Capitulo 16 KIPER - Poli Yessa (1)

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TRATADO DE 
DERECHO REALES 
Codigo Civil Y Comercial de la Nación 
Ley 26.994 
Capitulo 16
Claudio Kiper
Rubinzal- Culzoni
Argentina
2016
Este material se utliza 
con fines 
exclusivamente 
didácticos.
1 
i 
CLAUDIO KIPER 
TRATADO DE 
DERECHOS REALES 
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL 
DE LA NACIÓN. LEY 26.994 
Tomo II 
RuBINZAL - CuLzONI EDITORES 
Talcahuano 442 - Tel. (011) 4373-0544 - C1013AAJ Buenos Aires 
Salta 3464 -Tel. (0342) 401-9300 - S3000C~ Santa Fe 
ISBN 978-987-30-0653-1 (obra completa en rústica) 
ISBN 978-987-30-0654-8 (obra completa encuadernada) 
Klper, Claudlo 
Tratado de derechos reales t Claudlo Kiper -1 • ed. revisa-
da - Santa Fe : Rubinzal-Culzonl, 2016. 
V, 2, 848 p. ; 23 X 1 6 Cn1 
ISBN 978-987-30-0656-2 (edición en rústica) 
ISBN 978-987-30-0858-6 (edición encuadernada) 
1. Derecho Civil. l. Tltulo 
CDD346 
RUBINZAL - CULZONI,EDITORES 
de RUBINZAL Y ASOCIADOS S. A. 
Talcahuano 442 -Tel. (011) 4373-0544- C1013AAJ Buenos Aires 
Queda hecho el depósito que dispone la ley 11.723 
IMPRESO EN ARGENTINA 
, . 
CAPÍTULO XVI 
EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE 
SUMARIO: l. Antecedentes. II. Algunos Códigos latinoamericanos. III. Algunos Códigos 
europeos. 1V. Objetivos de la ley 25.509. V. El Código Civil y Comercial de la 
Nación. VI. Modos de adquirir el derecho. Aspectos registrales. VII. Facultades 
materiales del superficiario sobre el inmueble ajeno. Uso y goce. VIII. Facultades 
jurídicas del superficiario. IX. Facultades del dueño del suelo. X. La hipoteca 
inscripta anterior al derecho de superficie. XI. Defensas. XII. Obligaciones a cargo 
del superficiapo. Pacto comisorio y cumplimiento de la condición resolutoria como 
causal de extinción. XIII. Destrucción de la propiedad superficiaria. XIV. Extinción 
del derecho real de superficie forestal. XV. Efectos de la extinción. XVI. Nonnas 
aplicables al dereeho de superficie y a la propiedad superficiaria. 
l. Antecedentes 
El derecho de superficie es, en términos simples, el derecho real 
de tener una cosa propia en terreno ajeno. La superficie, con más 
técnica, es el derecho real de construir, plantar o forestar sobre un 
inmueble ajeno y hacer propio lo incorporado, o de adquirir una cons-
trucción, plantación o forestación ya existente separada de la propiedad 
de su emplazamiento, por un plazo determinado. 
Este derecho otorga a su titular la propiedad superficiaria, así como 
el derecho de plantar, cultivar, edificar, etcétera. Tiene antecedentes 
en el Derecho Romano, especialmente bajo Justiniano, que lo concibió 
como unjus in re aliena. En sus orígenes se recuerda a las concesiones 
ad adificandum sobre el suelo público romano, conocidas ya en la 
época republicana. Luego, similares concesiones fueron practicadas 
7 
CLAUDIO KIPBR 
por los propietarios privados. En ese entonces el concesionario no 
adquiría la propiedad de lo edificado por aplicarse la regla de la ac-
cesión (superficie solo cedit); tenía sobre la construcción un derecho 
de goce. Este derecho adquiri(t una mayor relevancia y autonomía 
durante el ius prcetorium. 
Tal como se sabe, el derecho de superficie tomó cuerpo recién 
durante el Bajo Imperio Romano, al ser considerado en esa época 
como el derecho hereditario y enajenable de usar y gozar de la ma-
nera más amplia de una construcción hecha sobre el suelo de otro, 
existente a perpetuidad o por un largo tiempo, a cambio del pago de 
un canon al propietario1• Esta definición no es muy distinta de la 
utilizada actualmente por el BGB alemán en cuanto dispone en el 
artículo 1012 que el derecho de superficie es .el derecho enajenable 
y heredable de tener una construcción sobre o bajo la superficie de 
la finca2• 
Más moderno resulta el concepto de superficie acuñado por el Có-
digo italiano, que comprende el derecho a edificar y adquirir lo cons-
truido. Ya no es el concepto del Derecho Romano que sobre lo cons-
truido sólo atribuye un derecho de uso y goce, sino que va a existir 
una verdadera propiedad, la propiedad superficiaria. En este sentido 
el artículo 952 señala que "el propietario puede constituir el derecho 
de hacer y mantener sobre el suelo una construcción a favor de otro 
que adquiere la propiedad de ella". Este concepto moderno del derecho 
de superficie ha sido recibido en los Códigos de. Portugal (1967), en 
los artículos 1524 y siguientes; Bolivia (Í976), en los artículos 1201 
y siguientes; Perú (1984), artículos 1030 y siguientes. 
En el Derecho italiano se afirma qµe se trata de un derecho de 
goce sobre cosa ajena. 
En el derogado Código Civil argentino, el Codificador -Vélez 
Sársfield.;., en la conocida nota al artículo 2503, en la que se manifiesta 
francamente contrario a la regulación del derecho de superficie -que 
suprime de modo expreso en el artículo 2614, juntamente con otros 
1 Conf. IGLESIAS, Juan, Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado, 
Barcelona, 1965, p~ 333. 
2 WOLFF, Martin, en ENNECCERUS, KIPP y WOLFF, Tratado de Derecho 
Civil. Derecho de cosas, trad. de Puig Brutau, Bosch, Barcelona, 1957, t. ill. 
8 
EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE 
derechos reales-, recuerda que dicho derecho real consistía "en poder 
hacer obras, corno edificar casas, plantar árboles, etcétera, adherentes 
al suelo, sobre las cuales tenía un derecho de propiedad, independiente 
del de propietario del terreno, el cual, sin embargo, podía por derecho 
propio, hacer sótanos y otro~ trabajos subterráneos bajo de la misma 
superficie que pertenecía a otro, con tal que no perjudicase los derechos 
del superficiario, así como el superficiario no podía deteriorar el fondo 
del terrt!nO". 
Para el Codificador, era inconveniente separar y conceder a una 
persona distinta la propiedad del suelo de la propiedad sobre el sub-
suelo o sobre lo plantado, construido o edificado. Regía el princi-
pio de la accesión, de modo que el dueño del suelo extiende su de-
recho por encima y por debajo, "hasta el cielo y hasta el infierno". 
Coherente con lo dispuesto por el artículo 2614, también el artícu-
lo 2617 prohibió la división horizontal, aunque esta norma sufrió un 
duro golpe al sancionarse la Ley 13.512 sobre Propiedad Horizontal, 
en 1948. 
A pesar di! la prohibición expresa del Código Civil, parte de la 
doctrina insistió sobre la necesidad de que se regulara el derecho real 
de superficie para la instrumentación de negocios modernos, y para 
el mejor aprovechamiento de los bienes3• Así, por ejemplo, es posible 
que una persona sea dueña de un terreno pero carezca de dinero para 
explotarlo, y que otro esté dispuesto a invertir en ese inmueble a largo 
plazo, pero que no encuentre seguridad en los derechos reales admitidos 
por el Código, en el que rige el numerus clausus, ni en las figuras 
contractuales conocidas. 
El 14 de noviembre de 2001 se sancionó en la Argentina la 
ley 25.509, que creó y reguló en sus 15 artículos el derecho real de 
superficie forestal. Se incorporó así, en forma parcial, en una de sus 
3 Así se pronunciaron las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Corrien-
tes, 1985). Asimismo, el Proyecto de reforma al Código Civil de 1998 regula minu-
ciosamente el derecho de superficie (ver sobre el tema PAPAÑO, KIPER, DILLON 
y CAUSSE, Derechos Reales cit, t. 2, ps. 265 y ss.; KEMELMAJER DE CARLUCCI, 
Arda y PUERTA DE CHACÓN, Alicia, Derecho real de superficie, Astrea, Bue-
nos Aires, 1989, ps. 52155; ANDORNO, Luis, El derecho de superficie, en J. A. 
1985-ill-653). 
9 
CLAUDIO KlPER 
variantes, el derecho real de superficie, únicamente para la forestación 
o silvicultura por parte de un tercero en terreno ajeno. Esta ley modificó 
el artículo 2614 del anterior Código Civil, que prohibía el derecho de 
superficie, y se agregó este derecho a la enumeración de derechos 
reales permitidos por el artículo 2503 (numerus clausus). Mientras 
dure este derecho, se encuentra temporalmente suspendido -no dero-
gado- el principio de la accesión (superficie solo cedit), tan arraigado 
en nuestro Código. 
La ley 25.509 tiene antecedentesen la ley 25.080, llamada "de 
inversiones para bosques cultivados". Ambas leyes debían comple-
mentarse entre ellas, y armonizarse con el Código Civil. Además, hay 
que tener en cuenta lo dispuesto por la ley 13.273 sobre "defensa 
forestal". 
Por supuesto, todas estas normas y sus complementarias debían 
adecuarse e interpretarse en función de lo dispuesto por el artículo 41 
de la Constitución Nacional, destinado a la preservación del medio 
ambiente. 
II. Algunos Códigos latinoamericanos 
En el nuevo Código Civil del Brasil, ley 10.406/2002, que entró 
a regir el 11 de enero de 2003, uno de cuyos antecedentes es el proyecto 
brasileño de Código Civil de 1975, se dice q~e "el propietario puede 
conceder a otro el derecho de construir o de plantar en su terreno, 
por tiempo determinado, mediante escritura pública debidamente ins-
cripta en el Registro de Inmuebles" (art. 1368). Como se advierte, se 
admite no solamente la posibilidad de construir en terreno ajeno, sino 
también la de plantar en el mismo4• ' · 
En Uruguay, la ley forestal t3.723, "Recursos y economía forestal", 
declaró de interés nacional la defensa, el mejoramiento, la ampliación 
y la creación de los recursos, así como también el desarrollo de las 
industrias afines; fue modificada primero por la ley 15.695 y derogada 
más ~de por la ley 15.939. La legislaeióó. especial que en la República 
Oriental del Uruguay impulsó el desarrollo del complejo forestal de 
4 Ver ANDORNO, Luis, Los derechos reales en el nuevo Código Civil del Brasil, 
con particular referencia_ q.l derecho de superficie, en Zeus del 15 y 16-4-2002. 
