UNIDAD 15 - Morena Caparrós (more)

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UNIDAD 15: Otras cuestiones vinculadas al seguro. 
a) DISCRIMINACIÓN: por características genéticas y/o enfermedades hereditarias. 
El contrato de seguro, en tanto contrato de consumo, ha sido impactado por el desarrollo biotecnológico de las últimas décadas, desarrollo que ha dado lugar a la posibilidad de acceder a información genética precisa sobre las personas. El manejo de esta información genética afecta profundamente la relación de consumo y se convierte en un nuevo tópico para el derecho, el que debe garantizar la intimidad y prevenir la discriminación. 
Cuatro son los temas vinculados a la genética que plantean mayores problemas al derecho: a) la manipulación genética; b) el tratamiento y protección de la información genética; c) la discriminación fundada en razones genéticas y d) la apropiación del material genético.
En sentido amplio, se puede considerar como información genética a todo tipo de información sobre los factores hereditarios de un individuo, que pueda ser obtenida a través de la reconstrucción de la historia familiar, la observación del fenotipo o el análisis de sus proteínas.
La predicción genética no requiere necesariamente las tecnologías de biología molecular. Las compañías de seguros pueden conseguir información genética suficiente como para decidir si una persona tiene riesgo de padecer un determinado trastorno genético con sólo acceder a su historia clínica. Existen infinidad de pruebas de uso cotidiano que no son de carácter genético, pero que sin embargo pueden diagnosticar una enfermedad genética. Por ejemplo, una radiografía no es una prueba genética, no obstante, se puede utilizar para diagnosticar una enfermedad genética como la acondroplastia.
La discriminación genética puede ser definida como un tratamiento diferenciado de un individuo asintomático sobre la base de un genotipo real o supuesto (Otlowski, 2010); o también como la marginación que afecta a un individuo, o miembros de un grupo familiar o étnico, por el sólo hecho de tener una constitución genética diferente, o supuestamente diferente, respecto del genoma considerado normal. 
En materia de seguros, desde hace décadas, las compañías excluyen de la cobertura, o recargan las primas, a personas afectadas con trastornos preexistentes, tales como la enfermedad de Huntington o el síndrome de Down; ofrecen montos más bajos a las mujeres y cobran menos a los no fumadores. En los últimos años muchas aseguradoras solicitan pruebas diagnósticas vinculadas con el virus de la inmunodeficiencia humana como condición para otorgar hipotecas o seguros de vida.
La ley 24.240, Ley de Defensa del Consumidor, en materia de seguros introduce la figura del consumidor expuesto, gracias a las modificaciones producidas por la Ley 26.361 en el primer articulo de la norma, cambiando su redacción original, cuando señala que: “…Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo.
Esta figura del consumidor expuesto es muy importante en materia de seguros porque permite hacer partícipe de los alcances de la ley a las víctimas de siniestros, las que de otra manera se encontrarían por fuera del régimen de la relación de consumo. Haciendo una aplicación extensiva, esta norma también abarcaría a los consanguíneos del asegurado, legitimándolos desde el punto de vista jurídico.
Una disposición aplicable al problema de la discriminación genética por los sistemas de salud es el artículo 1° de la ley 23661 que establece que la finalidad de la creación del Sistema Nacional del Seguro de Salud es “procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica cultural o geográfica”. 
Su artículo 2° señala: “El seguro tendrá como objetivo fundamental proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes al a promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación en base a un criterio de justicia distributiva”. 
La Ciudad Autónoma de Buenos Aires en el artículo 1° de la ley 712 prohíbe en la Ciudad la discriminación de personas o miembros de sus familias, sobre la base de información genética o servicios genéticos. Específicamente, el artículo 8° prohíbe “a las compañías de seguro, obras sociales, empresas de medicina prepaga o aseguradoras de riesgos de trabajo: 
a. solicitar análisis genéticos previos a la cobertura de seguros o servicios de salud; 
b. requerir, recopilar, canjear o comprar información genética; 
c. entregar bajo ningún concepto o condición, información genética a otras compañías de seguros, obras sociales, empresas de medicina prepaga o aseguradoras de riesgos de trabajo, ni a persona o empresa que recopile, compile, publique o difunda información sobre seguros, ni a un empleador respecto de sus empleados”.
b) LA QUIEBRA: el contrato de seguro frente a la quiebra del asegurador y del asegurado. 
