Ensayo Sobre Teoria general del derecho Tomo II Portela - Antonella Girado

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Capítulo 8 
Conceptos básicos del 
derecho 
 
Mario Alberto Portela 
 
 
 
 
 
 
Los conceptos básicos del derecho constituyen la sintáxis de 
una teoría general del derecho. De la misma manera que la gramática 
de cualquier lenguaje se ocupa de estudiar las reglas de formación, 
transformación y derivación que permiten la identificación de oraciones 
bien formadas, una sintaxis adecuada del derecho ha de permitir 
descubrir, a través del estudio de la norma jurídica, aquellos elementos 
formales que se mantienen permanentes sin perjuicio del contenido 
que cada uno de ellos encierre. 
Para seguir con la metáfora lingüística se podría decir que la 
estructura sujeto+verbo+predicado es siempre idéntica, por mas que se 
la utilice para decir “Juan ama los pajaritos” o bien para expresar “Juan 
come ravioles”. La sintaxis del derecho se plantea la necesidad de 
encontrar estructuras formales de tales características, sin perjuicio no 
sólo de sus contenidos variables en cada situación determinada por 
coordenadas temporoespaciales, sino también de la muy diversa 
importancia que los mismos tengan (tanto estructuras como 
contenidos) de acuerdo a las relacionesi sociales que se establecen en 
cada momento histórico. 
 
La búsqueda de tales estructuras es un viejo anhelo de la 
teoría jurídica y cabe destacar en sentido precursor a autores como W. 
H. Hohfeld (1968) que ya en 1913 se refería a la existencia de 
conceptos jurídicos básicos a los que consideraba necesarios no solo 
para descubrir semejanzas y analogías en medio de lo que aparece 
como una variedad infinita sino también para discernir principios 
comunes de justicia y otros valores, en suma para percibir con claridad 
la fundamental unidad y armonía que existe en el campo del derecho. 
Con su habitual claridad y agudeza, Carrió manifestaba en el 
prólogo al libro citado en la nota precedente, que dentro de las 
expresiones usadas por los juristas, puede hacerse una clasificación de 
tres clases diversas : a) los términos deónticos generales (prohibido, 
obligatorio, permitido), c) las expresiones que aluden a situaciones 
específicas de la ciencia dogmática del derecho (hipoteca, cesación de 
pagos, préstamo a la gruesa) y b) las que identifican situaciones de tipo 
general tales como derecho subjetivo, deber jurídico, responsabilidad). 
Las expresiones “b” son los conceptos jurídicos básicos a los cuales 
nos referiremos en este acápite y que en definitiva han de cumplir la 
misma función estructurante que la lingüísticamente expresada por la 
fórmula: sujeto+verbo+predicado. 
 
 
1. Los conceptos básicos y estructura de la norma 
 
Otra aproximación a los mismos podría surgir a partir de la 
estructura lógica de la norma jurídica tal como ocurre dentro de tesis 
como las de Kelsen. Para este autor el derecho es una sistema de 
normas y éstas, abstracciones que expresan el hecho que alguien está 
obligado a proceder de cierta manera. Por ello y siempre en el marco 
de esta tesis surge que la forma lógica de las normas jurídicas 
corresponde a la figura de un condicional que expresa que dados 
ciertos hechos antecedentes deben ser ciertas consecuencias. 
 
Los juicios condicionales, tal la forma lógica de las normas 
jurídicas, hacen seguir ciertas consecuencias de ciertos antecedentes 
de acuerdo con la expresión “si ocurre el antecedente entonces la 
consecuencia”, que simbólicamente se traduce mediante el nexo lógico 
del condicional: ab (si ocurre a, entonces b)ii. 
Esta formulación es la que le permite a Kelsen distinguir dos 
ámbitos diversos: el mundo de la naturaleza, regido por las leyes del 
ser, en el cual las consecuencias de ciertos antecedentes son fatales e 
inexorables (siempre que el agua hierve, en determinadas condiciones 
de temperatura y presión, es porque se la calentó a 100ºC.), y el 
mundo del deber ser donde tal determinismo no existe (no todo aquel 
que comete un delito termina preso, tal como sabemos con exactitud 
los argentinos). 
Esta distinción entre “dos mundos” diversos, uno donde 
reina la necesidad (el de la naturaleza y sus leyes establecidas por las 
ciencias naturales a partir del principio de causalidad) y otro donde lo 
hace la libertad (el de la cultura y sus normas reguladas por el principio 
de imputación), se encuentra en franca devaluación por la 
epistemología actual, pero fue relevante desde principios de siglo muy 
especialmente a partir de la obra de Dilthey (1956) y se convirtió en 
uno de los pilares de la teoría kelseniana (1979, 1988). 
La norma jurídica a su vez se caracteriza porque es un juicio 
cuya consecuencia es una sanción, de suerte tal que el derecho es un 
orden motivador de conductas indirecto ya que nos fuerza a actuar 
prudencialmente de consuno con sus prescripciones al amenazarnos 
con la imposición de penalidades mas o menos dolorosas. A diferencia 
del derecho, otros órdenes normativos son motivadores directos de la 
conducta, obligan a la acción por la representación del beneficio que 
dicho actuar ha de tener para quien adhiere a la norma en forma 
voluntaria (así actuaría un cristiano obedeciendo los mandatos divinos 
porque se representa directamente los beneficios que el paraíso 
 
depararía a su alma, mucho mas que por los pesares que le acarrearía 
el infierno). 
De esa suerte la expresión simbólica de la norma kelseniana 
sería, en una primera aproximación: aS (si ocurre un hecho 
antecedente a, entonces debe ser la sanción S). Hay que detenerse 
mínimamente para subrayar el significado de la expresión “debe ser” en 
la proposición anterior, ya que podría imaginarse que ello implica la 
existencia de un estado de cosas preferible, bueno, justo, deseable por 
todos. No es así en la teoría de Kelsen para quien el “deber ser” 
cumple únicamente las funciones de un mero nexo lógico que carece 
de toda referencia semántica. “Deber ser” en el contexto de la teoría 
aludida significa lo mismo que las expresiones “y” u “o” en el lenguaje 
ordinario: nada. Están allí únicamente dispuestas a unir dos 
proposiciones o dos palabras y su única función es la de ser un nexo. 
Que la sanción “deba ser” no implica que ello acaezca porque es justo, 
sino que simplemente se expresa con la misma que se ha unido un 
hecho antecedente con un consecuente, que en este caso puntual, es 
una sanción. 
Puede complicarse la formulación lógica de la norma jurídica 
expresando sus ámbitos que son cuatro, simétricos tanto en el 
antecedente como en el consecuente: 
a) personales: que se refieren a los sujetos que realizan la 
acción referida en el antecedente (en forma activa, los que la hacen o 
pasiva, los que sufren las consecuencias de esa acción) y a los que 
aplican y sufren la sanción en el consecuente. Pueden simbolizarse 
con las letras minúsculas (x,y,z,o). 
b) materiales: que expresan las acciones realizadas (o 
sufridas) por los sujetos antes señalados y que se han de simbolizar 
con letras mayúsculas M y S. 
c) temporales: que se refieren al tiempo en que acaece el 
antecedente y a aquel otro en el que se aplica la sanción (t1 y t2). 
 
d) espaciales: que hacen mención del lugar en que ocurre 
uno y otro de los sucesos referidos anteriormente (e1 y e2). 
Con tales agregados la formulación canónica de una norma 
jurídica sería: xyMt1e1oxSt2e2, que se lee expresando que “si un 
sujeto x actúa de determinada manera M en perjuicio de otro sujeto y, 
en un tiempo y espacio determinados, entonces debe ser que alguien o 
aplique al sujeto x una sanción S en otro tiempo y espacio 
determinado”. 
Es preciso efectuar una aclaración importante. Esta es una 
formalización de una norma jurídica que no existe en la realidad, que 
resulta ser una abstracción construida a partir de los rasgos generales 
que un positivista como Kelsen creyó encontrar en el derecho. Esta 
estructura siempre es construida porlos teóricos y surge del conjunto 
de normas generales que determinan un espacio común de uso de 
determinado derecho nacional o regional. Lo mas parecido a estas 
abstracciones son tal vez los arts. del Código Penal argentino que se 
escalonan después del nro. 79iii, pero que de cualquier modo deben ser 
completados con los anteriores 78 y con algunas otras leyes para 
conformar una norma completa. 
Con la formalización así enunciada y que a estos fines 
estimamos completa, si bien quedan aún elementos para introducir y 
complicar mas el esquema, queda especificar cuales son los conceptos 
que podemos ir extrayendo que cumplan con los requisitos de la 
expresión del tipo “b” señalada por Carrió, o con la estructura sintáctica 
del derecho de acuerdo a como hemos venido exponiendo el tema 
hasta ahora. 
 
 
2. La sanción jurídica 
 
El de sanción jurídica es tal vez el mas simple de todos los 
conceptos en estudio, pero a su vez el que desempeña la función mas 
 
importante ya que su existencia caracteriza la de la norma misma. Es 
el consecuente del juicio condicional y materialmente se la puede 
describir como una privación de bienes. 
Bienes son las cosas o relaciones que las personas aprecian 
y que en consecuencia su carencia sería sentida como dolorosa. Así 
ocurre con la pérdida de la vida (pena de muerte), o de la libertad 
(prisión), o de la salud (torturas varias), o de la propiedad (multas, 
indemnizaciones, confiscaciones y todo aquello que sea una ejecución 
forzosaiv) que son las sanciones paradigmáticas utilizadas en algún 
momento por el derecho. Algunas de ellas, brutales e inoperantes 
como la pena de muerte o la aplicación de torturas, aún son de 
aplicación corriente y legal en varios lugares del mundo. 
 
