar el tiempo de prolongación del plazo de garantía, ya que en los incisos c) y d) exige que se consigne la fecha en la que el consumidor entregó y le fue devuelta la cosa. B) Determinar la naturaleza de la reparación, lo cual permite advertir la mayor o menor gravedad del vicio que afecta a la cosa; en tanto que la indicación de las piezas reemplazadas o reparadas, además de servir también para lo anterior, posibilita que el usuario tenga un antecedente claro del estado de la cosa, lo que facilitará una futura reparación en caso de repetirse el desperfecto (Farina J.C., 1994).- II|15/ El artículo 16 se refiere a la hipótesis de “prolongación del plazo de garantía” y en relación a ello prescribe que “El tiempo durante el cual el consumidor está privado del uso de la cosa en garantía, por cualquier causa relacionada con su reparación, debe computare como prolongación del plazo de garantía legal”.- II|16/ El artículo 17 es la norma que la ley trae específicamente para el caso de los servicios de reparaciones de cosas muebles no consumibles; esta disposición constituye una adaptación de la norma genérica del art. 10, que en su último párrafo habilita también las indemnizaciones de daños y perjuicios. Las opciones que la ley brinda al adquirente son más amplias y más justas que las previstas pro el Cod civil para el caso de vicios redhibitorios. Alternativas: a) Sustitución de la cosa adquirida: Dec. Reglamentario (si a la cosa se le efectuaron reparaciones anteriores en virtud de la garantía es porque la cosa no funcionaba bien, y esto no puede oponérsele al consumidor); b) Resolución contrato: Facultad otorgada al consumidor con el requisito de acreditar que la reparación no ha sido óptima, pero sin sujetarlo a las exigencias del art. 216 Cód. Comercio para el ejercicio de la facultad 10 comisoria implícita; c) quita proporcional: Se prevé una solución equivalente a la actio quanti minoris. ARTICULO 18. — Vicios Redhibitorios. La aplicación de las disposiciones precedentes, no obsta a la subsistencia de la garantía legal por vicios redhibitorios. En caso de vicio redhibitorio: a) A instancia del consumidor se aplicará de pleno derecho el artículo 2176 del Código Civil; b) El artículo 2170 del Código Civil no podrá ser opuesto al consumidor. COMENTARIO 1.- En relación al artículo 18, última disposición del capítulo, cabe señalar que el vicio redhibitorio es un defecto oculto de la cosa que, según el Cód. Civ. otorga al adquirente la acción redhibitoria o la quanti minoris, pero no prevé el derecho a exigir la reparación (aunque alguna jurisprudencia puntualmente lo ha reconocido) como sí lo hace la ley en los arts. 11 a 16 o la sustitución de la cosa, como ahora lo admite el art. 17 cuando el adquirente es un consumidor o usuario tutelado por la ley. 1.-1.- Noción de vicio redhibitorio Son los defectos ocultos en una cualidad normal de la cosa (vid. diferencias con la nulidad y el incumplimiento) que afectan la funcionalidad (“que la hagan impropia para su destino”) de la misma. Es interesante reparar en que en la construcción decimonónica de los vicios redhibitorios (de cualidad) estaban tradicionalmente excluidos los de cantidad. 1.-2.- Naturaleza Jurídica El problema es decidir si se trata de una garantía o forma parte del sistema de responsabilidad contractual. Desde la perspectiva de los elementos del contrato cabe afirmar que se trata de un elemento natural –empleando la terminología de la dogmática clásica- o de un efecto.- 1.-3.- Requisitos configurativos de los vicios redhibitorios Existe consenso en que el vicio redhibitorio observado desde el punto de vista estructural para ser tal debe ser: a) oculto (arts. 2164 y 2173); esto excluye a los vicios aparentes; sin embargo no basta con señalar que el vicio es oculto cuando no es aparente.- Es necesario definir positivamente qué se entiende por vicios ocultos.- existen diferentes criterios propuestos por la dogmática para establecer cuando un vicio es oculto: a) cuando no puede ser detectado por un experto; es decir, que el adquirente si pretende obrar diligentemente debe contratar los servicios de un perito o un profesional experto para que este evalúe si existen o no vicios en la cosa o el bien. La jurisprudencia en ocasiones se ha inclinado por esta tesitura (vid. la jurisprudencia su mirada en el punto B) de este comentario).- La doctrina a criticado este criterio (Wayar) y la jurisprudencia en general no lo ha adoptado.