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2019 GUÍA DE ESTUDIO DE DERECHO COMERCIAL I CON LOS ARTÍCULOS DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL, LAS LEYES ESPECIALES Y FALLOS MARIEL PRIETO Mariel Prieto 1 DERECHO COMERCIAL I UNIDAD I: CONCEPTO DE DERECHO COMERCIAL: Conjunto de normas jurídicas que regulan la materia comercial. Se entiende por esta última a todo elemento de hecho perteneciente al comercio, a sus negocios, objetos, sujetos. Fontanarrosa: Es el conjunto de normas que regulan la materia comercial, que es la que la ley indica como comercial. Decía que hay dos tipos de normas: Reguladoras: Regulan situaciones. Delimitativas: Van a decir lo que es comercial, delimitan la materia comercial. Antes era el art.8 del código. En el CCYC no hay ninguna norma que delimite o establezca la materia comercial. Garrone: Es el derecho de la distribución de bienes y servicios. Farina: Es el conjunto de normas que regulan la producción e intercambio de bienes y servicios puestos en el mercado con ánimo de lucro en el cual desempeña un rol esencial la empresa. Araya: El derecho comercial se caracteriza por dos notas: La especialidad: Va a ser especial en cuanto a sus fuentes y principios. La costumbre adquiere una especial relevancia como fuente del derecho comercial. Los principios del derecho comercial están orientados a: Facilitar el intercambio. Asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas. A liberar el tráfico mercantil de formalidades. Proteger el crédito. Incorporar al mundo jurídico instituciones originadas en lo mercantil. La universalidad: El carácter cosmopolita del derecho comercial impone que las reglas jurídicas que lo regulan sean uniformes en distintos países. Actividad comercial: Es aquel sector de la economía que permite el intercambio de bienes y servicios entre los miembros de una comunidad. El derecho comercial va a regular todo ese intercambio (desde la producción hasta el consumo). El derecho comercial se desarrolla por los actos que realizan los productores de bienes y servicios tendientes a colocarlos en el mercado nacional e internacional. Comercio: Actividad lucrativa que consiste en intermediar directa o indirectamente entre sus productores y consumidores, para facilitar y promover la circulación de la riqueza. El derecho comercial es una rama del derecho privado, junto con el derecho civil. Ambas ramas son especiales porque regulan categorías determinadas y distintas relaciones. Así, el derecho civil se encarga de regir al hombre como tal, en sus relaciones con los demás y con el Estado (cuando éste actúa como simple persona jurídica), siendo el objeto de estas relaciones el de satisfacer necesidades genéricamente humanas. El derecho comercial rige al hombre en sus relaciones comerciales. La división entre lo público y lo privado está en crisis por: La comercialización del derecho privado: El derecho comercial se ha ido expandiendo hacia el derecho civil. Mariel Prieto 2 La constitucionalización del derecho privado. ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA: Ascarelli ha fundamentado el carácter histórico, no ontológico del Derecho Comercial. El contenido de la materia comercial es relativo —dice Garrigues—, en la medida que varía, se adapta y se altera en directa relación con las etapas y mutaciones de la realidad económica. Las primeras reglas de este Derecho según opinión prevalente se registran en el siglo XII contemporáneamente a la llamada revolución comercial. Dentro de la evolución del derecho comercial se pueden distinguir 3 etapas: a- Etapa subjetiva: Basada en el comerciante. b- Etapa objetiva: Basada en el acto de comercio. c- Etapa subjetiva: Basada en la empresa. El derecho comercial es el fruto de ciertas circunstancias históricas y económicas que producen su aparición como rama separada, por insuficiencia del derecho común. En la antigüedad, no se conocía al derecho comercial como una rama autónoma. El código de Hammurabi ya tenía disposiciones que regulaban cuestiones comerciales. En Grecia y Roma la actividad comercial fue activa pero carecía de regulación propia. En Roma había solo disposiciones fragmentarias que regulaban transacciones comerciales. PRIMER ETAPA: EDAD MEDIA: Se caracterizó por: Caída del Imperio Romano de Occidente. Aparición de la ciudad estado. Florecimiento del comercio impulsado por las grandes ciudades. El comercio, sumado a la inseguridad, hicieron que artesanos y mercaderes se agrupen en gremios y corporaciones para asegurar la libertad y seguridad en el traslado de bienes y el ejercicio del comercio. A esto se le suma la aparición de dos instituciones: Las corporaciones gremiales: Eran instituciones que agrupaban comerciantes de distintas especialidades de una misma ciudad. Empezaron a comercial con otras ciudades y regiones (por esto se empezaron a preocupar por el comercio internacional. Legislación estatutaria: El estatuto comenzó a tener normas sobre cómo resolver situaciones. Nace la jurisdicción consular: Si hay conflicto entre comerciantes de la misma corporación lo resolvía el cónsul. Regía como derecho común el Corpus Iure Civiles de Justiniano a la par del Derecho Canónico que no resolvía cuestiones que surgieran del comercio. En la Edad Media, el mercader que pasa a ocupar un rol significativo a partir del momento que incrementa su riqueza y por lo tanto su poder. Dado por el crecimiento de la actividad comercial y la inexistencia de normas mercantiles, los mercaderes y artesanos, comenzaron a agruparse en gremios o corporaciones. Las corporaciones son asociaciones de comerciantes que ejercían una misma actividad, se identificaban según la ciudad a la que pertenecían y tenían sus propias autoridades y estatutos. Surgen dos figuras de carácter mercantil: El mercado: Es un espacio físico, en el que se reunían los comerciantes diariamente y se celebraban compra-venta de productos. Mariel Prieto 3 La feria: Lugar universal y anual de intercambios. La aparición de éstas hizo necesario que los negocios celebrados en ella y los conflictos que de ella surgían, sean resueltos con celeridad. Esto hizo necesario que las corporaciones dictaran normas jurídicas que le dieran agilidad al tráfico comercial. Así comienza a surgir el derecho comercial como rama autónoma, integrado por los estatutos de las corporaciones que tenían carácter consuetudinario. con el paso del tiempo esas corporaciones recopilaron las costumbres surgidas del tráfico y se dictaron los primeros estatutos inicialmente en las ciudades del norte de Italia. Comenzaron a resolver sus controversias entre miembros de la corporación a través de los propios comerciantes que actuando como árbitros, aplicaban ese derecho de excepción, reconocido como obligatorio. Junto a aquellas normas se crearon también tribunales especiales destinados a aplicarlas. Surge así la jurisdicción consular: las corporaciones estaban facultadas para decidir las controversias entre sus miembros, función atribuida a sus jefes, los cónsules. Al principio, toda esa legislación se aplicó exclusivamente a comerciantes. Los estatutos y la competencia de los jueces no se extendían a quienes no formaban parte de las corporaciones de los mercaderes. Ese derecho de los comerciantes era un verdadero derecho autónomo, ya que su fuente de producción era privada, no era un derecho emanado de la soberanía del príncipe, sino de las prácticas nacidas del tráfico, era un derecho, de excepción con relación al derecho común y además tenía una manera de resolver los conflictos propia, en sus corporaciones. El derecho comercial en esta etapa tiene carácter subjetivo, porque se aplica nada más que a las relaciones entre comerciantes, se pone acento sobre la persona (comerciante) y no sobre el acto que esa persona realizó. El criterio de delimitación de su materia era fundamentalmentesubjetivo, ya que se centraba en la persona del comerciante. Nace la lex mercatoria (ley del comercio): Los comerciantes recurrían a ferias y esas prácticas eran reguladas por la misma. Los estatutos de corporaciones comienzan a introducir disposiciones de la lex mercatoria. Solo se aplicaban a los comerciantes matriculados y si fuese una controversia relativa al ejercicio de la profesión. SEGUNDA ETAPA: Comienza un proceso de objetivación del derecho comercial a partir de la Revolución. Francesa. Características de este periodo: Liberalismo como forma de Gobierno. Capitalismo como doctrina económica. Revolución IndustrialAuge de la actividad económica. Proceso de codificación del derecho comercial: La mayoría de los países adoptó un sistema normativo integrado por un Código de Comercio y un Código Civil. El proceso de codificación permitió el surgimiento de los Estados Nacionales. En 1807 se sanciona el Código de Comercio Francés que consagra tres principios: libertad de elegir la profesión, libertad para ejercer la profesión y libertad en las condiciones de trabajo. Se deja de lado la concepción subjetiva del derecho comercial, que tiene en cuenta la calidad de comerciante del sujeto, y se adopta una concepción objetiva, que concede la calidad de comerciante a aquellos que realicen actos que la ley considere como actos de comercio. Se vio plasmada en el Código de Comercio Francés de 1807. A partir de este código, el derecho comercial deja de ser un derecho aplicable a una clase de personas, para convertirse en el derecho que regula los actos objetivos de comercio, in importar la naturaleza de la persona que los ejecute. Surge el concepto de acto de comercio: Si el acto es comercial se aplicaba el derecho comercial independientemente del carácter de los sujetos