2.1 La coacción 
 
A su vez, la característica de la sanción establecida por la 
norma jurídica, es que la misma puede ser ejecutada aún en contra de 
la voluntad de quien la sufre. Esta circunstancia, que es una mera 
posibilidad, de aplicar la pena aún por medio de la fuerza física 
necesaria es la que distingue al derecho de otros órdenes normativos 
sociales como la moral, la religión, los usos y costumbres sociales que 
carecen de tal elemento, además del rasgo centralizador característico 
del orden normativo como se verá “infra”. 
En todos ellos existe la sanción, pero sólo en el derecho la 
misma puede aplicarse por la fuerza y en contra de la voluntad del 
penado. Nadie puede ser mandado por intermedio de la policía al 
infierno (sanción religiosa), ni obligado bajo ninguna clase de tortura a 
que le remuerda la conciencia (sanción moral), ni forzado a soportar el 
repudio público por no ceder el asiento a una dama en el transporte 
público (sanción de las buenas costumbres), pero en cambio sí la 
policía puede mandar a la cárcel al delincuente rebelde o el oficial de 
justicia desapoderar de sus bienes al deudor remiso. 
 
Esta posibilidad de uso de la fuerza para aplicar sanciones 
se denomina coacción y es producto de una larga evolución cultural 
que permitió la monopolización de la violencia en manos del Estado, 
expropiándola de grupos o individuos con poder y mejorando así las 
posibilidades de paz social y de convivencia armónica. Por ella juega el 
derecho su rol de motivador indirecto de conductas ya que como bien 
señala Kelsen la eficacia de los órdenes no coactivos radica en la 
obediencia voluntaria, innecesaria para aquél. 
Esto implica que el derecho puede ser obedecido en forma 
voluntaria, porque algunos ciudadanos considerarán moralmente 
obligatorio actuar de consuno con sus prohibiciones. Pero si esta 
adhesión ética fallare, la obediencia al derecho será una cuestión de 
prudencia, motivada en el cauto deseo de evitar las sanciones 
coactivas. 
 
2.2 El órgano 
 
A su vez en el esquema completo de la norma esbozado 
“supra” se había indicado dentro del ámbito personal del consecuente 
la aparición de un sujeto, designado como “o”, que es el sujeto activo 
de la aplicación de la misma en perjuicio del individuo designado como 
“x”. 
Esta letra denota la presencia del órgano, indicando así que 
las sanciones coactivas son aplicadas únicamente por órganos, esto es 
por individuos que al actuar no lo hacen en su propio nombre sino en 
nombre de una comunidad cuya representación invisten. 
En los derechos evolucionados de los países modernos, los 
órganos aplicadores de sanciones jurídicas son casi siempre los 
jueces, lo que motiva que éstos deban poseer ciertas cualidades 
(independencia, imparcialidad, honestidad, probidad, sabiduría), que 
hacen menester extremar los cuidados necesarios en su designación, 
ya que además generalmente la duración temporal de sus cargos es 
 
vitalicia, justamente para garantizar su imparcialidad (mientras dure su 
buena conducta de acuerdo a nuestra fórmula constitucional). 
La existencia de órganos, encargados de aplicar las 
sanciones, hace cumplir al derecho moderno otra de las características 
que permiten distinguirlo de órdenes normativos similares para motivar 
conductas, tales como los usos y costumbres sociales. En efecto las 
sanciones dispuestas por estos ordenamientos se hallan difusamente 
distribuidas por todo el cuerpo social, sin que exista indicación precisa 
de cómo deben aplicarse y por quiénes o en qué proporción. La 
centralización que la existencia de los órganos aplicadores implica, 
modifica sustancialmente este panorama en el caso del derecho. 
Los únicos que aplican sanciones jurídicas en los Estados 
modernos, son los jueces que además lo hacen con la intensidad y en 
la medida indicada previamente por las leyes respectivas, lo que evita 
cualquier clase de confusión entre quien sufre una sanción legal y 
quién es objeto de una venganza privada o pública. 
Este simple expediente de la centralización de la aplicación 
de las sanciones, que de ninguna manera fue pacífico, ha sido un muy 
importante paso en la historia de la cultura ya que permitió la 
monopolización de la violencia y la reducción razonable de la extensión 
y duración de los conflictos. 
Lamentablemente en casos en los que por motivos varios los 
mecanismos preventivos y sancionadores comienzan a fracasar, 
aparecen en la población “justicieros” que pretenden retomar los viejos 
atributos de la venganza privada, con el retroceso cultural y ético que 
tal actitud engendra y que no sirve mas que para expandir 
geométricamente la violencia social. Lamentablemente muchas veces 
estas actitudes no son espontáneas sino que vienen inducidas por 
discursos políticos y mediáticos que con el lema de “ley y orden”, 
pretender racionalizar ideológicamente la extensión del uso de la 
fuerza, sin comprender que ésta por su propia naturaleza carece 
absolutamente de razón. 
 
Tan importante ha sido la existencia de los órganos 
aplicadores, que aún hoy muchos países avanzados, siguen 
identificando a sus jueces con atributos externos (toga en los EE.UU., 
toga y peluca en Inglaterra), que clara y perceptiblemente “avisan” al 
resto de los ciudadanos que en el momento en que el individuo Juan 
Pérez los viste, no son tales, sino los órganos encargados por la 
comunidad de aplicar la ley. Queda claro que quien actúa no es Juan 
Pérez sino, por su intermedio, la comunidad toda. 
 
2.2 La estructura de la norma jurídica revisada 
 
De esta forma ha adquirido otro sentido el consecuente de la 
norma en análisis, cuya simbolización es oxSt2.e2. (un órgano o aplica 
a x una sanción S en un tiempo y lugar determinados). Si queremos 
también hacer visible el elemento coactivo dentro de la fórmula se 
puede ponerla entre paréntesis para dejar afuera una C que indique la 
posibilidad física de aplicación de la sanción: (oxS t2.e2) C. 
La norma completa ha quedado entonces de la siguiente 
manera: 
xyMt1.e1(oxSt2.e2)C, 
que se lee: “si un sujeto x actúa de determinada manera en 
perjuicio deun sujeto y, en un tiempo y lugar determinados, entonces 
debe ser que un órgano sancione al sujeto x en otro tiempo y lugar 
determinados, en forma coactiva”. 
 
 
3. El acto antijurídico 
 
Es tal vez el concepto mas fácil de identificar entre los que 
estamos tratando, ya que basta para indicarlo afirmar que se trata del 
antecedente de un juicio condicional cuyo consecuente sea la 
aplicación de una sanción coactiva. No existe posibilidad alguna que 
 
existan actos antijurídicos si los mismos no se encuentran 
consecuentemente sancionados en forma coactiva. 
Este hecho tan simple, este concepto tan preciso por su 
ubicación estructural, implica también un avance en la cultura moderna 
ya que no significa otra cosa que eliminar la idea de la existencia de 
actos antijurídicos malos en si mismos (“mala in se” de acuerdo a la 
expresión de Kelsen) y que por eso eran castigados. La relación es 
exactamente inversa, los actos son malos porque están castigados 
(“mala prohibita” de acuerdo al autor vienés). 
No interesa al derecho la maldad intrínseca de un acto 
humano, su carácter sacrílego, inmoral o que sea expresión de una 
inaceptable disolución de los lazos sociales, lo único que importa para 
considerar a un acto como antijurídico es que su consecuencia sea la 
posible aplicación de una sanción coactiva y nada mas que esa 
posibilidad. 
Es por ello que el incesto, que el robo a los padres, que la 
falsa invocación del nombre de Dios, pese a ser actos de inmoralidad y 
sacrilegio evidentes, no son actos antijurídicos ya que carecen de la 
consecuencia sancionadora que los transformaría a la luz del derecho 
en acciones prohibidas. Quien las cometa se encuentra sometido a 
sanciones morales o religiosas, nunca jurídicas (por lo menos hasta la 
fecha en nuestro país) lo que las transforma en conductas permitidas. 
Esta característica de los actos antijurídicos, estar definidos 
por la existencia o no de sanciones, coincide con el ideal ilustrado que 
materialmente representa el principio de legalidad, que es de 
trascendencia constitucional en nuestro caso, y que tiene a evitar la 
estigmatización de conductas que carezcan de sanciones que no se 
encuentren definidas legalmente a los efectos de hacer previsible las 
consecuencias de tales acciones. 
Los actos antijurídicos específicos del derecho penal se 
denominan delitos, pero tal como hemos venido sosteniendo el 
esquema normativo que presentamos es apto para trabajar igualmente 
 
en ámbitos del derecho privado ya que como bien dice el propio Kelsen 
la única distinción válida entre el derecho civil y el derecho penal es la 
gravedad de las penas establecidas por éste y la circunstancia que en 
el caso del delito parece visualizarse que la propia conducta violatoria 
es la única condición de la aplicación de la sanción (por el sólo hecho 
de matar se realiza el acto antijurídico), mientras que en el derecho civil 
parece haber mas de una de esta condiciones (causar un daño, ser 
intimado a repararlo, no hacerlo y luego ser demandado ante los 
Tribunales). 
Sin embargo en todos los casos es menester para llegar a la 
aplicación de las sanciones el cumplimiento de varios pasos, la 
existencia de varias condiciones, antes de llegar a la aplicación de las 
correspondientes penas. Por eso decíamos anteriormente que la norma 
es un concepto abstracto, que es menester construir y que no existe ni 
se parece a los artículos de un código o la mera literalidad de una ley. 
Tenemos entonces que de acuerdo a lo expresado hasta 
ahora la formulación simbólica de la norma es: 
xyMt1.e1.(oxSt2.e2.)C, 
cuya lectura es: “si un sujeto x comete un acto antijurídico M 
en perjuicio de un sujeto y en un tiempo y lugar determinados, 
entonces debe ser que un órgano o sancione con un acto S al sujeto x 
en otro tiempo y lugar determinados, en forma coactiva”. 
Tal para Kelsen la formulación de la norma completa, la que 
contiene todos los elementos básicos en su estructura y que por ello 
debe denominarse como “norma primaria”, ya que es la mas importante 
y constitutiva de toda la teoría que estudia a las normas en su quietud, 
en su estructura y que por ello recibe el nombre de estática normativa. 
A partir de ella se puede describir todo el derecho desde una 
perspectiva sintáctica. Sin embargo y como veremos, hay otras 
normas, que cumplen un papel diverso. 
 
