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Mario Alberto Portela (ed.) ENSAYOS SOBRE TEORÍA GENERAL DEL DERECHO JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO PABLO RAÚL BONORINO MA. CONCEPCIÓN GIMENO PRESA EDICIONES SUAREZ 2001 © 2001 Mario Alberto Portela © 2001 Ediciones Suarez Índice Sobre los autores MARIO ALBERTO PORTELA. Titular de la Cátedra de Filosofía del Derecho y de Teoría General del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata. Es autor de Introducción al Derecho (Bs. As., Depalma, 1970) y Temas de Teoría del Derecho (Mar del Plata, Club del libro, 2000). JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO. Catedrático de Filosofía del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de León (España). Es autor de Teorías de la tópica jurídica (Madrid, Civitas, 1988), Hans Kelsen y la norma fundamental (Madrid, Marcial Pons, 1996) y La filosofia del Derecho de Habermas y Luhmann. PABLO RAÚL BONORINO. Titular de la Cátedra de Lógica Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata. Es autor de La teoría jurídica de Ronald Dworkin. Un examen de sus fundamentos, Objetividad y verdad en el derecho (Bogotá, Universidad del Externado, 2001) y Filosofía del Derecho (Bogotá, Consejo de la Judicatura, 2002). MARÍA CONCEPCIÓN GIMENO PRESA. Profesora Titular de Filosofía del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de León (España). Es autora de La filosofía del derecho de Enrique Luño Peña (Madrid, Tecnos, 1999) e Interpretación y derecho (Bogota, Universidad del Externado, 2000). Prólogo Mario Alberto Portela Este libro es una versión nueva de Temas de Teoría del Derecho (Portela 2000) ya que contiene nuevos capítulos y un desarrollo diverso en la temática de los que han permanecido. Estas modificaciones forman parte de la suerte que acaece con lo libros “de aula” que son utilizados fundamentalmente como texto para introducir a los alumnos en el conocimiento de aspectos fundamentales de la materia que se trate, obrando como una “prelectura” de los autores considerados clásicos y de conocimiento inexcusable, tales como Kelsen, Hart y Dworkin. Estos manuales, de acuerdo a nuestra denominación mas conocida, se encuentran sometidos a una revisión permanente ya que la propia dinámica del proceso enseñanza-aprendizaje así lo exige. Difieren en esto de los libros de “tesis”, en los cuales los autores exponen un punto de vista, una metodología o un abordaje nuevo y original de problemas viejos a los que tratan de ofrecer mejores soluciones, o por el contrario descubren problemas nuevos. Sin perjuicio que las opiniones de cada uno de los autores de la presente edición, reflejan en cada uno de sus textos sus mas íntimas convicciones, no puede desconocerse que mucho de lo original y novedoso se ha sacrificado en aras de la claridad expositiva buscada con el fin de lograr una mejor comprensión por parte de los alumnos de los temas tratados. De allí que si bien se ha modificado la temática, los colaboradores del presente siguen siendo los mismos que lo hicieron en su versión anterior ya que todos comprendieron la exigencia de sacrificar esa originalidad y ese rigor, tan buscados académicamente, en aras de la claridad que soporte una adecuada integración del aludido proceso de enseñanza-aprendizaje. Se han incorporado varios capítulos que faltaban. Una presentación minuciosa de las dos corrientes más importantes de la filosofía del derecho, el positivismo y el iusnaturalismo (caps. 2 y 3), y una exposición acerca de las normas jurídicas absolutamente necesaria para introducirse luego en las áridas regiones de los conceptos jurídicos fundamentales y de los sistemas normativos. Se han tratado de mejorar los temas referidos a la interpretación y aplicación del derecho y a efectos de no quebrar la unidad temática se han suprimido los capítulos correspondiente a la sociología jurídica (Gimeno Presa 2000) y a las relaciones entre derecho y poder (García Amado 2000). Este último, por no haber desaparecido del programa, deberá ser consultado en Temas de Teoría del Derecho (Portela 2000). La continuidad de esta obra en el tiempo permite a su vez mantener los lazos que ligan a la Universidad Nacional de Mar del Plata con la Universidad de León en el Reino de España, y los afectos existentes entre los docentes del área en ambas unidades académicas y que se trasluce no sólo en esta colaboración sino también en la común participación en congresos, jornadas, seminarios y que además ha permitido que un grupo de entusiastas jóvenes de nuestra Facultad prosigan en España sus estudios de postgrado. Igualmente la buena acogida que ha tenido este trabajo en todo el personal docente de la cátedra de Teoría General del Derecho, obliga a todos sus integrantes a futuras colaboraciones para que este libro vaya creciendo año tras año al paso de las nuevas experiencias, vivencias y emociones que cada curso de la materia despierta en nosotros. El día que ese entusiasmo decaiga mas valdrá el retiro de la Universidad, que lamentablemente en nuestro país se debate en una crisis prolongada que sólo se desnuda en la falta de presupuesto, pero que abarca toda una serie de aspectos no discutidos desde la feliz llegada de la democracia. Por lo menos y además del apoyo pedagógico que se pretende con esta obra colectiva, anida en todos sus autores la férrea esperanza que sirva para consolidar el modelo de sociedad abierta, pluralista y participativa que nuestra gente merece. Y además que desde la primera materia de la currícula se pueda instar al pensamiento crítico acerca de las normas, que se tome conciencia que las desigualdades distributivas son un problema de justicia y que las mismas deben ser resueltas dentro de marcos teóricos específicos ya que de nada sirven las arengas místicas ni las alegres conversaciones de café. Unicamente las horas dedicadas al estudio, a la meditación, al conocimiento de nuestros problemas y a las soluciones teóricas que pueden surgir desde los márgenes nos permitirán recomponer un nuevo concepto de Patria (no de estado ni de Nación) que permita ligarnos indisolublemente para evitar el desarraigo y la emigración que tan cerca se encuentra de las ideas de nuestro jóvenes lectores. Desde esa perspectiva en las Facultades de Derecho hay que comenzar a hablar de los problemas que verdaderamente interesan a los operadores para mejorar su interacción con la sociedad que pretende de nosotros una óptima aptitud para mejorar las soluciones de conflictos y no para perdernos en “laberintos, retruécanos y emblemas” tal como le ocurría a Gracián en los inspirados versos de Borges. Como acertadamente decía Brecht en “Cinco dificultades para escribir la verdad”, hay que tener el valor de escribirla, la perspicacia de descubrirla, el arte de hacerla manejable, la inteligencia de saber elegir a los destinatarios y sobre todo una gran astucia para poder difundirla. Con esta publicación sus autores creemos haber vencido la primera y la cuarta de esas dificultades, lo que no es poco para el momento en que se vive. Capítulo 1 Lenguaje y Derecho Mario Alberto Portela El lenguaje es la herramienta más importante que ha elaborado el hombre en su proceso evolutivo, pues es la que le permite un nivel de comunicación con sus pares no comparable con el que poseen otras especies que habitan el planeta. Por su intermedio hombres y mujeres se socializan y adquieren paulatinamente su propia identidad, se entienden entre sí y desarrollan recíprocas y asimétricas relaciones deamor, indiferencia y odio. También gracias al lenguaje pueden expresar sus sentimientos más profundos, revelan sus deseos más íntimos, descubren sus juegos de poder. En definitiva la comunicación permite que los hombres se constituyan realmente como seres humanos y accedan al mundo de la cultura alejándose del de la naturaleza, con toda la carga positiva y negativa que esta adscripción trae consigo. Esto no implica que no exista también una cierta comunicación entre animales, pero éstos no han alcanzado a desarrollar instrumentos aptos para esos fines, tan notables como los que los hombres han ido perfeccionando en el curso de su aparición en la Tierrai. A tal punto que bien se podría escribir una historia de la cultura como una específica historia de la comunicación humana. Tan importante resulta la comunicación y tan desarrollada se encuentra tecnológicamente en nuestros días que permanentemente actuamos movidos por avisos acertadamente transmitidos por publicitarios inteligentes, mientras gran parte de nuestro tiempo transcurre mirando televisión que no hace otra cosa que emitirnos mensajes explícitos o implícitos. Además si en lugar de responder a lo mediático tenemos alguna otra inquietud, leemos libros, diarios o revistas, o escuchamos música de cualquier tipo, o navegamos por Internet buscando información o el encuentro con alguien que comparta nuestras inquietudes, o charlamos con amigos o familiares, todas estas son actividades en las cuales la comunicación desempeña un papel importante. Los problemas de comunicación individual, cuando son graves requieren asistencia psicológica o psiquiátrica y se han escrito bibliotecas enteras acerca del fenómeno de la “incomunicación”, considerando erróneamente que éste es un fenómeno contemporáneo, cuando la dificultad de los hombres para comunicarse con sus semejantes ha sido un problema eterno. 