que intervengan. Mariel Prieto 4 Con el paso de los siglos, se afirmó un cierto criterio de objetividad ya que se entendió que ciertos actos realizados por el sujeto comerciante (seguros, letra de cambio, navegación) era comerciales por sí mismos, más allá de que fueran habitualmente realizados por los comerciantes. Ejemplo de ello es la Ordenanza de Transporte de Colbert en el año 1673. La ordenanza de Colbert establece la jurisdicción consular aunque los sujetos no sean comerciantes. Esta codificación constituirá el modelo de la que desarrollara posteriormente en el resto de Europa y América (será el modelo que adoptara nuestro país en esa época). La consagración de la materia como derecho de los actos de comercio se opera con el dictado del Código Civil de 1804 y el Código de Comercio de 1807 (los Códigos de Napoleón). Se dicta en nuestro país el Código de Comercio (1852/1860) siendo sus autores Dalmacio Vélez Sarsfield y Eduardo Acevedo. El derecho comercial recogido en nuestro país, es el propio de la época, delimitado por la noción del comerciante, la enumeración de los actos de comercio y la regla que dispone que todos los actos de los comerciantes se presumen comerciales. TERCERA ETAPA: Características del periodo: Actualización de los códigos civiles, que incorporan materia y soluciones del derecho comercial. Fracaso de la estructura del acto de comercio: El derecho comercial se había transformado en derecho común, que regía para comerciantes y no comerciantes. Por esto se abandona la concepción objetiva del derecho comercial y se vuelve a adoptar la concepción subjetiva. El índice de ese regreso es el código alemán de 1897 que coloca en el centro del sistema al comerciante, entendiéndose por actos de comercio, los realizados por aquel en el ejercicio de su actividad profesional. El código italiano de 1942 fue el primer código en unificar la legislación civil y comercial y focaliza el derecho comercial en el derecho de la empresa. La actividad comercial no tiene por eje al comerciante sino a la empresa. Más tarde la noción de comerciante devino antigua y fue reemplazada por la de empresa, siendo el derecho comercial considerado como el derecho de la empresa. De esta manera, a partir del siglo XIX ha operado en relación al contenido del derecho comercial un doble proceso: Se abandonó el criterio de delimitar la materia en función del acto de comercio, retornándose a un criterio subjetivo que hace hincapié en la empresa y el empresario, reconociendo que este constituye hoy el eje central de la actividad económica (derecho comercial como derecho de empresa). Se advierte un impulso a favor de la unificación civil y comercial, que tiende a regular el derecho privado en un único texto. El Codigo Italiano de 1942 unifica la materia civil y comercial en un solo texto denominado "Código Civil", derogándose el Código de Comercio. La sanción del Código Civil de Italia tuvo, desde nuestra óptica una doble significación: la unificación del derecho privado, en otras palabras la reasimilación del derecho comercial y el reconocimiento de la empresa como eje de nuestra materia. En cuanto la teoría de los actos de comercio ya en los años 40 del siglo pasado, nadie seriamente sostenía la necesidad de su mantenimiento. Italia en 1942, unifica el derecho privado, elimina la noción de comerciante que sustituye por la de empresario y por supuesto abandona la concepción del acto de comercio. Finalmente, la comisión integrada por Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, elaboraron un anteproyecto de reforma integral del Código Civil y de Comercio, con la colaboración de casi cien juristas de todo el país, dieron lugar al Anteproyecto de Código Civil y Comercial. Mariel Prieto 5 Siglo XXI según Araya: Abandono de la teoría del acto de comercio como eje del derecho comercial. Se reconstruye la materia del derecho comercial con el concepto de empresa y empresario, ahora es comercial lo que se vincule con la actividad de la empresa. Se amplía la materia. Aparición de una nueva lex mercatoria que elude la imperatividad estatal. LA UNIDAD DEL DERECHO PRIVADO: Fontanarrosa afirma que toda la vida jurídica de un país está regida por el derecho, que constituye un ordenamiento único y total. A cada sector de la vida le corresponde un sector de ordenamiento jurídico que toma diversos nombres según la materia que ha de regular. Según Fontanarrosa, una rama del derecho es autónoma cuando tiene autonomía legislativa, didáctica y científica: Autonomía didáctica: Cuando esa rama es estudiada en forma independiente y con su propio programa en facultades. Cuando el estudio de una rama del derecho pueda o deba constituir materia especial de investigación y de enseñanza. Autonomía legislativa: Cuando una rama tiene su propia regulación jurídica. Cuando una rama del derecho tiene normas que integran un conjunto orgánico con independencia formal. Autonomía jurídica o científica: Cuando tiene sus propios principios que constituyen una construcción científica cerrada. Ninguna rama es completamente cerrada. Si el juez no posee una solución va a realizar analogía y buscarla en otra rama. Cuando posee un conjuntos de normas regidas por principios que le son propios. Es la existencia de principios propios. La autonomía del derecho comercial es producto histórico. El mismo nace con la necesidad que las circunstancias históricas imponen. Actualmente se observa la existencia de un proceso de comercialización del derecho privado; un proceso de unificación del derecho comercial y el civil. Tal fenómeno de unificación se vio facilitado por el fraccionamiento de la legislación en una serie de cuerpos legales aplicables a determinadas instituciones (ej. ley de quiebras). Según Araya, en sus comienzos el derecho comercial contaba con autonomía legislativa, científica o académica y jurídica. Afirma que se ha perdido la autonomía legislativa, al igual que la autonomía científica, ya que los principiosque la caracterizaban (rápida circulación de bienes y de derechos, la protección al crédito, el desarrollo del régimen de responsabilidad limitada, el aliento al ahorro público) han pasado a ser principios generales del derecho privado e integran con otros principios los paradigmas del nuevo derecho civil y comercial. Sin embargo, opina que es importante ratificar la autonomía académica de nuestra materia. Halperín dice que una rama es autónoma cuando posee método de investigación propio y posea una realidad propia sobre la cual investiga. Echeverry plantea que hay una crisis en la división de las ramas del derecho, porque ramas que eran autónomas ahora se unen con otras o bien porque surgen nuevas ramas. La autonomía del derecho comercial va a depender de lo que entendamos por autonomía: Si autonomía es atribuir a una rama ser un sistema jurídico autosuficiente, entonces el derecho comercial no va a ser autónomo. Si autonomía es que regula un ámbito concreto de la realidad, puede ser una rama autónoma. Mariel Prieto 6 Autores que reconocen autonomía: Echeverry. Fernández. Gómez leo. Halperín. Quienes la niega: Richard Efrain. La autonomía del derecho comercial surge del art.75 inc.12: Corresponde al congreso: Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados… Unificación legislativa: Hace referencia a regular de forma unificada al derecho civil y comercial. Según el alcance puede ser: parcial (solo cuando se unifica lo relativo a obligaciones y contratos) o total. Según el método puede ser: que se incorpore el derecho comercial al derecho civil, la sanción de un nuevo código previa derogación de los dos preexistentes. Las varias reformas del siglo XX transformaron el Código en un conjunto de leyes especiales, encuadernadas en un libro único al que se le seguía llamando Código de Comercio. Se ha operado, a lo largo del siglo XX, más en el área comercial y en menor grado en materia civil el fenómeno de la descodificación, a través de la sanción de leyes especiales. El congreso de derecho comercial de 1940 se expidió a favor de la unificación del régimen de obligaciones y contratos. En esa instancia, partir del año 1987 se inicia, en Argentina, un camino tendiente a la unificación formal del derecho privado que paralelamente apuntaba a reformar algunas reglas de la materia que era imperativo actualizar a los nuevos hechos. Lo que se pretendía en esos trabajos era la unificación del derecho privado, a partir de la subsistencia del Código Civil, si bien actualizado con significativas reformas, disponiéndose además la derogación del Código de Comercio. Más tarde se amplió el propósito inicial, al agregar a la unificación del derecho privado, una reforma integral de los dos Códigos. Aquí entonces, se inicia el proceso hacia la recodificación del derecho privado. Así se avanzó en el proyecto del año 1998, elaborado por la comisión creada por decreto 685/95, que reconoce un gran protagonismo en Atilio Alterini. Finalmente, la comisión integrada por Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, elaboraron un anteproyecto de reforma integral del Código Civil y de Comercio, con la colaboración de casi cien juristas de todo el país, que vio la luz bajo la denominación de Anteproyecto de Código Civil y Comercial. La recodificación, que consagra la unificación de la materia civil y comercial, se ha operado fundamentalmente en la teoría general de las obligaciones y de los contratos (general y especial). La recodificación del derecho privado es por ello, parcial. Suiza es una Confederación constituida por 26 cantones. Su Constitución Nacional establecía que la Confederación regulaba el comercio sobre muebles, quedando