 
 
4. Deber jurídíco 
 
Es el de deber jurídico un concepto íntimamente relacionado con el 
de acto antijurídico. Muchas veces los operadores jurídicos utilizan esta 
expresión sin advertir que es simplemente la contrapartida del concepto de 
norma jurídica primaria. 
Para ejemplificar tal circunstancia Kelsen menciona que es 
la norma en su relación con el individuo a cuya conducta la misma 
norma enlaza la sanción. Se utiliza la expresión aludida como una 
manera diversa de explicar lo que el derecho como motivador pretende 
de los ciudadanos. 
Por ello para la ejemplificación del deber jurídico en esta 
consideración sintáctica, basta con señalar que es la conducta opuesta 
a la que señala el ámbito material de un acto antijurídico. Si la M 
(ámbito material del acto antijurídico de nuestro ejemplo significa 
semánticamente “robar”, o sea que si el sujeto x “roba” alguna cosa del 
sujeto y, entonces un órgano le aplicará coactivamente una pena de 
prisión), el deber jurídico para el sujeto x será “no robar”. 
Simbolizando podríamos decir que una vez descripta y 
formalizada la respectiva norma primaria, el deber jurídico es: 
xyMt1.e1, que puede leerse diciendo que: “el sujeto x no debe 
cometer el acto antijurídico de robar cosas propiedad del sujeto y en un 
determinado tiempo y lugar”. 
Queda claro que es imposible referirse al deber jurídico si 
previamente no hemos determinado el acto antijurídico, para lo cual 
deberemos construir la norma primaria lo que necesariamente exige 
contar con la condigna sanción coactiva. Así como no existen en 
derecho actos antijurídicos malos en sí mismos, tampoco hay deberes 
jurídicos “a priori”, desgajados de la existencia de normas completas. 
Por esto mismo el deber jurídico es una norma secundaria, a 
diferencia de las primarias que son las verdaderas normas, en el 
sentido que tiene una jerarquía distinta y que no sirve para una 
descripción completa del derecho. Su utilidad en cambio es manifiesta 
para una mejor representación del orden normativo, se lo usa como 
 
concepto auxiliar que permite a los juristas una gran economía a la 
hora de asignar obediencias y responsabilidades. 
 
4.1 La responsabilidad jurídica 
 
Y corresponde aquí entonces hacer referencia a la 
responsabilidad que es un concepto que por proximidad se traba con el 
de deber jurídico. Vale la pena recalcar que se habla en este contexto 
de responsabilidad en el sentido jurídico o legal, tal como hemos 
venido haciendo con el resto de los conceptos que tratamos en este 
acápite y que por ello nada tiene que ver en el tema la responsabilidad 
moral o social. 
Responsable, en este sentido legal, es el sujeto que se hace 
pasible de una sanción. Es el sujeto pasivo de la sanción coactiva que 
habrá de aplicar el órgano respectivo. En nuestro ejemplo de norma 
primaria el responsable es el sujeto x, ya que es él quien recibe la 
sanción dispuesta por el órgano en el tiempo y espacio determinados 
previamente. 
En el mismo caso del ejemplo coinciden en el sujeto las 
calidades de ser el miembro activo del acto antijurídico (el autor) y el 
pasivo de la sanción (el que la recibe o penado). De esa suerte el 
individuo en cuestión es responsable de su propia conducta que ha 
sido querida, tanto por ser esa su intención (quiero apoderarme del 
adorno de mi vecino y entonces lo hago) o por haber sido previsto por 
el sujeto como consecuencia de su actividad (supongo que si paso un 
semáforo en rojo puedo chocar con otro rodado pero igualviolo la 
prohibición y paso con la luz prohibida). En el primer caso se dice que 
el sujeto actuó con dolo y en el segundo con culpa, pero en ambos 
casos nos encontramos en el terreno de la responsabilidad por culpa 
en sentido genérico, comprensivo tanto de las acciones 
específicamente culposas (negligentes o imprudentes) y de las dolosas 
(intencionales) en la que se incluyen también las numerosas causas de 
 
omisión del debido cuidado para evitar resultados perjudiciales que son 
cada vez mas numerosas en los derechos modernos. 
Además de esta responsabilidad por culpa existe otra que 
Kelsen denomina responsabilidad absoluta y que considera mas propia 
del derecho primitivo ya que se basa simplemente en la provocación 
del resultado dañoso que no puede ser imputado a ninguna acción u 
omisión de quien recibe la sanción. De esa manera la acción 
antijurídica sería causada por un sujeto “y”, mientras que sería “x” 
quien recibe la sanción (el almacenero que vende un producto de 
marca, herméticamente cerrado en mal estado sin que pueda 
advertirse a simple vista tal situación, es tan responsable como el 
fabricante ante el comprador frustrado, pese a que el comerciante no 
puso nada de su intención para provocar el resultado que le era 
absolutamente ajeno). 
Estas situaciones, especialmente para actuar en defensa de 
los consumidores, muchas veces inermes frente a las grandes 
empresas fabricantes de productos elaborados y vendedoras de los 
mismos, son cada vez mas frecuentes en los derechos modernos, que 
a la par de afianzar ideales individualistas de vida (que cada uno 
responda por lo que quiso hacer o por lo que omitió de hacer), deben 
tratar de reforzar los vínculos solidarios que surgen de los riesgos 
derivados de la convivencia compleja de las sociedades modernas. 
 
 
5. Derecho subjetivo 
 
Esta expresión ha sido objeto de múltiples discusiones, 
batallas doctrinarias y luchas esencialistas para tratar de obtener su 
“verdadero” significado y poder luego exponerlo con precisión. Es un 
concepto con una profunda ambigüedad, una gran anemia semántica y 
por ello lo mas adecuado es, en primer término recordar lo expresado 
en nuestro primer tema al respecto de la batalla entre esencialistas y 
convencionalistas. Lo segundo es tratar de enmarcar la expresión 
 
dentro de los conceptos sintácticos que estamos tratando y recordar 
que con los mismos de pretende lograr una estructura invariante desde 
el punto de vista formal, que será luego “llenada” de sentido por cada 
uno de los órdenes positivos. 
En el caso que nos ocupa, obviamente nos encontramos con 
la dificultad adicional que al hablar de derecho subjetivo se hace 
referencia a una expresión muy cargada ideológicamente, ya que 
señala entre otras cosas al “derecho de propiedad”, a los “derechos 
humanos”, al “derecho a la vida”. Se mezclan en todas estas 
cuestiones temas que hacen a la eternidad en la existencia de los 
mismos o a su simple reconocimiento o creación normativos, al 
carácter absoluto o relativo de la extensión que cada uno tiene, a su 
pertenencia al orden natural o simplemente a su reconocimiento como 
una creación histórica condicionada por ciertas relaciones de poder. 
Inclusive se puede llegar hasta a manifestar una 
precedencia histórica del derecho subjetivo, por sobre el derecho 
objetivo (el puesto por el legislador), ya que suele decirse que el 
hombre “nace” con ciertos derechos con prescindencia de lo que 
acerca de los mismos diga cualquier orden jurídico. Ninguno de estos 
interesantes acápites pueden tratarse en este capítulo, donde la 
intención sintáctica veda las impurezas que puede traer aparejado el 
uso de la semántica como una relación de poder. 
 
5.1 Diferentes sentidos de la expresión 
 
Por ello, y con mucho menor ambición, simplemente 
veremos cuales son las expresiones mas usuales en las que se utiliza 
esta expresión: 
1. Como significando una conducta que no se encuentra 
prohibida. Esta será la situación en la que la acción en cuestión no se 
encuentra comprendida en ningún acto antijurídico, razón por la que su 
realización no esta sancionada coactivamente. Es una conducta 
 
indiferente para el derecho al que no le interesa motivar, con su clásica 
formulación indirecta, para obtener comportamientos determinados (p. 
ej. es indiferente para las normas que un ciudadano camine por los 
senderos o se siente en un banco del parque). 
2. Como significando una conducta que se ha autorizado 
expresamente. Esto implicaría para Kelsen la inaceptable existencia de 
normas permisivas (que pese al genial vienés existen), lo que lo fuerza 
a decir que una conducta se encuentra autorizada para alguien si y 
sólo si se le impone un deber a otra persona. O lo que es lo mismo la 
conducta contraria de este último habrá de terminar en una sanción 
coactiva. 
3. Entonces el derecho subjetivo siempre (de acuerdo a 
Kelsen) es el correlato de un deber jurídico. Derecho y deber forman 
una indestructible unidad similar a la que existe entre la cara y la ceca 
de una moneda o entre el anverso y el reverso de un papel. Cada vez 
que alguien tiene un deber jurídico (recuérdese: xyMt1.e1, que es 
igual a xyMt1.e1.(oxSt2.e2)C), el sujeto pasivo de ese deber es el 
titular de un derecho subjetivo. Y esto puede expresarse también en 
forma simbólica de la siguiente manera: yxDSMt1.e1 (“y tiene el 
derecho subjetivo a que x no lo robe en un tiempo y espacio 
determinados”, si seguimos con el anterior ejemplo y convenimos en 
que la letra M significa robar). Cuando el deber jurídico se tiene frente 
a un individuo determinado el derecho de éste será relativo (p.ej. a 
cobrar una deuda derivada de un préstamo instrumentado). Si en 
cambio el deber se tiene frente a toda la comunidad, hablaremos de 
derechos absolutos (p.ej. tengo el derecho a que nadie me mate). 
4. Como una técnica jurídica específica. Muchas veces, 
especialmente en el derecho privado, la aplicación de la sanción 
depende de cierta actividad que deberá desarrollar cierto individuo (en 
el caso del ejemplo “y”). Así si alguien tiene una deuda derivada de un 
préstamo, será necesario para lograr la sanción coactiva, además del 
incumplimiento de “x”, que la actividad de “y” consista en interpelarlo , 
 