1. La comunicación En general cualquier acto de comunicación adopta una formulación canónica que podría sintetizarse de la siguiente manera si p.ej., Juan mediante un acto de habla ordenara a Pedro cerrar la puerta (cf. Guibourg, Ghigliani y Guarinoni 1984): a) emisor: persona que pretende transmitir o comunicar (Juan). b) mensaje: aquello que el emisor pretende transmitir o comunicar (orden de cerrar la puerta). c) destinatario: persona o personas a las que se dirige el mensaje (Pedro). d) medio: instrumento utilizado para transmitirlo (la palabra hablada). e) código: manera en la que se transmite el mensaje (castellano). Presentada la cuestión de esta manera, por cierto demasiado simple y esquemática, surgen igualmente multitud de cuestiones intrigantes. El primero sería la aparición de las coordenadas espacio temporales en el esquema. ¿Juan ha querido que su orden se cumpla en lo inmediato, o por el contrario le ha dejado la indicación a Pedro para que la ejecute en el momento en que decida retirarse de la habitación?. ¿Qué ocurre cuando un emisor trata de comunicar un mensaje a destinatarios múltiples, tal como por ejemplo hace un escritor con un libro o un compositor con una sinfonía o un pintor con un mural? ¿Se dirige a sus contemporáneos o a la posteridad, a los habitantes de su ciudad, o a los del mundo? ¿Porqué hay obras que consideramos clásicas que tienen un mensaje perdurable para una gran cantidad de destinatarios a través del tiempo? Y respecto al mensaje ¿es éste el mismo para los contemporáneos lectores de don Quijote que para nosotros? Claramente en estas cuestiones se depende de la situación concreta tanto del emisor cuanto del destinatario, de la maestría con que aquél pueda adornar sus mensajes, del carácter universal de los mismos, de la belleza formal con que se utilicen los códigos (lingüísticos, pictóricos o musicales en su caso) o de la claridad en la emisión entre otras posibles variables. A su vez muchas veces el emisor puede ver malientrepretada su comunicación, así p. ej. el caso de Swift, sesudo escritor que jamás pensó que su historia acerca del gigante “Gulliver” iba a ser tomada por la posteridad como un cuento para niños, cuando en realidad pretendió transmitir un mensaje de profundo contenido crítico y moral dirigido a sus coetáneos. Incluso a lo mejor Cervantes pretendió hacer de su Quijote una simple y mordaz burla de las novelas de caballería destinada a los burgueses de su época, sin siquiera pretender imaginar las interpretaciones actuales y la importancia que cobraría su novela para la literatura de lengua española. Todos estos son problemas de comprensión y de interpretación de actos de comunicación, en los que no se resuelven ni se agotan los problemas que este peculiar y complejo fenómeno trae consigo. Además de los que se refieren al tiempo y al espacio de la transmisión, también son pertinentes otros que tienen que ver tanto con el emisor como con el destinatario. Así por ejemplo como influyen en ambos los contextos vitales a los que pertenecen, su nivel de cultura, de sociabilidad, sus estados anímicos, sus concretas pulsiones e intenciones a la hora de pretender transmitir un mensaje. También podrán surgir temas referidos a los medios de transmisión que no se reducen a la palabra hablada, sino también a la palabra escrita, al lenguaje corporal, a las notaciones musicales, a la percepción visual, a la percepción a través de las pantallas (televisivas o de computación), medios a los que los respectivos mensajes deberán adaptarse para que la comunicación sea limpia y carezca de interferencias de ningún tipo. Estos temas son los que preocupan básicamente a quienes se dedican al “marketing” o al estudio de la imagen de personalidades públicas (políticas o artistas de variado nivel). Un conocido teórico de la comunicación mediática ya había afirmado que “el mensaje es el medio” tratando de advertir acerca de la simbiosis entre ambos aspectos de la comunicación y con especial referencia al tema de la televisión y del resto de los medios de comunicación de masas. Finalmente nos encontramos con la temática referida al código de la comunicación que referido a este estudio debe merecer una breve referencia a la noción de signo. Este de acuerdo a la concepción de Saussure (1984), un autor clásico en la materia que se refería a estos temas en 1916, es una totalidad psíquica que se compone de dos caras: una el significado y otra el significante mediante las que se produce tanto el sonido de la palabra u oración como la representación que del mismo surge. Según relata Umberto Eco (1977), mucho tiempo después C. Peirce definió al signo como algo que está en lugar de alguna otra cosa para alguien en ciertos aspectos o capacidades. Tan importante iba a resultar el estudio de los signos que desde Saussure en adelante se ha descubierto una ciencia que se ocupa de los mismos: la semiótica que justamente trata de cualquier cosa que pueda considerarse como signo (Saussure 1984: 31 y ss.), cosa que no debe necesariamente existir ni debe subsistir de hecho en el momento en que el signo la represente. Concluye el profesor boloñés asegurando que la semiótica es “la disciplina que estudia todo lo que puede usarse para mentir”. De esta frase han tomado debida cuenta los publicitarios y hacedores de imagen que pueblan nuestras costas. Suele decirse igualmente que la palabra signo debe utilizarse exclusivamente cuando su referencia con el fenómeno a representar sea natural, mientras que es preferible usar la palabra símbolo cuando ésta sea deliberada. Por al motivo puede inferirse que el signo del fuego es el humo, la luz roja del semáforo es símbolo del peligro y ordena detención inmediata. Desde el estudio de los signos hasta ocuparse de la comunicación como totalidad hay un solo paso y el mismo ha sido saltado por los semiólogos que extremando su ocupación hanconsiderado que la cultura por entero debe estudiarse como fenómeno semiótico, tesis que ha sido moderada afirmando que todos los aspectos de la cultura pueden estudiarse como contenidos de una actividad semiótica, tal como adelantáramos en el primer párrafo del presente (Saussure 1984: 57-58). 2. El lenguaje Una vez adentrados en el umbral de la ciencia de los signos, nos encontramos a un paso de acercarnos a la lingüística o ciencia que estudia el lenguaje. Esto porque obviamente partimos de la base de sostener que los lenguajes naturales (los que hablamos cotidianamente para satisfacer nuestras necesidades de comunicación y que son el mas perfecto orden de funcionamiento simbólico) son los mejores y más usuales códigos de comunicación entre los hombres. Y por ello también fuentes de las mas graves frustraciones en cuanto a las posibilidades de obtener transmisiones exitosas de mensajes. Esta presentación, al referirnos a los lenguajes naturales, implica reconocer la existencia de diversas clases de lenguajes, ya que además del que hablamos todos los días, que es el que leemos en los diarios y escuchamos por la radio, existen otros a los que por oposición se los denomina artificiales. De ellos es un ejemplo el lenguaje técnico que es el utilizado por determinados profesionales para referirse a cuestiones propias de su oficio. Así el abogado, el médico, el carpintero, el mecánico entre otros, tienen todos su peculiar manera de referirse a las cosas de las que se ocupan, tales como sucesión “ab intestato”, “linfoma”, “falleba”, o “carburador”. También el lenguaje formal es artificial y se utiliza en temas en los que es necesario hacer uso de gran precisión por lo que se omite toda referencia simbólica. Tal el caso del álgebra y de la lógica donde tienen pleno sentido expresiones crípticas como por ejemplo: a=a; a>b, b>c, luego a>c, en las cuales en principio las letras minúsculas carecen de toda referencia empírica conocida, si bien pueden ser objeto de ciertas interpretaciones. El tema del estudio sistemático del lenguaje, plantea graves problemas que aquí no pueden sino esbozarse ya que exceden en mucho los objetivos pautados. Uno de ellos es el de la adquisición de la lengua por parte de los niños. ¿Se trata de una capacidad innata o de un mecanismo elaborado? En caso que fuera innata, ¿qué es lo que viene genéticamente determinado? ¿Podrá acaso hablarse de una especie de capacidad universal de carácter gramatical que permita la utilización formal del lenguaje con prescindencia de particularismos? (Cf. Chomsky 1970). 