el inmobiliario a cargo de cada cantón. Esto se modificó en 1907, Mariel Prieto 7 pasando toda la competencia al Estado Federal, y consagrándose en 1911 el llamado “Código de las Obligaciones” (reformado en 1936), cuerpo único de Derecho Privado en materias contractual y de obligaciones. En 1881 se unifica el régimen de los contratos y las obligaciones pero no era aplicable en todo Suiza hasta 1912. Italia posee un Código único de Derecho Civil, Comercial y Laboral desde 1942. Los libros IV y V se dedican al empresario y la empresa. Los requisitos para ser empresario son: realizar una actividad económica organizada (poniendo a ese servicio una hacienda o conjunto de bienes, o con intermediación de trabajo ajeno) y en forma profesional, es decir de manera habitual y permanente (aunque existan interrupciones). Influenciado por las ideas de Mussolini, en un libro incorpora el derecho mercantil. En 1942 se deroga el código de comercio y se dicta un nuevo código que regula la materia comercial en torno a la figura del empresario. Código Europeo Único de ContratosNo se concretó. Mac Gregor redactó el Contract Code (código único). Paraguay adoptó los Códigos Civil y Comercial argentinos. En 1959 se crea la Comisión Nacional de la Codificación, que en 1983 logra confeccionar la “Ley del Comerciante”. Finalmente, en 1985, la misma Comisión decide unificar el Derecho Privado que consagra juntamente las obligaciones y contratos civiles y comerciales; y es en ese año cuando el país consigue plenamente su “independencia legislativa”. En 1985 se unifica en un solo código pero lo denomina Código Civil. Brasil: En 2004 se aprueba un código único, tiene una parte especial y un libro donde regula el derecho de la empresa. Argentina: En 1987 hay un proyecto de unificación, con iniciativa en la cámara de diputados. Estaba Araya en la comisión. Proponen el mantenimiento del código civil y la derogación del de comercio pero fue vetado por el PE. En 1993 hay dos proyectos, uno con iniciativa del PE que proponía una reforma parcial, es decir, solo unificar lo relativo a obligaciones y contratos, pero no tuvo tratamiento parlamentario. El otro, tuvo iniciativa en la cámara de diputados, era el Proyecto de la Comisión Federal, que proponía un código único civil y comercial, pero no tuvo tratamiento en el congreso. El proyecto de 1998 se basa en el del 93, fue por iniciativa del PE y proponía la derogación del código de comercio y crear un código civil, no tuvo tratamiento legislativo y es el principal antecedente al CCYC. EL CONTENIDO DEL DERECHO COMERCIAL: ¿Qué es lo que regula el derecho comercial? El estatuto del empresario individual o colectivo. El actuar dinámico del empresario (lo que es o no valido que haga) Métodos específicos y medios para facilitar el trafico (ej. contratos bancarios). La actividad comercial y la industrial en ciertos aspectos: hay leyes que hacen a la actividad industrial (ej. ley de patentes). Por su parte, Etcheverry afirma que el moderno derecho comercial se desenvuelve con cuatro contenidos precisos: 1. Sujetos, identifica y define a quienes actuaran principalmente en el mercado: a) el comerciante o empresario, y b) el empresario colectivo (sociedad, cooperativa). 2. Reglas estatutarias, llamadas desde antiguo el "estatuto del comerciante" se refieren: a) al comerciante individual, y b) al empresario colectivo, 3. Actos y actividades (negocios), son los desarrollados en la etapa de crecimiento y gestión y corresponden al: a) empresario individual, y Mariel Prieto 8 b) al empresario colectivo, 4. Actividad afectada por una situación de cesación de pagos, puede ser: a) del empresario o comerciante individual, o b) del empresario colectivo. Hoy la empresa es al mismo tiempo el fundamento del derecho comercial y el elemento unificador de todos los institutos que en esta materia son tradicionalmente comprendidos; en una palabra el derecho comercial es el derecho de la empresa y el sujeto que la ejercita —el empresario—es el incontrastado protagonista de la materia. La empresa es el verdadero motor y centro de la actividad económica en nuestros días y, en consecuencia si el derecho comercial pretende ser el regulador de la actividad económica privada no puede sino partir de la noción de empresa. La empresa es aprehendida por diversas ramas del derecho, o sea que no puede afirmarse que la empresa sea materia exclusiva de estudio de esta rama. Lo que al derecho mercantil le importa es su actuación en el mercado. Para Fontanarrosa la empresa es "la actividad de organización de la factores de la producción, o en otros términos, es el ejercicio de una actividad económica organizada para ciertos fines, es decir, algo inmaterial". La empresa como noción económica no es aprehendida en su totalidad por el derecho y tampoco por el derecho comercial, sino parcialmente. El derecho, en especial el comercial regula su titular, tanto persona humana como societaria (especialmente ésta) los bienes de los que se sirve (hacienda o establecimiento comercial) y su actividad desplegada en los actos jurídicos que la caracterizan. En consecuencia, cuando decimos que el derecho comercial es el derecho de la empresa estamos diciendo que es el derecho del empresario y que esa materia debe incluir la normativa del empresario, de sus bienes materiales como inmateriales y de su actividad de producción e intercambio de bienes y servicios orientados al mercado. El contenido de un derecho comercial actual debe incluir parcialmente al mercado, que es el destinatario esencial de la producción de bienes y prestación de servicios que la empresa cumple. El concepto de empresa unido está indisolublemente al mercado, entendido este como el ámbito en el que se vuelcan los bienes y servicios producidos y prestados por la empresa. Allí participan los empresarios, ofreciendo sus productos y servicios a otros empresarios (distribuidores — minoristas) o bien a los consumidores y usuarios, en cuanto destinatarios finales de esos productos y bienes ofrecidos. La inclusión de esta noción de mercado en el derecho comercial aspira a recoger aquellos institutos de carácter público que aseguren el principio de libre iniciativa empresarial que tiene raigambre constitucional. Hay que recordar en ese sentido que el derecho comercial ha ido presentando un fenómeno particular: la pérdida de su carácter de derecho privado, para incorporar en su contenido normas de derecho público. De esta manera el derecho comercial actual, que proponemos denominar derecho de la empresa y del mercado. Se podría decir entonces que el contenido de la materia comercial en el nuevo Código incluye al empresario, su estatuto, aquellos contratos tipificados celebrados prevalentemente entre empresas y fuera de él, los diversos regímenes especiales, "microsistemas" (Bancos, Bolsa, Seguros, Sociedades, Concursos, Defensa de la Competencia, Derecho Industrial). El antiguo art. 8 decía cuales actos eran comerciales, el CCYC no establece ni delimita la materia comercial. Nuestro CC según la doctrina mayoritaria se trataba de un sistema rigurosamente objetivo, basado en una definición de acto de comercio (art. 8). Hoy el CCYC se deja esa postura y se centra más en la figura de la empresa y la actividad empresarial. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO COMERCIAL: Es una de las ramas del derecho privado. Onerosidad en transacciones comerciales (característica propia mercantil). Se refiere sobre operaciones de bienes muebles. Mariel Prieto 9 Los usos y costumbres da autonomía de voluntad. Las necesidades se adecuan en el momento y lugar, en algún momento son tomadas por el legislador para hacer la norma que la regule. Las necesidades del tráfico requiere mayor fluidez en las transacciones económicas. Especialidad (porque trata de regular sistemas jurídicos puntuales, especiales y distintos) y Universal (tiende a regular sistemas más allá de un ámbito territorial). FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL: El CCYC trata de incorporar el diálogo de fuentes. En caso de colisión de fuentes se resuelve en base a los principios. Usos y costumbres: Se entiende por costumbre la observancia constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de una comunidad social con la convicción que responde a una necesidad jurídica. Se entiende por usos a los modos de comportamientos más o menos generales que se practican sin consciencia de su obligatoriedad y que tienen un valor interpretativo de los actos o contratos celebrados por las partes. son prácticas observadas por motivos de convivencia de orden técnico o profesional. Sirven especialmente para ver lo que las partes quisieron hacer, son una fuente material del derecho, tienen un elemento psicológico, que es la creencia de norma existente en pos de ese comportamiento. La ley propiamente dicha: Norma jurídica emanada de los órganos competentes del E, destinada a regular la materia mercantilfuente formal. Fuentes del CCYC: Código Civil de Quebec, el proyecto de 1998, etc. JURISDICCIÓN COMERCIAL: Significa tener jueces que traten únicamente la materia comercial; un fuero especializado de jueces que resuelva solo materia comercial. En Santa Fe hay jurisdicción civil y comercial, es decir, la justicia civil y comercial está unificada. Es muy difícil lograr la jurisdicción comercial ya que no hay una delimitación de la materia comercial. La justicia comercial tiene su origen en las corporaciones medievales, cuando los comerciantes eran juzgados por sus pares, procurándose de esta manera una justicia ágil y especializada. Hoy, tenemos los últimos tribunales de comercio del país en Capital