demandarlo y seguir con esa acción en los tribunales hasta llegar a la 
sentencia por parte de un juez. En estos casos en los que la aplicación 
de la sanción depende de ciertas condiciones procesales, adicionales a 
la conducta objeto de antijuridicidad, suele hablase del hecho que “y” 
tiene un derecho subjetivo en sentido técnico (consistente en poder 
reclamar en justicia). Kelsen se ocupa de señalar que esta es una 
técnica específica del derecho privado en las sociedades capitalistas y 
que el derecho público en general, en las mismas sociedades, suele 
seguir una técnica opuesta. Pero lo importante para la teoría es el 
subrayar el carácter específico de relación entre individuos que existe 
entre derecho y deber y como ambos conceptos son correlaciones que 
dependen para su existencia de la sanción de las normas primarias, 
esto es de aquellas que contienen sanciones coactivas y que por ello 
califican la conducta como antijurídica. 
 
5.2 La "naturaleza jurídica" de los derechos subjetivos 
 
Como escorzo dentro de este fárrago kelseniano de 
conceptos estructurales, podemos decir que Alf Ross (1961) efectúa 
una muy didáctica explicación acerca del derecho subjetivo, con 
especial referencia al derecho de propiedad, para demostrar el carácter 
netamente instrumental y operativo de la expresión y despojarlo de 
toda carga ideológica (no imaginarlo ni natural, ni eterno, ni anterior al 
derecho objetivo, sino del tipo de las expresiones “b” sugeridas por 
Carrió en su prólogo al libro de Hohfeld). 
Así el autor citado relata que un pueblo primitivo cree que si 
se violan determinadostabúes, surge lo que denominan “tu-tu”. Se 
refuerza esta situación diciendo que quien comete una infracción se 
pone “tu-tu”, lo que se concibe como una lacra que recae sobre el 
culpable. Claramente, señala Ross, estos individuos primitivos no 
asignan a “tu-tu” significado alguno, sin que es simplemente una 
palabra que permite expresar ciertas afirmaciones sobre hechos y 
 
expresar órdenes o reglas. Así, para los indígenas, decir que “si alguien 
ha matado un animal tótem está “tu-tu”, y que si está “tu-tu” debe ser 
castigado por el jefe”, es exactamente lo mismo que expresar que “si 
alguien ha matado un animal tótem entonces debe ser castigado por el 
jefe” (expresión que es idéntica a una norma primaria en Kelsen y que 
demuestra la futilidad de la expresión “tu-tu” y su fácil eliminación 
apenas se la someta a una sencilla operación lógica para clarificarla). 
Ahora bien, dice Ross, en los derechos modernos se suelen 
expresar mediante un gran número de normas (que los aplicados 
estudiantes deberán internalizar cuando estudien derechos reales), que 
si una persona ha adquirido una cosa por compra puede accionar para 
obtener su entrega contra quien la retiene en su poder; que si alguien 
ha heredado una cosa deberá acogerse la acción que esa persona 
intente contra los que le han causado daños a la misma; que si una 
persona ha adquirido algo por prescripción y otro se apodera de ello, el 
autor del despojo deberá ser sancionado por hurto y así muchos otros 
ejemplos condignamente señalados por cada uno de los órdenes 
jurídicos. 
En una palabra lo que se está diciendo con estas normas (y 
con otras muy numerosas pero similares) es que hay ciertos hechos 
condicionantes que se conectan con ciertas consecuencias jurídicas 
acumulativas en lo concerniente a las relaciones que se entablan entre 
los sujetos alrededor de las cosas materiales, de suerte tal que: 
H1 – C1 
H2 – C2 
H3 - C3 
Hn – Cn 
Pero todo esto puede expresarse de modo mas económico 
conectando todos los hechos condicionantes con todas las 
consecuencias jurídicas diciendo por ejemplo que los hechos H1…Hn 
“crean propiedad”, mientras que las consecuencias C1…Cn son las 
que “la propiedad trae aparejadas”. Con una enunciación de este tipo 
 
es que surge el carácter meramente mediador de la palabra 
“propiedad”, que cumple la misma función que entre los indígenas del 
ejemplo citado anteriormente, la expresión “tu-tu”. 
Ni “propiedad” ni “tu-tu”, en estos contextos, tienen ninguna 
significación, al igual que cualquier otro derecho subjetivo que para 
Ross no deja de ser mas que un simple instrumento de presentación 
que los juristas usan para fines sistemáticos y que no puede tener 
ninguna pretensión esencial. 
Discutir acerca del “tu-tu” desde el punto de vista de su 
esencia o de su naturaleza jurídica, es tan inútil como hacerlo acerca 
del enunciado “derecho de propiedad”, desde un punto de vista 
jurídico. Ambas son simples expresiones sin referencia semántica 
independiente y en consecuencia no representan nada, pudiendo ser 
reemplazadas por cualquier otra tal como “queso viejo”, de acuerdo a la 
audaz presentación de Ross, con igual fortuna. 
De allí la inutilidad de embarcarse en discusiones 
semánticas respecto a términos que son meramente operativos y que 
cumplen una simple función sintáctica y de presentación mas 
económica del material normativo dentro de la formación de los 
conceptos jurídicos básicos. 
 
 
6. Capacidad, competencia e imputabilidad 
 
Estos tres términos, pese a su aparente diferencia tienen la 
misma estructura sintáctica. La capacidad, usualmente definida como 
la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones se utiliza 
básicamente en el derecho privado. La competencia es un concepto 
genérico del derecho público y se refiere a la aptitud que los órganos 
poseen para actuar en forma lícita. La imputabilidad es una expresión 
del derecho penal y sindica a aquéllos individuos que pueden recibir 
una sanción coactiva porque tienen la posibilidad de ser autores de los 
actos antijurídicos especiales que se denominan delitos. 
 
En nuestro derecho la capacidad se adquiere a los 21 años, 
la competencia se divide por materia (juez civil o penal) o por territorio 
(juez marplatense o dolorense) y la imputabilidad nace a los 16 años 
de edad. 
Sin perjuicio de estas diferencias coyunturales, las tres 
expresiones indican una cierta conexión entre los ámbitos personales 
de la norma jurídica (x, y, o) con los respectivos ámbitos materiales (M, 
S), de suerte tal que hay algunas cosas que sólo ciertas personas 
pueden hacer y algunas sanciones que sólo ciertos órganos pueden 
aplicar. 
Un menor de 16 años NO puede cometer el delito de 
homicidio, aunque naturalmente puede dar muerte, en sentido natural 
(en el mundo del ser, causal) a otra persona, porque para cometer el 
delito indicado es necesario ser imputable, tener mas de 16 años de 
edad (y estamos en el mundo del deber ser, regido por el principio de 
imputación de acuerdo a la clásica dicotomía kelseniana). No cualquier 
individuo es apto para ser el x que menciona el art. 79, sino sólo la 
clase de x que, en el tiempo y espacio definidos por las normas en sus 
ámbitos respectivos, son mayores de la edad aludida. El resto, los 
menores de esa edad, no serán sancionados sino sometidos a un 
régimen tuitivo especial si han dado muerte a alguien (hecho natural), 
pero no serán condenados por el delito de homicidio (hecho imputativo) 
que no pueden cometer. 
Lo mismo ocurre con la capacidad para el caso del derecho 
privado de donde surge que los menores de 21 años no pueden vender 
inmuebles, desde el punto de vista jurídico, y en consecuencia no 
podrán ser demandados por una acción “quanti minoris” o por cualquier 
otro vicio oculto de la cosa. 
Idéntica cuestión aparece con los órganos y sus 
competencias. Un juez de paz no puede condenar a nadie a una pena 
de reclusión perpetua porque no es competente para hacerlo así como 
 
tampoco un juez penal podrá intervenir en un juicio en el que se 
pretenda el cobro judicial de un pagaré. 
Capacidad, competencia e imputabilidad indican ciertas 
cosas que sólo ciertas personas u órganos son capaces de hacer. 
Definen la aptitud de ser sujetos de los ámbitos personales frente a 
ciertos ámbitos materiales, tanto en el acto antijurídico como en la 
sanción. 
 