2.1 Convencionalismo y realismo Otro de los dilemas a resolver es el que se refiere a la relación existente entre las palabras y las cosas, o entre el lenguaje y la realidad. Este supuesto vínculo viene dividiendo desde antaño a los pensadores, ya se plantea la cuestión en Platón (1946), y sigue vigente en nuestros días. Deberíamos aclarar que básicamente existen dos posturas acerca del tema: a) la realista que considera que entre palabra y cosa hay un vínculo real, o sea que a cada palabra le corresponde necesariamente una cosa y a la inversa; y b) la nominalista que sostiene que las palabras son un constructo humano y que detrás de las mismas no es necesaria la correlación con una cosa o hecho de soporte, sino el acuerdo entre los miembros de una comunidad de comunicación. Simplificando mucho la cuestión, y reiterando que presentamos muy esquemáticamente la muy difícil temática, podemos afirmar que la postura realista trae aparejadas muchas dificultades. Así p.ej. resulta claro que hay muchas mas cosas y hechos que palabras que se puedan utilizar para designarlos. Baste pensar que para hablar con corrección una lengua como el castellano sobran apenas cinco mil palabras (un poco menos en inglés y en alemán y más en francés), lo que aparece como una alarmante escasez de vocablos para el complejo muestrario de la realidad a designar. Ello requiere como solución la utilización de sustantivos comunes y su identificación sólo deviene posible para los realistas mediante la idealización de ciertas características en las que aparecería algo así como el verdadero ser de las cosas, verdadero ser únicamente accesible mediante la intuición. Esta idealización recibe el nombre de esencia y su forma de percepción, la intuición, es no sólo extremadamente falible, sino también variable entre una persona y otra. Es por ello, entre otras razones de peso, que a los efectos de evitar discusiones superfluas respecto a la existencia de esencias suele ser más prudente adoptar convencionalmente posturas nominalistas respecto a las relaciones entre lenguaje y realidad, acuerdo que es mas que frecuente en los discursos científicos. Sin perjuicio de tales consensos, puede afirmarse que la distinción clara entre palabras y cosas es un aspecto tardío del espíritu humano, ya que todos los pueblos primitivos identifican al nombre y al ser, estableciendo entre los mismos lazos de unión sumamente curiosos para nuestras mentalidades contemporáneas (ver Moro Simpson 1975: capítulo I). A los efectos de ir adelantando convenciones diremos que a partir de ahora hemos de adoptar una postura nominalista en el sentido explicado, al menos en su faz negativa, o sea que no existe relación necesaria alguna entre el lenguaje y la realidad de suerte que aquél sólo se refiere a ésta desde las particularidades de cada forma de vida. Una forma de vida no es otra cosa que una práctica social común a quienes viven en un espacio y en un tiempo determinados, compartiendo ciertas ideas que se caracterizan por adoptar una serie de reglas y convicciones fundamentales (Wittgenstein 1988). Esto permite explicar, entre muchas otras cosas porque razón tienen los pueblos esquimales muchas mas palabras que nosotros para designar al hielo, o el motivo por el cual nuestros paisanos conocen numerosas palabras para nombrar los pelajes de sus caballos, cuando a quienes vivimos en la ciudad nos son suficientes sólo cuatro o cinco voces para referirnos tanto al hielo como al color de los equinos. 2.2 Lingüística y derecho El estudio de la lingüística permite también hacer distinciones que nos serán de utilidad para nuestros estudios futuros. Así por ejemplo para distinguir entre la lengua, que sería en nuestro caso esta particular modalidad del castellano que nos ocupa a diario a quienes vivimos en este confín del planeta y el habla que se refiere al momento concreto en el que hacemos uso de la lengua para intentar un acto de comunicación. Igualmente nos permite distinguir entre estudios sincrónicos y diacrónicos o entre aquellos que se refieren al estudio de la lengua sin atender a su evolución (el castellano del siglo XVI) y los que tienen en cuenta la historia de la misma (evolución del castellano entre el siglo XVIII y nuestros días). De la lingüística podemos extraer igualmente abundante material que nos será útil si tenemos en cuenta previamente lo dicho respecto a la adopción de la postura nominalista. Así por lo pronto conviene saber que las palabras tienen una doble función: denotar y designar. La primera de ellas comprende la extensión de todos los objetos que la voz en cuestión nombra. La designación son las particularidades que un objeto debe tener para ser nombrado por la palabra o las características que deben acaecer para considerar que la palabra es aplicable. Obviamente hay palabras que carecen de denotación (unicornio) pero no existen las que no tengan designación (al menos en los lenguajes naturales). 2.3 Las definiciones Esto nos permite avanzar en el tema de las definiciones, cuya teoría no consiste en otra cosa que ofrecer los significados de las palabras (a la manera de los diccionarios que simplemente indican aquello a lo cual quienutiliza un símbolo se refiere efectivamente)ii. Es claro que las definiciones son arbitrarias (siempre desde el nominalismo) y que con el tiempo las arbitrariedades aceptadas han pasado a ser una costumbre que indica los atributos relevantes que las cosas deben poseer para que la palabra sea aplicable. Es igualmente claro que las definiciones no tienen porqué tener correlatos en la realidad (palabras sin denotación) y además que existen numerosos tipos de definiciones: las informativas que son las que se ofrecen en el diccionario, las estipulativas que son aquéllas que proponen una designación, las ostensivas que implican la señalización de las cosas designadas, pero nunca las habrá reales (implicando aquella necesariedad que reclaman los esencialismos, y esto visto desde una perspectiva convencionalista). 2.4 Vaguedad, ambigüedad y textura abierta del lenguaje A la par que nos encontramos hablando de las palabras, vale la pena hacer una breve referencia a los inconvenientes que se presentan en los lenguajes naturales, inconvenientes que pueden con mucha facilidad hacer que la comunicación no sea todo lo eficaz que debiera ser y, en muchos supuestos, impedirla por completo. Hay que hacer referencia obligada entonces a la ambigüedad, problema que nace de lo limitado del número de las palabras que tenemos a nuestra disposición y que provoca que una misma expresión tenga mas de un significado. Así escribir “banco” impide a los lectores saber si el emisor se refiere al artefacto que se usa en Occidente para sentar las posaderas, o la poco fiable institución que debe resguardar los ahorros de la gente y otorgarles crédito, o a la primera persona del indicativo de un verbo que implica algo así como que se soporta o aguanta a alguna persona o cosa. Si el hablante agregara el artículo al sustantivo y dijera “el banco”, se puede eliminar la tercera significación, pero quedan pendientes las dos primeras posibilidades. Y estas no se despejan aún cuando se afirme “el banco es incómodo”. El lector se debe quedar con la intriga respecto a que clase de “banco” se ha referido el emisor. En un caso tal puede decirse con propiedad que la comunicación fracasó y que la causa de la frustración ha sido la ambigüedad. La vaguedad en cambio hace mención de la falta de claridad en los contornos y límites que una palabra de clase posee respecto de su aplicación. Las palabras de clase son aquellas que se utilizan para poner cierto orden en conjuntos desordenados, como si se pidiera a los alumnos que se clasifiquen entre rubios y morochos. En tal caso, habrá algunos que no dudarán un segundo en colocarse en un lado u otro, pero muchos mas permanecerán en un estado de indefinición y duda sin saber donde les corresponde ponerse. ¿Cuál es el pelo que debe caerse a un hombre para que se lo pueda llamar calvo? Esto se preguntaba a sí mismo B. Russell, para ejemplificar acerca del tema, sin que nadie pueda responder con exactitud. Ocurre que todas las palabras de este tipo (rubio, calvo, alto, flaco, etc.) tienen una zona de claridad respecto de su aplicación, pero también hay un umbral que conduce a la penumbra a su respecto, de acuerdo a la ya clásica explicación de G. Carrió (1965, 1971). Este umbral provoca indeterminaciones varias que en algunos casos son tan fuertes que pueden terminar con cualquier intento eficaz de comunicación. Vale aclarar que todas las clasificaciones son arbitrarias y únicamente aceptables por su utilidad. No son las cosas ni los hechos los que ya nos vienen etiquetados y clasificados, sino que somos nosotros, como pacientes entomólogos, los que elaboramos las mismas para mejor manejarnos con el universo de nuestros objetos. Así p. ej. es claro que de poco serviría que un profesor de derecho clasificara a sus alumnos entre rubios y morochos. Siempre el hecho de clasificar implica una decisión sólo guiada por la racionalidad medio a fin. Son buenas aquéllas clasificaciones que nos permiten llegar a los fines buscados con mayor facilidad, lo que implica justificar los fines y evaluar los medios para alcanzarlos con la mayor elegancia y economía. Por ello igualmente son variables y múltiples las clasificaciones y carece de sentido discutir acerca de la forma de ordenar objetos si no se tienen en cuenta estas consideraciones. A los profesores de derecho en general les resulta de muy poca conveniencia un orden de alumnos basado en el color de su pelo. Por último todos los lenguajes naturales ostentan la curiosa cualidad, incómoda por cierto, de que todas sus palabras son potencialmente vagas. Esto significa que se desconocen las características insólitas o que no han sido consideradas en el presente por determinadas expresiones. ¿Cómo llamaremos a los habitantes de lejanas galaxias si resultan iguales a nosotros?. Este problema, si bien motivado por razones extralingüísticas (que igualmente acechan a la ciencia en cuestión) se les presentó a los españoles con los indios americanos. ¿Eran acaso hombres o simples cosas?. La cuestión la fue tan ardua y discutida que debió ser resuelta por un Concilio. Lo cierto es que la textura abierta hace que justamente los casos de aplicación de una palabra no pueden incluir a todos los casos posibles. Con otra expresión todas las palabras son potencialmente vagas y muy especialmente cuando la tecnología a cada momento nos introduce en conocimientos de relaciones que se ignoraban hasta ayer. La existencia de estos episodios capaces de empañar la comunicación puede ser evitada en la vida cotidiana por medio de una observación atenta del contexto en el cual se ha emitido la palabra dudosa. Así en el caso del “banco” al que nos hemos referido anteriormente, toda duda terminará en el momento en que la voz aludida aparezca en el contexto de una conversación mas elaborada. De esa suerte afirmar que el “banco” es incómodo, cuando el diálogo entablado se refiere a los diseños de asientos, hará obvia la certeza acerca de cual es el significado de la palabra “banco” que se está utilizando. La ambigüedad y la textura abierta no resultan difícil obstáculo para la comunicación en el uso del lenguaje natural, ya que es bien posible entenderse aún cuando se deba tratar con umbrales que siempre pueden ser especificados a requerimiento del destinatario del lenguaje. En cambio cuando el problema se puede producir en algún lenguaje técnico (como el formal carece casi por completo de referencias semánticas es difícil que estos problemas aparezcan) es preciso afilar cuidadosamente el arma de la definición para evitar la vaguedad y clasificar con sentido a los fines de desterrar las ambigüedades. A estos efectos baste con recordar la utilidad que tiene la adopción de un criterio nominalista con el que no aparece la necesidad de una ligadura necesaria entre la realidad y la lengua y de la cual puede aparecer como legítimo y válido el clasificar objetos con criterios puramente circunstanciales, sin presuponer que dichas clasificaciones existan realmente como características de los objetos y mucho menos que las mismas sean eternas e inmutables. 