Material teórico - Unidad 3

Vista previa del material en texto

41 
UNIDAD 3 
Poder constituyente. Federalismo. Supremacía constitucional 
A. Poder constituyente: noción, tipos, caracteres. Reforma de la Constitución Nacional: procedimiento. Breve 
análisis de las reformas constitucionales nacionales. El poder constituyente local: breve reseña. 
B. El federalismo argentino. Reglas básicas de funcionamiento. El federalismo y los tributos. 
C. Supremacía constitucional: noción. Organización normativa nacional. 
 
 
A. Poder constituyente: noción, tipos, caracteres 
 Llamamos poder constituyente al órgano que tiene a su cargo la creación originaria de 
la constitución formal, su cambio posterior o, incluso, su modificación total. También usamos esta 
frase para aludir a la potestad que implica ejercer alguna de las funciones mencionadas. 
 Como puede verse, desde el punto de vista orgánico, se trata de un legislador muy 
especial. No suele ser permanente; su competencia es acotada y, a la vez, muy delicada. Se 
distingue de los órganos que son creados por la constitución que, por contraposición, llamamos 
poderes constituidos -así, el Congreso Nacional, los Ministerios del Poder Ejecutivo, entre 
otros, son poderes constituidos-. 
 Distinguimos al poder constituyente originario del derivado. El poder constituyente 
originario dicta la primera constitución de un Estado (suele ser también llamado fundacional); 
mediante el segundo, se reforma o enmienda una constitución existente. 
 Lo importante de esta distinción es que el poder constituyente originario tiene una 
máxima libertad creadora, porque no está sujeto a exigencias jurídicas previas (en todo caso, y 
de modo inevitable, estará sujeto a los condicionamientos históricos, políticos y culturales del 
pueblo de que se trate). En cambio, el poder constituyente derivado sí reconoce aquel 
sometimiento, que debe respetar; su poder, en consecuencia, está acotado, a través de límites 
que provienen del orden normativo vigente. 
 
Reforma de la Constitución Nacional: procedimiento 
 En la Argentina, el ejercicio del poder constituyente originario se sitúa en 1853, aunque 
hay buenas razones (propias de la historia nacional) para identificarlo no con una fecha precisa 
sino con un período abierto, el transcurrido entre 1853 y 1860. Estudiaremos este tema más 
adelante; sin perjuicio de ello, adelantamos que, por lo dicho, muchos autores identifican a la 
Constitución Nacional fundacional “Constitución de 1853/60”. 
 Veamos ahora cómo funciona el poder constituyente derivado (o reformador). Sólo un 
 42 
artículo del texto constitucional se refiere a este tema de manera central. Es el 30, que establece: 
 
Artículo 30. La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de 
sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con 
el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se 
efectuará sino por una Convención convocada al efecto. 
 
 Analicemos detenidamente esta norma, que concreta en varios aspectos la noción de 
rigidez constitucional (estudiada en la unidad anterior). 
 Veamos, ante todo, qué -en el sentido de cuánto- se puede modificar. Hemos visto que 
el artículo 30 admite que se puede reformar “en todo o en parte”; nuestra historia registra varios 
casos de reformas parciales y un caso de reforma total (la del año 1949). Algunos autores, sin 
embargo, sostienen que hay ciertos contenidos constitucionales que serían inmutables, que no 
podrían ser objeto de reforma alguna. Son las denominadas, técnicamente, cláusulas pétreas, y 
estarían constituidas -entre otras- por la prohibición de confiscación de bienes como sanción 
penal; por la prohibición de aplicar pena de muerte por razones políticas -prohibidas “para 
siempre” en el texto constitucional-; y también por valores tales como la forma de estado federal 
y democrática y la forma republicana de gobierno. Sin perjuicio de que esta teoría no es unánime 
(y que presenta aspectos discutibles), interesa destacar que el Derecho Internacional sí podría 
imponer “topes” a la posibilidad de reformar ciertos contenidos, al menos mientras la Argentina 
no denuncie su adhesión a tratados internacionales. 
 Corresponde seguidamente que analicemos quién puede modificar la Constitución. El 
artículo 30 nos indica que esa tarea está a cargo de “una convención convocada al efecto”, que 
denominamos “constituyente” o -tal vez más apropiadamente- “reformadora”. No se establece 
cómo debe ser elegido este órgano; de acuerdo a la tradición (o costumbre) constitucional, surge 
de una elección popular convocada por el Poder Ejecutivo, según lo que establezca el Congreso 
-órgano que también puede fijar las reglas electorales propias del caso-. 
 Esta mención nos da la pauta de que, antes de la labor de la Convención, existe una 
tarea inicial que está a cargo del Congreso, que puede denominarse -con acierto- etapa 
preconstituyente. Como punto inicial, aquí el Congreso debe declarar la necesidad de reforma 
constitucional; declaración que se hace a través de una ley, que no puede ser objeto de iniciativa 
popular (esto, según el art. 39) y cuya sanción exige una mayoría agravada: dos terceras 
partes de los miembros de las Cámaras. En la misma, es necesario que se establezcan los 
 43 
puntos a reformar (lo puede hacer a través de la mención de temas o bien de los artículos 
sometidos a revisión) y también podría fijar otros límites a la Convención: lugar de sesión; 
término para funcionar y expedirse; procedimientos internos; entre otros. 
 Es importante tener en cuenta que el temario indicado por el Congreso constituye una 
habilitación para la Convención, de tal modo que ésta puede reformar todo lo habilitado, alguno 
(o algunos) de esos temas, o -en una hipótesis por cierto extrema- ninguno de ellos. Lo que sí 
está claro es que no puede incorporar reformas sobre temas no habilitados. Esto último ocurrió 
en la reforma de 1994; la Convención incorporó la norma del 99, inciso 4 -relativa a la estabilidad 
de los jueces-, tema que no estaba incluido en la ley de declaración de necesidad. Un juez 
afectado planteó la nulidad de esa modificación, por entender que era un tema no habilitado. La 
Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar al planteo y declaró la invalidez de dicha 
norma (en la conocida causa “Fayt”, de 1999), aunque más tarde cambió el criterio por entender 
que la cuestión del límite de edad estaba razonablemente incluida en la habilitación para 
modificar el mecanismo de designación de jueces (causa “Schiffrin”, de 2017). 
 Finalmente, resta decir que la propia Convención reformadora tiene competencia, 
además, para promulgar la reforma -que supone la emisión de una orden formal de 
cumplimiento de un texto constatado; con una fecha cierta- y para disponer su publicación. 
Estos temas no están especificados textualmente en el artículo 30, sino que pueden sostenerse 
a partir de la interpretación sistemática que corresponde asignar a las funciones del órgano 
reformador. 
 