10 
1 EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE 
ese país mediante la implementación de beneficios tributarios y de 
· financiación a la forestación reguló dentro del texto de la ley 15.695 
del año 1984 un derecho de superficie forestal: "Con la exclusiva 
finalidad de conceder a un tercero el uso y. goce de ur. inmueble a 
través de la explotación de bosques, ya existentes o a plrntar, califi-
cados como protectores o de rendimiento .de acuer.do a lo dispuesto 
por el Capítulo I del Título Il de la ley 13.723 de 16-12-1968, el 
titular del dominio de un predio podrá constituir en favor de otro 
sujeto un derecho de superficie" (art. 15). En cuanto al plazo de cons-
titución, la ley tenía una gran amplitud, pues a estar por el texto del 
artículo 17: "El derecho de superficie puede constituirse permanente, 
bajo condición o hasta cierto día. Cuando no se fija tiempo alguno 
para la duración del derecho de superficie se entenderá constituido 
por el término de treinta años"; :tiendo de aplicación subsidiaria las 
disposiciones relativas al usufructo sobre inmuebles. El derecho a hi-
potecar el bosque quedó establecido en el artículo 24, que dice: "Los 
bosques a crearse o ya creados, calificados como protectores o de 
rendimiento de acuerdo con lo dispuesto por el Capítulo I del Título Il 
de la ley 13.723 de 16-12-1968, podrán ser hipotecados con inde-
pendencia de suelo para garantizar los créditos otorgados con motivo 
de la plantación, manejo o explotación de dichos bosques". 
Posteriormente, importantes cambios se inician con la promulgación 
de la ley 15.939, Ley Forestal, del 28 de diciembre de 1987, publicada 
el 9 de febrero de 1988. La misma impulsa el desarrollo del complejo 
forestal del país mediante la implementación de beneficios tributarios 
y de financiación a la forestación, estableciendo el marco general de 
la política del gobierno uruguayo en esta temática: declarando "de 
interés nacional la defensa, el mejoramiento, la ampliación, la creación 
de los recursos forestales, el desarrollo de las industrias forestales y, 
en general, de la economía forestal" (art. 1 º), incluyendo a los bosques 
dentro de los bienes sobre. los que puede recaer el contrato de prenda 
rural o agraria (art. 3º, ley 5649, del 21-3-1918) (art. 58), y derogando 
la ley 13.723, del 16 de diciembre de 1968, así como toda otra norma 
que se oponga a lo dispuesto en la presente ley (art. 75)s. 
' Datos extraídos de CALEGARI DE GROSSO, Lidia, El derecho real de superficie 
forestal Un microsistema dentro de la legislación forestal, en J. A. 2003-ID-1178. 
11 
CLAUDIO KIPER 
En Bolivia, en los artículos 201 a 209, el Código Civil de 1976 
regula separadamente el derecho a construir y a la propiedad super-
ficiaria, excluyendo las plantaciones. Respecto del primero, el artícu-
lo 201 establece que el proriietario de un terreM puede darle a otro, 
por testamento o por contrato oneroso o gratuito, tl derechc a construir 
para que el concesionario adquiera la propiedad de lo com1truido. Este 
derecho está calificado como "real inmobiliario" (inc. 2°). En cuanto 
a la propiedad superficiaria, que también es calificada como real, tanto 
puede estar referida á tener como propia la cosa edificada en terreno 
ajeno, como adquirirla por legado o transferencia de una construcción 
ya existente, siempre que constituya una propiedad separada del suelo 
y del subsuelo, o por contrato accesorio al de arrendamiento de un 
terreno (art. 203). La duración no puede superar los 30 años. 
En Perú, el Código Civil vigente desde 1984 dice en su artículo 955 
que "El subsuelo o el sobresuelo pueden pertenecer, total o parcial-
mente, a propietario distinto que el duefio del suelo". Luego agrega: 
"Artículo 1030 - Superficie: Noción y plazo. Puede constituirse el 
derecho de superficie por el cual el superficiario goza de la facultad 
de tener temporalmente una construcción en propiedad separada sobre 
o bajo la superficie del suelo. Este derecho no puede durar más de 
noventinueve afi.os. A su vencitniento, el propietario del suelo adquiere 
la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto dis-
tinto. Artículo 1031 - Constitución o transmisibilidad. El derecho de 
superficie puede constituirse por acto entre vivos o por testamento. Este 
derecho es trasmisible, salvo prohibición expresa. Artículo 1032 - Ex-
tensión del derecho de superficie. El d~recho de superficie puede ex-
tenderse al aprovechamiento de una parte del suelo, no necesaria para 
la cons~cción, si dicha parte ofrece ventaja para su mejor utilización. 
Artículo 1033 - Pervivencia. El derecho de superficie no se extingue 
por la destrucción de lo construido. Artículo 1034 - Extinción del 
derecho de superficie. La extinción del derecho de superficie importa 
la terminación de los derechos concedidos por el superficiano en favor 
de tercero". 
En Chile, al derecho real de superficie el Código Civil le dedica 
un solo artículo, concretamente el 1611. 
12 
EL DERECHO REAL DE SUPERFlCIE 
ID. Algunos Códigos europeos 
A diferencia de la postura de Vélez Sársfield, la evolución en otros 
países fue diferente. 
El Código Civil francés de 1804 no reguló el derecho de superficie, 
por cuanto se creía que ello habría significado una de las antiguas 
formas de "sofocación" de la propiedad inmobiliaria; sin embargo, 
sobre la base de su artículo 553, del cual era copia el artículo 2519 
del Código de Vélez, la Corte de Casación flexibilizó las normas ati-
nentes a la cuestión, separando la propiedad del árbol de la propiedad 
de la tierra sobre la cual éste crece, concibiendo la disociación del 
inmueble, es decir, la existencia de propiedades simultáneas en un 
fallo dictado en 1858 (civ. 18-5-1858, S. 1858, 1, 661)6. Actualmente, 
la Ley Fundiaria del año 1975 instaura en la práctica el derecho de 
superficie, al legislar el derecho de construir. 
El proceso de codificación incorporó escuetamente en los Códigos 
Civiles de Prusia (1794) y de Austria (1811) el derecho de superficie 
como propiedad separada, pero en este último país se admite expre-
samente según la ley sancionada en 1912. 
En Bélgica se promulgan en 1824 dos leyes que regulan los derechos 
de superficie y enfiteusis. 
En España, el derecho de superficie renace con la Ley del Suelo 
y Ordenación Urbana de 1956, artículos 287/290, de 19757, y el Re-
glamento Hipotecario, que hicieron de la superficieun derecho urbano. 
Es en este país donde "el derecho de suelo sobre fincas rústicas ajenas" 
es considerádci con suficiente autonomía para ser objeto de una titu-
laridad dominial independiente y separada del suelo, en forma parecida 
a lo que ocurre con el derecho de superficie. 
Actualmente está regulado por la Ley del Suelo 8/2007 que entró 
a regir a partir del 1 º de julio de 2007. Se trata de una ley bastante 
6 CALEGARI DE GROSSO, Lidia, El derecho real de superficie forestal. Ley 
25.509, en J. A. 2002-ill-1295. 
7 En la actualidad, los arts. 287 a 290 del texto refundido de la Ley sobre el Ré-
gimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo Nº 1 
del 26-6-92. Ver ROCA SASTRE, Ramón·y ROCA SASTRE MUNCUNILL, Luis, 
Derecho Hipotecario, 1· ed., Barcelona, 1979, t. m, ps. 623 y SS. 
13 
CLAUD!O KlPER 
conceptual cuya concreción queda en manos de las Comunidades Au-
tónomas. Contempla las dos posibilidades, la de realizar construcciones 
y el derecho sobre lo ya construido. 
La Generalidad de Cataluña, en los artículos 1 º a 6º de la Ley 
22/2001, del 31 d~ diciembre, lo define diciendo: "Derecho real limi-
tado-sobre una finca ajena que atribuye temporalmente la propiedad 
de las construcciones o plantaciones que estén incluidas en la misma. 
En virtud del derecho de superficie se mantiene la separación entre 
la propiedad de lo que se construye o se planta y la del suelo en el 
que se efectúa la construcción o plantación". 
En Alemania, el Código Civil-BGB- de 1900 le dedicó una sección 
especial, parágrafos 1012 a 1017; con posterioridad, por la reforma 
agraria, se modificó la codificación civil, introduciéndose por vía de 
una ordenanza del 15 de enero de 1919 el derecho de superficie he-
reditaria. Al mismo tiempo, se derogó la sección correspondiente al 
BGB8• Con posterioridad, distintas leyes de 1960 y la Ley Federal de 
Ordenación del Territorio de 1965 permiten una conexión entre derecho 
de superficie y actuación urbanística, cumpliendo así una función acor-
de con criterios inmobiliarios actuales. 
El ZGB suizo de 1807 admite el derecho de superficie, con la 
insuficiencia de regulación del. BGB. Deja muchas cuestiones sin re-
solver, por lo que se sanciona la ley federal del 19 de marzo de l965, 
que llena los vacíos previendo la indemnización a favor del superfi-
ciario, la constitución de hipoteca en garantía de la venta del derecho 
de superficie y el ejercicio del derecho de tanteo. 
En Italia, el Código Civil de 1942, en los artículos 952 a 956, 
regula el concepto moderno de superficie que comprende a edificar 
y adquirir lo construido. Ya no· es el concepto del. Derecho Romano 
que sobre lo construido atribuye el derecho de uso y goce, sino que 
va a existir una verdadera propiedad, la propiedad superficiaria. Ade-
más" el mencionado artículo 952 italiano, al caracterizar este derecho, 
8 HEDEMANN, Justus Wilhelm, Tratado de Derecho Civil, vol. U, Dere-
chos Reales, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 310, Nº 6; CAFFE-
RATIA, Néstor, El derecho real de superficie y su impronta ambiental, en J. A. 