2.5 Niveles del lenguaje Finalmente importa también expresar, con la misma simplicidad y brevedad con la que estamos tratando estos temas que de por sí exigirían una extensión muy superior, que puede hablarse en lingüística de la existencia de niveles del lenguaje. En principio diremos que todo lo que se hace con el lenguaje en un discurso específico (p.ej. al contar un cuento) pertenece a un primer nivel. Pero puede ascenderse de grada si a su vez otro cuentista se refiere al primer contador y a los cuentos que éste contaba. Diríamos entonces que este ultimo discurso es un metalenguaje acerca del primero, que se encuentra en un nivel diverso de aquél. Para decirlo con mayor claridad enel lenguaje de primer nivel se suele hablar acerca de objetos, en el metalenguaje se habla de palabras (Guibourg, Ghigliani y Guarinoni 1984: 34). La utilidad de esta distinción radica en que elimina algunas paradojas (casos sin solución en el seno de un sistema) como la del mentiroso que desde la época de los sofistas ha venido inquietando a los pensadores más diversos. La citada paradoja se refiere a la existencia de un cretense tan mentiroso que luego de pronunciar un discurso afirmaba: “todo lo que he dicho anteriormente es falso”. La paradoja radica en que si es cierta esta última afirmación, entonces es falsa y a la inversa si fuera falsa entonces sería cierta. En cambio el dilema se resuelve si ubicamos el discurso del cretense en un nivel (lenguaje objeto) y su afirmación posterior acerca de la verdad de sus dichos en un nivel superior, el del metalenguaje, ya que no existe entonces contradicción alguna entre la verdad de uno (del lenguaje objeto) y la falsedad del otro (del metalenguaje) o a la inversa. Conviene también establecer que la lingüística considera que una oración es un conjunto de palabras combinado de acuerdo con ciertas reglas de suerte tal que el conjunto signifique algo. Las oraciones bien formadas son aquéllas permitidas por la gramática de la lengua que se trate. A su vez las proposiciones son el significado de las oraciones, de modo tal que varias oraciones pueden significar sólo una proposición. Así p.ej. las oraciones “Juan ama a María”, “María es amada por Juan”, “Éste (señalando ostensivamente a Juan) ama a María”, etc., implican sólo una proposición que podría ser simbolizada por la letra minúscula “p” (y sus sucesivas “q”, “r”, etc.). 3. Las partes de la semiótica La semiótica (y por ende la lingüística) se compone de tres partes diversas que son: la sintáxis, la semántica y la pragmática. 3.1 La sintáxis Es el estudio puro de los símbolos, sin prestar ninguna atención a su significado ni a la manera en los que se los usa. Es una parte de la gramática y especifica la manera en que deben formarse las oraciones para que las consideremos (con prescindencia de su significado) oraciones bien formadas. Así sabemos que en castellano habitualmente para que podamos decir que efectivamente nos encontramos frente a una oración, es necesario utilizar correlativamente sujeto+verbo+predicado, de suerte que la expresión “Juan ama a María” es una oración bien formada, mientras que la expresión “a ama Juan María”, no lo es. Existen muchos casos en los que se detectan imprecisiones sintácticas que pueden frustrar la comunicación. Tal lo que ocurriría si al llegar a mi casa descubro una nota de mi hijo que me anuncia “Vengo a las doce y me llevo las llaves”, donde me quedo ignorando si el mismo se fue con las llaves y regresa a las doce o si por el contrario retorna a esa hora sólo para llevarse las llaves y volver a salir. La sintaxis, como todos sabemos desde la escuela elemental, consiste básicamente en un conjunto de términos primitivos mas reglas, tanto de formación (que son las que permiten bien formar oraciones) como de derivación que permiten la sustitución por otras oraciones hasta llegar a un sistema abierto, finito pero ilimitado. En los lenguajes formales la sintaxis lo es todo, pues ellos se elaboran justamente para evitar cualquier tipo de referencia semántica (si bien es necesaria también cierta interpretación de los mismos). Como ejemplo de sistema sintáctico podemos utilizar el siguiente: letras a utilizar: M, I, U. (términos primitivos) Reglas: 1. Si se tiene una cadena cuya última letra sea I se le puede agregar una U al final. Dado MI, se puede obtener MIU 2. Si se tiene Mx, puede agregarse Mxx. Dado MIU puede obtenerse MIUIU 3. Si en una cadena aparece la secuencia II, se puede sustituir II por U. Dado MII se puede obtener MU. 4. Si en una cadena aparece UU se la puede eliminar. Dado MUUI se obtiene MI. De esta forma, sólo con tres letras y cuatro reglas se ha construido un sistema sintáctico puro capaz de derivar las siguientes cadenas: MI axioma MII regla 2 MIII regla 2 MIIIU regla 1 MUIU regla 3 MUIUUIU regla 2 MUIIU regla 4 y así sucesivamente se pueden seguir utilizando las reglas para formar y derivar nuevas expresiones (Cf. Hofstadter 1987: Capítulo I). Vale la pena recordar que lingüistas especializados en las teorías sobre adquisición del lenguaje sostienen actualmente que es una suerte de esquema de gramática universal lo que viene dado genéticamente en el ser humano y que permite que los niños adopten con enorme rapidez reglas lingüísticas teóricamente muy complejas (ver Chomsky 1970). 2.3 La semántica Es la parte de la semiótica que se ocupa de relacionar los signos con los objetos que designan. Aquí se ubica la relación de las palabras con las cosas y la elaboración de las tesis realista o nominalista en relación con el significado que ya hemos reseñado, la cuestión de las clasificaciones y la teoría de las definiciones a las que también hemos hecho escueta referencia. Igualmente son problemas semánticos los que hacen a la vaguedad, ambigüedad, o textura abierta que también advertimos como graves inconvenientes de la comunicación. Simplificando las cosas se puede decir que el ámbito de la semántica es el espacio del diccionario de cada lengua, el lugar donde cada palabra asume la significación que el uso común le ha dado a través del desarrollo de cada forma de vida específica a cada grupo humano. Debemos recordar que habitualmente los lenguajes formales son construidos sin referencia semántica, justamente para evitar equívocos ya que pretenden una precisión que elimine las ambigüedades y vaguedades de los lenguajes naturales. Tal lo que hemos hecho al construir el lenguaje MIU en los párrafos anteriores, sin preocuparnos para nada por la significaciòn de las letras y hecho con el sólo fin de ilustrar una afirmación 2.3 La pragmática Es la parte de la lingüística que se encarga de relacionar los signos con sus usuarios. A esta cuestión se la suele denominar de los usos del lenguaje e incluye la cantidad de cosas y actos que pueden hacerse con palabras (Austin 1982). Así podemos utilizar la lengua en sentido descriptivo o informativo que es justamente cuando pretendemos efectuar una descripción o brindar una información acerca de fenómenos diversos de manera “objetiva”. Tal sería el ideal del discurso de un buen testigo que relata lo que vio hace un tiempo. Es claro que en esta utilización, característica de las ciencias, corresponde atribuir a las proposiciones que la forman los valores de verdad o falsedad. Pero también se puede usar el lenguaje para expresar nuestros sentimientos, para que nuestros destinatarios sepan cual es el estado de ánimo que nos embarga. Es el discurso de la poesía en el que carece de todo sentido averiguar su verdad o falsedad, ya que simplemente manifiesta un estado subjetivo que se pretende expresar. No hay que confundir el lenguaje poético utilizado en forma expresiva, del discurso descriptivo mediante el cual se nos informa acerca del estado anímico de alguien. Es totalmente diverso que el poeta nos diga: “…que a veces los hombres andamos/con músicas raras por los laberintos/de alguna tristeza/…” (Anzoátegui 1995), pretendiendo expresar su melancolía, a que alguno de sus amigos nos relate que el día en que creó esos versos el vate estaba triste. Pero también es posible usar el lenguaje para dirigir o prescribir a otros las conductas que pretendemos. Con la lengua se puede mandar para que los demás hagan o cumplan con nuestros deseos.Tal es el caso de las órdenes militares (¡cuerpo a tierra!), o del discurso del derecho penal (el que mate será condenado a prisión de ocho a veinticinco años). Tampoco aquí tiene demasiado sentido