Quiebra del asegurado
La quiebra es un proceso concursal liquidativo. Es un instituto que procura tutelar el interés de los acreedores liquidando de manera ordenada el patrimonio del deudor insolvente a fin de obtener un producido que se distribuye entre los acreedores concurrentes conforme al orden de privilegios previstos en la Ley de Concursos (L.C.).
La quiebra tiene como presupuesto objetivo el estado de cesación de pagos. La apertura del proceso concursal liquidativo produce la afectación de diversos contratos preexistentes. Algunos se resuelven, otros se modifican y otros se mantienen inalterables.
La cuestión se encuentra regulada en el art. 154 de la L.C. 
“ARTICULO 154.- Seguros. La quiebra del asegurado no resuelve el contrato de seguro de daños patrimoniales, siendo nulo el pacto en contrario.
Continuando el contrato después de la declaración de quiebra, el asegurador es acreedor del concurso por la totalidad de la prima impaga.”
El contrato de seguros de daños patrimoniales no se resuelve con la quiebra y en caso que a esa fecha existan primas impagas las mismas se consideran gastos de conservación y justicia.
Regla: Subsistencia del contrato de seguros. El art. 154 sienta como regla la subsistencia del contrato de seguros. Por lo tanto, la sentencia de quiebra, en principio, no resuelve el contrato de seguros de daños patrimoniales. El mismo “se mantiene hasta su terminación, con todos los derechos y obligaciones del asegurado a cargo del concurso”
El fundamento de la solución legal reside en mantener la integridad del patrimonio del fallido ante un eventual siniestro. El desapoderamiento no implica la pérdida de propiedad de los bienes del fallido, éste sigue siendo titular de los mismos hasta la transmisión que se producirá a través de la liquidación y la posterior adquisición de los mismos por los terceros adquirentes. 
Pero, surge la necesidad de conservarlos hasta ese momento. Por esa razón, es que en una decisión de política legislativa se optó por la subsistencia del contrato de seguros. Se justifica esta decisión además en la posibilidad que se le confiere al síndico de contratar seguros para conservar los bienes desapoderados (conf. art. 185 de la L.C.). Si existe la alternativa de contratar seguros por el síndico después de la declaración de la quiebra, con más razón concurre la necesidad de mantener los contratos preexistentes.
Totalidad de la prima impaga como gasto de conservación y justicia. La totalidad de la prima impaga se considera gastos de conservación y justicia. Es decir, no sólo las primas que se devenguen con posterioridad a la apertura del concurso serán calificadas como gastos de conservación y justicia, sino también las anterioresque se encontraran impagas. La aseguradora pasa a convertirse en acreedora del concurso en los términos del art. 240 de la L.C.
“ARTICULO 240.- Gastos de conservación y de justicia. Los créditos causados en la conservación, administración y liquidación de los bienes del concursado y en el trámite del concurso, son pagados con preferencia a los créditos contra el deudor salvo que éstos tengan privilegio especial.
El pago de estos créditos debe hacerse cuando resulten exigibles y sin necesidad de verificación.
No alcanzando los fondos para satisfacer estos créditos, la distribución se hace a prorrata entre ellos.”
Si el síndico no continúa con el contrato de seguro, el crédito concursal deberá ser verificado y concurrirá en la quiebra como quirografario. No podrá invocarse caducidades que importen la falta de cobertura de un siniestro, aun frente a un contrato válido y vigente.
IMPORTANTE: ¿Puede resolverse el contrato de seguro por agravación del riesgo? si bien la norma de la L.C. resulta clara en cuanto a la subsistencia del contrato de seguros, la Ley 17.418 de Seguros establece la facultad del asegurador de rescindir el contrato frente al agravamiento del riesgo. En la doctrina se indica que la regla de la L.C. no deroga la solución especial de la Ley de seguros dado que son distintos los fundamentos que informan a cada norma. Así se expresa que “aquellos países que expresamente prescriben la subsistencia del contrato del seguro, dejan a salvo siempre los derechos de rescisión por agravación del riesgo.
c) La liquidación: el procedimiento en las entidades aseguradoras. 115 644
El régimen liquidatorio - disolutorio de las empresas aseguradoras puede ser ordinario o judicial. La liquidación ordinaria está a cargo de los órganos naturales de la entidad y se desarrolla con sujeción a las normas de derecho común. Puede transformarse en liquidación judicial en caso que los órganos naturales demoren en la liquidación o teniendo en miras el interés de los asociados.