- a) son vicios ocultos los que no pueden ser adquiridos por el comprador que actúa como un buen comprador; esta postura parte de la crítica de la anterior frete a la cual señala que no resulta razonable exigir que siempre se contrate un experto, cada vez que se adquiere un bien; ello solo es necesario (y hace a la diligencia del comprador promedio) cuando el bien adquirido es de una complejidad que escape a los conocimientos y posibilidades del hombre medio. Lo que se requieredesde esta segunda perspectiva es que el comprador actúe 11 diligentemente, requiriéndole normalmente solo un examen detallado y detenido de la cosa y, cuando exceda sus posibilidades, la contratación de un experto. b) grave , dado que imposibilita o dificulta cumplir con el fin para el cual fue creada; se refiere a la importancia del defecto que debe traducirse en una disminución también significativa de a funcionalidad y valor de la cosa; Se trata de una cuestión de apreciación fáctica ( vgr. cuando la cosa se torna impropia para su destino conforme a la naturaleza de la cosa o a lo pactado por las partes al respecto o que sin llegar a tanto, se disminuye la utilidad de la cosa); para Wayar la gravedad que se exige a los fines de la acción redhibitoria no es igual que la que se requiere para la acción cuanqti minoris “En esta última, el vicio puede ser menor y, sin embargo, la pretensión de reducción debe ser admitida”, pues “Lo contrario sería injusto, pues significaría condenar al comprador a pagar un precio mayor por algo que él sabe que vale menos” (Wayar); la jurisprudencia y la doctrina también son contestes acerca de que la posibilidad de reparación de la cosa obsta a la acción redhibitoria, es decir, que si es “irreparable”, esto no hace a su gravedad; tanto la determinación de la existencia del recaudo de gravedad en el vicio como su condición de ser oculto, son cuestiones libradas a la apreciación judicial –así lo ha establecido la jurisprudencia-; y c) existente al tiempo de la adquisición . Ya sea que se originó en una causa existente con anterioridad o concomitantemente a la adquisición; no resulta relevante si la existencia de los defectos se manifestó después de la adquisición; lo realmente relevante es que la causa de dichos defectos sea anterior; una excepción a este recaudo se da en la locación de inmuebles pues allí puede accionarse por vicios redhibitorios aunque la causa aparezca con posterioridad (art. 1525 C.C.). El artículo 2168establece expresamente que la carga de la prueba de este recaudo es a cargo del adquirente de la cosa.- d) Debe ser desconocido por el adquirente (arts. 2162 y 2170). Es decir el adquirente debe ser de buena fe (art. 1198), remito por lo demás a cuanto digo al comentar el artículo 2170.- 1.-4.-Diferencia con la nulidad y el incumplimiento contractual La teoría contractual proporciona una serie de acciones que no se originan siempre en el mismo defecto en la cosa entregada.- Esta situación produce un problema de gran importancia práctica (Trigo Represas) que consiste en calificar el defecto para poder establecer cuál es la acción que debe seguirse, cuál es el plazo de prescripción y cuáles son los requisitos constitutivos que deben acreditarse (Gianfelici).- 1.-5.- Diferencia con la nulidad por error en una cualidad esencial de la cosa Hay que diferenciar el vicio redhibitorio de la nulidad por error recaído sobre una cualidad sustancial de la cosa. ( art. 926 C.C.)- Para Mario Gianfelici la diferencia radica en “el tipo de cualidad faltante en uno y otro caso”.- La nulidad es un defecto o falla que se produce en el ámbito precontractual; es un contrato que sufre una enfermedad desde su gestación misma, y en la cual falta una calidad que identifica a la cosa en su especie (Gianfelici) al igual que en el incumplimiento; en cambio en el caso del vicio redhibitorio falta una cualidad normal de la cosa (Gianfelici). Existe sin embargo una similitud entre el error y el vicio redhibitorio ues en ambos casos la cosa es diferente de aquella que se presento al comprador (Gianfelici), pese a lo cual el diferente régimen legal se justifica en la circunstancia de que la función que cumple la cualidad faltante en cada uno de esos casos es diferente (Gianfelici).- 12 1.-6.