Federal. Argumento a favor: La especialidad requerida para estos litigios en los jueces llamados a resolverlos, dada la complejidad cada vez mayor de esta rama del derecho. ARBITRAJE: Es el modo de resolver conflictos a través de particulares a quienes las partes les confían una toma de decisión obligatoria, para que pongan fin a sus controversias de carácter patrimonial. Es un modo de solución de conflictos. El arbitraje pone fin al conflicto, el árbitro resuelve el conflicto dictando un laudo. Es un método o sistema de resolución de conflictos, caracterizado por el hecho de que los conflictos son resueltos por particulares que no revisten la calidad de jueces estatales. El contrato de arbitraje estaba regulado en los códigos procesales y en tratados. Ahora el CCYC lo regula como un contrato especial. El arbitraje es un modo de heterocomposición del conflicto pero con un principio de autocomposición. Las partes elijen que un tercero resuelva el conflicto. El arbitraje pone en crisis el concepto de soberanía. Surge porque la justicia es ineficiente para resolver conflictos. Asimismo, como no hay una jurisdicción comercial especializada muchas veces los empresarios recurren a árbitros especializados. Mariel Prieto 10 La ley 23.619 ratifica la Convención de Nueva York de 1958 (Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras). Esta ley regula en qué casos Argentina va a reconocer la ejecución de un laudo dictado en el extranjero. Para que sea aplicable en Argentina le laudo debe ser: Dictado en un estado que sea parte de la convención (reciprocidad). Cuando los litigios que se resolvieron por el laudo hayan surgido por una relación jurídica contractual o no que pueda ser considerada comercial por el derecho argentino. Artículo 1: “La presente Convención se aplicará al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en que se pide el reconocimiento y la ejecución de dichas sentencias, y que tengan su origen en diferencias entre personas naturales o jurídicas. Se aplicará también a las sentencias arbitrales que no sean consideradas como sentencias nacionales en el Estado en el que sepide su reconocimiento y ejecución. En el momento de firmar o de ratificar la presente Convención, de adherirse a ella o de hacer la notificación de su extensión prevista en el artículo X, todo Estado podrá, a base de reciprocidad, declarar que aplicará la presente Convención al reconocimiento y a la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de otro Estado Contratante únicamente. Podrá también declarar que sólo aplicará la Convención a los litigios surgidos de relaciones jurídicas, sean o no contractuales, consideradas comerciales por su derecho interno”. Concepto según Cavano: Es una forma de justicia privada de fuente convencional en la cual un tercero que no es magistrado ni funcionario público dirime las controversias que las partes le someten. Clases: Según el modo de elección de árbitros: AD HOC/PERSONAL: No existe ninguna institución que administre el sistema, las partes deberán ponerse de acuerdo en las reglas sobre las cuales se desarrollará el arbitraje. (ej. sobra normas en base a las que actuaran los árbitros, mecanismos de elección de los mismos, el lugar donde se llevara a cabo, etc.). INSTITUCIONAL: Existe una entidad que administra y organiza el trámite, presta una serie de servicios para que la contienda sea resuelta con mayor eficacia. Los árbitros son elegidos por las partes. La entidad no participa en la decisión del caso. Proveen el local y todo aquello necesario para llevar a cabo el juicio arbitral y prestan servicio de secretaria, etc. Según los fundamentos del laudo o el modo de decidir de los árbitros: ARBITRAJE DE EQUIDAD (DE HECHO O AMIGABLE COMPOSICIÓN): Los árbitros están relevados de hacer la decisión según el derecho vigente y pueden resolver en base a la equidad. Es un procedimiento más informal que el de derecho. El fallo suele ser inapelable. La decisión no requiere ser fundada en derecho. Los árbitros fallan según su leal saber y entender. Pueden fundarse en el sentido común, en la equidad. Los árbitros no deben ser necesariamente abogados. ARBITRAJE DE DERECHO: Los árbitros deben resolver y fundar según el derecho de fondo aplicable (aplican las leyes vigentes). Actúan en base a formas legales y deciden las cuestiones litigiosas según el derecho positivo, en forma similar a como lo haría un magistrado judicial. El laudo debe estar sustentado en derecho. Los árbitros deben ser abogados. El art.1652 del CCYC establece que si las partes no dicen nada el arbitraje será de derecho. Esto se contradice con lo que dice que código procesal nacional y el provincial que dicen que es de equidad si las partes no dicen nada. Art. 766 CPCCN: …Si nada se hubiese estipulado en el compromiso acerca de si el arbitraje ha de ser de derecho o de amigables componedores, o si se hubiese autorizado a los árbitros a decidir la controversia según equidad, se entenderá que es de amigables componedores. Tucumán reconoce únicamente el arbitraje de equidad y no el de derecho. Según el origen del arbitraje: VOLUNTARIO: Las partes deciden someterse al modelo del arbitraje de su propia voluntad. FORZOSO: Cuando sea por disposición legal. Mariel Prieto 11 Según el territorio: NACIONAL: Conflictos entre partes domiciliadas en Argentina cuando no existe ninguna relación en el conflicto que vincule a otro Estado. INTERNACIONAL: Partes de diferentes estados. Según sobre quien recae: PERSONAL: Cuando recae sobre una persona. INSTITUCIONAL: Cuando recae sobre una institución. Ej. CCI. Cubre muchos más aspectos que el personal debido a que las instituciones tienen sus propios reglamentos donde contemplan todas las cuestiones. El acuerdo arbitral: Antes de que haya un conflicto las partes acuerdan que en caso de conflicto entre ellas el mismo será resuelto por arbitraje. El arbitraje nace normalmente a partir de la voluntad de las partes que deciden excluir a la jurisdicción judicial, remitiendo determinadas cuestiones litigiosas a la decisión de particulares. Ese acuerdo de voluntades, llamado “acuerdo arbitral” puede hallarse representado en un acto, o dividirse en dos actos sucesivos, caso en el cual se tendrá: CLÁUSULA COMPROMISORIA: Antes de que se presente el conflicto las partes acuerdan que en caso de producirse un conflicto entre ellos en el futuro, se someterán a arbitraje. Es un convenio en el cual las partes deciden someter algunos asuntos a arbitraje, sustrayéndolos al conocimiento de los jueces ordinarios. Se refiere a conflictos eventuales y futuros. Las partes proveen la posibilidad de tener conflictos de litigio y en la misma prevén esa posibilidad de resolver designando al tribunal arbitral. Una vez que el conflicto efectivamente se produce, es necesario celebrar un nuevo acuerdo de voluntades que complemente la cláusula compromisoria y la haga operativa, y así surge: COMPROMISO ARBITRAL: Cuando ya hay un conflicto con la otra parte y deciden resolverlo por arbitraje. Después del conflicto las partes dicen que van a someterse a arbitraje. Está referido a controversias ya existente y tiene por finalidad definir, entre otras cosas, los puntos litigiosos que los árbitros deberán resolver. Con este se completa el acuerdo arbitral y adquiere operatividad concreta la exclusión de la jurisdicción comercial y el sometimiento de las cuestiones a juicio de árbitros. Ambas tienen una misma finalidad: permitir que cierta clase de disputas sean resueltas por árbitros. ¿Qué sucede si el acuerdo es nulo o inválido? La convención no establece en base a que noma debe resolverse la nulidad o invalidez. El juez debe primero decir si es válido o no según el orden jurídico interno. El CCYC establece en qué casos se puede recurrir o no a arbitraje (ej. consumo, seguros), si está fuera el acuerdo será nulo. Artículo 2: “Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje. El tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable”. En algunas cuestiones el CCYC y el código procesal se contradicen, esto se solucionaría con la reforma del código procesal. Regulación del arbitraje: Código civil y comercial: arts.1649-1665. Códigos procesales (nacional y provinciales). Mariel Prieto 12 Acuerdo sobre arbitraje comercial internacional del Mercosur. Acuerdo sobre arbitraje comercial internacional del Mercosur entre Bolivia y Chile. El laudo arbitral: Decisión emanada de los árbitros que pone fin al litigio. Tiene el carácter de una verdadera sentencia, e impone a las partes una solución para las diferencias que los separaban. Tienen idéntica eficacia jurídica que las sentencias judiciales, ejecutándose por los mismos medios y procedimientos. Principio de autonomía del acuerdo arbitral: La validez o nulidad del acuerdo se va a juzgar con autonomía de la nulidad o validez del documento o contrato dentro del cual se encuentra el acuerdo (art.1653). Principio de competencia de la competencia: El propio tribunal arbitral es quien tiene la atribución para resolver sobre su propia competencia (art.1654). CONTRATO DE ARBITRAJE EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN: ARTICULO 1649.- Definición. Hay contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a la decisión de uno o más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinadarelación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado en la que no se encuentre comprometido el orden público. ARTICULO 1650.- Forma. El acuerdo de arbitraje debe ser escrito y puede constar en una cláusula compromisoria incluida en un contrato o en un acuerdo independiente o en un estatuto o reglamento. La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye contrato de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato. ARTICULO 1651.