2003-III-l 169. . 
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1 
EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE 
dice que es el derecho de hacer y mantener sobre el suelo una cons-
trucción a favor de otro (derecho de edificar) que adquiere la propiedad 
de ella (propiedad superficiaria). 
Este concepto moderno de superficie, inspirado en el Código Civil 
italiano de 1942, es recibido en los Códigos posteriores. Así aparece 
admitido por lÓs Códigos Civiles de Portugal de 1967, artículo 1524; 
Bolivia de 1976, artículo 1201; Perú de 1984, artículo 1030; Cuba 
de 19889; Holanda de 1992, artículo 101, y como se destaca, en el 
9 Art. 218: "l. El Estado puede conceder a personas naturales o jurídicas el 
derecho de superficie sobre terrenos de propiedad estatal para edificar viviendas o 
efectuar otras construcciones. 
"2. El derecho de superficie puede concederse también para que el terreno sea 
dedicado a otras actividades determinadas. 
"3. No puede concederse derecho de superficie sobre terreno de propiedad personal. 
"4. El derecho de superficie puede concederse a título oneroso o gratuito". 
Art. 219: "l. El derecho de superficie puede concederse a otros Estados para 
construir en terrenos de propiedad estatal las edificaciones necesarias para la instalación 
de sus misiones diplomáticas y consulares, residencias de sus miembros y otras de-
pendencias. , 
"2. El derecho de superficie también puede ser concedido a organismos interna-
cionales para la instalación de sus sedes y residencias de su personal, o a represen-
taciones extranjeras ante aquéllos. 
"3. En el caso previsto en los apartados anteriores, el derecho de superficie puede 
concederse, igualmente, respecto a terrenos sobre los cuales ya se encuentran cons-
truidos edificios". 
Art. 220: "Las cooperativas de producción agropecuaria pueden conceder a sus 
miembros el derecho de superficie sobre tierras de su propiedad al solo efecto de la 
construcción de viviendas". 
Art. 221: "En el título constitutivo del derecho de superficie debe consignarse su 
extensión y término, así como la estructura, naturaleza y el destino de las construccione$ 
o, en su caso, la actividad específica que ha de desarrollarse en el terreno". 
Art. 222: "l. El derecho de superficie puede concederse por un ténnino no mayor 
de cincuenta años. 
"2. El derecho .a que se refiere el apartado anterior puede ser prorrogado por la 
mitad del término original, en virtud de solicitud formulada por el titular antes de la 
fecha del vencimiento". 
Art. 223: "El derecho de superficie es transferible, salvo que de la ley o del título 
constitutivo resulte otra cosa". 
Art. 224: "Además de las causas generales de extinción de las relaciones jurídicas, 
el derecho de superficie se extingue por: 
"a) extinción de la persona jurídica titular del mismo; 
15 
CLAUDIO KlPER 
nuevo Código Civil de Brasil, ley 10.406/2002, que entró a regir el 
11 de enero de 2003 (artículo 1368). El Código Civil de Quebec de 
1994, en el Título IV, De los desmembramientos del derecho de pro-
piedad, regula a la propiedad superficiaria como una de las principales 
modalidades de la propiedad y define la propiedad superficiaria como 
aquellas construcciones, obras o plantaciones situadas sobre el inmue-
ble perteneciente a otra persona. 
IV. Objetivos de la ley 25.509 
Los objetivos de esta ley se pueden extraer de los fundamentos de 
los proyectos de ley que constituyeron el precedente inmediato de la 
ley 25.50910• 
Un primer objetivo procura que la explotación forestal alcance un 
desarrollo más sostenido y extendido, teniendo en cuenta que en la 
época de sanción de la ley sólo alcanzaba a un 5% del total de la 
superficie considerada apta (aproximadamente 20.000.000 de hectá-
reas), lo que se vería incentivado por los beneficios fiscales que otorga 
la Ley 25.080 de Inversiones para Bosques Cultivados. 
Así se facilita la inversión de los interesados ya que no tienen que 
adquirir la superficie a explotar; Para el propietario del suelo que no 
quiere o no puede explotarlo por sí, tiene la ventaja de que no debe 
desprenderse de su dominio· contando con la limitación temporal del 
derecho que puede constituir a favor de un tercero. Se suma a esto la 
simplificación administrativa de los trámites concernientes a la apro-
bación de los proyectos respectivos. 
Un segundo objetivo tiende a ampliar la franja de los poteneiales 
interesados, convocando a quienes pos,ean recursos limitados para in-
"b) infringirse las condiciones bajo las cuales fue concedido; 
"c) no ejercitarse el derecho dentro de los dos años siguientes a su concesión 
salvo que en la ley se establezca distinto ténnino; y 
· "ch) destrucción de las edificaciones e instalaciones, salvo que se reconstruyan 
en el plazo que se ha fijado o, en su defecto, el que determine el tribunal". 
Art. 225: "Al extinguirse el derecho de superficie,las construcciones e instalaciones 
se revierten al propietario del terreno". 
10 
DE REINA TARTIÉRE, Gabriel, La inserci6n del dereclw real de superficie 
en el ámbito forestal, en E. D. 203-662. 
16 
EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE 
vertir, a pequeños colonos o chacareros que no c_uentan con capital 
suficiente para la explotación, y a industriales madereros que no dis-
ponen de materia prima, a sumarse a los planes:-ce forestación, gene-
rándose así grupos mucho más competitivos. 
Un último objetivo apunta a la implementación de un mercado · 
foresto-industrial organizado y plural. La localización de las explota-
ciones debe estar funcionalmente próxima a los centros de consumo 
para no afectar la rentabilidad final, a cuyos efectos debe tenerse es-
pecialmente en cuenta los costos de transporte de una producción ca-
racterizada por su gran volumen. Además, la distancia entre las actuales 
explotaciones forestales y el número limitado de establecimientos que 
se ocupan del desmonte, trozado, descorteiado y transformación de 
la madera sólo contribuye a desalentar las inversiones tanto para la 
implantación de nuevas explotaciones como para la radicación de em-
presas foresto-industriales en los lugares en los que se carece de ellas. 
Este nuevo derecho puede contribuir a la desconcentración del mer-
cado y a la desarticulación de los monopolios multinacionales que lo 
dominan. Su ¡iplicación provocaría el incremento y la diversificación 
geográfica de· las plantaciones, lo que sería determinante para la ins-
tauración de centros industriales de igual volumen con destino a la 
elaboración y transfon:tlación in situ de la madera. Por su parte, en 
relación con los emprendimientos de pequeños o medianos empresa-
rios, el derecho de superficie abogaría por su mantenimiento, al ase-
gurarles el abastecimiento de materia prima. 
Claro que también la ley ha generado duras críticas, en tanto algunos 
entienden que permitirá la explotación por parte de los extranjeros de 
los bosques situados en la Argentina 11 • 
V. El Código Civil y Comercial de la Nación 
a) Introducción 
En primer lugar, cabe advertir que la ley 26.994, que aprueba el 
nuevo Código, deroga a la ley 25 .509. Lo que regula ahora el Código 
11 ITURRASPE, Juan, ¿C6digo Civil vs. Constituci6n Nacional?, en L. L. del 
30-12-2003. 
17 
CLAUD!O KrPER 
será la normativa en materia de superficie, sin necesidad de comple-
mentarlo con otra ley especial. Esto se aclara ya que en otras situaciones 
el Código sí remite a la ley específica. Ello, claro está, sin perjuicio 
de que en el futuro se dicte Jiguna norma especial. 
En segundo lugar, el artíolo 1887 .. que enumera a todos los de-
rechos reales permitidos (numerus clausus), en el inciso g, incluye al 
derecho de superficie. Ya no se limita a la superficie forestal1 2, sino 
que en el Código el derecho de superficie es amplio, ya que puede 
asumir otras finalidades además de la de forestar, como son las de 
plantar o construir. 
Sobre la "autonomía" poco hay que agregar. Fue sostenida en las 
X Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Esto torna indudable la au-
tonomía atribuida. 
Aclara en el artículo siguiente (1888) que la superficie es un derecho 
sobre cosa propia cuando. ya hay propiedad superficiaria, tema que 
fue controvertido en torno a la superficie forestal durante la vigencia 
de la ley 25.509. Mientras no se construya, foreste o plante, el derecho 
recae sobre un inmueble ajeno. 
Más adelante, en el Título VII, a partir del artículo 2114 se regula 
el nuevo y más amplio derecho de superficie. 
b) Concepto. Naturaleza jurídica 
Establece el Código q\,le " ... El dominio de una cosa inmueble se 
extiende al subsuelo y al espacio aéreo, en la medida en que su apro-
vechamiento sea posible, excepto lo dispuesto por normas especiales. 
Todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un · 
inmueble pertenecen a su dueño, excepto lo dispuesto respecto de los 
derechos de propiedad horizontal y superficie ... " (art. 1945). 
Al ser así, el dueño del suelo extiende su derecho al subsuelo y 
al ~spacio aéreo, todo lo que se plante o construya sobre dichos espacios 
le pertenece. Ésta es la regla, que reconoce excepciones. En lo que 
aquí interesa, el derecho real de superficie implica una de ellas. 
12 El vocablo "forestación" remite a forestar, que significa poblar un terreno con 
·plantas forestales (relativo a los bosques y a los aprovechamientos de leñas, pastos, 
etcétera). "Silvicultura" significa cultivo de montes o bosques. 
18 
--~ 
) 
EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE 
Dice el artículo 2114: "El derecho de superficie es un derecho real 
temporario, que se constituye sobre un inmueble ajeno, que otorga a 
su titular la facultad de uso, goce y disposición material y jurídica 
del derecho de plantar, forestar o construir, o sobre lo plantado, fo-
restado o construido en el terreno, el vuelo o el subsuelo, según las 
modalidades de su ejercicio y plazo de duración establecidos en el 
título suficiente para su constitución y dentro de lo previsto en este 
Título y las leyes especiales"13• 
Se advierte una diferencia con el artículo lº de la ley 25.509, que 
creó este derecho real (limitado a la forestación) y lo califica como 
el que se constituye a favor de terceros por los titulares de dominio 
o condominio sobre un inmueble susceptible de forestación o silvi-
cultura, "de conformidad al régimen previsto en la Ley de Inversiones . 
para Bosques Cultivados, y a lo establecido en la presente ley"14. 