 
7. Persona jurídica 
 
Es el último de los conceptos que hemos de tratar, de 
acuerdo a esta exposición de la tesis kelseniana en lo que se refiere a 
los mismos como estructuras invariantes de carácter sintáctico porque 
surgen de la propia estructura lógica de la norma. 
El recaudo a tomar antes de encarar el tema es advertir que 
no es lo mismo el hombre que la persona jurídica. Identificarlos es 
fuente de confusiones, especialmente porque el derecho puede 
personalizar entes que no son humanos (sociedades, fundaciones, 
asociaciones, etc.). 
En principio basta con señalar que para ser persona jurídica 
es suficiente con ser señalado en los ámbitos personales de las 
normas jurídicas, tanto en el antecedente (acto antijurídico) como en el 
consecuente (sanción). Por ende igualmente en todos aquellos 
conceptos que son derivados de la norma primaria, muy 
especialmente los que se refieren a los deberes jurídicos o a los 
derechos subjetivos. 
De esa suerte y para el caso de las personas físicas el 
derecho utiliza la técnica de personificación que no significa mas que la 
atribución de una unidad para referirse a todas las normas jurídicas que 
mencionan a un determinado sujeto en cualquier lugar de la estructura 
normativa. Así el ser persona jurídica para determinada persona física 
no es otra cosa que ser un centro de imputación de normas, una 
 
unificación de todas las que se refieren a las acciones o conductas de 
esa persona –en forma directa o indirecta-para luego terminar por 
utilizar la técnica de personificación atribuyendo a ese conjunto 
normativo la cualidad de “ser” una persona. 
O sea que como todos los demás conceptos jurídicos el de 
persona es un instrumento auxiliar que conviene usar pero teniendo 
presente que no se hace referencia a ninguna estructura ontológica 
especial, sino que resulta de gran utilidad para representar 
determinados fenómenos jurídicos. 
Cuando no se hace referencia a la persona física sino a los 
entes a que hemos hecho referencia “supra” (sociedades, fundaciones, 
asociaciones), Kelsen afirma que su personalidad jurídica deviene de la 
circunstancia que el orden jurídico estipula ciertos derechos y deberes 
que se refieren a los intereses de los miembros de la persona colectiva 
que se trate. 
Por ese cuando se habla de la conducta de las sociedades, 
en realidad se hace referencia a las acciones de seres humanos que se 
consideran imputados a la sociedad, de la misma manera en que se 
efectúa la traspolación cuando hacemos referencia a la acción de los 
órganos en el Derecho Público, como que actúan en nombre de su 
comunidad de pertenencia. 
Así como la conducta del Juez al dictar sentencia y aplicar 
una sanción o desistir de hacerlo, no se imputa como realizada por el 
Juez sino por la sociedad toda, así también cuando los órganos de la 
sociedad fundación o asociación, actúan de acuerdo a las normas 
reguladoras de su competencia (algunas cosas que sólo algunos 
órganos pueden hacer), se considera que ha sido la persona colectiva 
la que ha realizado la acción que se trata. 
La competencia de los órganos de una sociedad deriva de 
las normas que conforman sus estatutos, en virtud de los cuales es que 
la sociedad tiene existencia. Es por ello que efectuando la misma 
técnica de personificación que se realiza en el caso de las personas 
 
físicas con las normas que los mencionan, la sociedad no es otra cosa 
que la personificación de sus estatutos. La sociedad como persona 
jurídica no es otra cosa que la personificación de sus estatutos, o del 
orden normativo que regula las conductas de varios individuos. 
Tal como se verá a medida que se avance en los estudios 
específicamente semánticos de esta carrera, la importancia de la 
personificación de estos órdenes constituidos por personas colectivas, 
obedece a la enorme complejidad de la vida moderna, a la evolución 
del capitalismo avanzado que exige la disposición de sumas de dinero 
que sólo grandes grupos de individuos pueden reunir y básicamente es 
un mecanismo útil para que se las haga responsables por la comisión 
de numerosos actos antijurídicos civiles que obligan a la reparación de 
los daños. 
Inclusive en los derechos mas evolucionados es usual, 
especialmente por delitos cometidos en temas impositivos, bancarios, 
financieros hacer responder a las sociedades desde un punto de vista 
penal, obviamente con sanciones que tienen que ver con la clausura de 
los permisos de funcionamiento, con la imposición de multas y de 
inhabilitaciones. Es claro que, como ya se ha explicado no son los 
entes colectivos los que actúan, sino seres humanos –órganos 
societarios- que generalmente con excesos en sus funciones delinquen 
en beneficio del patrimonio común. De allí entonces el fundamento de 
su responsabilidad penal, si bien limitado por el tipo de sanción que se 
debe imponer (no se puede mandar una fundación a la cárcel, pero si 
retirarle su personería). 
 
 
8. Utilidad y límites del análisis propuesto 
 
Tales son entonces los conceptos jurídicos básicos que 
surgen de la estructura de la norma jurídica en una teoría como la de 
H. Kelsen. Lo importante es advertir el carácter que estos tienen de ser 
expresiones del tipo “b” al decir de Carrió, esto es estructuras que por 
 
su forma son sintácticas ya que permanecen invariantes y lo único que 
indican o señalan es la posibilidad de formar enunciados lógicamente 
consistentes. 
Obviamente que estos conceptos sean invariantes nada 
tiene que ver con cual sea su función real en cada una de las 
sociedades históricas en los que el derecho se estudia ya que los 
modos de producción, las relaciones de poder, los imaginarios en los 
que el derecho se desarrolla van generando importancias relativas 
para cada una de estas estructuras lógicas. 
La ventaja de una consideración como la expuesta, además 
de una importante clarificación lingüística, es que pueden observarse 
los mismos como reglas de formación que deberán luego ser llenadas 
con la semántica propia de cada ordenamiento. Ello impedirá además 
la búsqueda de estériles naturalezas jurídicas o esencias y disminuirá 
así la posibilidad de equívocos surgidos de discusiones puramente 
verbales. 
 
 
 
Notas 
 
 
 
i Carlos Cárcova (1996) sostiene que una norma adquiere sentido en el 
interior de una totalidad cultural ya que cada formación histórica genera 
prácticas heterogéneas. 
 
ii Se pasa por alto, por no corresponder temáticamente, el muy 
complicado tema de los juicios condicionales muy especialmente en lo 
que hace a sus valores de verdad (cf. Garrido 1991). 
 
iii Donde comienza la denominada “Parte especial” de dicho código y 
que textualmente dice: “Se aplicará reclusión o prisión de ocho a 
veinticinco años, al que matare a otro, siempre que en este código no 
se estableciere otra pena”. 
 
iv Este tipo de pena es de aparición posterior a las establecidas por el 
derecho penal y corresponde al ámbito del derecho privado en general 
 
 
donde se la aplica con el único propósito de establecer reparaciones o 
compensaciones por los daños causados por el sancionado. 
 
 
 
 
 
 
Capítulo 9 
Kelsen y la idea de sistema 
jurídico 
 
Mario Alberto Portela 
 
 
 
 
 
 
Kelsen afirma que la estática jurídica es el derecho desde el 
punto de vista de un sistema de normas a los cuales los hombres se 
conforman o no, y cree además que desde el punto de vista dinámico 
el derecho es el mismo sistema pero observado a partir de la manera 
en que es creado y aplicado, lo que obliga a acentuar la perspectiva en 
la conducta humana a la que se refieren las normas jurídicas (Kelsen 
1979). 
Por tal motivo el autor citado se ocupa de la parte del 
derecho que considera como nomoestática haciendo referencia al 
concepto del derecho, a la sanción, al acto antijurídico, al deber 
jurídico, a la responsabilidad jurídica, al derecho subjetivo, a la 
competencia (capacidad jurídica), a la imputación (imputabilidad) y a la 
persona jurídica, temas que se refieren a lo que suele denominarse 
como conceptos jurídicos fundamentales y que han sido tratados 
precedentemente. 
 
En cambio reserva la designación de nomodinámica para 
ocuparse básicamente del orden jurídico y de la jerarquía de las 
normas (Kelsen 1988), y de sus consecuencias como la resolución de 
los conflictos entre normas, las relaciones entre el derecho 
internacional y los órdenes nacionales y la noción jurídica de 
revolución, que son algunos de los temas que han de ocupar nuestra 
atención en este acápite. 
 
 
1. Nomodinámica y noción de sistema 
 
Nos encontramos en el terreno que corresponde al conjunto 
de las normas jurídicas que pueden agruparse dentro de un mismo 
ámbito de validez espacial y temporal, o sea p. ej., de las normas que 
rigen en la Argentina en 1999, o las que lo hicieron en España durante 
1925, o las que tuvieron vigencia en Francia en 1878. Y nos ocupamos 
de todas ellas, de ninguna aislada sino de su operatividad en conjunto, 
agrupadas para regular la conducta de las personas jurídicas que 
corresponden a sus sendos ámbitos personales. 
 
1.1 Identificación y pertenencia 
 
Ello implica,en primer lugar, saber si una determinada 
norma pertenece o no a determinado orden, si forma parte del mismo. 
Además se trata de estudiar al derecho regulando su propia creación, 
de la autopoiesis jurídica si el mismo fuera, en lugar de un conjunto de 
normas un organismo vivo que perteneciera a la biología. 
Kelsen piensa que ese conjunto de normas es un sistema. 
Para tratar de elucidar la significación de la palabra sistema en la 
proposiciòn que antecede, habrá que tener presente que cualquier 
conjunto se transforma en un sistema cuando lo que se pretende es 
 
establecer cierto orden dentro de la variedad de sus elementos que se 
presentan en forma desordenada y a veces caótica. 
Pero el establecimiento de ese orden ha de depender 
necesariamente de ciertos criterios que son la guía para comenzar la 
tarea y que se encuentran íntimamente relacionados con las 
finalidades para las que se quiere alcanzar tal armonía. Así si la 
pretensión es sistematizar el conjunto de alumnos de una facultad, esto 
es de ordenarlos, se deberán adoptar criterios que tengan en cuenta p. 
ej. las edades de los mismos, o sus respectivas fechas de ingreso, o el 
número de materias aprobadas, o la cantidad de aplazos que cada uno 
registra. 
Los criterios utilizados en cada caso habrán de depender 
de los objetivos que guían al sistematizador en su tarea de ordenar los 
elementos con los que que trata. Para el citado caso de los alumnos, 
serán unos si lo que se pretende es establecer el término medio de 
duración de una carrera, otros si se quiere evaluar la eficacia de la 
enseñanza y otros si el objetivo es establecer la edad media de los 
ingresantes a la carrera que se cursa en la Facultad. 
Lo importante es tener en cuenta que las sistematizaciones 
dependen de los criterios que se utilicen y que éstos a su vez tienen 
que ver con los objetivos que guían a quienes pretendan poner orden 
dentro del conjunto de elementos que se trate. No existen 
sistematizaciones naturales, todas ellas son construidas por el 
científico o por el observador que se guiará en cada caso por 
finalidades diversas, tal como tuvo ocasión de advertirse al tratar el 
tema en el primer capítulo de este libro. 
 