- Diferenciación con el incumplimiento defectuoso También debe diferenciarse el vicio redhibitorio del incumplimiento, en particular del cumplimiento defectuoso por violación del principio de identidad del pago. Esto importa asumir una postura frente al debate sobre la naturaleza jurídica de estos defectos. La dogmática (Gianfelici) sostiene que en el incumplimiento falta una cualidad pactada expresamente en la cosa entregada (“cualidades que la identifican”, Gianfelici) mientras que en el vicio redhibitorio está ausente una cualidad normal (“cualidades que por su naturaleza corresponde a las cosas de similar especie, Gianfelici) que hace que esa cosa sea esa cosa y n otra cosa (sobre esta diferenciación, Gianfelici).- Es decir que se diferencian por el tipo de defecto que es característico de uno y otro caso ( Gianfelici) 2.- Como expliqué uno de los cuatro requisitos para que exista un vicio redhibitorio, es que el adquirente del bien ignore la existencia del defecto (Vid. comentario al artículo 2164).- Debe tratarse de un adquirente de buena fe (art. 1198), que actúe diligentemente de acuerdo a sus condiciones personales. Si por el contrario, conoce los defectos ocultos, carece de todo tipo de acción por vicio redhibitorio. La norma del artículo 2170 el C.C. manda a tener en cuenta a los fines de determinar la gravedad del defecto y, por tanto, la existencia de un vicio redhibitorio, la circunstancia personal del adquirente de la cosa.- Es decir, corresponde tener en cuenta si los conocía efectivamente o si se trata de un profesional, un experto, que por razón de su oficio, profesión o arte debía haber conocido y advertido la existencia del defecto.- El adquirente que debía haber conocido los defectos no puede alegar el error para liberarse de responsabilidad pues ha obrado negligentemente y la culpa (art. 512) inhibe el funcionamiento de la teoría del error pues impide que el mismos sea excusable que es uno de los requisitos que el derecho exige para que el error pueda producir la nulidad del contrato.- La ley 24240 de defensa del Consumidor, en su artículo 18 expresamente excluye la posibilidad de aplicar en dicho ámbito de los contratos de consumo esta regla legal. 3.- La especificidad del microsistema de defensa del consumidor en lo relativo a vicios, defectos y errores en las cosas entregadas Como adelantamos en una entrega anterior referida a esta problemática, una de nuestras ideas al respecto es que no se capta en el funcionamiento del sistema la especificidad propia del microsistema del Derecho del consumidor en materia de vicios y defectos de las cosas y esto tiene importantes consecuencias no sólo a nivel de los desarrollos teóricos que se hacen, en los cuales –como dijimos se prescinde de las especificidades propias y necesarias del ámbito de los contratos de consumo, sino también a nivel de las consecuencias; a título de ejemplo diremos que tres puntos clave aquí son: a) Siempre corresponde indemnizar daños y perjuicios en materia de vicios redhibitorios; b) no puede alegarse el conocimiento del vicio por parte del consumidor, y c) el plazo de prescripción de la acción es diferente. 4.- Los vicios de cantidad 13 Los vicios de cantidad, a diferencia de lo que ocurre en el Código de Defensa del Consumidor (CDC) de Brasil, no han sido previstos con un régimen propio en la ley 24.240. ¿Qué habría ocurrido si este problema hubiera sido planteado judicialmente por el consumidor? Entendemos que hubiera sido un caso de vicio de calidad por inadecuación de la ley 24.240 o una demanda fundada en el régimen del artículo 18 del citado cuerpo legal, en cuyo caso debería revisarse la noción de vicio redhibitorio en el Derecho del consumidor. 5.- Las categorías de vicios reconocidos en el Derecho del Consumidor 5.-1.- Vicios que no generan inseguridad (vicios propiamente dichos o vicios de calidad por inadecuación) Son aquellos vicios que hacen que el producto no tenga aptitud para el uso o se halledisminuida. Dentro del campo de estos “vicios” la dogmática consumerista incluye: los vicios redhibitorios, los defectos de funcionamiento que no constituyen vicios redhibitorios, los incumplimientos que violan el principio de identidad de pago y de integridad de pago.- Obsérvese que en este sentido el primer párrafo del artículo 11 es sumamente amplio al definir al “vicio”: “ defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado y su correcto funcionamiento”.- Pese a que la norma es imprecisa, pienso que puede extraerse de la misma la idea de que el sistema de garantías de la ley funciona frente a : a) un vicio oculto; b) un vicio aparente; c) un déficit de funcionamiento que no llega a constituir un vicio redhibitorio pero afecta el buen funcionamiento de la cosa; d) un incumplimiento por violación del principio de identidad de pago.