- Controversias excluidas. Quedan excluidas del contrato de arbitraje las siguientes materias: a) las que se refieren al estado civil o la capacidad de las personas; b) las cuestiones de familia; c) las vinculadas a derechos de usuarios y consumidores; d) los contratos por adhesión cualquiera sea su objeto; e) las derivadas de relaciones laborales. Las disposiciones de este Código relativas al contrato de arbitraje no son aplicables a las controversias en que sean parte los Estados nacional o local. ARTICULO 1652.- Clases de arbitraje. Pueden someterse a la decisión de arbitradores o amigables componedores, las cuestiones que pueden ser objeto del juicio de árbitros. Si nada se estipula en el convenio arbitral acerca de si el arbitraje es de derecho o de amigables componedores, o si no se autoriza expresamente a los árbitros a decidir la controversia según equidad, se debe entender que es de derecho. ARTICULO 1653.- Autonomía. El contrato de arbitraje es independiente del contrato con el que se relaciona. La ineficacia de éste no obsta a la validez del contrato de arbitraje, por lo que los árbitros conservan su competencia, aun en caso de nulidad de aquél, para determinar los respectivos derechos de las partes y pronunciarse sobre sus pretensiones y alegaciones. ARTICULO 1654.- Competencia. Excepto estipulación en contrario, el contrato de arbitraje otorga a los árbitros la atribución para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia. ARTICULO 1655.- Dictado de medidas previas. Excepto estipulación en contrario, el contrato de arbitraje atribuye a Mariel Prieto 13 los árbitros la facultad de adoptar, a pedido de cualquiera de las partes, las medidas cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio. Los árbitros pueden exigir caución suficiente al solicitante. La ejecución de las medidas cautelares y en su caso de las diligencias preliminares se debe hacer por el tribunal judicial. Las partes también pueden solicitar la adopción de estas medidas al juez, sin que ello se considere un incumplimiento del contrato de arbitraje ni una renuncia a la jurisdicción arbitral; tampoco excluye los poderes de los árbitros. Las medidas previas adoptadas por los árbitros según lo establecido en el presente artículo pueden ser impugnadas judicialmente cuando violen derechos constitucionales o sean irrazonables. ARTICULO 1656.- Efectos. Revisión de los laudos arbitrales. El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado y excluye la competencia de los tribunales judiciales sobre las controversias sometidas a arbitraje, excepto que el tribunal arbitral no esté aun conociendo de la controversia, y el convenio parezca ser manifiestamente nulo o inaplicable. En caso de duda ha de estarse a la mayor eficacia del contrato de arbitraje. Los laudos arbitrales que se dicten en el marco de las disposiciones de este Capítulo pueden ser revisados ante la justicia competente por la materia y el territorio cuando se invoquen causales de nulidad, total o parcial, conforme con las disposiciones del presente Código. En el contrato de arbitraje no se puede renunciar a la impugnación judicial del laudo definitivo que fuera contrario al ordenamiento jurídico. ARTICULO 1657.- Arbitraje institucional. Las partes pueden encomendar la administración del arbitraje y la designación de árbitros a asociaciones civiles u otras entidades nacionales o extranjeras cuyos estatutos así lo prevean. Los reglamentos de arbitraje de las entidades administradoras rigen todo el proceso arbitral e integran el contrato de arbitraje. ARTICULO 1658.- Cláusulas facultativas. Se puede convenir: a) la sede del arbitraje; b) el idioma en que se ha de desarrollar el procedimiento; c) el procedimiento al que se han de ajustar los árbitros en sus actuaciones. A falta de acuerdo, el tribunal arbitral puede dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado; d) el plazo en que los árbitros deben pronunciar el laudo. Si no se ha pactado el plazo, rige el que establezca el reglamento de la entidad administradora del arbitraje, y en su defecto el que establezca el derecho de la sede; e) la confidencialidad del arbitraje; f) el modo en que se deben distribuir o soportar los costos del arbitraje. ARTICULO 1659.- Designación de los árbitros. El tribunal arbitral debe estar compuesto por uno o más árbitros en número impar. Si nada se estipula, los árbitros deben ser tres. Las partes pueden acordar libremente el procedimiento para el nombramiento del árbitro o los árbitros. A falta de tal acuerdo: a) en el arbitraje con tres árbitros, cada parte nombra un árbitro y los dos árbitros así designados nombran al tercero. Si una parte no nombra al árbitro dentro de los treinta días de recibido el requerimiento de la otra parte para que lo haga, o si los dos árbitros no consiguen ponerse de acuerdo sobre el tercer árbitro dentro de los treinta días contados desde su nombramiento, la designación debe ser hecha, a petición de una de las partes, por la entidad administradora del arbitraje o, en su defecto, por el tribunal judicial; b) en el arbitraje con árbitro único, si las partes no consiguen ponerse de acuerdo sobre la designación del árbitro, éste debe ser nombrado, a petición de cualquiera de las partes, por la entidad administradora del arbitraje o, en su defecto, por el tribunal judicial. Cuando la controversia implica más de dos partes y éstas no pueden llegar a un acuerdo sobre la forma de constitución del tribunal arbitral, la entidad administradora del arbitraje, o en su defecto, el tribunal judicial debe designar al árbitro o los árbitros. Mariel Prieto 14 ARTICULO 1660.- Calidades de los árbitros. Puede actuar como árbitro cualquier persona con plena capacidad civil. Las partes pueden estipular que los árbitros reúnan determinadas condiciones de nacionalidad, profesión o experiencia. ARTICULO 1661.- Nulidad. Es nula la cláusula que confiere a una parte una situación privilegiada en cuanto a la designación de los árbitros. ARTICULO 1662.- Obligaciones de los árbitros. El árbitro que acepta el cargo celebra un contrato con cada una de las partes y se obliga a: a) revelar cualquier circunstancia previa a la aceptación o que surja con posterioridad que pueda afectar su independencia e imparcialidad; b) permanecer en el tribunal arbitral hasta la terminación del arbitraje, excepto que justifique la existencia de un impedimento o una causa legítima de renuncia; c) respetar la confidencialidad del procedimiento; d) disponer de tiempo suficiente para atender diligentemente el arbitraje; e) participar personalmente de las audiencias; f) deliberar con los demás árbitros; g) dictar el laudo motivado y en el plazo establecido. En todos los casos los árbitros deben garantizar la igualdad de las partes y el principio del debate contradictorio, así como que se dé a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos. ARTICULO 1663.- Recusación de los árbitros. Los árbitros pueden ser recusados por las mismas razones que los jueces de acuerdo al derecho de la sede del arbitraje.La recusación es resuelta por la entidad administradora del arbitraje o, en su defecto, por el tribunal judicial. Las partes pueden convenir que la recusación sea resuelta por los otros árbitros. El artículo se contradice con el art.747 del CPCCN: La recusación deberá deducirse ante los mismos árbitros, dentro de los CINCO (5) días de conocido el nombramiento. Si el recusado no la admitiere, conocerá de la recusación el juez ante quien se otorgó el compromiso o el que hubiese debido conocer si aquél no se hubiese celebrado. Se aplicarán las normas de los artículos 17 y siguientes, en lo pertinente. La resolución del juez será irrecurrible. El procedimiento quedará suspendido mientras no se haya decidido sobre la recusación. ARTICULO 1664.- Retribución de los árbitros. Las partes y los árbitros pueden pactar los honorarios de éstos o el modo de determinarlos. Si no lo hicieran, la regulación se hace por el tribunal judicial de acuerdo a las reglas locales aplicables a la actividad extrajudicial de los abogados. ARTICULO 1665.- Extinción de la competencia de los árbitros. La competencia atribuida a los árbitros por el contrato de arbitraje se extingue con el dictado del laudo definitivo, excepto para el dictado de resoluciones aclaratorias o complementarias conforme a lo que las partes hayan estipulado o a las previsiones del derecho de la sede. Elementos positivos incluidos en la reforma: Reconocimiento y tipificación al contrato de arbitraje como contrato especial (art. 1649). Se reconoce la autonomía de la cláusula arbitral o teoría de la separabilidad, que implica que en caso de nulidad de un contrato no afecta la validez del acuerdo de arbitraje (art. 1653). Reconoce el principio Kompetenz-kompetenz, es decir, que los árbitros son competentes para decidir sobre su propia competencia (art. 1654). Reconoce el dictado de medias cautelares (art. 1655). Mariel Prieto 15 Establece que en caso de duda ha de estarse a la mayor eficacia del contrato de arbitraje (art. 1656). Reconoce el arbitraje institucional (art. 1657). Reconoce el vínculo contractual del árbitro con cada una de las partes. (art. 1662). Fija como obligaciones de los árbitros, las siguientes: (i) Revelar toda circunstancia que pueda afectar su independencia e imparcialidad; (ii) permanecer en el tribunal hasta la terminación del arbitraje; (iii) confidencialidad; (iv) disponer de tiempo para llevar diligentemente el arbitraje; (v) participar personalmente de las audiencias; (vi) deliberar