1.2 Propiedades formales de los sistemas 
 
Pero pese a ello las sistematizaciones, para ser útiles deben 
cumplir con una serie de requisitos sin los cuales no pueden ser 
consideradas tales. Así y con referencia a la existencia de sistemas 
 
normativos canónicamente se coincide en que las propiedades 
formales de los mismos son la completitud, la independencia y la 
coherencia (cf. Alchourrón y Bulygin 1974). 
La completitud hace referencia a la necesidad que el sistema 
abarque todo el campo de las normas a ordenar sin que queden en el 
mismo ningún tipo de lagunas (conductas que por algún motivo 
carecen de definición deóntica). La independencia se refiere a que las 
normas que se trata de sistematizar no sean redundantes, que no 
toquen el mismo problema con idéntica solución. Y el sistema será 
coherente siempre y cuando un mismo caso no pueda ser solucionado 
por dos normas que se contradicen entre sí. 
Estas serían entonces las condiciones mínimas que debe 
cumplir quien pretenda efectuar una sistematización de un conjunto de 
normas para abordar su estudio con ciertas perspectivas que realmente 
sean útiles a quienes deben solucionar con dicho concepto multitud de 
problemas prácticos, especialmente los que se refieren a la pertenencia 
de una norma a un determinado sistema, y a la resolución de conflictos 
entre normas con el objeto de evitar dejar casos de conflictos de 
intereses sin resolver aunque los mismos no tengan prevista ninguna 
salida normativa, entre otros. 
Pero todos estos problemas parten de uno que es previo y 
fundamental y que consiste en responder a la pregunta acerca de 
cuándo una norma pertenece o integra determinado sistema jurídico. 
Para ello Kelsen se refiere a dos términos que tendrán efectos curiosos 
en su teoría a medida que se vayan conociendo. Ellos son la validez y 
la eficacia de las normas, cuya relación, siempre de acuerdo con el 
autor de la Teoría Pura, es uno de los problemas fundamentales que 
debe resolver una aproximación positivista al derecho (Navarro 1996). 
 
 
2. Validez y eficacia 
 
 
Kelsen entiende por validez la existencia específica de la 
norma jurídica. Son válidas las normas que existen, pura y 
simplementev. Con ello se ha trasladado la cuestión de la validez hacia 
los terrenos de la existencia de las normas. Y tal hecho acaece si y 
solo si las normas cuya validez se trata de averiguar cumplen con dos 
requisitos: 
a) haber sido creadas por los órganos y conforme a los 
procedimientos especiales establecidos en normas superiores, y 
b) respetar ciertos contenidos mínimos establecidos en tales 
normas superiores. 
La condición b) sin embargo es una condición laxa, en el 
sentido que aún cuando alguna norma contradiga el contenido 
expresamente establecido en una norma superior, no por ello se la 
considerará inválida (inexistente), por lo menos esto no ocurrirá hasta 
que un órgano aplicador no declare tal nulidad. Y si así no acaece la 
norma cuestionada se considerará válida y aparecerá entonces la 
norma superior como estableciendo contenidos alternativos. Esto 
implica que cuando la norma superior establece un contenido p para 
otra inferior, ésta podrá a su vez establecer p o p en forma alternativa. 
En suma la norma de mas elevada jerarquía contiene una habilitación 
implícita mediante la cual autoriza a que la inferior la contradiga. Por 
ello afirma Kelsen que una norma jurídica no es jamás nula, solo puede 
ocurrir que sea anulable y ello en diversos grados (retroactivamente o 
no) (cf. Kelsen 1979). 
Esta alternatividad es necesaria para que el autor vienés 
pueda afirmar que no existe posibilidad alguna de contradicción entre 
normas jurídicas con lo que a su vez reafirma el carácter coherente del 
sistema jurídico, propiedad sin la cual la sistematización carecería de 
sentido. 
 
2.1 Jerarquías normativas 
 
 
Todo esto presupone además la existencia de una estructura 
jerárquica de las normas de suerte tal que las superiores van determinando los 
órganos y procedimientos de creación de las inferiores, y eventualmente 
también ciertos contenidos mínimos de las mismas, metodología mediante la 
cual el derecho regula su propia creación y aplicación (la autopoiesis biológica 
antes referida) y que lo constituye en un orden dinámico de normas. A este 
respecto puede señalarse que cuanto mas elevada resulta una norma, con mayor 
detalle se regulan, tanto los órganos competentes para crear normas inferiores 
como los procedimientos necesarios para hacer efectivo tal acto y menor es la 
determinación de contenidos que efectúa. 
Esto puede corroborarse advirtiendo la minucia con que nuestra 
Constitución trata el tema de la creación y sanción de las leyes (formalidades, 
mayorías, Cámara iniciadora de determinados proyectos, veto, promulgación, 
publicación, etc) y la forma un tanto vaga en la cual en los primeros treinta y 
cinco artículos se determinan ciertos contenidos obligatorios para las normas 
derivadas. 
La estructura jerárquica de las normas válidas que 
constituyen un sistema jurídico determinado se conoce con el nombre 
de pirámide jurídica y representa tal vez la figura de la geometría mas 
conocida por los juristas y por los estudiantes de derecho. Y adopta 
esta forma por cuanto en su vértice se encuentra la Constitución 
Nacional, y en escalones inferiores las leyes del congreso, los 
decretos del Poder Ejecutivo, las resoluciones de los ministros y 
secretarios de Estado, las sentencias judiciales y los actos jurídicos de 
derecho privado para terminar en el último escalón con los puros actos 
de aplicación de sanciones. 
Estos últimos son las normas creadas por las partescapaces para regular su conducta recíproca, cuyo paradigma es el 
contrato que, a la luz del art. 1197 del Código civil argentino, obliga a 
sus firmantes como la ley misma. A través de esta somera enunciación 
escalonada puede advertirse que la estructura piramidal se completa 
por cuanto existe una sola norma en lo alto (la Constitución en el 
vértice) y otras muy numerosas en la base (los actos privados aludidos, 
las sentencias judiciales y finalmente aquellos actos de aplicación de 
sanciones). 
En el caso de países federales como el nuestro, la estructura 
piramidal será tridimensional ya que un vértice común (la Constitución 
Nacional), origina a su vez estructuras piramidales que no pueden 
 
verse en un solo plano sino en varios, tales como los del orden federal 
propiamente dicho, los del orden provincial de que se trate y además el 
orden comunal que se estudie. Esto obviamente complica el diseño del 
sistema, pero no la solución de sus conflictos (los que existan entre las 
Provincias y la Nación o entre las Provincias msmas), que se atribuye a 
la Corte Suprema de Justicia de la Nación en forma de competencia 
originaria. 
Esta forma jerárquica del sistema normativo, muchas veces 
explícito en las constituciones de cada orden jurídico (cfs. art. 31 CN.) 
permite, al igual que el mencionado principio de alternatividad, 
solucionar los posibles conflictos entre las normas haciendo, una vez 
mas, lugar a la coherencia como característica del sistema. En efecto 
si la contradicción entre normas acaece entre dos niveles jerárquicos 
diversos habrá de predominar la norma ubicada en la escala mas 
elevada. Si la divergencia ocurre en el mismo nivel jerárquico el 
conflicto se soluciona por reglas “ad hoc” establecidas para cada orden 
normativo (p.ej. la ley especial deroga a la general, la ley mas moderna 
en el tiempo deroga a la mas antigua, etc.). 
 
2.2 Validez y deber ser 
 
La noción de validez que Kelsen maneja es una noción que 
pertenece claramente a su mundo del “deber ser”, es un concepto que 
deriva únicamente del estudio de las normas y éstas serán o no válidas 
de acuerdo a lo dispuesto por las normas superiores, lo que lleva a 
afirmar que basta para afirmar la validez de normas inferiores con 
validar la Constitución o norma ubicada en los mas alto de la pirámide. 
De acuerdo a ello se habrá de establecer la existencia específica de 
cada norma y su correspondiente pertenencia al sistema normativo en 
estudio 
Pero resulta que esta concepción tan clara se enturbia por 
un término que no pertenece ya al mundo de las normas sino que tiene 
 
carta de ciudadanía en el territorio de los hechos, en el mundo del ser. 
La eficacia, y a ella nos referimos, es el cumplimiento de la norma, su 
aceptación por parte de la comunidad, la obediencia de los ciudadanos 
a la misma y la aplicación por parte de los órganos competentes.vi 
Eficacia y validez no tienen nada en común ya que una 
pertenece al mundo de las normas y otra al mundo de los hechos. Sin 
embargo hay dos puntos de intersección entre ambos. Cuando una 
norma aislada deja de cumplirse durante mucho tiempo, se dice 
técnicamente que se ha producido su “desuetudo” que ha perdido 
validez porque dejó de ser eficaz hace largos años. Este es, de 
acuerdo con Kelsen, un mecanismo derogatorio especial que borra la 
validez de las normas individualmente consideradas. 
Y lo mismo ocurre cuando no se puede predicar eficacia de 
todo el orden jurídico porque éste no se cumple en su totalidad, porque 
existe una situación de convulsión de tal naturaleza que no se respeta 
ninguna norma (casos de guerra civil o de guerra externa). En tales 
casos de ineficacia total del derecho, no puede hablarse de validez de 
ninguna de sus normas. 
De esta manera la intersección que aparece en la Teoría 
Pura del derecho entre validez y eficacia, obliga a considerar que: a) la 
validez de un sistema jurídico depende la eficacia general de ese 
orden; b) la validez de una norma depende de su eficacia, y; c) la 
validez de una norma jurídica depende de la eficacia del orden a que 
pertenece. 
 