- Es sumamente relevante esta distinción teórica que hago pues si se está frente a un “vicio” propiamente dicho, que no produce inseguridad, será aplicable el régimen de garantías del capítulo IV, caso contrario debería recurrirse al microsistema de reparación de daños con eje en el artículo 40 de la ley 24.240.- Esta suma divisio –vicios que no produce insegurdad/ defectos que afectan la seguridad del consumidor- es, observada desde la perspectiva del derecho privado descodificante pues en este último campo existe una gran preocupación por diferenciar el régimen de garantías de los casos de incumplimientos que producen responsabilidad.- Desde este esquema teórico, la introducción del artículo 10 bis por al ley 24787 de02 de abril de 1997, resulta distorsiva pues introduce un régimen de responsabilidad del tipo de la responsabilidad por incumplimiento del contrato al estilo del artículo 505 del Código Civil.- 5.-1.-1.-Diferencias con los vicios redhibitorios En nuestro derecho cabe diferenciar, en primer lugar, los vicios de calidad por inadecuación (por ejemplo, una prenda de vestir mal numerada) que son vicios inherentes a la cosa de los vicios redhibitorios (Art. 2164 y sgtes C.C.)2 (a los que 2 Se asemejan en cuanto en ambos casos, estamos en presencia de la falta de una cualidad normal o básica de la cosa. Esto mismo es lo que los distingue de los defectos: aquí lo que se repara o resarce básicamente es el vicio que es inherente a la cosa, en cambio en aquel supuesto las consecuencias en el resto del patrimonio y en la salud del consumidor. 14 también se refiere la ley, modificando el régimen previsto en el Código Civil, Art. 18 Ley Nº 24.240). El vicio redhibitorio es estructuralmente diferente, pues el mismo es intrínseco, oculto (Arts. 2164 y 2173), debe ser grave, dado que imposibilita o dificulta cumplir con el fin para el cual fue creada, y existente al tiempo de la adquisición. Luego también se diferencian por sus efectos, en virtud de que en el vicio del Código Civil, las acciones disponibles son: la redhibitoria (Art. 2174), cuanti minoris (Art. 2172), y daños y perjuicios (Arts. 2476 y 934); a lo que hay que sumar la reparación de la cosa, que ha sido admitida por algunos fallos. La noción de vicio es esencialmente más amplia en el Derecho del Consumidor, en procura de adaptar los conceptos legales a las nuevas realidades sociales y a la regulación de los defectos de calidad. En primer lugar, aquí se comprende el defecto oculto como así también el aparente o de fácil constatación (Art. 11 Ley 24.240 según Ley Nº 24.999)3 y no se exige gravedad en el vicio. En segundo lugar, se parte de la consideración de la salud del consumidor y sus intereses económicos como bienes tutelados fundamentales (Art. 42 C.N.), por lo que el vicio queda comprendido en ésta hipótesis no solo cuando daña el patrimonio sino también la salud de los consumidores, y no solo del consumidor individual, sino además la salud pública en general (extrínsecos)4. Por otro lado, se dilata además la noción misma de vicio que pasa a ser "...toda deficiencia del producto que lo torna potencialmente dañoso, no obstante su uso o consumo adecuado" (Boragina-Meza- Agoglia, Pág, 887) Vemos patente entonces, la relación que existe entre los términos riesgo y defecto, a partir de su propia definición, ya que en principio, producto (o servicio) defectuoso es el riesgoso5. Un claro ejemplo de lo afirmado lo constituye la noción de producto defectuoso que trae la Directiva Comunitaria 85/374 Art. 66. Paralelamente, como se adelantó, el vicio puede constatarse en un servicio (Art. 19, 23 y 24 Ley Nº 24.240) no solo en una cosa7. Por último, pueden constatarse también diferencias en el plano funcional: guiado por el principio de satisfacción en especie y del acceso a los bienes del consumidor, destaca la reparación de las cosas, “la gran ausente en materia de vicios redhibitorios” (Mosset Iturraspe-Lorenzetti, 1994:127), por sobre toda otra pretensión (Arts. 17)8. Interesa hacer hincapié en lo afirmado en el último párrafo del Artículo 17, pues a través del mismo, se permite la reparación de daños patrimoniales y extrapatrimoniales causados por la reparación9 no satisfactoria “en todos los casos”, a diferencia del régimen del Código Civil en el que se la autoriza solo si el enajenante 3 “...lo que equivale a decir que lo que el instituto, en el sistema común no previó con relación al vicio notorio y al de fácil constatación, el sistema consumerísta adoptó, no existiendo responsabilidad del proveedor cuando haya culpa de la víctima o su conocimiento respecto del vicio”, Roberto Senise Lisboa, “O vicio do producto e a exonerasao da resposnabilidade”, en Revista Direito do Consumidor”, Nº 5, Pág. 94. 