afirmar de estos mandatos su verdad o falsedad, sino que sirve referirse a ellos de acuerdo a su utilidad o a su justicia. Nuevamente debemos distinguir entre el uso imperativo en que emitimos una orden (¡cierre la puerta!), del uso informativo que describe “a posteriori” la prescripción ordenada (el profesor ordenó el cierre de la puerta). La primera será adecuada o inadecuada, la segunda será verdadera o falsa de acuerdo a lo que efectivamente haya dicho el profesor en cuestión. Igualmente con el lenguaje pueden producirse, aunque resulte extraño reparar en ello, cambios en la realidad. Hay ciertas ceremonias o actos rituales en los que la lengua opera como si fuera la causa eficiente de una modificación en el mundo. Así cuando el Jefe del Registro Civil pronuncia la frase “los declaro marido y mujer” es el momento en el cual se produce el cambio en el estado de solteros a casados. Cuando el sacerdote dice, con la mano sobre la cabeza del niño “Yo te bautizo” se provoca un cambio en la situación espiritual de quien ha recibido el sacramento. En todos los casos se han operado ciertos cambios, tal vez no constatables en forma empírica, pero si por las consecuencias diversas de las situaciones que se han alterado (soltero/casado, no baautizado/bautizado) pero que a la par y salvando lo expresado en los acápites anteriores, no indican la necesidad de utilizar los valores de verdad o falsedad. También puede usarse la lengua, además de las funciones descriptiva, expresiva, imperativa y operativa ya descriptas, en función interrogativa o admirativa o con una mezcla de cualesquiera otros usos, situaciones que en general podrán ser descubiertas por el contexto de utilización, o por el tipo de discurso estudiado o emitido. Además existe en ciertas palabras una curiosa aptitud que provoca en quien las escucha o lee un rápido sentimiento emocional de aceptación o rechazo emotivo y casi impensado. Así en general estamos dispuestos a prestar especial adhesión a la “democracia” o a la “libertad” y nos asquea referirnos a la “corrupción” o a la “dictadura”. En general hay que ser cuidadoso en ciertos discursos como los científicos, con el uso de palabras que ya de por sí sugieren actitudes al destinatario, ya que pueden encubrir una utilización ideológica. Es especialmente peligroso este efecto cuando se utiliza la carga emotiva de ciertas palabras bajo un disfraz descriptivo, por cuanto ello puede conducir a errores en la apreciación de quien lee o escucha. Valga como ejemplo el ya clásico de Carrió (1965) respecto a una posible petición de abogados para que se actualicen sus aranceles profesionales: (uso descriptivo), mediante las diversas posibilidades emotivas siguientes: “Los auxiliares de la justicia estiman que la compensación de sus servicios profesionales no está de acuerdo con la jerarquía de los mismos” (uso para lograr adhesión). “Los avenegras pretenden ganar todavía más” (uso para obtener rechazo). La información es la misma en los dos los casos e igualmente verdadera en ambos. Difiere su contenido emotivo, lo que implica un especial cuidado tanto en los emisores como en los destinatarios de los mensajes para no dejarse atrapar por su carga positiva o negativa. Como se habrá advertido es muy común que en el lenguaje periodístico aparezca esta mezcla de lenguaje emotivo descriptivo a los efectos de lograr sentimientos de repulsa o de adhesión que a veces pueden estar guiados por las preferencias de los editores o de los dueños de los medios. Ha sido especialmente Jurgen Habermas, un pensador contemporáneo, integrante de la escuela de Francfort y adalid de la teoría crítica, quien ha prestado especial relevancia a la pragmática, que anteriormente se relegaba a la mera constatación de investigaciones empíricas con escaso valor teórico por sus condiciones extralingüísticas y contingentes (ver Habermas 1996, McCarthy 1995: Capítulo IV). El filósofo alemán advierte con certeza que todo hablante en su actuación lingüística aspira a tener éxito en su emisión de oraciones, o sea que plantea pretensiones de validez de sus dichos. Y estas intenciones se asientan en que los mismos sean comprensibles (sintáctica y semánticamente), que sean verdaderos (semántica) y que la expresión de sus intenciones sea veraz (pragmática). En este ámbito sigue a John R. Searle en su teoría acerca de los actos de habla (empleo de una oración en una emisión) a los que considera unidades elementales de comunicación lingüística. Todos ellos ostentan una contenido proposicional “p” y una fuerza ilocucionaria (usos de la lengua). Asi puede no variar el primero, pero sí la segunda: afirmo que “p”, ordeno que “p”, pregunto por “p”. Esta fuerza ilocucionaria pertenece a la competencia lingüística del hablante ideal, a la par que sus conocimientos sintácticos y semánticos de suerte tal que se puede, a través de la pragmática situar las oraciones en cualquier acto de habla. Vale decir que de acuerdo con Habermas mediante estos estudios pueden ser analizadas las condiciones para que un acto de habla sea exitoso y las condiciones bajo las cuales la fuerza ilocucionaria establece las relaciones interpersonales que el hablante busca. Estas sólo surgirán si el acto de habla ha sido exitoso. Habermas ilumina la noción de discurso, que hasta ahora hemos venido utilizando con cierto descuido, para delimitarlo respecto a que en el mismo las pretensiones de validez se tematizan en forma explícita, de suerte tal que todos los participantes se someten a la fuerza del mejor argumento para acordar a su respecto. Y de esta manera distingue al menos dos clases de discurso: el teórico o de enunciados acerca de cosas en la experiencia, donde se analizan las formas en que las condiciones de verdad son examinadas argumentativamente, y el práctico que se refiere a las normas de acción en las que vale el argumento mejor justificado entendiendo por tal el que origina un consenso racional. En definitiva la concepción comunicativa de Habermas y la importancia que en la misma ostenta la pragmática sirven para ampliar el campo de la racionalidad de suerte tal que no sólo los discursos teóricos que subrayan una pretensión de verdad, la tengan sino que también valga para los discursos prácticos que necesitan rectitud o corrección, tal como se verá en el final de estos temas. 4. Semiótica y Derecho El derecho, fenómeno que comenzamos a estudiar, es también comunicación (además de muchas otras cosas). Básicamente a través del mismo se comunica el poder existente en una sociedad determinada. Un estudio del sistema normativo nos permite rápidamente entender quiénes mandan y quiénes obedecen en sociedades dadas. Justamente una de las características deseables de los Estados democráticos modernos consiste en difuminar el poder en una base de ciudadanos lo más extensa posible. Este poder implícito que la democracia otorga a cada uno, a través del realce de la autonomía personal, es justamente lo que convierte a sus destinatarios en ciudadanos y no en súbditos, tal como acontece en los gobiernos regidos por sistemas autoritarios y cerrados. 4.1 El derecho como objeto semiótico Es posible entonces analizar al derecho como si se tratara de un objeto semiótico. A través de normas o reglas jurídicas, los emisores (legisladores) emiten mensajes destinados a los ciudadanos, habitualmente mediante la palabra escrita con ciertas formalidades (leyes, decretos, contratos). Es posible entonces, tal como ocurre en lingüística efectuar un estudio sincrónico o diacrónico del derecho de acuerdo a que decidamosestudiar las normas jurídicas que regulan una sociedad en un momento determinado –p. ej. a través de una institución- o por el contrario que decidamos hacerlo a lo largo del tiempo. En el primer caso estudiaríamos el contrato privado en la sociedad liberal decimonónica y en el segundo lo haríamos con el contrato desde Roma hasta nuestros días. También podemos utilizar fructíferamente la distinción entre lengua y habla, si consideramos que el sistema jurídico es como aquélla (regula las conductas humanas) mientras que cada acto concreto de aplicación del mismo es como el habla (la confección de un testamento concreto adecuado a las prescripciones que al respecto establece el Código Civil). Otro planteo isomófico con las preocupaciones semióticas se refiere al tiempo y el derecho en lo que hace a la emisión y recepción de las normas (Bulygin 1991a). Habitualmente las mismas rigen para el futuro (art. 3 del CCiv.), pudiendo en casos excepcionales dirigirse hacia el pasado (art. 2 del CPenal).¿ Pero que tipo de interpretación corresponderá hacer de las mismas una vez que ha transcurrido el tiempo.? ¿Cómo hay que interpretar las cláusulas del código civil que aun subsisten tal como Velez Sarsfield las redactara en 1864, teniendo en cuenta sus personales intenciones, objetivos y fines o por el contrario adecuando las mismas a los requerimientos de la hora.? Estos son todos temas que se refieren a la teoría de la interpretación, de neto perfil semiótico, y a las que pueden aplicarse con provecho muchas de las teorías que provienen de la crítica literaria, textual intertextual, para evitar conflictos internormativos o consecuencias no queridas (ver Beltrán 1989, Vernengo 1994). Respecto de la comprensión de las normas por parte de los ciudadanos destinatarios se han elaborado en la dogmática penal interesantes cuestiones que se estudian bajo el rótulo del error (especialmente el de prohibición) y algunos autores como Carlos Cárcova llegan a hablar de la “opacidad” del derecho, argumentando acerca de la imposibilidad de comprensión por la mayor parte de los ciudadanos, de las complejas normas de los estados modernos, con lo que aumenta su marginalidad y la consiguiente estigmatización por los incumplimientos que tal incomprensión provoca y que apareja las sanciones pertinentes. Asi y de la mano de esta temática se encuentra la cuestión referida al tipo de lenguaje con el que se habla el derecho. No cabe duda que en su origen el derecho usa del lenguaje natural, pero también se irá viendo que con la complejidad creciente de las nuevas tecnologías, de las instituciones y de la propia teoría jurídica, se ha ido perfilando un lenguaje técnico, específico de abogados, juristas y jueces que es muchas veces de no fácil acceso. Inclusive quienes trabajan con lógica referida a normas o a proposiciones normativas, lo hacen utilizando los rigores de la formalización, con lo que tenemos que el campo del derecho es ubicable en los tres tipos de lenguajes a que nos hemos referido precedentemente. 