El Código es más amplio ya que: 1) pueden constituir superficie, 
además del dueño y los condóminos, los titulares del derecho de pro-
13 Es simple y concreta la definición que dan Díez-Picazo y Gullón: "es el derecho 
real que confieni al titular el poder de edificar en suelo ajeno, haciendo suya la 
propiedad de lo construido". Luego agregan: "también cabe la posibilidad de que el 
superficiario construya, en base a su derecho, sobre el subsuelo o vuelo ajeno. Así 
ocurrirá, en el último caso, cuando el dueño de un edificio conceda a un tercero el 
poder de elevar sobre él una o varias plantas. En su variedad rustica, el derecho de 
superficie permite a su titular plantar o sembrar, teniendo la propiedad de lo plantado 
o sembrado" (Sistema de Derecho Civil cit., t. m, p. 422). 
14 El art. 2° de la ley 25.509 establecía el concepto legal de este derecho. Decía 
este artículo: "El derecho real de superficie forestal es un derecho real autónomo 
sobre cosa propia temporario, que otorga el uso, goce y disposición jurídica de la 
superficie de un inmueble ajeno con la facultad de realizar forestación o silvicultura 
y hacer propio lo plantado o adquirir la propiedad de plantaciones ya existentes, 
pudiendo gravarla con derecho real de g~antía". 
En el art. 4° de la referidá Ley de Inversiones para Bosques Cultivados 25.081 
se puntualiza: "Entiéndese por bosque implantado o cultivado, a los efectos de esti. 
ley, el obtenido mediante siembra o plantación de especies maderables nativas y/o 
exóticas adaptadas ecológicamente al sitio, con fines especialmente comertiales o 
industriales, en tierras que, por sus condiciones naturales, ubicación y aptitud sean 
susceptibles de forestación o reforestación y que al momento de la sanción de la 
presente ley no estén cubiertas por masas arbóreas nativas Q bosques pennanentes o 
protectores, estos últimos definidos previamente como tales por las autoridades pro-
vinciales, salvo la existencia de un plan de manejo sustentable para bosques degradados 
a fin de enriquecerlos, aprobado por la provincia respectiva". 
19 
\ 
• • • • 
= 
CLAUDIO KIPER 
piedad horizontal; 2) no s~ limita a la forestación, ya que también 
puede tener por fin plantar o construir. 
Este derecho real puede asumir dos formas: 1) como derecho sobre 
construcciones, forestaci0nes o· plantaciones a realizarse en el futuro; 
2) como derecho sobre construcciones, forestaciones o plantaciones 
ya realizadas. En la primera modalidad,o primera etapa, el derecho 
de superficie recae sobre un derecho, mientras que en la segunda tiene 
por objeto una cosa (construcción o plantación existente), que recibe 
el nombre de propiedad superficiaria. 
No es un expediente tan simple decidir, comparando lo que esta-
blecen los artículos 1888 y 2114, qué tipo de derecho real se está 
legislando, si sobre cosa propia o ajena. 
Cabe entender, ante lo categórico del artículo 1888, que recae sobre 
cosa propia, aunque el inmueble sea ajeno. Claro que es sobre cosa 
propia si ya hay plantaciones, forestaciones o construcciones; no mien-
tras el espacio esté vacío. 
Todo parecería indicar que el hecho de asumir la propiedad de lo 
plantado, construido o forestado por aquel a cuyo favor se constituyó 
el derecho es lo que decide al legislador a atribuirle la calidad de 
derecho sobre cosa propia, sin advertir que, hasta tanto la plantación, 
forestación o construcción no exista, ·el superficiario ejercerá la acti-
vidad sobre una cosa indudablemente ajena. Es por esto que se ha 
sostenido respecto de la superficie forestal, como una manera de sortear 
la incompatibilidad entre ambas normas, que cuando la finalidad del 
derecho sea forestar para obtener determinadas plantaciones, ese de-
recho recaerá sobre una cosa ajena y cuando esas plantaciones se hayan 
obtenido, ellas serán el objeto del de:i;echo real, el que, en tal caso, 
recaerá sobre cosa propia. Esto no puede ser motivo de objeción alguna, 
porque se trata de la caracterización funcional de un derecho que admite 
dos modalidades sobre la base de una regulación propia, exclusiva y 
excluyente is. 
15 MARIANI DE VIDAL, Marina, Derecho real de superficie forestal, en L. L. 
2002-F-1422; De Reina Tartiére señala: "La contradicción tiene una explicación bas-
tante lógica: la adscripción del legislador a la teoría dualista acerca del derecho de 
superficie. En su virtud, se ha venido manteniendo la conveniencia de distinguir dos 
planos, en función de q~~ haya, o no, construcciones o plantaciones sobre la finca" 
20 
J 
EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE 
En opinión de Andorno, cuando el derecho se constituye sobre 
un inmueble ajeno baldío (sin plantaciones), se experimenta una ver-
dadera metamorfosis, toda vez que el derecho de forestar nace sobre 
cosa ajeo.a y se convierte en derecho real sobre cosa propia una vez 
concretada la plantación. Se regula así el llamado "derecho de plan-
tar", siguiendo los lineamientos del Código Civil italiano de 1942 
(arts. 952, 955 y eones.), aun cuando este cuerpo legal se circunscribe 
al "derecho de edificar", al igual que el Código Civil de Bolivia de 
1976. El nuevo Código Civil del Brasil, vigente a partir del 11 de 
enero de 2003, también prevé la posibilidad de que el propietario 
conceda a otro el "derecho de plantar en su terreno por tiempo de-
terminado" (art
0
• 1368)16• 
Más allá de lo problemático del concepto legal dado a este derecho, 
no cabe duda de que en cualquiera de sus modalidades estamos frente 
a un derecho real que lo es desde el acto constitutivo, aunque la frontera 
que marcamos para distinguir una situación jurídica de otra en realidad 
no sea tan nítida como parece, porque en algún momento el derecho 
que se ejerce sobre la superficie comenzará a ejercerse sobre la masa 
arbórea, la plantación o la construcción que se obtenga como resultado 
de la actividad del superficiario, con la calidad de derecho real sobre 
cosa propia que se expuso17• 
(La inserción del derecho real de superficie en el dmbito forestal cil). ALTERINI, 
Jorge, Derecho real de superficie, en Revista del Notariado, N" 850, ps. 16 y ss.;. 
conf. ANDORNO, Luis, Superficie forestal, en J. A. 2003-III-1147; PUERTA DE 
CHACÓN, Alicia, Nueva versión del derecho real de superficie, en J. A. 2001-Il-836. 
16 Superficie forestal cil, p. 1147. 
17 Se concluyó en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Rosario (2003) 
que el derecho real de superficie forestal es mixto, bifronte o bipolar, en el sentido 
de que puede presentarse o catalogarse tanto como derecho real sobre cosa propia 
como derecho real sobre cosa ajena. En una postura minoritaria se estableció que "El 
derecho real de superficie forestal recae siempre sobre cosa propia o bien siempre 
sobre cosa ajena". • 
Asimismo es interesante ver que en el Derecho Comparado la orientación moderna 
prevé la forestación en terreno ajeno, tal· el caso de la Comunidad Autónoma de 
Cataluña, España, donde en fecha reciente la Ley 2212001 reguló "los derechos de 
superficie, de servidumbre y de adquisición voluntaria o preferente". Caracteriza al 
derecho real de superficie como el "derecho real limitado sobre una funda ajena que 
atribuye temporalmente la propiedad de las construcciones o plantaciones que estén 
21 
:' 
CLAUDIO KlPER 
Estas circunstancias, que a priori impiden fijar con precisión el mar-
co normativo aplicable, dieron lugar a sostener, respecto de la ley 25.509, 
que se someta el ejercicio de la actividad forestal o de silvicultura a 
las disposiciones que gobiernan el derecho real so'Jre cosa ajena, hasta 
que aquélla concluya y, una vez que así haya a~aecido, regirán las 
normas del derecho real sobre cosa propia 18• 
Es un criterio atendible siempre que no se pierda de vista que la 
industrialización de las masas arbóreas conlleva tareas que atacan di-
rectamente la superficie del inmueble, por lo que no creen Papaño, Ki-
per, Dillon y Causse que se pueda establecer una división muy precisa 
acerca de cuándo se aplicará una u otra normativa. Prefieren que sea 
la voluntad de las partes la que fije las reglas a las qúe quedará sometido 
el derecho en este caso, en ejercicio de una autonomía que, frente a 
un derecho real creado por el legislador sin mayores reservas, tiene 
un amplio marco de actuación posible19• 
incluidas en la misma. En virtud del derecho de superficie se mantiene la separación 
entre la propiedad de lo que se construye o se planta y la del suelo en el· que se 
efectúa la construcción o plantación". · 
En idéntico sentido el Código Civil de Brasil, vigente a partir del 11-1-2003, 
prevé la posibilidad de que el propietario conceda a otro el "derecho de plantar en 
su terreno por tiempo determinado" (conf. art. 1368). 