4 “El concepto de vicio en el Código de defensa del consumidor, no se restringe a aquel anteriormente anotado, va mas allá, atingindo la protección de la propia personalidad del consumidor”, Senise Lisboa, Roberto, “O vicio do producto e a exonerasao da responsabilidad”, en Revista Direito do consumido”, Nº 5, 1993, Pág. 95. 5 Es riesgoso el que puede causar un daño. 6Art. 6: "Un producto es defectuoso cuando no ofrece la seguridad a que una persona tiene legítimamente derecho, teniendo en cuenta todas las circunstancias, incluso: a) Presentación del producto; b) el uso que razonablemente pudiera esperarse del producto; c) el momento en que el producto se puso en circulación." Que es exactamente igual a la que sienta el art. 12 parágrafo 1º del Código de Defensa del Consumidor de Brasil. 7 “Eso significa una ventajosa evolución doctrinaria en favor del consumidor, pasándose pues, a posibilitar la responsabilidad del proveedor por todo vicio en un objeto de consumo, que sea materializado o no”. 8 Ver las demás opciones del artículo 17. 15 era de mala fe y no solo como complemento de la acción redhibitoria, sino también de las otras contempladas en el capítulo. En síntesis: reparación (y demás variantes del Art. 17) para la cosa e indemnización de daños. 5.-1.-2.- Regulación de los vicios redhibitorios La ley refiere a los vicios redhibitorios al final del capítulo de las garantías, posicionándolos como un remedio subsidiario, al señalar que “En caso de vicio redhibitorio: a) a instancia del consumidor se aplicará de pleno derecho el Art. 2176 del Código Civil; b) el Art. 2170 del Código civil no podrá ser opuesto al consumidor” (Art. 18).10 Con ello se busca favorecer al consumidor, a través de una presunción absoluta de conocimiento del vicio por el proveedor, así, “se pasa de una imputación subjetiva basada en la culpa o el dolo, a una objetiva originada en el riesgo creado por la incorporación de bienes al mercado de consumo” (Mosset Iturraspe-Lorenzetti, 1994:128). Con las modificaciones transcriptas,las acciones por vicios redhibitorios constituyen una de las posibilidades de accionar que otorga el sistema de defensa del consumidor frente a los vicios de la cosa. Este instituto presenta –en su regulación clásica- importantes limitaciones: solo puede demandar al vendedor directo, quedan excluidos “otros posibles dañados ajenos al vínculo”, posee un plazo de prescripción sumamente breve: tres (Art. 4.041 C.C.) y seis meses (Art. 473 C.Com.). Resulta interesante tener en cuenta como un punto favorable, la observación que formula Juan José Casiello, en cuanto a que "...acá nos interesa esta garantía no en cuanto instrumento para reparar el daño que presente la cosa vendida, sino como remedio al daño que esa cosa vendida (...) haya causado en la persona o en los demás bienes del adquirente" (Casiello, Juan José, Pág. 1196). Es decir, que cuando se ejerce la acción denominada redhibitoria del Art. 2176 C.C. (que en el ámbito del Derecho del Consumidor funciona siempre, pues se presume que el proveedor es un experto -Art. 18 Ley Nº 24.240-), el consumidor puede reclamar además del daño en la cosa vendida el daño extrínseco, es decir, el sufrido en su persona y demás bienes. 5.-2.- Vicios que generan inseguridad 9 Parecería que lo que aquí se indemniza no son los daños extrínsecos propiamente dichos, sufridos en el resto del patrimonio del consumidor o en la salud. Ello podría entrar en colisión con el régimen previsto en los arts. 5 y 6, en cuyos casos sí existen daños en la salud de los consumidores y terceros. La obligación de indemnizar que se consagra en ésta norma se vincula estrechamente con la obligación que establece el artículo 12 y con el art. 20 (materiales a usar en servicios de reparación y similares), y cuyo incumplimiento dará lugar a una “reparación no satisfactoria” (Art. 17). No debe olvidarse que la reparación es un servicio, luego, éste como tal (Art. 20), puede ser defectuoso y transformar a la cosa en insegura para la salud y patrimonio del consumidor, en cuyo caso, si genera daños de ese tipo, . 10 En sentido similar el Art 23 del CDC de Brasil dispone “La ignorancia del proveedor sobre los vicios de calidad por inadecuación de los productos y servicios, no lo exime de responsabilidad”. 