 
3. La norma fundamental 
 
De lo expuesto anteriormente surge con toda claridad que la 
elección de la Constitución en el vértice de la pirámide ha sido una 
elección arbitraria, ya que también valdría preguntar por la validez de la 
norma superior aludida. Ejecutando, lo que podría denominarse, una 
cadena de validez, que no es otra cosa que un ejercicio de derivación, 
 
podremos determinar que una sentencia judicial en la Argentina vale, 
pertenece al sistema normativo, si y solo si fue dictada por un juez 
competente de acuerdo a la ley procesal y con los requisitos formales y 
materiales que ésta misma establece (fecha, firma, cuestiones a 
resolver, fundamentaciòn, etc.). A su vez la aludida ley procesal vale 
porque fue dictada por el Congreso nacional (si se trata de una 
sentencia de un Juez Federal, con todas las formalidades establecidas 
en la Constitución, promulgada y publicada). Pero queda aun latiendo 
una pregunta crucial: ¿porqué vale la Constitución? 
Y esta no es una pregunta retórica, sino una de las que 
podría efectuar un juez extranjero que se encuentre dudando acerca de 
concesión de la extradición respecto de un detenido requerido por un 
juez nacional que pretende que el sujeto cumpla la condena 
establecida en la sentencia, siendo ésta la norma que el juez extranjero 
debe investigar en cuanto a su pertenencia al sistema normativo del 
país que requiere al preso. Resulta claro que si la sentencia no 
pertenece (no existe, no es válida) a tal orden, el Juez requerido 
negará la extradicción, que concederá en el caso contrario. 
Obviamente quien debe responder a tal requerimiento no 
solucionaría el problema remontándose hacia atrás en el tiempo, ya 
que de esta manera se podría hacer referencia a textos o costumbres 
cada vez mas lejanas y el curioso interlocutor jurisdiccional del 
extranjero podría seguir formulando la misma pregunta: ¿por qué es 
válido este texto?. 
 
3.1 Norma fundamental hipotética 
 
La solución a este problema pasa, de acuerdo a Kelsen, por 
el establecimiento de una norma hipotética, inventada por los juristas 
que por ello mismo ponga fin a toda pregunta acerca de la validez. Tal 
norma hipotética, pero fundamental, tendría un contenido que diría 
aproximadamente que “todo lo establecido por el primer legislador será 
 
derecho”. Y el primer legislador es aquél que mediante sus actos de 
voluntad consiguió fundar un orden jurídico que en su conjunto es 
eficaz, que se cumple, que es acatado, obedecido y aplicado. Esto 
representa una nueva intersección entre los aparentemente 
inconfundibles mundos del ser y del deber ser. 
Esta norma, que no existe, que es supuesta por los juristas, 
y de allí su denominación de hipotética ya que es justamente una 
hipótesis básica, es algo así como el axioma sobre el que descansa la 
unidad jerárquica del orden normativo que se considere. Es en 
definitiva el criterio de sistematización, lo que obliga a su otro nombre: 
norma fundamental, ya que sólo esta hipótesis es la que permite dar 
sentido jurídico al material en estudio para considerarlo como formando 
un sistema. 
Así tendrá solución tanto el dilema del juez extranjero como 
el de cualquier abogado o juez nacional que se enfrente con un 
problema fáctico (un homicidio, un incumplimiento de contrato, una 
quiebra) y desee averiguar si hay normas que permitan solucionarlo. 
Su pregunta es inevitablemente por la validez y para ello deberá 
imaginar en cada caso, al finalizar la respectiva cadena de validez, la 
norma hipotética de Kelsen, que finalmente pasará a formar parte del 
inconsciente colectivo de los juristas. 
A partir de estas nociones de validez, eficacia y del 
establecimiento hipotético de la norma fundamental, es posible derivar 
otra serie de solucionesen lo que respecta a las relaciones existentes 
entre los órdenes jurídicos nacionales y el derecho internacional y a la 
elaboración jurídica del concepto de revolución. 
 
3.2 El derecho internacional 
 
En el primero de los temas porque las normas 
fundamentales de los estados nacionales pasarían a ser normas 
superiores del derecho internacional que adoptaría como norma 
 
hipotética aquella que supuestamente diría que “los Estados deben 
comportarse como habitualmente lo hacen” (“pacta sunt servanda”). 
Ello para quien como Kelsen sostenga una posición monista, de 
prevalencia del orden internacional sobre los órdenes nacionales, 
postura que la actual globalización y los acuerdos regionales han 
convertido en prevalente, ya que los sistemas normativos nacionales 
han pasado a ser simples eslabones de órdenes normativos regionales 
mas comprensivos (existen así derechos de la Unión Europea, del 
Mercosur, del Nafta que tienen sus propios parlamentos y sus 
específicos tribunales que se encuentra ubicados en relación jerárquica 
con los que regulan las conductas de los ciudadanos de los viejos 
estados naciones). 
En cambio si se sostuviera que el derecho internacional es 
simplemente un orden mas entre los existentes, su norma fundamental 
sería una mas de entre las que corresponden a cada Estado y no 
existiría predominio alguno de una sobre otra. El derecho internacional 
valdría lo mismo que el derecho nacional y sus conflictos de dirimirían 
exclusivamente por medio de la fuerza. 
 
3.3 El cambio revolucionario 
 
Para el segundo de los problemas mencionados, el cambio o 
no del primer constituyente a instancias de la mayor o menor eficacia 
que consiga con el establecimiento del orden jurídico será una 
importante característica para definir la noción de revolución dentro del 
marco de una teoría, puramente jurídica como la de Kelsen y que 
permitirá distinguir este fenómeno fundante del orden normativo, de 
otros episodios perturbadores pero que no alcanzan a conmover la 
estructura normativa. 
A su vez también del juego de los conceptos de validez y 
estructura jerárquica del orden se deriva lo que se ha de considerar 
fuente del derecho que pasa a ser cualquier norma en la medida en 
 
que de la misma deriven deberes, responsabilidades o derechos. Esto 
es especialmente útil para clarificar una noción que las teorías 
tradicionales oscurecían al indicar como significado de la expresión 
“fuente del derecho”, el lugar de donde ésta “surge” (por ello eran 
fuentes del derecho: la ley, la jurisprudencia, la costumbre y la doctrina 
de los juristas). 
Resta aclarar que los conceptos elaborados por Kelsen, 
especialmente el de la norma fundamental como una hipótesis básica 
que permite la sistematización del sistema jurídico a través de la 
validez y la eficacia y que permite caracterizar al mismo como un todo 
coherente de normas, fue luego abandonada en su Teoría General de 
las normasvii donde adopta una consideración de la norma fundamental 
distinta a la expuesta en la Teoría Pura, a la que pasa a tratar como 
una ficción, un “como sí”, en lugar de una hipótesis que puede utilizarse 
como primer principio para establecer la validez del resto de las normas 
de un sistema. 
 
 
4. Problemas en la propuesta de Kelsen 
 
El juego armónico y casi matemático de las nociones 
referidas anteriormente fue puesto en duda por los comentaristas 
apenas comenzó a hacerse evidente que tanto validez como eficacia 
son expresiones que, como todas, adolecen de una enorme vaguedad 
y que Kelsen utilizó sin tomar los recaudos necesarios para paliar este 
problema de orden semántico. 
 
4.1 Validez y fuerza vinculante 
 
Así Carlos Nino (1995) ha señalado que es una suposición 
corriente que la validez en Kelsen se refiera a temas como los de la 
identidad de un sistema jurídico, la pertenencia de normas a éste, y la 
 
coherencia interna del sistema, sin que quepa hacer referencia alguna 
a la idea de validez como justificación de las normas, que es la idea 
rectora entre los filósofos del derecho. 
Y este último concepto consiste en que predicar validez de 
una norma o de un sistema es afirmar que los mismos tienen fuerza 
vinculante, de suerte tal que desconocer la validez implica negar la 
existencia del sistema o de la norma en cuestión. Por ello en este 
sentido predicar validez de un sistema o de un norma es lo mismo que 
sostener un concepto normativo, esto es sostener que su aplicación y 
observancia son obligatorias y que se encuentran justificadas. En 
contra de la suposición corriente mencionada, el autor citado cree que 
en Kelsen mismo puede rastrearse la significación de validez en este 
sentido normativo. 
Para ello manifiesta que Kelsen utiliza la palabra validez 
como equivalente a fuerza vinculante y a existencia de las normas en 
forma indistinta, pero que en tales significados se halla involucrado el 
deber como sentido subjetivo de cada acto de voluntad dirigido a la 
conducta de otro y como sentido objetivo en cuyo caso es considerado 
un deber ser. Partiendo de esta base y de la circunstancia que la 
adscripción de validez a una norma no puede agotarse en hechos, por 
cuanto todos los juicios de validez sobre normas deben ser 
necesariamente normas, Nino concluye que la noción de validez no 
puede referirse únicamente a cuestiones de individualización y de 
pertenencia, ya que decir en el marco de la Teoría Pura que las normas 
son válidas implica afirmar que las mismas se encuentran justificadas o 
que son obligatorias. 
A su vez la fidelidad al compromiso positivista hace que el 
autor vienés eluda el compromiso moral que implica necesariamente 
toda justificación, para identificar el derecho mediante un criterio débil 
consistente en sostener que lo descripto como derecho debe 
considerarse como si se tratara de una simple hipótesis de trabajo y no 
como si fuera una conclusión moral. 
 