4.2 Los desacuerdos entre juristas Tratamiento particularizado merece el tema de los desacuerdos entre juristas, jueces y abogados, muchos de ellos verdaderos pseudo desacuerdos ya que podrían evitarse utilizando adecuadamente el lenguaje y teniendo en claro una pocas nociones elementales. La primera y más grave de las pseudodisputas entre juristas se refiere a la adopción de una postura realista o nominalista respecto a la relación del lenguaje con la realidad. A los efectos de simplificar la cuestión tendremos en cuenta que la tarea científica o técnica de jueces y demás operadores del derecho requiere de un criterio básico de racionalidad. Este criterio básico, por ahora y a los fines aludidos, es el de medio a fin: teniendo en cuenta los fines de la tarea (de la ciencia o de la aplicación concreta del derecho) es menester elegir para cumplirla los medios más económicos, cómodos y elegantes que sean posibles a los efectos de maximizar la utilidad resultante. No se comprometen en ello ni creencias dogmáticas ni ideologías variopintas, sino que simplemente se trata de elegir lo mejor y más fácil. Si una persona debe ir apurado hasta la esquina de su casa y no hay impedimentos visibles es más razonable que lo haga caminando en línea recta y no dando la vuelta a la manzana. De esa suerte si se adopta una posición realista, la que cree en la necesaria relación entre palabra y cosa, el elector deberá suponer la existencia de esencias que le permitan distinguir las características sustanciales de cada objeto o fenómeno para poder ponerle el nombre correcto. Para ello debe apelarse a la intuición que como ya se advirtiera es un instrumento poco comprobable y bastante incierto en sus resultados, ya que acerca de una misma cuestión puede haber tantas intuiciones diversas como espectadores potenciales existan. La búsqueda de esencias en derecho ha recibido desde antiguo el misterioso nombre de “naturaleza jurídica” y a su hallazgo se lanzan con desenfreno admirable los juristas, sin obtener –por supuesto- ningún resultado importante como no sea atosigar la mente de los alumnos con teorías varias y llenar interminables paginas de libros de derecho y hasta de sentencias y escritos judiciales. En cambio si se adopta una postura nominalista el problema sencillamente desaparece. Se esfuma como un sinsentido y se permite que el operador descubra los verdaderos motivos de interés de una investigación normativa, a saber los hechos condicionantes y sus consecuencias jurídicas, que a veces se unen por algún vínculo léxico (propiedad, posesión, obligación, letra de cambio) que no funciona semánticamente sino que, con una total simpleza sintáctica, lo hace como nexo de unión. Así por ejemplo “obligación” no es otra cosa que un nexo sintáctico entre ciertos hechos y ciertas consecuencias jurídicas. Mucho más importante que discutir acerca de su naturaleza jurídica, discusión borgeana porque depende de la intuición de cada uno, es clarificar los hechos y las consecuencias, investigación relevante y útil que además impide los desvíos ideológicos (ver Bulygin 1961, Le Pera 1971, Ross 1961). Ligada a la misma temática de la relación necesaria entre palabra y cosa se acumulan también pseudodisputas que se refieren a las clasificaciones, ya que si en efecto hay palabras justas para objetos determinados, igualmente habrá algo así como “clasificaciones naturales” que deben ser descubiertas por el operador, en lugar de establecer que es éste quien las crea, amplía o elimina de acuerdo a sus conveniencias, intereses y necesidades. Como bien afirma Carrió “las clasificaciones no son ni verdaderas ni falsas, son serviciales o inútiles, sus ventajas o desventajas están supeditadas al interés que guía a quien las formula, y a su fecundidad para presentar un campo de conocimiento de una manera mas fácilmente comprensible o más rica en consecuencias prácticas deseables” (1965: 72 y ss.). Incluimos también en esta caracterización de desacuerdos que no lo son, las controversias por las definiciones, que al igual que en el caso tratado en el párrafo anterior son dependientes de su utilidad y nada tienen que ver con la existencia de características reales de las cosas o fenómenos que su campo abarca. Tanto los problemas referidos a las naturalezas jurídicas, como a las clasificaciones y a las definiciones son igualmente susceptibles de un mejor tratamiento si se adoptan posturas nominalistas que consideren al lenguaje como un instrumento que convencionalmente se adapta a las necesidades de la comunicación y no como un pesado lastre que se conecta de alguna manera misteriosa con la verdadera “naturaleza de las cosas”, naturaleza que nadie ha podido demostrar fehacientemente y con éxito hasta la fecha.Hay entonces que recordar que es mucho más importante discutir acerca de los hechos condicionantes y las consecuencias jurídicas (normativas), elaborar clasificaciones y definiciones más completas y abarcativas que divagar sobre esencias y realidades que de tales sólo tienen el nombre. La otra fuente de desacuerdos y equívocos en la que pueden caer fácilmente los operadores del derecho se encuentra enraizada en las dificultades comunes que ofrece el lenguaje natural. En efecto la vaguedad y la ambigüedad de las palabras que se utilizan, aún las del lenguaje técnico y las diferentes clases de ambigüedades sintácticas con las que es posible tropezarse por usos descuidados de las reglas de formación, pueden causar dificultades. Para solucionarlas será menester referirse al contexto de la oración en la que se encuentre la palabra o la oración dudosa o clarificar las definiciones que se emplean en cada uno de los casos, asumiendo para ello una técnica rigurosa a los efectos de estrechar los campos posibles de dudas. Obviamente no todos los desacuerdos pueden solucionarse mediante la reformulación lingüística o los consensos respecto de la postura nominalista, ya que existen diferencias verdaderas que en algunos casos no tienen solución posible. Básicamente me refiero a lo que ha dado en llamarse discrepancia en las valoraciones, que es un tipo especial de desacuerdo que se produce cuando la oposición entre los contendientes ocurre en relación con alguna actitud que resulta de prueba imposible. Así puede haber conflictos insolubles acerca de la aceptación de la propia postura nominalista en desmedro de la realista, ya que es posible la existencia de quienes no quieran para resolver el tema adoptar principios de utilidad y actúen guiados por algún dogma particular que los fuerce a creer en la conexión necesaria entre palabras y cosas. Estas discrepancias no son tan frecuentes como suele creerse y existen algunas posibilidades para solucionarlas, que no corresponde tratar aquí, donde sólo hemos intentado poner de manifiesto los modos más simples de resolver conflictos derivados con exclusividad del lenguaje cuando lo tratamos descuidadamente y sin bases teóricas. 4.3 Sintáxis, semántica y pragmática del derecho Finalmente también puede dividirse el estudio del derecho en las tres partes correspondientes de la semiótica. Una sintaxis del derecho se ocupa de las relaciones formales que existen entre las normas y del sistema que forman en conjunto. Pertenecen a este campo los temas de la estructura de las normas, los conceptos jurídicos fundamentales, la validez jurídica y la noción de sistema normativo. La semántica del derecho es el contenido concreto de las normas, la conducta que las mismas modalizan, lo que prescriben, lo que permiten, lo que prohiben en cada situación específica, en una palabra el mensaje que se transmite. Forman parte de este estudio, que siempre ha de ser situado temporal y espacialmente, los contenidos de la legislación positiva en todas sus ramas y tiene gran similitud con lo que afirmamos anteriormente acerca del diccionario. Saber muchas leyes no garantiza saber derecho, de la misma manera que saber de memoria el diccionario no permite hablar con corrección. Finalmente la pragmática es la aplicación concreta del derecho, el uso que se hace del mismo y entran dentro de este marco de estudio los temas de la interpretación de las normas, de la valoración del derecho con referencia concreta a cada situación particular de uso. Se trata en fin del tratamiento del grave problema de la decisión jurídica, su racionalidad y su justicia y la relación que con el mismo tiene los legisladores, jueces y dogmáticos (ver Günther 1995). Notas i Tal por ejemplo el lenguaje y no sólo el natural el del habla cotidiana, sino también los artificiales como el de la lógica o el musical. ii Prescindo aquí de la dificultad de la expresión significado, si bien puede consultarse a