16 La Directiva 85/374 se refiere solamente al daño causado por estos vicios "La falta de calidad o los vicios o defectos que afecten a la utilidad del producto, en principio, no están incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva" (Parra Lucan, Ma. De los Angeles, 1992:500). Antonio H. Benjamin ha definido a los vicios de calidad por inseguridad diciendo que son “aquellos que provocan la disconformidad de un producto o servicio con las expectativas legítimas de los consumidores y que tienen al capacidad de provocar accidentes de consumo11 (...) Con tal concepto, llegamos a la conclusión que vicio de calidad por inseguridad, y defecto, acaban por confundirse” (BENJAMÍN ANTONIO H., “La teoría de la calidad y los accidentes de consumo: una visión conceptual”, en Rev. Derecho del Consumidor, Ed.: Juris, Rosario, 1991, pág. 63 y sgtes.). Como explica Zelmo Denari “La inseguridad es un vicio de calidad que se agrega al producto o servicio como un nuevo elemento de disvalor” (DENARI, ZELMO, “Da qualidade de productos e servicos; da prevencao e da reparacao dos danos”, en “Código brasileiro de defesa do consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto, ed.: Forence Universitaria, Sao Paulo, Brasil, 1995, pág. 104). Los ejemplos pueden ser de diversa índole: un defecto de fabricación o montaje en un electrodoméstico que provoca un incendio; un defecto de diseño en un modelo automotor que hace que, de ser impactado en su tanque de nafta explote, una vacuna que produce, por un defecto de conservación la muerte del ganado al que se aplica; un barniz o un solvente, que siendo altamente inflamable no advierte de dicha circunstancia al consumidor, quien lo acerca a la hornalla de su cocina explotando el producto y causándole serias quemaduras. Acota Zelmo Denari que “...los defectos de inseguridad previstos en los Arts. 12 y sgtes. del Código de defensa del consumidor, suscitan responsabilidades de mucho mas valor, pues en los accidentes de consumo los daños materiales sobrepasan, en mucho, los límites valorativos del producto o servicio” (Zelmo Denari, 1995:105). La ley 24.240, no trae una distinción clara en este sentido, sin embargo, puede afirmarse que en el Capítulo II ( arts. 4 a 6 inclusive) regula los defectos que generan inseguridad, ello se deduce de la particular vinculación que establece entre productos y daños a la salud y de la mención expresa que hace de la seguridad de los consumidores en el Artículo 6 primer párrafo. Amplio la clasificación de las imperfecciones al estudiar el artículo 40. 6.- La prescripción de las acciones por vicios redhibitorios en los contratos de consumo Tratándose de un contrato de consumo podría pensarse que el plazo de prescripción debería ser el de tres años que prevé en forma genérica la ley 24.240 en su artículo 50; aunque también se podría argumentar que dicho plazo de prescripción -como surge de la letra del artículo 50- es sólo para las acciones que surgen de la ley y no para las que ya se encuentran establecidas en otras normas como vgr. las de los arts. 2174 y 2175 C.C. El problema fue tratado en el caso resuelto por la C. Nac. Civ., Sala I, 18/07/2003, “Sanz, Soniia M., v. Del Plata Propiedades S.A. y otro”, publicado en Lexis Nexis, Jurisprudencia Argentina, 2004-II-pág. 754, con nota a fallo de Sandra Frustagli “Contrato de consumo y prescripción de la acción por vicios redhibitorios”, p. 757).- 11 “...en el concepto de vicio de calidad por inseguridad, encontramos dos elementos: la disconformidad con una expectativa legítima y la capacidad de provocar accidentes.(...) Así, cuando la expectativa legítima de los consumidores existe en relación a una disconformidad, que no tenía la condición de provocar accidentes (el color o sabor de un producto), no estamos ante un vicio de calidad por inseguridad. Lo mismo sucede cuando la capacidad de causar accidentes exista, pro no haya una legítima expectativa de los consumidores en sentido diverso (ej. un pesticida)”, ob. cit., Pág. 65. 