18 PUERTA DE CHACÓN, Nueva versión del derecho real de superficie cit., 
p. 83.6; De Reina Tartiére sostiene que "al derecho de superficie se le ha de asignar 
un objeto de carácter unitario, con prescindencia de la materialización efectiva de 
las facultades que comprende". Agrega este autor: "Su objeto será, justamente, la 
finca sobre la que se constituya, en cuanto a las utilidades que el aprovechamiento 
de su suelo pudiera conferir al superficiario, y siempre conforme al contenido que 
las partes hubieran querido otorgarle en el título constitutivo. En favor de esta afir-
mación cabría apuntar la temporalidad del derel:ho o su extinción por falta de uso, 
factores que, desconocidos en el ámbito de los derechos sobre cosa propia, apare-
cerían, de uno u otro modo, en la regulación histórica de la figura, así como en 
el modelo previsto por las legislaciones al día de hoy vigentes" (La inserción del 
derecho real de superficie en el ámbito forestal cit.); ver también LINARES DE 
URRUTIGOITY, Martha y PUJOL DE ZIZZIAS, Irene, Objeto del derecho real de 
superficie (con especial referencia al derecho de superficie proyectado y a la su-
perficie forestal de la ley 25.509), en Revista del Notariado, N" 867, 2002, p. 4, 
autoras que proponen al espacio aéreo situado sobre el terreno como objeto del 
derecho de superficie. 
l9 Derechos Reales cit., t. 2, p. 280. DE REINA TARTIÉRE, La inserción del 
derecho real de superficie en el ámbito forestal cit. Messineo analiza el tema desde 
22 
1 
¡ 
EL DERECHO REAL DE SUPERF1CIE 
En cuanto a la. determinación del objeto, cuando el derecho se 
constituya con la finalidad de forestar, plantar o construir, no deben 
quedar dudas: lo será la· cosa ajena, el inmueble s9bre el que se llevará 
a cabola actividad, afirmación que defienden Papaño, Kiper, Dillon 
y Causse para descartar la tesis de que en tal caso su objeto lo sea 
el espacio aéreo hasta que las plantaciones queden materializadas. Esta 
postura será admisible cuando legislativamente se establezca que ese 
espacio puede ser objeto de los derechos reales, mientras tanto sola-
mente lo serán las cosas20• 
Ahora, cuando el negocio jurídico tenga por objeto una plantación 
o construcción existente, el derecho real que se constituye será siempre 
sobre una cosa propia. 
El artículo 1888 es categórico: el derecho de superficie recae sobre 
cosa propi~ "si existe propiedad superficiaria". 
En esta corriente se enrolaron los autores del Proyecto de 1998, 
que sirvió de fuente al Código actual, ya que en los Fundamentos del 
primero han dicho: "A la manera del Código de Italia de 1942, se 
diseñan dos planos en el derecho de superficie, en el primero se asiste 
a un derecho real sobre cosa ajena: el derecho real de construir o 
forestar, y en el segundo a un derecho real sobre cosa propia: la pro-
piedad superficiaria". 
la regulación dada a este derecho en el Código Civil italiano (que lo concibe como 
el de hacer y mantener una construcción), aclarando que por "superficie" no debe 
entenderse que es la capa multiforme que adopta la corteza terrestre (suelo), la que 
carece de espesor y está en contacto directo con el espacio aéreo, sino que el objeto 
de este derecho es lo que "estando incorporado al suelo (construcción)" emerge de 
él; "dicho en una sola palabra, es el sobresuelo (superfaciem)" (Manual de Derecho 
Civil y Comercial, Ejea, Buenos Aires, 1954, t. ID, p. 420). Lo que se sostiene no 
contradice estrictamente esta concepción. Hay que poner el acento en la cuestión 
relativa al ejercicio del derecho, porque prácticamente descarta la utilización del suelo 
por el nudo propietario. • 
20MARIANI DE VIDAL, Derecho real de superficie forestal cit Messineo señala: 
"El espacio no es, ciertamente, cosa inmaterial (y nadie, que sepamos, lo ha sostenido); 
pero no es tampoco cosa material o corporal, debiéndose (desde el punto de vista 
jurídico -y prescindiendo de su esencia física y de su valor como concepto filosófico-) 
considerar como una no-cosa, ya que (jurídicamente) es el vacío" (Manual de Derecho 
Civil y Comercial cit., t. ID, p. 424). 
23 
•• • • • . , 
• • • • • • • ., 
• • : 
CLAUDIO KlPER 
c) Objeto 
El objeto será un inmueble susceptible de forestación, plantación 
o construcción . 
Mayoritariamente se consideró en las Jom.=,das Nacionales de De-
recho Civil de Rosario (2003) que el objeto del derecho real de su-
perficie forestal recae siempre sobre una cosa inmueble, tanto en la 
faz del derecho real en que no existen aún plantaciones -derecho de 
forestar o plantar- como en la etapa en que éstas existan -propiedad 
superficiaria-. 
Se estableció que el derecho de forestar se ejerce sobre un inmueble 
ajeno y que la propiedad superficiaria recae sobre las plantaciones, 
las que revisten la naturaleza de inmuebles por naturaleza. 
El artículo 225 del Código Civil y Comercial actual coincide con 
tal postura cuando dispone que "Son inmuebles por su naturaleza el 
suelo, las cosas incorporadas a él de una manera orgánica y las que 
se encuentran bajo el suelo sin el hecho del hombre". 
Contribuye a esta interpretación el hecho de que la ley exija escritura 
pública para su constitución, y la posterior inscripción en el Registro 
de la Propiedad Inmueble para su oponibilidad, recaudos que son exi-
gidos para la constitución de derechos reales sobre inmuebles. 
Dice el artículo 2116: "Emplazamiento. El derecho de superficie pue-
de constitQirse sobre todo el inmueble o sobre una parte determinada, 
con proyección en el espacio aéreo o en el subsuelo, o sobre construc-
ciones ya existentes aun dentro del régimen de propiedad horizontal. 
"La extensión del inmueble afectado puede ser mayor que la ne-
cesaria para la plantación, forestación o construcción, pero debe ser 
útil para su aprovechamiento". ' 
Se ha previsto que el derecho se extienda más allá de la superficie 
indispensable para llevar a cabo la forestación, plantación o construc-
ción, lo que podría ser pactado por las partes en el acto constitutivo, 
precisamente para ocuparla con los implementos necesarios para el 
desarrollo de la actividad21 • 
21 ALTERINI, Derecho real de superficie cit., recrea lo previsto en los regímenes 
legales de Alemania, Perú y Portugal; en igual sentido, MARIANI DE VIDAL, De-
recho real de superficie forestal cit. 
24 
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EL DERECHO REAL DE SUPERF1CIE 
El régimen de la ley 25.509 tenía un marco más limitado22• Se 
había dicho al respecto que el derecho real de superficie forestal 
que se ha incluido a nuestro ordenamiento jurídico debe constituirse: 
a) sobre un imr.ueble rural; b) cuyo objetivo económico sea la ex-
plotación agrofo:estal; c) en las condiciones establecidas por la ley 
25.080; d) con las autorizaciones correspondientes de las distintas 
autoridades de aplicación; e) y las respectivas inscripciones en las 
diferentes áreas; f) debe existir un plan sometido a los criterios de 
· sustentabilidad de los recursos naturales renovables; g) con la finalidad 
de aumentar la oferta maderera; h) mediante la implantación de nuevos 
bosques; i) que en definitiva deberá ser aprobado por la autoridad de 
aplicación23• 
Ahora, con el texto del artículo 2116 se amplía el campo de ac-
tuación del derecho de superficie, ya que no se limita a un inmueble 
rural destinado a la explotación agroforestal. Incluso puede tratarse 
de un inmueble urbano, teniendo en cuenta que una posible finalidad 
es la construcción. Incluso, el artículo 2116 menciona a la propiedad 
horizontal. 
El superfiéiario puede plantar, edificar o forestar sobre suelo ajeno. 
Pero también cabe la posibilidad de que lo haga sobre el subsuelo o 
vuelo ajeno. Así, por ejemplo, en este último caso, cuando el dueño 
de un inmueble ya construido, o los consorcistas de uno sometido al 
régimen de propiedad horizontal, concedan a un tercero el poder de 
elevar una o más plantas. En esta hipótesis, sobre el vuelo, cabe des-
cartar a las plantaciones y a la forestación; sólo puede interesar la 
construcción. 
A la vez, como se verá más adelante, el derecho de plantar, forestar 
o construir, aún no ejercido, puede ser objeto de determinados actos 
jurídicos. 
La posibilidad de combinar este derecho real con el de propiedad 
horizontal es interesante. 
22 De Reina Tartiére sostiene que, fuera del régimen de Ja ley 25.080, no podría 
emplearse (La inserción del derecho real de superficie en el ámbito forestal cit.); 
Mariani de Vidal adhiere a este criterio (Derecho real de superficie forestal cit.). 
23 SLEMENSON, H., Un nuevo derecho real: el derecho real de superficie forestal, 
en L. L. del 18-9-2002. 
25 
CLAUDIO KIPER 
d) Caracteres 
1) Es un derecho real autónomo y principal (art. 1889). 
2) Sobre cosa propia o ajena según que la actividad haya comenzado 
o no <:.nt. 1888). 
3) Temporáneo (art. 2117). No vitalicio. 
4) Su objeto es un inmueble, o bien un derecho a ejercer sobre el 
inmueble. 
5) Transmisible. 
e) Legitimados 
En los términos del artículo 2118, este nuevo derecho real puede 
ser constituido a favor de terceros, por "los titulares de los derechos 
reales de dominio, condominio y propiedad horizontal". 
Se agrega al titular del derecho de propiedad horizontal, inexistente 
en la ley 25.509, lo cual es lógico ya que ésta se limitaba a la forestación 
de inmuebles rurales. 
De manera que serán partes en este contrato, el o los titulares del 
dominio, o de la propiedad horizontal, del inmueble que será afectado 
y quien adquiera este nuevo derecho real, justificando los primeros 
su condición de propietarios con el título inscripto que así lo acredite. 
Los titulares del dominio, condominio o propiedad horizontal y aquellos 
a cuyo favor se constituya este derecho podrán ser personas físicaso 
jurídicas. 
No pueden constituir este derecho quienes no justifiquen su calidad 
de titulares de dominio, condominio o propiedad horizontal del in-
mueble de que se trate. De manera que no podrán hacerlo quienes 
tengan una relación de derecho personal con el inmueble, tal como 
ocurre, por ejemplo, con los locatarios, los comodatarios o los depo-
sitarios, adquirentes con boleto de compraventa, etcétera .. 
Si el dominio del inmueble le pertenece a más de una persona, 
todos los condóminos deberán concurrir al acto constitutivo y prestar 
su consentimiento, lo que implica que no sea posible la constitución 
de este derecho por uno de los comuneros sobre su parte indivisa. 
26 
EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE 
El artículo 1990 del Código requiere la conformidad de todos los 
condóminos para los actos de disposición sobre toda la cosa. 