con los demás árbitros y (vii) dictar un laudo motivado y dentro del plazo establecido (art. 1662). Elementos negativos de la reforma: En la definición del contrato, se excluyen cuestiones de derecho público como materia arbitral, con el agregado que en el último párrafo del artículo 1651 excluyen expresamente al Estado Nacional o Local como parte potencial de un contrato de arbitraje. Se restringe el arbitraje limitándolo a particulares y excluyendo cuestiones relacionadas con lo público. Ante ello, nos preguntamos porque no dejar abierta la posibilidad que el Estado decida someter cuestiones a arbitraje. Por otro lado, la reforma incorpora la cuestión sobre la posible afectación del orden público en la definición de contrato de arbitraje generando incertidumbre, limitando el objeto del instituto. Usualmente las legislaciones establecen la afectación del orden público como una causal de nulidad del laudo, sin expresión alguna en la definición del instituto. Otra cuestión que implica retroceder décadas en materia de arbitraje, y que también fue un agregado a la redacción original del artículo 1656, es la prohibición de renunciar a la impugnación judicial del laudo que fuera contrario al ordenamiento jurídico. Es decir, habilita la apelación de laudos, con la consiguiente pérdida de celeridad que ello representa. Esto contraría la tendencia universal de la inapelabilidad de los laudos, que solo permite impugnarlos mediante el recurso de nulidad. En relación a la formalidad exigida, se optó por la tesis restringida, contraria a la tendencia moderna, que si bien establece que la cláusula arbitral debe constar por escrito, se acepta que ella surja de un correo electrónico, telegrama o de la ejecución de ciertos actos (art.1650). En aras de pretender proteger al pueblo contra el poder de las empresas, se termina perjudicando al ciudadano al no permitirle que puedan acceder a una justicia rápida y especializada, ya que se excluye del arbitraje las controversias vinculadas a derechos de usuarios y consumidores Se parte de una premisa equivocada al suponer que el arbitraje es inconveniente para el trabajador al excluirlo de las controversias derivadas de relaciones laborales, cuando se podría garantizar las mismas ventajas que un proceso judicial, siendo el mismo derecho de fondo aplicable, pero con la gran ventaja que la controversia se podría resolver en forma definitiva en un breve tiempo. Excluir los contratos de adhesión del arbitraje genera incertidumbre, existiendo varios contratos que podrían interpretarse de adhesión y quedar excluidos: Fideicomisos, Contratos bancarios, seguros, etc. Por último, el artículo 1655 agrega que las medidas cautelares y/o diligencias preliminares dictadas por los árbitros “pueden ser impugnadas judicialmente cuando violen derechos constitucionales o sean irrazonables”. Se observa la disvaliosa injerencia del estado a través de la revisación de una decisión de un Tribunal arbitral. Otras cuestiones: El árbitro es distinto al juez porque el árbitro dicta un laudo (carece de facultades para ejecutar el laudo que dicta) y el juez dicta una sentencia (puede ejecutar esa sentencia). Ambos son terceros que intervienen para resolver conflictos ajenos. Mariel Prieto 16 El árbitro tiene facultades para dictar medidas cautelares pero no para ejecutarlas. El art. 1655 se contradice con el código procesal de la nación en su art.753 el cual establece: Los árbitros no podrán decretar medidas compulsorias, ni de ejecución, deberán requerirlas al juez y éste deberá prestar el auxilio de su jurisdicción para la más rápida y eficaz sustanciación del proceso arbitral. ¿Cuándo el arbitraje se considera internacional?: Cuando la controversia sea internacional, y lo va a ser cuando esté relacionada con más de un estado. Existe la Ley de modelos de arbitraje de las Naciones Unidas. Los reglamentos del CCI valen sobre nuestra legislación interna. NEGOCIACIÓN: La negociación busca que las dos partes ganen a través de resultados que sean beneficiosos para todas las partes implicadas. Puede ser: Directa: Las partes directamente intentan llegar a una solución sin asistencia. Los propios contrincantes sin la ayuda ni participación de terceros tratan de llegar a la solución del procedimiento. No es estructurado, es informal y las partes son las que mantienen el control del procedimiento y la solución. Asistida: Cada una de las partes es asistida por alguien especializado. Tiene dos modalidades: Facilitación: Un sujeto facilita la negociación pero son las partes las que llegan a la solución. Mediación: Un tercero interviene en el conflicto pero son las partes quienes mientras concesiones reciprocas llegan a la solución del conflicto. El mediador tiene más intervención que el facilitador, actúa más activamente. La ventaja de la mediación es que las partes pasen de una situación hostil a una solución consensuada. La diferencia entre la mediación y el arbitraje es que el mediador no resuelve, no adopta una resolución y el árbitro resuelve con el laudo. CONCILIACIÓN: Para Caivano, la conciliación implica la colaboración de un tercero neutral a quien las partes ceden cierto control sobre el proceso pero sin delegar en el la solución. La función del conciliador es asistir a las partes para que ellas mismasacuerden la solución, guiándolos para clarificar y delimitar los puntos conflictivos. http://www.monografias.com/trabajos14/control/control.shtml http://www.monografias.com/trabajos7/mafu/mafu.shtml Mariel Prieto 17 UNIDAD 2: LA EMPRESA: Conceptos: El código de comercio no definía a la empresa sino que en el art.8 inc.5 establecía las clases de empresas. El CCYC tampoco la define. Manovil: Dice que es una unidad productiva de bienes y servicios. Desde una perspectiva económica se asocia a la empresa con la actividad económica. La noción de empresa como actividad responde al concepto económico. “Actividad de organización de los factores de producción realizada por el empresario, que puede ser una persona física o jurídica, destinada a la producción de bienes o servicios con la intención de obtener un lucro o beneficio”. Jurídicamente, es un conjunto complejo de varios elementos: bienes, objetos que tiene la empresa para llevar al cabo la actividad (objetos de derecho), y titular de la empresa, es decir, el empresario (sujeto de derecho). La Ley de Contratos de Trabajo 20.744 define la empresa como “organización personal de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos”. Es una “actividad de organización de diversos elementos materiales e inmateriales y aún personales con fines de producción, circulación o comercialización de bienes y servicios, con fines de lucro”. La empresa no debe ser confundida con el empresario., la primera es la actividad de organización de los factores de producción; y el empresario es la persona, física o jurídica, que crea la empresa, la organiza, la explota, aprovecha sus beneficios y soporta sus riesgos. Elementos de la empresa: elementos materiales: materia prima, mercadería, maquinaria, instalaciones, etc.; elementos inmateriales: nombre comercial, enseña, patente de invención, marcas, modelos; elementos personales: administradores, gerentes, empleados. Todo lo mencionado se encuentra bajo la dirección, coordinación y responsabilidad del empresario o comerciante. Caracteres de la empresa mercantil: Es una unidad de organización: Se trata de un ente complejo integrado por los 3 factores de producción (materia prima, capital y trabajo) en distintos grados. Se encarga de la producción o intercambio de bienes y servicios: Dichas actividades deben desarrollarse por el empresario en forma profesional, o sea, práctica constante y normal de dicha actividad. Destinado al mercado: Los bienes producidos están destinados a un tercero (no para consumo propio de la empresa). Propósito: Obtener beneficios a partir del intercambio. Análisis jurídico de la empresa: La empresa es una actividad económica organizada de los factores de producción, destinada a la producción de bienes y servicios con el fin de obtener ganancias. El empresario es quien se beneficia a partir de esa actividad. La hacienda o fondo de comercio son los medios o elementos de los cuales se vale el empresario para llevar al cabo esa actividad. Sus componentes son: su titular (el empresario), su objeto (la hacienda) y su actividad. Dimensión subjetiva: EL EMPRESARIO: Es aquella persona, sea física o jurídica catalogada como principal de la empresa, con derecho a concebirla, organizarla, dirigirla y disponer de ella en tanto asume la iniciativa de Mariel Prieto 18 explotación, correo los riesgos que ella implica y obtiene los beneficios que pueda producir. Puede tratarse de una persona física, en el caso de las pymes, o de una persona jurídica, en el caso de las SRL o SA. La gente usa el término empresa como sinónimo de sociedad, cuando en realidad no es así. La sociedad es un sujeto de derecho y por lo tanto puede ser titular de la empresa, de modo que, la suerte de la empresa solo dependerá de los socios, quienes con sus votos determinan la vida en sociedad. Incluso puede tratarse de un funcionario público, cuando es el estado el encargado de organizar la empresa. La sociedad puede contraer obligaciones, la empresa no, quien contrae obligaciones es el empresario. El empresario es el titular de los derechos y acciones de una empresa. Dimensión objetiva: EL FONDO DE COMERCIO O HACIENDA: Es el conjunto de bienes materiales o inmateriales que son necesarios para llevar a cargo la producción de bienes o servicios o el intercambio de los mismos. Ej.: bienes de uso, rodados, instalaciones (bienes