17 Allí se dijo que: “Versa la cuestión acerca de la norma aplicable a la prescripción de la acción intentada, pues en tanto la sentencia la sala C de esta Cámara se hizo mérito de lo dispuesto en el art. 4041 Cciv. (Aunque con evidente error material se ha citado el art. 4040 Cciv. En el voto del vocal preopinante, la trascripción del precepto disipa toda duda al respecto), al acudir mediante recurso extraordinario ante la Corte Suprema la parte actora hizo mérito de que en su demanda y en la con testación de los agravios de su contraria en la alzada había hecho mención de las disposiciones de la ley 24.240 (1) de Protección del consumidor” “El dictamen del procurador general se ha señalado que en el fallo de alzada solo se trató el aspecto de a apelación referido a la procedencia de la excepción de prescripción de la acción redhibitoria articulada por los codemandados en el marco del art. 4041 Cciv. Y se omitió considerar argumentos conducentes y centrales, oportunamente vertidos por la demandante, respecto del encuadre de la relación jurídica dentro de las previsiones de la ley anteriormente citada y, consecuentemente, la aplicabilidad o no al caso del término de prescripción previsto por el art. 50 ley 24.240”.- Se trataba de una compraventa inmobiliaria, al respecto, el tribunal luego de repasar las opiniones doctrinarias al respecto ha dicho que no todas ,las disposiciones de la ley 24.240 se refieren a al compraventa inmobiliaria lo que obliga a analizar qué normas les son aplicables a estos contratos y cuales no.- Concretamente aquí el problemaradica en determinar si “ la acción intentada puede considerarse “ emergente” de la ley de protección al Consumidor” El magistrado preopinante realiza una interpretación contextual prestando atención a la ubicación del artículo 18 referido a los vicios redhibitorios en el capítulo relativo alas “Cosas muebles no consumibles”, de lo cual concluye que “Está claro para mí, entonces, que las normas de la ley relativas a vicios redhibitorios no se encuentran referidas a la compraventa inmobiliaria, ni siquiera en el ámbito delimitado por su artículo 1 inc. c.-“ Finalmente concluye que “Ante la subsistencia de disposiciones existentes en los Códigos Civil y comercial para numerosos aspectos de los contratos de consumo incluidos en la ley, difícilmente pueda sostenerse que toda acción vinculada con este tipo de contratos pueda reputarse emergente de la misma, por lo que entiendo que la acción intentada no puede considerarse tal en los términos de su art. 50, por lo que estimo inaplicable el plazo de prescripción de tres años que allí se establece exacción de la demandante no es otra que la que emana del art. 2174 CCiv. Y su prescripción, la de tres meses reglada en el art. 4041 CCiv.,. ”.- Luego la corte anuló la sentencia 8.- La cláusula de eximición de responsabilidad por vicios redhibitorios como cláusula abusiva El artículo 2169 C.C. que comento sienta la regla de la validez de la cláusula de eximición de responsabilidad por vicios redhibitorios que se pacte en el contrato siempre que se trata de vicios ocultos cuya existencia el vendedor ignoraba; es decir son válidas si se trata de un vendedor de buena fe.- En cambio establece la regla de que la misma cláusula de eximición de responsabilidad es inválida cuando el vendedor actúa de mala fe, pues tenia conocimiento de la existencia de los vicios o debía tenerlos en razón de sus condiciones personales.- Desde mi perspectiva se trata de un corolario de la regla general del artículo 507 que prohíbe la dispensa del dolo en los contratos ( art. 507) El codificador trató el problema teniendo en miras sólo el proceso de formación de los contratos mediante negociación y considerando la idea de igualdad formal y libertad.- 18 Desde mi perspectiva, el descubrimiento del problema de la adhesión a C.N.G. en el s. XX no puede ser desconsiderado.- En efecto, si se trata de un contrato paritario pero celebrado de esta forma es perfectamente viable plantear la abusividad de esta cláusula en razón de existir un abuso de la libertad de contratar que viola el principio general de buena fe (a rts. 1071 y 1198).- En el campo de los contratos de consumo la ley 24.240 ha establecido en el artículo 14 se refiere en general al certificado de garantía y a la obligación del proveedor de entregarlo al consumidor. En el párrafo final de dicho artículo se sienta una norma que establece que cualquier cláusula que contraríe las normas del artículo “es nula y se tendrá por no escrita”.- Aparentemente se trata de una cláusula para la calificación de abusividad, que vendría a sumarse a las que establece el artículo 37 de la ley N° 24.240; si así se lo interpretara cabría observar que la sanción según entiende la dogmática consumerista no es la nulidad pues ello colocaría al operador jurídico de cara a los inconvenientes y debates que en torno a la declaración de nulidad existen en el derecho civil; por ello en el derecho del consumidor se ha diseñado la idea de tener a las cláusulas abusivas por no escritas; así las cosas, en una futura reforma debería suprimirse la referencia a la nulidad.