Quien adquiera el derecho de superficie debe ser una persona dis-
tinta del dueño del suelo, pues aquí también rige la máxima nulli res 
sua servit. No obstante, sí sería posible que el superficiario fuese con-
dómino del terreno. 
El superficiario no puede conceder a su vez derecho de superficie 
sobre lo construido o plantado. El Código menciona como legitimados al 
dueño, a los condóminos, o a los titulares de propiedad horizontal. Lo que 
sí puede hacer es transmitir a un tercero su propio derecho (art. 2123). 
f) Duración 
El derecho de superficie puede ser temporario o perpetuo. La pri-
mera alternativa es la que elige el Código, lo que también hizo en su 
momento la ley 25.509. 
Dice el artículo 2117: "El plazo convenido en el título de adquisición 
no puede exceder de setenta años cuando se trata de construcciones y 
de cincuenta años para las forestaciones y plantaciones, ambos contados 
desde la adquisición del derecho de superficie. El plazo convenido puede 
ser prorrogado siempre que no exceda de los plazos máximos". 
Se establece que será temporario, fijándose un plazo máximo de. 
duración de 70 o de 50 años, según se trate de construcciones o de 
forestaciones y plantaciones, respectivamente .. Esta limitación temporal 
es aplicable a cualquiera de sus variantes: derecho real sobre cosa 
ajena o sobre cosa propia, máxime teniendo en cuenta que el plazo 
se cuenta desde la adquisición del derecho. La prórroga o renovación 
de este plazo está contemplada, a diferencia de lo que ocurría con la . 
ley 25.509. Hay quienes entienden razonable que no haya prórrogas 
para evitar que se extienda por un término tan extenso que termine 
por privar al nudo propietario de la utilidad de su dominio24• Lo cierto 
es que tal peligro no existe en el Código, dado que en ningún caso 
se puede superar los plazos máximos previstos. 
La norma se pronuncia sobre la fecha a partir de la cual comienza 
24 MARIANI DE VIDAL, Derecho real de superficie forestal cit. En contra, 
Andomo considera factible la renovación (Superficie forestal cit.). 
27 
CLAUDIO KlPER 
a correr este plazo, lo que no hacía la ley 25.509. Dice que corre 
desde la "adquisición del derecho de superficie". Cabe interpretar que 
para fijar el inicio debe tenerse en cuenta el día en que se le traslada 
al adquirente la posesión del inmueble de que se trate (establecido 
como condición para adquirir el derecho), si ocurre después lle firmado 
el instrumento de constitución del derecho25• El derecho real se adquiere 
cuando concurren el título y el modo. 
El Código no establece un plaio mínimo legal, tal como se pro-
piciaba en las Jornadas de Corrientes de 1985, que lo fijaba en 15 
años, lo que habría sido conveniente, en atención a los fines específicos 
de la ley, de manera de asegurar una verdadera y exitosa explotación 
forestal racional, fuente de riqueza. 
Cuando el plazo pactado sea superior al legal, se lo deberá consi-
derar constituido por el máximo que admite la ley, pero no se anula 
todo el contrato (arg. arts. 1668 y eones. del Código). 
Aunque el Código no lo dice expresamente, podría pactarse la du-
ración subordinada a una condición resolutoria, en lugar de un plazo, 
en tanto no se excedan los máximos legales. 
En el Derecho Comparado el criterio de perpetuidad ha sido aban-
donado, salvo en el Código Civil de Portugal, en el de Italia y en el 
de Quebec. El plazo máximo admitido va desde los 20 años estipulados 
en Japón hasta los 100 años de la legislación de Suiza de 1965, pasando 
por los 30; 50, 70, 75, 80 y 99 años26• 
25 Alicia Goldenberg señala lo siguiente: "A esos fines, el nuevo texto apunta a 
mejorar el existente, eliminando algunos aspectos confusos del mismo, como es el de 
la 'tradición de la posesión' en la constitución del derecho real de superficie forestal, 
ya que la entrega del inmueble jamás habrá de producirse dado que el nuevo derecho 
real no recae sobre el inmueble sino sobre las.plantaciones, permaneciendo la posesión 
del predio en cabeza del titular del dominio.de este último" (Derecho real de superficie: 
su aplicación a las actividadei productivas en la República Argentina, en L. L. 2003-
D-1980). Lilian Gurfinkel de Wendy considera: exiguo este plazo, sugiriendo el de 70 
años, por el tiempo que insume el crecimientó de las especies y su explotación rentable 
(Estado actual del debate acerca de la regulación del derecho real de .superficie, en 
J. A. 200.1-1-981). El Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial de 1998 
fijaba también un plazo de 50 años y admitía que se pacte expresamente la renovación, 
pero el plazo no podría exceder de ese máximo contado desde la celebración. 
26 ABREUT DE BEGHER, Liliana e ITURBIDE, Gabriela, Reflexiones sobre el 
nuevo derecho real de superficie forestal, en L. L. Online . . 
28 
1. 
EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE 
g) Dominio impeifecto del constituyente 
La calidad de temporario asignado a este derecho regula sobre la 
imperfección de los derechos resultantes. En efecto, tanto es imperfecto 
el derecho real sobre cosa propia que se !t; otorga a otro sobre una 
masa arbórea ya implantada o cultivada, o una construcción, porque 
concluirá inexorablemente al vencimiento del plazo legal -o antes, de 
ocurrir alguno de los supuestos cóntemplados-, como lo será el dominio 
del propietario al sufrir su desmembramiento cuando constituya a favor 
de otro el derecho de forestar o hacer silvicultura, plantar o construir. 
Su plenitud la recuperará al vencimiento de la afectación27• 
También se forna imperfecto el dominio del propietario que cons-
tituyó el derecho para que otro adquiera como propia una masa arbórea, 
plantación o construcción que ya existe. En otro contexto se sostuvo 
lo contrario, a partir de considerar separadamente al fundo del bosque 
implantado o cultivado, por lo que el propietario de aquél tendría la 
plena y libre disponibilidad, tanto jurídica como material, de aquello 
que no enajenó, tomando claramente partido por la tesis que admite 
la disociación jurídica de los inmuebles28• 
Todo indica que la imperfección del dominio. de este propietario 
es una consecuencia inevitable. En primer lugar, porque la constitución 
de este nuevo derecho, en cualquiera de sus variantes, produce una 
afectación que limita el contenido del derecho del que podrá disponer 
en adelante el propietario del inmueble. El sucesor del derecho del 
dueño (adquirente que adquiere por enajenación) debe respetar el de 
superficie forestal constituido, el que, por otra parte, no podrá desco-
nocer por los efectos de la publicidad registra! legalmente prevista. 
En segundo lugar, por una situación fáctica inevitable, dada porque 
en los hechos para que el titular de la masa arbórea pueda disponer 
de ella, necesariamente tendrá que desarrollar su actividad sobre la 
superficie del suelo, limitando sensiblemente el ejercicio de los actos 
posesorios de aquel sucesor29• 
21 PAPAÑO, KIPER, DILLON y CAUSSE, Derechos Reales cit, t. 2, p. 284. 
28 PUERTA DE CHACÓN, Nueva versión del derecho real de supelficie cit., 
p. 836. 
29 PAPAÑO, KIPER, DILLON y CAUSSE, Derechos Reales cit., t. 2, p. 285.29 
CLAUDIO KlPER 
Confirma. esta interpretación lo dispuesto por los artículos 2127 
y 2128. El primero, bajo el título Normas aplicables al derecho de 
superficie, dice que "Son de aplicación supletoria las normas relativas 
a las limitaciones del uso y goce en el derecho de usufructo, sin per-
juicio de lo que lt..:; partes hayan pactado al respecto en el acto ~ons­
titutivo". 
Así, por ejemplo, una limitación es la de no alterar la sustancia 
(art. 2129). 
Por su parte, el artículo 2128, bajo el título Normas aplicables a 
la propiedad superficiaria, establece que "Si el derecho de superficie 
se ejerce sobre una construcción, plantación o forestación ya existente, 
se le aplican las reglas previstas para el caso de propiedad superficiaria, 
la que a su vez queda sujeta a las normas del dominio revocable sobre 
cosas inmuebles en tanto sean compatibles y no estén modificadas por. 
las previstas en este Título". Como es sabido, el dominio revocable 
es un supuesto de dominio imperfecto. 
VI. Modos de adquirir el derecho. Aspectos registrales 
El artículo 2ll9 del Código dice que "El derecho de superficie se 
constituye por contrato oneroso o gratuito y puede ser transmitido por 
actos entre vivos o por causa de muerte. No puede adquirirse por 
usucapión. La prescripción breve es admisible a los efectos del sa-
neamiento del justo título". Aquí el Código se refiere al "derecho de 
superficie", esto es cuando aún no se construyó, plantó o forestó. 
a) Contrato 
Toda persona física o jurídica puede celebrar este contrato, el que 
tendrá por finalidad constituir el derecho, siendo partes de aquél: el 
o los titulares del inmueble que será afectado (dominio, condominio 
o propiedad horizontal) y quien resultará titular del nuevo derecho. 
La adquisición del derecho, en consecuencia, es derivada. 
. El .contrato puede ser oneroso o gratuito. La contraprestación está 
librada a la autonomía de la voluntad, puede ser una suma de dinero, 
permitir el uso de un local, que el dueño haga suyo lo plantado sin 
pagar indemnización, etcétera. En el primer caso se aplicarán suple-
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EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE 
toriamente las reglas previstas para la compraventa (art. 1124, inc. a, 
del Código). En el segundo caso, las reglas previstas para la donación 
(art. 1543). 
La instrumentación por escritura pública es una derivación necesaria 
de aplicar lo que establece el actual artículo 1017, inciso a, del Código, 
porque se trata de la constitución de un derecho real que recae sobre 
inmuebles. El contrato, entonces, será el título suficiente que servirá 
de causa a la adquisición del derecho y éste será definitivamente ad-
quirido toda vez que medie la tradición del inmueble (arts. 750 y 1892 
del Código). · 
Si el contrato se formalizara por instrumento privado, resulta apli-
cable el artículo 1018: "El otorgamiento pendiente de ~n instrumen-
to previsto constituye una obligación de hacer si el futuro contra-
to no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte con-
denada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su represen-
tación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea 
asegurado su cumplimiento". Esto no sería aplicable si el contrato 
fuese a título gratuito, dado que se aplican las normas sobre donación 
(ver art. 1552). 