materiales), patentes, marcas de invención, distinciones honoríficas (bienes inmateriales). Es el conjunto de los bienes organizados para la explotación de la empresa. Es el objeto del derecho, por lo tanto se puede adquirir, dar en locación, prendar. HACIENDA: Es el conjunto de bienes organizados para la explotación de la empresa. Incluye bienes corporales, derechos (nombre comercial, marcas, patentes de invención, etcétera), créditos y deudas, y las relaciones jurídicas de distinto orden constituidas con el personal y la clientela. Desarrollo de la actividad empresarial, exhibida a través de los contratos de la empresa. Unidad económica, administrativa de la hacienda: filial, sede, sucursal, agencia: Muchas veces ocurre que la magnitud de la explotación emprendida origina la necesidad de entender el campo de acción de la empresa. Juntamente con el establecimiento principal, y bajo la coordinación de este, es preciso organizar establecimientos secundarios para atender las necesidades de la clientela ubicada en lugares alejados, ya sea en la misma plaza o en distintas. Estas necesidades se originan la creación de sucursales y agencias y también “negocios en cadena”. El otro fenómeno por concentración de empresas da lugar a la formación de filiales. Filial→ Es un ejemplo de agrupamiento en forma de subordinación, y surge cuando existe participación financiera de una sociedad en otra (tenencia de acciones), que puede darse por simple inversión económica, o por interés en la toma de decisiones; por lo que si bien el fenómeno inicial es económico, puede tener consecuencias jurídicas, aunque en principio la filial es independiente de la sociedad madre (son dos sujetos de derecho, con patrimonios, estatutos y órganos de gobierno propios). La vinculación o subordinación económica se manifiesta en el hecho de que la sociedad madre posee un número de acciones de la primera suficiente para imponer sus decisiones en la asamblea. Sede o establecimiento principal→ Es donde el empresario tiene el asiento principal de la administración de los negocios. Si se trata de un empresario individual, en ella se dirige la empresa y se centraliza la contabilidad de la misma. Si el titular es una sociedad, allí residen los órganos de gobierno y administración. Sucursal→ Es un establecimiento secundario, de carácter permanente, dotado de relativa autonomía, que constituye una simple extensión de la sede, a cargo de un factor o gerente, y que cuenta con una clientela propia. Pero la existencia de sucursales en nada afecta la unidad patrimonial de la empresa. Los acreedores de la sucursal pueden perseguir el cobro de sus créditos contra el patrimonio de la empresa, sea que corresponde al establecimiento principal u otra sucursal. Quiebra de la empresa: quiebra de todas las sucursales. Está destinado a colaborar en la explotación realizada por el establecimiento principal. La agencia→ No se diferencia nítidamente de la sucursal, salvo porque su encargado suele tener menos poder de representación que el gerente de la sucursal. Según Halperín la agencia no puede concluir negocios; sólo iniciarlos o administrar los ya concluidos. Estos tipos responden al fenómeno de “negocios en cadena”, que se ha popularizado en los últimos años, y que tiene la ventaja de permitir a unagran empresa competir con los locales barriales, abriendo varios establecimientos pequeños en diferentes puntos de la ciudad, antes que uno de gran escala. Mariel Prieto 19 LEY 24.467 DE PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS: ARTICULO 1° - La presente ley tiene por objeto promover el crecimiento y desarrollo de las pequeñas y medianas empresas impulsando para ello políticas de alcance general a través de la creación de nuevos instrumentos de apoyo y la consolidación de los ya existentes. ARTICULO 2° - Encomiéndese a la Autoridad de Aplicación definir las características de las empresas que serán consideradas Micro, Pequeñas y Medianas Empresas, pudiendo contemplar, cuando así se justificare, las especificidades propias de los distintos sectores y regiones del país y con base en alguno, algunos o todos los siguientes atributos de las mismas o sus equivalentes, personal ocupado, valor de las ventas y valor de los activos aplicados al proceso productivo, ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 83 de la presente Ley. La Autoridad de Aplicación revisará anualmente la definición de Micro, Pequeña y Mediana Empresa a fin de actualizar los parámetros y especificidades contempladas en la definición adoptada. La Autoridad de Aplicación establecerá las limitaciones aplicables a las empresas que controlen, estén controladas y/o se encuentren vinculadas a otra/s o grupo/s económicos nacionales o extranjeros, para ser Micro, Pequeñas y Medianas Empresa. Los beneficios vigentes para las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas serán extensivos a las formas asociativas conformadas exclusivamente por ellas. Los organismos detallados en el artículo 8° de la Ley Nº 24.156 tendrán por acreditada la condición de Micro, Pequeña y Mediana Empresa con la constancia que, de corresponder, emitirá la Autoridad de Aplicación por los medios que a esos efectos establezca. ARTICULO 3° - Instituyese un régimen de bonificación de tasas de interés para las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas, tendiente a disminuir el costo del crédito. El monto de dicha bonificación será establecido en la respectiva reglamentación. Se favorecerá con una bonificación especial a las MiPyMES nuevas o en funcionamiento localizadas en los ámbitos geográficos que reúnan alguna de las siguientes características: a) Regiones en las que se registren tasas de desempleo superiores a la media nacional; b) Las provincias del norte argentino comprendidas dentro del Plan Belgrano; c) Regiones en las que se registren niveles de Producto Bruto Geográfico (PBG) por debajo de la media nacional. ARTICULO 4° - La bonificación a la que se refiere el artículo anterior, será solventada por el Estado nacional y estará especialmente destinada a: a) Créditos para la adquisición de bienes de capital propios de la actividad de la empresa; b) Créditos para la constitución de capital de trabajo; c) Créditos para la reconversión y aumento de la productividad debiendo además contemplar amplios plazos de amortización, tasas comparables a las más bajas de plaza y períodos de gracia según el retorno de la inversión previsto; d) Créditos para la actualización y modernización tecnológica, de procedimientos administrativos, gerenciales organizativos y comerciales y contratación de servicios de consultoría, etcétera; e) Créditos para financiar y prefinanciar las exportaciones de los bienes producidos por las PYMES. ARTICULO 5° - La bonificación a que se refiere los artículos 3° y 4° y el fondo a que se refiere el artículo 6° se atenderá con los créditos que anualmente se establezcan en el Presupuesto General de la Administración Nacional. ARTICULO 6° - A los efectos de cumplimentar lo dispuesto en los artículos 13, 15 y 16 de la presente ley, el Estado nacional a través de la autoridad de aplicación creará un fondo de garantía cuyo objeto específico será facilitar el acceso al crédito a las empresas comprendidas en los programas a los que se refieren los citados artículos. ARTICULO 7° - El Banco de la Nación Argentina y el Banco de Inversión y Comercio Exterior instrumentarán líneas especiales para la financiación de las pequeñas y medianas empresas. Mariel Prieto 20 Para tal fin, recurrirán especialmente a la utilización de fondos provenientes de instituciones multilaterales de crédito o de otras fuentes de origen externo. En ningún caso las condiciones de estos créditos podrán resultar menos ventajosas para las pequeñas y medianas empresas que las que rijan para los que con igual destino, se detallan en el artículo 4° de la presente. ARTICULO 8° - El Poder Ejecutivo nacional estimulará a través de los diversos medios a su alcance la constitución en el ámbito privado de sociedades conocidas como calificadoras de riesgo, especializadas en evaluar el desempeño, la solidez y el riesgo crediticio de las pequeñas y medianas empresas con el objeto de facilitar su operatoria financiera y comercial. ARTICULO 9° - Con el fin de facilitar el acceso de las pequeñas y medianas empresas a la utilización de los múltiplos recursos que ofrece el mercado de capitales tales como la emisión de obligaciones negociables, el Poder Ejecutivo Nacional, a través de los organismos pertinentes dictara las normas que resulten necesarias para agilizar y simplificar ese acceso y las conducentes a disminuir en todo lo posible los costos implícitos en esas operatorias. ARTICULO 10° - Los bancos oficiales pondrán en juego todos los mecanismos a su alcance para potenciar la capacidad de mercado de capitales de concurrir en apoyo de las pequeñas y medianas empresas con instrumentos financieros genuinos, transparentes y eficaces; entre otros, la emisión de Cédulas Hipotecarias. ARTICULO 11. - Dejase establecido que los fondos provenientes de la liquidación de la Corporación para el Desarrollo de la Pequeña y Mediana Empresa (COPYME), originados en las disposiciones de los artículos 2° de la ley 21.542 y 11 de la ley 23.020, serán destinados durante el año fiscal 1995 a atender los gastos que demanden la implementación de los nuevos instrumentos creados en virtud de la presente o la ampliación de los ya existentes. ARTICULO 12. - Créase un sistema de información MIPyME que operará con base en las agencias regionales, que se crearán de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente. El sistema