- Por otro lado y en otro plano de análisis -que no presupone admitir que se trata de un caso de control de abusividad-, creo que se trata de una cláusula que en realidad procura que se incorporen al contrato las informaciones que prescribe la norma y que dichos datos no sean excluidos del certificado de garantía. Se trata de un caso de control de inclusión no de abusividad.- Este texto había sido objeto del veto presidencial, pero fue reincorporado por la ley N° 24.999.- 19 Son aquellos vicios que hacen que el producto no tenga aptitud para el uso o se halle disminuida. Dentro del campo de estos “vicios” la dogmática consumerista incluye: los vicios redhibitorios, los defectos de funcionamiento que no constituyen vicios redhibitorios, los incumplimientos que violan el principio de identidad de pago y de integridad de pago.- Obsérvese que en este sentido el primer párrafo del artículo 11 es sumamente amplio al definir al “vicio”: “ defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado y su correcto funcionamiento”.- Pese a que la norma es imprecisa, pienso que puede extraerse de la misma la idea de que el sistema de garantías de la ley funciona frente a : a) un vicio oculto; b) un vicio aparente; c) un déficit de funcionamiento que no llega a constituir un vicio redhibitorio pero afecta el buen funcionamiento de la cosa; d) un incumplimiento por violación del principio de identidad de pago.- Es sumamente relevante esta distinción teórica que hago pues si se está frente a un “vicio” propiamente dicho, que no produce inseguridad, será aplicable el régimen de garantías del capítulo IV, caso contrario debería recurrirse al microsistema de reparación de daños con eje en el artículo 40 de la ley 24.240.- Esta suma divisio –vicios que no produce insegurdad/ defectos que afectan la seguridad del consumidor- es, observada desde la perspectiva del derecho privado descodificante pues en este último campo existe una gran preocupación por diferenciar el régimen de garantías de los casos de incumplimientos que producen responsabilidad.- Desde este esquema teórico, la introducción del artículo 10 bis por al ley 24787 de02 de abril de 1997, resulta distorsiva pues introduce un régimen de responsabilidad del tipo de la responsabilidad por incumplimiento del contrato al estilo del artículo 505 del Código Civil.- 5.-1.-1.-Diferencias con los vicios redhibitorios 5.-1.-2.- Regulación de los vicios redhibitorios 5.-2.- Vicios que generan inseguridad La Directiva 85/374 se refiere solamente al daño causado por estos vicios "La falta de calidad o los vicios o defectos que afecten a la utilidad del producto, en principio, no están incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva" (Parra Lucan, Ma. De los Angeles, 1992:500). Antonio H. Benjamin ha definido a los vicios de calidad por inseguridad diciendo que son “aquellos que provocan la disconformidad de un producto o servicio con las expectativas legítimas de los consumidores y que tienen al capacidad de provocar accidentes de consumo (...) Con tal concepto, llegamos a la conclusión que vicio de calidad por inseguridad, y defecto, acaban por confundirse” (BENJAMÍN ANTONIO H., “La teoría de la calidad y los accidentes de consumo: una visión conceptual”, en Rev. Derecho del Consumidor, Ed.: Juris, Rosario, 1991, pág. 63 y sgtes.). Como explica Zelmo Denari “La inseguridad es un vicio de calidad que se agrega al producto o servicio como un nuevo elemento de disvalor” (DENARI, ZELMO, “Da qualidade de productos e servicos; da prevencao e da reparacao dos danos”, en “Código brasileiro de defesa do consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto, ed.: Forence Universitaria, Sao Paulo, Brasil, 1995, pág. 104). Los ejemplos pueden ser de diversa índole: un defecto de fabricación o montaje en un electrodoméstico que provoca un incendio; un defecto de diseño en un modelo automotor que hace que, de ser impactado en su tanque de nafta explote, una vacuna que produce, por un defecto de conservación la muerte del ganado al que se aplica; un barniz o un solvente, que siendo altamente inflamable no advierte de dicha circunstancia al consumidor, quien lo acerca a la hornallade su cocina explotando el producto y causándole serias quemaduras.
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