Ogden, C. K. y Richards, I. A. (1964). Capítulo 2 El iusnaturalismo Pablo Raúl Bonorino María Concepción Gimeno Presa La importancia de la historia para poder analizar las cuestiones y argumentos que actualmente pueblan la filosofía del derecho es algo que pocos estarían dispuestos a discutir. Sin embargo, este es el máximo consenso que podremos detectar entre los especialistas. La forma de entender la relación de la filosofía con su historia admite una gran variedad de interpretaciones (cf. Rorty, Schneewind y Skinner 1990). Pero el problema más importante que presentan los libros de historia de la filosofía del derecho es la dificultad para establecer comparaciones entre las diferentes escuelas o teorías que describen. Como señala acertadamente Hernández Marín el origen del problema reside en la "falta de homogeneidad en los temas sobre los que versan las distintas exposiciones" (1986: 25). Para evitar este inconveniente se debe organizar la exposición definiendo previamente la cuestión (o cuestiones) que se tendrán en cuenta, presentando la posición de las distintas escuelas sobre la misma. En este capítulo y el siguiente trataremos de presentar algunos hitos del pensamiento iusfilosófico de manera esquemática al solo efecto de mostrar la manera en la que han influido en las principales corrientes surgidas en el siglo XX. La cuestión central de la filosofía del derecho es la pregunta ¿cuál es la naturaleza del derecho? (Hernández Marín 1986: 26). Tomaremos como punto de referencia la tradicional dicotomía entre doctrinas de Derecho Natural y de Derecho Positivo en torno a esa pregunta, centrándonos especialmente en los autores y tendencias surgidas en el siglo XIX y XXiii. 1. El problema de la delimitación conceptual El iusnaturalismo, tradicionalmente y en líneas generales, se compromete con la creencia de que existen, por encima de las leyes creadas por el hombre, ciertos principios de derecho natural. Estos principios de moralidad son inmutables y eternos, contrariamente a las leyes humanas que pueden cambiar de una comunidad a otra y de tiempo en tiempo. Las leyes humanas que se encargan de regular los asuntos más elevados o importantes de la comunidad deben estar de acuerdo con los principios del derecho natural. En consecuencia, la validez jurídica de las leyes humana depende necesariamente de lo establecido en tales principios. La historia de la doctrina del derecho natural es casi tan larga como la historia europea. Se pueden encontrar nociones que anticipan las tesis antes mencionadas en Grecia, en las obras de los estoicos en los primeros años del Imperio romano, y en la teología cristiana medieval. Además las mismas ideas de fondo inspiraron el pensamiento secular de los representantes del siglo XVI y fueron la base esencial para la aparición de la doctrina de los derechos naturales surgida en los siglos XVII y XVIII. Durante el siglo XIX y hasta la primera mitad del siglo XX sufrió fuertes embates críticos, pero resurgió con fuerza despues de la Segunda Guerra Mundial. Actualmente, sus defensores no se limitan a grupos religiosos, como lo pone de manifiesto la proliferación de corrientes preocupadas por dotar de fundamentos racionales a la doctrina de los derechos humanos. Su larga vida, y la pluralidad de propuestas que se han considerado históricamente como pertenecientes a esta doctrina, explican las dificultades que existen para poder exponer de forma breve en qué consiste el iusnaturalismo. En el punto siguiente analizaremos algunas dificultades de carácter conceptual, para luego intentar una definición capaz de resumir las notas salientes de todas las posiciones que han sido clasificadas tradicionalmentecomo representantes de la doctrina del derecho natural. 1.1 ¿Qué es lo "natural" en el "derecho natural"? La primera dificultad que debemos enfrentar para poder comprender el concepto de derecho natural es determinar cuál es la naturaleza de ese derecho. Para resolver esta cuestión, hay que tener en cuenta que la expresión "natural" es utilizada de forma ambigüa en los trabajos más representativos de la corriente. Con ella se puede aludir al menos a tres cosas: (1) a la "naturaleza humana", entendida como la esencia o propósito inmanente del ser humano, (2) a lo que es accesible a las facultades naturales que poseen todos los seres humanos, esto es, a la conciencia o razón humanas, y (3) al universo creado, a lo que se encuentra expresado en la naturaleza entendida como el mundo físico que nos rodea. Incluso se puede pensar que, a la hora de dotar de sentido a al concepto de derecho natural, en algunas posiciones se alude a alguna combinación de estos tres sentidos (ver Bix 1996: 224). El término "natural" hace referencia, en las versiones tradicionales de la teoría del derecho natural, a la razón de por qué se debe obedecer al derecho. De acuerdo con el iusnaturalismo el hombre forma parte de la naturaleza y, dentro de esta, posee su propia naturaleza. La naturaleza humana orienta al hombre hacia la consecución de ciertos fines. Perseguir estos fines es algo natural del ser humano, por lo que todas aquellas cosas que permiten al hombre conseguir esos fines constituyen, por carácter transitivo, ayudas que permiten cumplir los fines de la naturaleza en general. Las leyes son medios a través de los cuales el hombre intenta conseguir sus fines naturales y, de acuerdo a lo dicho, son también medios para conseguir los fines de la naturaleza. De esta manera llegamos a caracterizar al derecho natural como todas aquellas leyes que están de acuerdo con los propósitos del hombre y, por consiguiente, con la naturaleza. Pero en ocasiones los distintos sentidos de la palabra "naturaleza" parecen superponerse. Cuando se afirma que para el hombre es natural perseguir sus fines, lo que se quiere decir es que el hombre tiende a ellos por su naturaleza, es decir en virtud del papel de criatura que juega dentro del mundo natural. En sentido contrario se podría decir que todo aquello que impide al hombre conseguir sus fines naturales va en contra del derecho natural. Si una ley humana impide el cumplimiento de lo que la naturaleza ha establecido como fin para el hombre entonces esa ley es contraria al derecho natural. En este sentido formarían parte del derecho natural todos aquellos preceptos que ayudasen al hombre a llevar a cabo sus propósitos. Los fines naturales del hombre serían inmutables y universales, lo que trae consigo que los preceptos del derecho natural gocen también de estas características, esto es que sean aplicables en todo tiempo y lugar. El derecho natural comprende un conjunto de verdades permanentes y eternas que se plasman en unos preceptos aplicables de forma universal y que forman parte del orden inmutable de las cosas, al que no afecta el cambio de creencias o actitudes del hombre (cf. Ridall 1999: 82-83). El contenido del derecho natural, esto es, de esos principios que recogen verdades inmutables y universales, puede ser conocido por el hombre a través de la razón. Para ello no necesita más que la observación y la reflexión, pues no constituyen verdades reveladas, sino verdades a las que el hombre, por ser un ser racional, puede captar haciendo uso de sus facultades racionales. En este sentido, lo natural no es otra cosa que aquello que puede ser captado mediante el empleo de las facultades naturales que todos los seres humanos poseen en igual medida. Pero la descripción del derecho que proponen los iusnaturalistas es un poco más compleja, ya que afirman la existencia de dos tipos de leyes: las leyes naturales y las leyes positivas (creadas por los hombres y fundamentales para la organización social). La clave para comprender este tipo de doctrinas se encuentra en las relaciones jerárquicas que postulan entre ambos tipos de leyes. Los partidarios del derecho natural afirman que las leyes dictadas por el hombre son inferiores a la ley natural. De esta forma, si una ley humana entra en contradicción con una ley natural se considera que aquella carece de validez jurídica. La validez, siguiendo a Kelsen (1979), puede ser entendida como la existencia específica de las normas jurídicas. En consecuencia, para los iusnaturalistas, las leyes positivas que entraran en conflicto con las leyes naturales no podrían ser consideradas derecho, pues dichas normas no podrían ser tenidas como existentes (en el sentido en que el término "existencia" se aplica a las leyes humanas). 