de información MIPyME tendrá por objetivo la recolección y difusión de información comercial, técnica y legal que se juzgue de interés para la micro, pequeña y mediana empresa. Las instituciones públicas y privadas que adhieran a la red de agencias regionales según lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley, se comprometerán a contribuir al sistema de información MIPyME proporcionando los datos locales y regionales para la red. ARTICULO 13. - El Ministerio de Producción organizará una Red de Agencias de Desarrollo Productivo que tendrá por objeto brindar asistencia al sector empresarial en todo el territorio nacional y coordinar acciones tendientes al fortalecimiento del entramado institucional con el objetivo de alcanzar un desarrollo sustentable y acorde a las características de cada región. En la organización de la Red de Agencias de Desarrollo Productivo, el Ministerio de Producción privilegiará y priorizará la articulación e integración a la red de aquellas agencias dependientes de los gobiernos provinciales, municipales y centros empresariales ya existentes en las provincias. Todas las instituciones que suscriban los convenios respectivos deberán garantizar que las agencias de la red cumplan con los requisitos que oportunamente dispondrá la autoridad de aplicación con el fin de garantizar un nivel de homogeneidad en la prestación de servicios de todas las instituciones que integran la red. Las agencias que conforman la red podrán funcionar como ventanilla de acceso a todos los instrumentos y programas actuales y futuros de que disponga el Ministerio de Producción para asistir al sectorempresarial, así como también todos aquellos de otras áreas del Estado nacional destinados al sector que el mencionado Ministerio acuerde incorporar. Las agencias promoverán la articulación de los actores públicos y privados que se relacionan con el desarrollo productivo y entenderán, a nivel de diagnóstico y formulación de propuestas, en todos los aspectos vinculados al desarrollo regional. La Red de Agencias de Desarrollo Productivo organizada por el Ministerio de Producción buscará fomentar la articulación, colaboración y cooperación institucional, la asociación entre el sector público y el privado y el Mariel Prieto 21 cofinanciamiento de actividades entre el Estado nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios. ARTICULO 14. - Con idéntico propósito encomiéndase al Poder Ejecutivo nacional a movilizar, racionalizar y fortalecer tanta los cursos de acción como los recursos de los Institutos Nacionales de Tecnología agropecuaria (INTA) de Tecnología Industrial (INTI) y de Tecnología Minera (INTEMIN) y de los restantes centros e institutos de investigación y de capacitación y formación de recursos humanos bajo su dependencia, cuyas actividades guarden relación con el accionar de las PYMES. ARTICULO 15. - Consolidar y extender los polos productivos en el interior del país para facilitar la convergencia de esfuerzos entre instituciones públicas, privadas y empresas, de manera de mejorar la competitividad de las PYMES ubicadas en las economías regionales y sus posibilidades de inserción en el mercado internacional. ARTICULO 16. - El Estado nacional priorizará la profundización, ampliación y difusión del Programa de Desarrollo de Proveedores de manera de tender a optimizar la vinculación entre las empresas PYMES proveedoras y las grandes empresas. ARTICULO 17. - El Estado nacional tomará los recaudos necesarios para que el Programa al que se refiere el artículo anterior incorpore paulatinamente a sus propios proveedores PYMES. ARTICULO 18. - Encomiéndase al Poder Ejecutivo nacional diseñar y poner en práctica medidas que incentiven y contribuyan a que las pequeñas y medianas empresas produzcan dentro de los más altos estándares internacionales de calidad.Entre otras, propiciará su incorporación progresiva al Sistema Nacional de Certificación de Calidad estableciendo, por la vía reglamentaria, plazos adecuados pero ciertos para la incorporación de sus proveedores PYMES al mismo y a su vez invitando a los estados provinciales a adoptar medidas similares. ARTICULO 19. - La autoridad de aplicación promoverá la formación de Consorcios de empresas PYMES con particular énfasis en aquellos vinculados con la exportación, deforma tal de orientarlos hacia el aprovechamiento de las ventajas de localización adecuada, economías de escala, masa crítica de oferta, etcétera, que caracteriza a este tipo de asociaciones. La erogación que demande el cumplimiento del presente artículo se atenderá con los créditos que anualmente se establezcan en el Presupuesto General de la Administración Nacional. ARTICULO 20. - Se establecerán, a través de los organismos competentes políticas específicas de apoyo a la internacionalización comercial de las PYMES, con particular acento en su proceso de inserción en los mercados de la región. ARTICULO 21. - Se diseñarán y desarrollarán instrumentos que induzcan y faciliten el proceso de especialización de las empresas pequeñas y medianas, de forma tal de incrementar su competitividad y, en consecuencia, su acceso a los mercados externos a partir del Mercosur. Se deberán privilegiar aquellas herramientas que potencien la proyección exportadora de las PYMES, esto es el diseño, la calidad y la promoción del producto, la financiación de las exportaciones, etcétera. ARTICULO 22. - El Poder Ejecutivo nacional, a través del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, con el concurso de las áreas de gobierno que resulten pertinentes desarrollará un Programa Nacional de Capacitación de los cuadros empresarios y gerenciales de las pequeñas y medianas empresas. El mismo tendrá como principales objetivos mejorar la capacidad de gerenciamiento y el conocimiento de los mercados, inducir conductas que den adecuadas respuestas frente a la constante evolución de los mismos y estimulen un crecimiento sostenido de la productividad de las PYMES. Con el objeto de adecuar los Mariel Prieto 22 contenidos de la capacitación a las necesidades concretas de los empresarios PYMES se estimulará la participación y el asesoramiento de las entidades gremiales empresarias en el citado Programa Nacional de Capacitación. El Programa Nacional de Capacitación se desarrollará en forma descentralizada a través de convenios con las provincias, las municipalidades y las universidades. ARTICULO 23. - El Estado nacional continuará instrumentando y desarrollando herramientas crediticias y de capacitación específicamente destinadas a las microempresas. ARTICULO 24. - Arbitrar los medios que promuevan la reconversión de las PYMES en consonancia con la preservación del medio ambiente y los estándares internacionales que rijan en la materia, estimulando la utilización de tecnologías limpias compatibles con un desarrollo sostenible. ARTICULO 25. - La autoridad de aplicación queda facultada para entender y proponer toda modificación a procedimientos administrativos previstos en cualquier norma legal, siempre que por ese medio se logren para la Pyme efectivas reducciones de los tiempos y costos de gestión. ARTICULO 26. - Facúltese a la autoridad de aplicación para fijar políticas y dictar normas de lealtad comercial y defensa de la competencia con aplicación específica a las relaciones de las PYMES con las grandes empresas sean estas sus clientes o proveedores, las que deberán prever la intervención del organismo competente en casos de atraso injustificado o descuentos indebidos en pagos, ya fuere por provisión de bienes o contratación de servicios. ARTICULO 27. - La autoridad de aplicación creará un Registro de Empresas MiPyMES que tendrá las finalidades que se establecen a continuación: a) Contar con información actualizada sobre la composición y características de los diversos sectores Micro, Pequeñas y Medianas Empresas, que permita el diseño de políticas e instrumentos adecuados para el apoyo de estas empresas; b) Recabar, registrar, digitalizar y resguardar la información y documentación de empresas que deseen o necesiten acreditar, frente a la autoridad de aplicación o cualquier otra entidad pública o privada, la condición de Micro, Pequeña o Mediana Empresa conforme las pautas establecidas por la autoridad de aplicación; c) Emitir certificados de acreditación de la condición de Micro, Pequeña o Mediana Empresa, a pedido de la empresa, de autoridades nacionales, provinciales y municipales. Con el objeto de simplificar la operación y desarrollo de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas, la Autoridad de Aplicación tendrá las facultades de modificar y ampliar las finalidades del Registro de Empresas MiPyMES, como así también de articular acciones con cualquier otro organismo o autoridad, tanto Nacional, Provincial, de la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES como Municipal, que resulten pertinentes para dar cumplimiento con las finalidades del registro. Los citados organismos y autoridades deberán brindar al Registro la información y documentación que la Autoridad de Aplicación le requiera, garantizando la seguridad en el tratamiento de dicha información. Asimismo, la Autoridad de Aplicación tendrá la facultad de establecer las condiciones y limitaciones en que la información y documentación incluidas en el Registro de Empresas MiPyMES podrá ser consultada y utilizada por los organismos del Sector Público Nacional, comprendidos en el artículo 8° de la Ley Nº 24.156 y sus modificatorias, Provincial, de la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES y Municipal, como así también instituciones
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