En el caso de la superficie, para la publicidad del contrato se re-
quiere la inscripción en el Registro. El efecto de la registración (opo-
nibilidad a los terceros interesados) es meramente declarativo, lo que 
es conteste con lo que ocurre respecto de los demás derechos reales 
y se adecua a lo previsto en el artículo 1893 del Código y en el 
artículo 2º de la ley registra! 17 .801. 
En cuanto a la inscripción propiamente dicha, la ley 25 .509 sobre 
superficie forestal preveía un procedimiento especial consistente en la 
apertura de un folio que sería correlacionado con la inscripción do-
minial antecedente. En principio, la apertura de este subfolio; subma-
trícula, folio accesorio o anexo no parece necesaria toda vez que el 
que le corresponda al inmueble podría contener la registración del 
derecho real de superficie en la colum,na de gravámenes, restricciones 
e interdicciones, siempre que la superficie afectada al derecho coincida 
con la que tiene asignada el inmueble. Pero en tanto esto no ocurra, 
la apertura del folio real anexo es la solución más adecuada, porque 
para la registración de este derecho, cuando afecte una superficie dis-
31 
CLAUDIO Kn>ER 
· tinta de la que resulta del título inscripto, será indispensable contar 
con la determinación parcelaria que la grafique en un plano previamente 
aprobado por autoridad competente30. 
En la Ciudad de Buenos Aires, el Registro de la Propiedad Inmueble 
ha dictado la Disposición Técnico Registra! 3/2015, del 29 de julio 
de 2015, que establece lo siguiente: 
Art. 1 º - Las escrituras públicas por las que se constituya el derecho 
real de superficie, que se presenten para su inscripción, deberán ser 
acompañadas de una solicitud en la que se consignen los datos 
fijados en el artículo 8º del decreto 2080/80 (t. o. dec. 466/99), en 
la medida que éstos resulten de aplicación a la especie, y los que en 
el artículo 2º de esta Disposición se establecen. 
Art. 2° - Serán calificadas verificando que de ellas resulten, además 
de la determinación física y jurídica de los inmuebles y de la 
JO La apertura de una submatrícula había sido propiciada en las X Jornadas Na-
cionales de Derecho Civil (Corrientes, 1985); ver, además, KEMELMAJER DE CAR-
LUCCI y PUERTA DE CHACÓN, Derecho real de superficie cit, p. 34, quienes 
dicen: "Creemos necesario un análisis más detallado: como en nuestro criterio pueden 
coexistir el derecho de edificar y la propiedad superficiaria -ésta admite gravámenes 
reales y ambos son trasmisibles-, nos parece suficiente reflejar en un único folio 
todas las mutaciones reales acce~ibles. También parece extremadamente dificultoso 
que en un solo folio se anoten diversos derechos de superficie. De ahí propiciamos 
un sistema semejante al de la propiedad horizontal; es decir, un folio con diversas 
submatrículas, lo que no altera la naturaleza del folio real, y facilita y clarifica la 
situación del inmueble. Ésta es la solución que propiciaron las X Jornadas Nacionales 
de Derecho Civil, reunidas en Corrientes en 1985, cuya conclusión Nº 14 dispone: 
'Constituido el mismo, se abrirá un nuevo folio separado, pero correlacionado con 
la inscripción dominial'. O sea que primero_ se inscribe en la matrícula del predio 
sobre el que se concede. En la matrícula del predio en calidad de gravamen y luego 
éste se relaciona <;on una submatrícula en la que consta la propiedad superficiaria y 
sus vicisitudes. En la matrícula del propietario se harán constar los embargos y afec-
taciones correspondientes y en la matrícula del superficiario los embargos y medi-
das jurisdiccionales, hipoteca, etc. correspondientes al mismo". Ver también: DÍAZ 
REYNA, Emilio, Derecho real de superficie forestal (comentario con motivo de un 
proyecto de ley), en L. L. 1993-B-913. 
En el Derecho español las posiciones son contradictorias. Unos opinan que puede 
ser objeto de una matrícula autónoma y otros optan por la negativa porque no tienen 
disposición legal al respecto. En el Derecho inmobiliario alemán y en el suizo se 
abre una matrícula independiente. 
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EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE 
identificación de los otorgantes, en los términos de la ley 17.801 y 
del artículo 305 del Código Civil y Comercial, los siguientes datos: 
a) Extensión y modalidades del derecho superficiario; 
b) Plazo de dur.ición, de conformidad con el artículo 2117 del 
Código Civil y C'Jmercial; 
c) Si el derecho real de superficie abarcara sólo una parte determi-
nada del inmueble, su extensión y medidas surgidas del plano demensura confeccionado a ese efecto y registrado en el organismo 
catastral del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires; no siendo 
necesaria la presentación del plano si la superficie se constituye 
sobre la totalidad del inmueble. 
Art. 3º - La inscripción del derecho real de superficie se practicará 
en la matrícula donde conste inscripto el dominio o el condominio, 
en el rubro referido a sus gravámenes y restricciones y haciendo 
constar la constitución del derecho real, el plazo convenido en su 
título o su condición resolutoria, los datos personales del superfi-
ciario, el número y fecha de la escritura. el nombre del escribano 
autorizante y su registro notarial, los certificados utilizados, si el 
negocio ha sido gratuito u oneroso indicando, en su caso, el precio 
establecido, y la fecha y número de presentación del documento. 
Inscripto este último en forma definitiva, se abrirá una submatrícu-
la, con el número de la de origen y la sigla ST, si la superficie se 
constituye sobre todo el inmueble, o SP, si la superficie se consti-
tuye sobre parte determinada de aquél; en este último supuesto, la 
sigla SP se completará con un número de orden que permita 
individualizar cada uno de los derechos de superficie constituidos 
en un inmueble determinado. 
Art. 4° - En las submatrículas de superficie, que tendrán caracterís-. 
ticas similares a los folios reales, se hará constar: 
a) En el rubro descripción del inmueble, el objeto y la extensión del 
derecho de superficie y su detenninación según el plano respectivo, 
si fuere parcial; 
b) En el rubro titularidad del superficiario, sus datos personales, la 
individualización de la escritura de constitución, el plazo conveni-
do y demás condiciones relativas al negocio causal, replicando los 
contenidos del asiento de constitución. 
Art. 5º - La extinción del derecho real de superficie deberá ser 
33 
CLA UDIO KIPER 
rogada expresamente y se inscribirá tanto en la matrícula de origen 
como en las correspondientes submatrículas. 
Art. 6º -Las certificaciones (art. 23, ley 17.801) solicitadas para la 
constitución de un derecho de superficie se anotarán en la matrícula 
de ;rigen. El pedido de certificación referido a una :mperficie 
determinada se anotará en la correspondiente submatrícula. Las 
solicitudes de informes (art. 27, ley 17.801) por inmuebles sobre 
los cuales consten inscripciones relativas a derechos reales de 
superficie, se expedirán conforme su rogatoria. 
Art. 7° - Si de la escritura de constitución del derecho de superficie 
resulta la prohib~ción para el superficiario de afectar su derecho a 
propiedad horizontal sin el consentimiento del titular de dominio, 
se hará constar esa circunstancia en el asiento respectivo; el auto-
rizante del documento deberá transcribir la parte pertinente del 
testimonio en la correspondiente solicitud de inscripción. 
Art. 8° - La Dirección de Inscripciones Reales y Publicidad apro-
bará los modelos y los textos de los asientos necesarios para 
practicar las registraciones sobre la base. de lo dispuesto en la 
presente Disposición. 
b) Prescripción corta 
Debido a la convencionalidad predispuesta por la nonna, con acier-
to se descarta que se pueda adquirir por el transcurso del tiempo 
(usucapión larga). Vigente la ley 25.509, en doctrina se ha sostenido 
la posibilidad de adquirirlo, tanto por prescripción breve -en tanto 
tiende a perfeccionar títulos con defeétos de titularidad o capacidad 
del transmitente-, como por la larga. La posibilidad de adquirir este 
derecho por usucapión breve, nada dt¡scartable, ha sido recogida por 
el Código. 
No es descabellado imaginar la hipótesis de que un falso propietario 
transmitiese a un tercero el derecho de superficie. Si el adquirente es 
de buena fe y ejerce la posesión, si bien está expuesto a la acción 
reivindicatoria del verdadero dueño, podría consolidar su situación al 
cabo de diez años. 
La prescripción larga para adquirir el "derecho de superficie" es 
inconcebible, ya que nada se construyó, ni plantó, de modo que no 
hay actos posesorios posibles. 
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EL DERECHO REAL DE SUPERFlClE 
Además, en cuanto a la "propiedad superficiaria", será raro que se 
quiera adquirir por prescripción veinteñal un derecho de superficie si 
con fos mismos actos posesorios se puede adquirir el dominio que es 
perpetuo y más completo. 
e) Actos de última voluntad 
En cuanto a su adquisición por actos de última voluntad, a pesar 
de que el artículo 5º de la ley 25.509 establecía que sólo se adquiere 
por contrato, la doctrina sugirió esta modalidad porque se trata también 
de una adquisición derivada. No obstante, también se ha sostenido 
que se opone a esta posibilidad el carácter de normas de orden público 
que revisten las disposiciones de la ley, entre ellas las que aquí se 
examinan. 
Lo cierto es que el Código admite expresamente la posibilidad de 
los actos de última voluntad, con lo que se concluye la discusión. 
Pues bien, la superficie puede ser constituida por testamento, y si fue 
constituida por contrato y el superficiario muere, sus herederos ocu-
parán su lugar, al ser un derecho transmisible. 
d) CJ.tros modos 
El derecho podría ser adquirido por partición judicial -en la me-
dida que nazca· del acuerdo de todos los herederos, mediando apro-
bación judicial del acto particionario-, como por subasta judicial 
-en cuyo caso se adquiere un derecho cuya extensión está legalmente 
tarifada31-. 
e) Constitución judicial · 
. 
Esto no es factible ya que se encuentra expresamente prohibido 
(art. 1896). 