1.2 Un intento de definición Podemos resumir la doctrina del derecho natural, en su versión tradicional, en las siguientes tres tesis: (1) existen principios de moralidad eternos y universalmente verdaderos (leyes naturales), (2) el contenido de dichos principios es cognoscible por el hombre empleando las herramientas de la razón humana y (3) sólo se puede considerar "derecho" (leyes positivas) al conjunto de normas dictadas por los hombres que se encuentren en concordancia con lo que establecen dichos principiosiv. Las teorías iusnaturalistas tradicionales se diferencian por los distintos argumentos que brindan en apoyo de la existencia de los principios de derecho natural (tesis 1), por las diversas elaboraciones de los contenidos de esos principios que proponen (tesis 2) y por las consecuencias que consideran que de ellas se siguen en el campo del derecho (tesis 3). Según Nino (1984) las principales discrepancias entre iusnaturalistas surgen respecto del origen de los principios morales que forman el “derecho natural”. Así distingue dos formas básicas de lo que hemos dado en llamar "teorías iusnaturalistas tradicionales": (1) el iusnaturalismo teológico, cuyos representantes más conspicuos son los filósofos tomistas, quienes creen que el origen del derecho natural es Dios y que las leyes positivas deben derivarse del mismo; y (2) el iusnaturalismo racionalista, representado por los filósofos iluministas, los que sostuvieron que el origen de los principios morales se encuentra en la estructura o naturaleza de la razón humana y quienes trataron de axiomatizar esos principios autoevidentes que permitían derivar el resto de las normas. Lo común a todas ellas es que se desarrollan a partir de una teoría moral desde la cual, sostienen, se puede analizar mejor la forma de pensar y actuar en cuestiones jurídicas. En la última sección de este capítulo veremos las distintas y sofisticadas formas que las posiciones iusnaturalistas han asumido en la segunda mitad del siglo XX. En ellas se interpreta el alcance de estas tesis de manera muy distinta a como se lo hacen los defensores de las posiciones tradicionales, y en muchos casos se las llega a modificar tan profundamente que la inclusión en la corriente de algunos pensadores (como Ronald Dworkin) es una cuestión que genera arduas discusionesv. En todas estas versiones modernas de la doctrina del derecho natural, el énfasis está puesto en la comprensión del derecho como fenómeno social. Surgen como respuesta a los embates críticos que los positivistas de finales del siglo XIX y principios del XX dirigieron a las versiones tradicionales. En ellas se defiende la idea, contraria a las pretensiones positivistas, de que no se puede comprender o describir el derecho sin realizar al mismo tiempo una evaluación moral (cf. Bix 1996: 239). 2. Evolución histórica de la doctrina Como ya hemos señalado en el apartado anterior, las posiciones iusnaturalistas pueden ser rastreadas hasta el origen mismo de la civilización occidental.Intentaremos hacer una presentación muy breve de los antecedentes remotos de la corriente, para detenernos luego en las posiciones defendidas en los siglos XVII y XVIII. El objetivo es poner en situación las teorías contemporáneas a las que dedicaremos la última sección de este capítulo. 2.1 Grecia Los principales precursores del iusnaturalismo en Grecia fueron Platón y Aristóteles, aunque la doctrina tal como la conocemos actualmente no fuera desarrollada ni defendida directamente en ninguna de sus obras (ver Finley 1989). Los primeros vestigios de la corriente pueden ser hallados en algunos fragmentos de las obras de Sófoclesvi. En Antígona, por ejemplo, Antígona le dice a Creonte, acerca de unos antiguos decretos promulgados por él: “No fue Zeus el que los ha mandado publicar, ni la Justicia que vive con los dioses de abajo la que fijó tales leyes para los hombres. No pensaba que tus proclamas tuvieran tanto poder como para que un mortal pudiera transgredir las leyes no escritas e inquebrantables de los dioses. Éstas no son de hoy ni de ayer, sino de siempre, y nadie sabe de dónde surgieron” (Sófocles 2000: 93). Y en Edipo Rey el coro dice: “¡Ojalá el destino me asistiera para cuidar de la venerable pureza de todas las palabras y acciones cuyas leyes son sublimes, nacidas en el celeste firmamento, de las que Olimpo es el único padre y ninguna naturaleza mortal de los hombres engendró ni nunca el olvido las hará reposar! Poderosa es la divinidad que en ellas hay y no envejece." (Sófocles 2000: 171-72). Platónvii, en sus diálogos La república, El político y Las leyes, afirma que los valores, como lo justo, lo bello o el honor, poseen una existencia independiente del hecho de que algunas cosas o acciones del mundo real reflejen esas cualidades. Estas abstracciones son llamadas por Platon formas o ideas, y constituyen la base de toda su teoría del conocimiento. Las ideas son arquetipos trascendentales que existen con independencia del mundo físico, de la mente humana, del espacio o del tiempo. Una cosa es la idea de belleza y otra es la representación o representaciones que de la misma tienen los hombres de las diferentes sociedades y en los diferentes momentos de la historia. Si bien las manifestaciones de las ideas pueden variar, la idea misma permanece inmutable. El hombre debe intentar conocer cuales son estas verdades eternas, este es su fin más elevado. Las ideas constituyen principios morales de validez universal y atemporal. Existen independientemente de las creencias de los hombres y sirven de criterio para juzgar todas sus acciones y opiniones. Aristótelesviii, a pesar de las diferencias que mantiene con el idealismo platónico, también puede ser considerado precursor de las doctrinas iusnaturalistas. En su visión del mundo, los fenómenos naturales se encuentran en un continuo proceso de cambio, lo que significa que todo lo que existe tiende al desarrollo de un fin. Para Aristóteles el universo es dinámico, pues se encuentra en movimiento hacia un fin inmanente en él mismo. En este sentido se puede considerar a su filosofía como teleológica, pues en ella se afirma que todo lo que existe tiene siempre un fin predeterminado. En tanto que también forman parte del universo, los hombres tienden hacia el fin que les es propio. Esta es la razón que los hace organizarse políticamente. En su Política afirma que la polis griega es la mejor forma de organización para que el hombre pueda conseguir sus fines. En Etica a Nicómaco Aristóteles expone sus ideas sobre la justicia distinguiendo en ella dos formas: la justicia natural y la justicia legal. La justicia natural disfruta de la misma validez en todas partes y no está sujeta a aceptación. La justicia legal puede adoptar distintas formas, pero una vez que se ha establecido, es rotunda. La justicia natural, para Aristóteles, nunca cambia. Algunas cosas son lo que son por naturaleza mientras que otras no. Las leyes dictadas por el hombre no son iguales en todos los sitios, porque tampoco son iguales las formas de gobierno. Pero en todas partes hay una sola forma natural de gobierno y es la mejor (la ciudad-estado) y, de la misma manera, hay sólo una justicia natural. Aristóteles afirma que “si una ley escrita va en contra de nuestra causa, debemos apelar a la ley universal e insistir para conseguir más igualdad y justicia”. Las distinciones conceptuales que realiza el estagirita entre lo justo natural y lo justo legal, y entre ley humana y ley natural, así como la supremacía que establece de la ley universal sobre la escrita, y el carácter inmutable y universal que concede a la justicia, constituyen ideas que, a través de los pensadores estoicos, van a configurar el núcleo central de la doctrina del derecho natural en Roma. 2.2 Roma En el mundo romano las principales ideas que influyeron en el desarrollo de la teoría iusnaturalista fueron las aportadas por el estoicismo. La escuela estoica constituyó la corriente de filosofía más influyente en las culturas mediterráneas desde el siglo III antes de Cristo hasta el siglo IV después de Cristo. Fundada por Zenón, el aporte más significativo de esta escuela para la evolución de la doctrina iusnaturalista surge de las obras de Cicerón, Sénecaix y Marco Aurelio. Por ella se introdujo en la doctrina la creencia de que la ley natural requería del hombre cualidades como la tolerancia, el perdón, la compasión, la fortaleza, la sinceridad o la honestidad. La razón dictaba que el hombre debía aspirar a estas cualidades para vivir de acuerdo con lo que la naturaleza había ordenado. También proclamaron la idea de la universalidad, concibiendo a la humanidad como una unión fraternal impuesta por el ius gentium (ver Jenkyns 1995). Al igual que Aristóteles Marco Aureliox, en sus Meditaciones, sostiene que cada cosa evoluciona hacia un fin y que éste es el que determina las ventajas y virtudes de cada cosa. La principal virtud del ser racional es su fraternidad con el prójimo. La fraternidad, en consecuencia, es el propósito que hay detrás de la creación del hombre. La naturaleza es la misma para todos las criaturas creadas, y se puede identificar con el término Verdad, en cuanto que la naturaleza es la creadora original de todas las cosas verdaderas. La naturaleza, en cuanto creadora del mundo existente y de todas las criaturas, también persigue una finalidad. La injusticia es un pecado, pues “la naturaleza ha creado a los seres racionales para beneficio mutuo, para que todo el mundo ayude a sus conciudadanos según su valía, pero bajo ningún concepto para que se perjudiquen. Contravenir su voluntad es pecar contra la más grande de todas las deidades. La mentira también es un pecado, un pecado contra la misma divinidad”. De acuerdo con este pasaje de su obra, Marco Aurelio identifica justicia con igualdad, entendiendo a esta última como el trato igual a los iguales, pues la hace depender del valor de cada persona. Una de las características básicas del pensamiento estoico, reflejado en la obra de Marco Aurelio, es la idea de universalidad. Esta constituye la contribución más importante a la evolución del derecho natural. La humanidad es fraternidad, y aún fuera de los límites estrechos de la ciudad-estado o del imperio, conciben la existencia de la humanidad unida por el amor fraternal que imponen los preceptos del derecho natural. Los hombres son criaturas racionales porque la razón les dicta, de forma universal, lo que deben y no deben hacer. Existe una ley universal que determina que todos los hombres comparten la misma ciudadanía y que en consecuencia, estan sujetos a las mismas leyes. El mundo es una única ciudad para todos los hombres. Cicerónxi sostiene, en Sobre los deberes, que el ideal del estoicismo es la aspiración de los hombres a seguir
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