La liquidación judicial puede ser dispuesta judicialmente o comenzar cuando la superintendencia revoque la autorización para funcionar de una entidad aseguradora. Se desarrolla con sujeción a las normas concursales y normas particulares del concurso en caso de liquidación administrativa, siempre que no hubieran sido derogadas por la ley 20 091. Los efectos concursales se producen desde que la resolución judicial inviste a las autoridades de control de las funciones de síndico. Se admite la extensión de la quiebra, en caso que la empresa aseguradora se halle en cesación de pagos. Una característica de la liquidación judicial es ser concursal. Esto surge de la remisión que hace la ley 20091 al procedimiento de la quiebra, con la salvedad que no se desnaturalicen los institutos concursales tal como están regulados.
El reaseguro en la liquidación de aseguradoras
La autora expone cual es la situación existente en nuestro país en materia de reaseguros en atención al elevado número de aseguradoras liquidadas desde el año 1991. Describe el modo en que esos procesos liquidatarios se tramitan y aborda específicamente la temática relativa a las obligaciones y responsabilidades de los liquidadores que los manejan y las obligaciones y derechos de los reaseguradores vinculados contractualmente con las aseguradoras liquidadas.
Expone la necesidad de que se reforme la legislación vigente a fin de adecuarla a la realidad actual del mercado de seguros y reaseguros y especifica cuales son las cuestiones que una dicha reforma legislativa debe necesariamente contemplar (formación de los profesionales intervinientes, cumplimiento de los contratos de reaseguro respecto a siniestros cubiertos y en estado de pendiente, etc,) Analiza la relación seguro-reaseguro en la liquidación de las aseguradoras, la situación del mercado del seguro en la argentina a partir de 1991 y la situación en otros países del mundo, el concepto de cláusula de insolvencia y cual es el tratamiento legislativo del reaseguro en la Ley 17.418 (art. 159 y ss).
Concluye que en "caso de insolvencia de una compañía aseguradora, lo que el reasegurador debe, será pagado en cada caso al liquidador -a su requerimiento- en base a la suma verificada del siniestro cubierto –sin disminución alguna por lo que se abone al asegurado o a la masa - neto de las primas de ajuste. Se compensarán en derecho los débitos y créditos derivados del contrato de reaseguro.
La intervención de la Superintendencia de Seguros en la liquidación judicial de las empresas aseguradoras.
La disolución de una entidad aseguradora puede ser dispuesta por la propia entidad, por la superintendencia de
Seguros, y por la autoridad judicial.
La liquidación dispuesta por la propia entidad es llamada ordinaria. La dispuesta por la Superintendencia es llamada liquidación judicial. La liquidación ordinaria puede transformarse en liquidación judicial si los órganos naturales demoran el trámite o sí así lo requiere el interés de los asociados.
La liquidación judicial, sea originaria o derivada, es una liquidación concursal. En ella interviene la Superintendencia de Seguros en sus funciones de síndico, y se le aplicará la normativa concursal, en todo lo referido a la liquidación administrativa en cuanto sea compatible con la ley 20.091.
En el fallo "Sursum s/ concurso en caso de liquidación administrativa" se le niega a la Superintendencia las facultades de inventariador, como también las de realizar los bienes, pagar a los acreedores y distribución 
La Cámara Comercial interpretó que debía aplicarse la normativa concursal excluyendo totalmente el articulado relativo a liquidación administrativa. No coincidimos con esta interpretación.
Para nosotros, cuando el artículo 52 de la ley 20.091 remite a las disposiciones en materia de quiebra, se refiere tanto al Título II como al Título IV. Tampoco creemos acertada la referencia que se hace en el fallo a la exposición de motivos de la ley concursal, pues no debe olvidarse que la liquidación administrativa es una liquidación concursal.