31 ANDORNO, Luis, El derecho de superficie forestal en el ordenamiento jurídico 
positivo argentino, en D. J. 2002-2-150; Superficie forestal cit. 
35 
CLAUDIO KIPER 
VII. Facultades materiales del superficiario 
sobre el inmueble ajeno. Uso y goce 
Por un lado, se encuentran las facultades materiales. Dice el ar-
tículo 2115 que "El superficiario puede realizar construcciones, plan-
taciones o forestaciones sobre la rasante, vuelo y subsuelo del inmueble 
ajeno, haciendo propio lo plantado, forestado o construido ... " 
En esto, pues, consiste el derecho de superficie: construir, plantar, 
forestar sobre el inmueble que pertenece a otro u otros. Tales actos 
pueden hacerse por encima o por debajo del suelo, y también sobre 
· "la rasante". 
A la vez, si bien el inmueble· es ajeno, el superficiario hace suyo 
lo plantado, edificado o forestado. 
Agrega dicha norma que ''También puede constituirse el derecho 
sobre plantaciones, forestaciones o construcciones ya existentes, atri-
buyendo al superficiario su propiedad ... " 
Tales plantaciones, construcciones o forestaciones pueden ser he-
chas por el dueño, y posteriormente el superficiario adquirir su pro-
piedad, lo que produce el desdoblamiento caracterlstico, ya que el 
dueño conservará su derecho sobre el suelo. Es también factible que 
a partir de allí el superficiario' cuente también con la facultad de ejercer 
su actividad sobre lo hecho como, por ejemplo, ejerciendo el derecho 
de sobreelevar. 
Mientras el derecho que adquiere el superficiario es temporario 
y destinado a extinguirse, el derecho del dueño del suelo es perpe-
tuo y con proyección a expandirse y ,hacer suyo lo plantado, fores-
tado o construido (ver art. 2!Z5). Es la típica elasticidad del dominio. 
Antes de realizar la construcción, plantación o forestación, el su-
perficiario tiene facultades conexas, preparatorias. Así, por ejemplo, 
transportar y depositar materiales, hacer pasar obreros, trabajar el suelo 
para que sea apto, etcétera. Completada la actividad, el. superficiario 
también puede usar la parte sin construir, plantar o forestar que sea 
funcional al uso y goce de lo realizado (por ej., destinándola a lugar 
de estacionamiento). De allí que el artículo 2116, segundo párrafo, 
disponga que "La e~tensión del inmueble afectado puede ser mayor· 
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EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE 
que la necesaria para la plantación, forestación o construcción, pero 
debe ser útil para su aprovechamiento". 
Las relaciones entre el dueño y el superficiario en alguna medida 
se regirán por las previstas para la buena vecindad, sin perjuicio de 
lo que hayan pactado en ejercicio de su libertad con'.ractual. 
El ejercicio de estas facultades debe ser regular, ajustado a las 
disposiciones legales aplicables y a las estipulaciones pactadas en el 
contrato respectivo32• 
Desde otro ángulo, cabe advertir que el titular del derecho de su-
perficie debe ejercer sus facultades dentro de determinado lapso, ya 
que el no uso puede extinguir su derecho (art. 2124 del Código). 
VIII. Facultades jurídicas del superficiario 
Tratándose de un derecho real sobre cosa propia, es obvio que 
tendrá, además del uso y goce ya mencionados, la disposición jurídica 
de lo que es el objeto de su derecho33• 
Los actos de disposición del superficiario se extinguen juntamente 
con su derecho, si éste acaba por vencimiento del plazo pactado, o 
del legal (art. 2125). En cambio, hay casos de subsistencia de los 
derechos y obligaciones del superficiario y del nudo propietario que 
el Código admite, que se examinarán más adelante. 
Además, como también se verá más adelante, el superficiario pue-
de renunciar, aunque ello no lo libera de las obligaciones asumidas 
(art. 2123). 
Dice el artículo 2120: "El titular del derecho de superficie está . 
facultado para constituir derechos reales de garantía sobre el derecho 
32 Mariani de Vida! considera que ese ejercicio debe ser racional y no abusivo, 
"de modo de no degradar el inmueble ni las plantaciones, conducta que le será par-
ticularmente exigida en las últimas etapas, cuando se avecine la extinción de la su- . 
perficie, ya que el nudo propietario puede aspirar a continuar la explotación" (Derecho 
real de superficie forestal cit.). Para esta autora el uso y goce tiene un parentesco 
directo con el derecho que se le confiere al usufructuario y, por lo tanto, resultan 
aplicables las normas que establecen límites al usufructuario . 
33 MARIANI DE VIDAL, Derecho real de superficie forestal cit. 
37 
CLAUDIO KlPER 
de construir, plantar o forestar o sobre la propiedad superficiaria, li-
mitados~ en ambos casos, al plazo de duración del derecho de superficie. 
"El superficiario puede afectar la construcción al régimen de la 
propiedad horizontal, con separación nel terreno perteneciente al pro-
pietario excepto pacto en contrario; puede transmitir y gravar como 
inmuebles independientes las viviendas, locales u otras unidades pri-
vativas, durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad de 
consentimiento del propietario". 
a) Derechos de garantía 
El derecho de construir, plantar o forestar, o la propiedad super-
ficiaria, pueden ser objeto de derechos reales de garantía. La utilización 
del plural hace suponer que puede gravarse, además de hipoteca, con 
anticresis (conf. art. 2213). El primer supuesto podría ser un caso de 
derecho real sobre derecho. Cuando ya la propiedad superficiaria existe, 
hay una suerte de subrqgación legal. 
En el caso de la anticresis, cuesta imaginar que ese derecho real 
recaiga sobre un derecho que aún no fue ejercido, teniendo en cuenta 
que el acreedor anticresista . recibe la posesión, y percibe frutos que 
puede imputar al pago de la deuda. En cambio, se toma más viable 
sobre lo ya construido, plaritado o forestado. 
Estos derechos reales de garantía no podrían durar más de 50 o 
70 años, plazos máximos previstos para el derecho de superficie. Si 
se pactase la prohibición de hipotecar, cabe entender que el pacto no 
sería eficaz (art. 1972 del Código). 
De una primera lectura se podría inferir que lo que se puede gravar 
con derecho real de garantía es la propiedad de las plantaciones o 
construcciones existentes (más las que se vayan agregando en el futuro), 
lo que parece razonable porque en tal caso existiría la cosa sobre la 
que recaería el gravamen. Pero ésta sería una afirmación poco con-
ducente, en orden a los objetivos de la ley, porque cuando el derecho 
del · süperfi~ ·tiene por finalidad forestar o hacer silvicultura, o 
emprender -un.a construcción importante, se le negaría la posibilidad 
de obtener los recursos necesarios para emprender la explotación. Y 
en esto no existe contradicción alguna con el régimen general de los 
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EL DERECHO REAL DE SUPERflCIE 
derechos reales, en cuanto se trataría de la constitución de un gravamen 
sobre un derecho y no sobre una cosa, habida cuenta de que es la 
propia regulación legal la que lo admite. Por esto, cabe adherir al 
criterio am?lio de interpretación, en el sentido de que el superficiario 
puede constituir derecho real de garantía en cualquiera de las moda-
lidades que la superficie puede asumir34• 
Por otra parte, si bien el tema fue controvertido en tomo a la 
ley 25.509, el artículo 2120 que se comenta lo dice claramente. 
Una postura contraria al reconocimiento del derecho de hipotecar 
en la faz inicial del derecho de superficie, cuando aún no hay plan-
taciones o construcciones, implicaría "firmar el certificado de defun-
ción del derecho", por ser justamente en ese estadio necesario el flujo 
34 ANDORNO, Superficie forestal cit.; PAPAÑO, KIPER, Dil.LON y CAUSSE, 
Derechos Reales cit., t. 2, ps. 291/292; Mariani de Vidal, además, señala: "Porque 
como antes dijimos, el principio del numerus clausus va dirigido a los contratantes 
y no al legislador que puede regular el estatuto de los derechos reales que admita 
del modo que mejor lo considere conveniente" (Derecho real de superficie forestal cit.). 
Nelson Cossari y Miguel Luverá sostuvieron, con relación a la derogada ley 25.509, 
que "en esta ley ~o está suficientemente claro si la hipoteca está habilitada sobre el 
derecho a forestar. Es lamentable que exista tal duda. Debió consignarse de modo 
expreso tal posibilidad, pues ello habría facilitado la posibilidad de hipotecar tal derecho 
de forestar o de plantar, pues de este modo se habría hecho posible la obtención de 
fondos para ser aplicados justamente a la forestación, tal cual ocurre con el Proyecto 
de 1998 (art. 2026), como así otros proyectos legislativos, que admiten de modo 
expreso la posibilidad de hipotecar el 'derecho de construir del superficiario'. De 
acuerdo con la ley 25.509, para algunos, solamente era posible hipotecar las planta-
ciones ya existentes. Para otros, la interpretación debía ser amplia, de modo que el 
superficiario pueda gravar su derecho con hipoteca aun ante la inexistencia de plan-
taciones. Así se pronunció la mayoría en las citadas Jornadas de Rosario" (Derecho 
real .de superficie forestal, en L. L. Litoral 2002-690). 
En otro orden de ideas, bajo una postura distinta, parte de la doctrina consideró 
que la ley 25.509, al prever la posibilidad de "gravar" la propiedad superficiaria con 
"derecho real de garantía", reconoce así la posibilidad de constituir un derecho real 
sobre un derecho real. Es decir, un derecho real no sobre una cosa, sino sobre bienes. 
Esta posibilidad podría concretarse conforme el alcance de la ley en su art. 2°, cons-
tituyendo también fideicomisos en garantía, lo que tampoco obstaría a la constitución 
de prenda sobre la producción, según la postura que se adopte en el encuadre jurídico 
del objeto de este derecho. 
En contra de lo afirmado en el texto: DE REINA T ARTIÉRE, Gabriel, La hipoteca 
y el derecho real de superficie forestal, en J. A. 2003-III-1186. 
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1 
CLAUDIO K!PER 
de capital para la explotación forestal y desarrollo de la riqueza, fines 
tenidos en vista en el momento