De esa suerte y con estas limitaciones, para Nino no habría 
problema alguno en integrar el sentido normativo de validez a una 
teoría puramente positivista como la de Kelsen, y no sólo que no habría 
problema alguno sino que la misma se enriquecería con la admisión de 
esta nueva perspectiva. 
 
4.2 Antinomias en la concepción de Kelsen 
 
Sin embargo la tesis de Nino respecto al significado 
normativo, en el sentido de justificación moral, de la validez no ha sido 
unánimemente acogida. Así Bulygin (1991b)viii sostiene que en Kelsen 
se conjugan ingredientes kantianos y positivistas, ciertamente 
incompatibles entre sí. A la herencia kantiana pertenecen por ejemplo 
la caracterización de las normas jurídicas como entes del mundo del 
deber ser, a diferencia de los entes naturales del mundo del ser; la 
noción de validez como fuerza obligatoria de las normas, tal como la 
describen Ross y Nino; la normatividad de la ciencia jurídica y la tesis 
de la norma básica como categoría trascendental. 
A su vez la tradición positivista obliga a Kelsen a mantener 
otras tesis, a veces incompatibles con las anteriores: la separación 
entre ser y deber, una concepción no cognoscitiva de los juicios de 
valor y de las normas como prescripciones carentes de valores 
veritativos, la tesis que todo derecho es positivo esto es creado y 
derogado por actos humanos y la distinción entre descripción y 
prescripción o valoración, esto es entre ciencia y política jurídicas. 
Por todo ello afirma Bulygin que la ciencia jurídica, en una 
concepción como la kelseniana que como dogma se afirma netamente 
positivista, no puede hacer otra cosa que conocer el derecho mediante 
descripciones, sin valorarlo y sin crear normas jurídicas. Todo lo que 
sea valoración debe quedar fuera de la ciencia, que de esta manera 
cumplirá con las exigencias de purificación que se requieren 
 
metodológicamente desde el inicio para considerar a una actividad 
determinada comocientífica. 
La mutua influencia de las tradiciones mencionadas, motiva 
que no puedan separarse tajante ni satisfactoriamente los dos mundos 
(ser y deber ser), ya que ambos se encuentran íntimamente 
relacionados y el estudio de las normas requiere necesariamente de 
hechos (relaciones entre validez y eficacia en la canónica formulación 
de la Teoría Pura). 
A su vez cuando Kelsen utiliza el concepto de ciencia 
normativa para referirse a la que estudia el derecho, lo hace indicando 
que sus proposiciones son normativas, pero aclarando ya en la edición 
citada de la “Teoría Pura” la diferencia entre las normas jurídicas, 
prescriptivas y las proposiciones jurídicas, descriptivas. De esa suerte 
la supuesta “normatividad” de la ciencia jurídica es un dato de 
perplejidad y de confusión explicable por la persistencia de las ideas 
kantianas referidas. 
Sigue señalando Bulygin que la afirmación que la validez es 
la existencia específica de las normas, efectuada recurrentemente por 
Kelsen, es igualmente una expresión ambigua por que lo es la noción 
misma de existencia. Así puede utilizarse existencia como existencia 
fáctica y en este sentido es la eficacia, o como pertenencia en el caso 
que una norma forme parte de un sistema de normas o en un sentido 
normativo tal como lo quiere Nino, que implica a la vez obligatoriedad y 
justificación de la norma. 
Pero es claro que en una teoría como la de Kelsen la noción 
de validez sólo puede derivar de la existencia de otra norma válida y 
ello es suficiente para hacer obligatorias a las normas. Pero el fin de la 
derivación que se obtiene mediante las cadenas de validez termina en 
la norma básica, cuya validez no es absoluta, ya que es simplemente 
presupuesta y en consecuencia ella misma no es obligatoria por 
pertenecer al campo de las meras hipótesis. Esto es absolutamente 
compatible con la circunstancia que Kelsen no acepta la existencia de 
 
normas autoevidentes ni justificantes de ningún orden jurìdico, ya que 
es una simple hipótesis que no compromete al jurista con ninguna 
postura ideológica. 
En consecuencia de acuerdo con la interpretación de Bulygin 
la única forma de salvar la coherencia en la tesis de Kelsen es reforzar 
su costado positivista y abandonar la idea de validez en el sentido 
normativo que, autores como Nino han pretendido encontrar. 
No cabe duda que que asiste razón a Bulygin ya que no 
puede forzarse hasta la inconsecuencia el planteo purificador efectuado 
por Kelsen como objetivo metodológico. La teoría pura, por lo menos 
en sus versiones iniciales es el paradigma del positivismo jurídico y su 
autor el mas genuino representante de la neutralidad valorativa del 
científico. Tratar de hacer compatible con tales elementos la idea de la 
validez como obligatoriedad en un sentido no hipotético, y mas aun 
como implicando justificación del orden normativo, sería desconocer los 
fines enunciados en forma explícita por el autor y creador de la teoría. 
Al igual que Hart, tal como se verá en el capítulo siguiente, 
en Kelsen la identificación de las normas no depende para nada de 
criterios valorativos y justificatorios. Que estos necesiten su lugar para 
que la ciencia del derecho lo sea adecuada a los tiempos que corren, 
no implica la necesidad de hacer decir a los autores cosas que de 
ninguna manera pensaron y que por el contrario son opuestas a sus 
verdaderos fines. 
Es por ello que si se piensa que los criterios formales de una 
teoría positivista que únicamente se preocupa por la validez como 
pertenencia de una norma a un sistema, sin descuidar el tema de la 
eficacia, son demasiado estrechos y ciertamente poco útiles para la 
dogmática actual que se ha asentado pragmáticamente en “el tiempo 
de los derechos”ix, será mejor adoptar paradigmas diversos. 
Por ello es importante hacer referencia a las tesis de 
Dworkin (ver supra capítulo 2 e infra capítulo 10), y especialmente de 
comprender las sustanciales diferencias de cada una cuando se haga 
 
referencia a la interpretación del derecho, sin desconocer por ello la 
existencia de otras visiones que también centran en la interpretación y 
en un sentido de validez no solo descriptivo y formal el núcleo de sus 
preocupacionesx. 
 
 
Notas 
 
 
 
v Si bien mas adelante veremos que las cosas no son tan sencillas y 
que el término “validez”, aún en Kelsen, puede tener varios significados 
diversos. Cf. Navarro 1996, Nino 1995. 
 
vi Este término adolesce de la misma vaguedad que el de validez. Cfs. 
Navarro 1996. 
 
vii La obra fue traducida al castellano por la editorial Trillas de México 
(Kelsen 1994) de la ediciòn alemana de 1979 que se titulaba 
Allgemeine Theorie der Normen. 
 
viii En el artículo mencionado el autor se encarga de señalar que Ross 
en una conferencia dictada en Buenos Aires en 1961 sostuvo el mismo 
criterio que Nino, pero a diferencia de éste señalaba que el abandono 
del sentido meramente descriptivo de validez por Kelsen introducía en 
la Teoría Pura graves e irresolubles problemas. 
 
ix Tal el título de uno de los libros de Bobbio (1991). 
 
x Cabe mencionar entre otras a la Escuela de Frankfurt, especialmente 
a través de la obra de Habermas (1998), a la Teoría Crítica en nuestro 
país (Marí y otros 1991) o Ferrajoli (1995). 
 
 
 
 
 
 
Capítulo 10 
La interpretación del derecho 
 
Juan Antonio García Amado 
 
 
 
 
 
 
El derecho, como quiera que sea que lo describamos o lo 
identifiquemos, tiene necesariamente carácter práctico. Las normas 
jurídicas no son simples objetos de contemplación o realidades cuya 
existencia se justifique por sí misma. Sabemos que hay derecho 
porque existen conflictos y que su función, la función de las normas 
jurídicas, es precisamente solventar o dar salida a esos conflictos; es 
una función de orden. 
A lo anterior se suma una característica adicional. Las 
normas jurídicas no cumplen por sí solas o de modo automático esa su 
función de orden. Son un requisito para que el derecho desempeñe su 
cometido, pero necesitan algo más. Podríamos decir que son condición 
necesaria pero no suficiente de la vida jurídica. Las normas jurídicas 
son como una herramienta que alguien ha de utilizar; o como la materia 
prima a la que alguien ha de dar forma definitiva; o como una partitura 
que alguien compone pero que de nada sirve si no tiene quien la toque, 
quien la interprete. 
 
 
 
1. Interpretación y aplicación del derecho 
 
Puesto que las normas jurídicas no son por sí solas 
operativas necesitan de los operadores jurídicos para cumplir su 
función. El derecho, para poder ser eficaz y efectivoxi necesita cosas 
tales como las siguientes (entre otras, que aquí no vienen al caso): 
- Sus normas han de ser comprendidas, han de poseer un 
sentido accesible, un significado mínimamente preciso. ¿Cabe 
concebir, por ejemplo, que en una comunidad rija un derecho con 
normas escritas en una lengua que nadie entienda? 
- Las normas han de ser comprensibles, en principio, para 
todos o para los destinatarios al menos de cada una de ellas, pero no 
todos los modos posibles de comprenderlas, no todas las 
interpretaciones que de ellas se hagan pueden valer igual. Una 
interpretación ha de valer más que las otras o las de los demás si se 
quiere poner fin al conflicto y no simplemente reproducirlo bajo nueva 
forma, es decir, como debate o conflicto sobre las palabras. 
El problema se plantea porque las normas jurídicas se 
expresan en un lenguaje que no es un lenguaje formalizado o artificial, 
sino el lenguaje ordinario. Los términos del lenguaje ordinario pueden 
adolecer de vaguedad y/o ambigüedad.Entre los teóricos del derecho 
se suele expresar esta idea diciendo que el lenguaje jurídico tiene una 
textura abiertaxii. 
Pongamos que en una norma aparece el término "vehículo". 
En principioxiii,