Breve análisis de las reformas constitucionales nacionales 
 Tal como dijimos, la Constitución argentina fue dictada en el año 1853; y su texto nos llega 
hasta hoy con diversas reformas. Asimismo, los gobiernos de facto supusieron la imposición de 
períodos de suspensión constitucional (en palabras de SAGÜÉS), más allá de la continuidad de que 
en esos períodos hubieran permanecido ciertas autoridades de iure y de que esas autoridades 
pudieran haber proclamado -artificiosamente- el mantenimiento de la vigencia de la Constitución. 
 Como es sabido, en 1853 la Constitución fue dictada sin la presencia de la provincia de 
Buenos Aires, que, si bien formó parte inicialmente de la Convención constituyente, resolvió retirarse 
durante las deliberaciones por no acordar con las restantes provincias el texto que habría de 
sancionarse. La reforma de 1860 tuvo lugar, fundamentalmente, para permitir la incorporación de 
BuenosAires al Estado nacional. Si bien se reformaron varios artículos importantes, el principal valor 
jurídico-político de esta reforma fue el de culminar un período constituyente que, según se afirma, 
quedó “abierto” desde 1853, toda vez que -si se lo piensa de ese modo- la identidad nacional no podía 
 44 
concebirse como íntegramente conformada sin Buenos Aires. Resulta interesante destacar que 
Buenos Aires, entre 1853 y 1860, funcionó como un estado independiente y soberano, distinto al 
Estado Argentino; como así también que el texto de Constitución de 1853 prohibía su modificación 
antes de transcurridos diez años de su dictado. 
 A pesar de esta cláusula -que, evidentemente, no se respetó- la Constitución Nacional fue 
finalmente modificada en 1860, como resultado de este particular período que algunos autores llaman 
“constituyente abierto”; de allí que -tal como ya lo dijimos- es habitual identificar al texto surgido de este 
primer poder constituyente como “Constitución de 1853/60”. 
 Una siguiente modificación constitucional ocurrió en el año 1866. Tuvo por objeto “corregir” 
una modificación introducida en 1860, según la cual el Congreso Nacional sólo podía establecer 
impuestos aduaneros hasta el año 1866. Precisamente, con la reforma ocurrida en ese año, se 
suprimió este límite temporal, y los impuestos aduaneros quedaron como exclusivo ingreso del 
gobierno nacional. 
 Posteriormente, en el año 1898, se modificaron dos artículos: el que establece la base 
de población para elegir diputados y el que refiere al número de ministros del Poder Ejecutivo. 
 La siguiente reforma se registró en el año 1949. Su particularidad radicó en que se 
modificó totalmente el texto constitucional -incluso el mismo preámbulo-, en una moción 
inspirada en la necesidad de incorporar derechos sociales y de establecer nuevas funciones del 
Estado, propia de la ideología de la época. La parte orgánica, en términos generales, no tuvo 
grandes modificaciones; exceptuando que se permitió la reelección presidencial. Esta nueva 
Constitución fue dejada sin efecto por una “proclama” de 1956, emitida por un gobierno militar 
que tomó el poder –de facto- en el año 1955, el que restableció la vigencia de la Constitución 
anterior. A su vez, promovió la reforma de dicho texto, convocando a una convención 
reformadora, que se reunió en el año 1957, y que dispuso incorporar el artículo 14 bis al texto 
vigente. Este artículo –que estudiaremos más adelante- resulta particularmente importante 
porque establece los derechos del trabajador, de los gremios y los derechos de la seguridad 
social. 
 Durante algún tiempo se pensó que esta reforma constitucional no era válida, por estar 
originada en un gobierno que no era de iure y por la fuerte proscripción que existió en la elección 
de convencionales constituyentes. Sin embargo, con el paso del tiempo dicha crítica fue 
menguando y su pacífica aceptación llevó a que se la considerase con plena vigencia. 
 Finalmente, corresponde mencionar la reforma de 1994, señalando que introdujo 
novedades de suma importancia, tanto para la parte dogmática como para la parte orgánica del 
texto constitucional. Si bien resulta difícil efectuar en un breve espacio una reseña de las 
http://www.alia.com.ar/biblioteca/1949.pdf
http://www.alia.com.ar/biblioteca/1949.pdf
 45 
modificaciones introducidas, podríamos hacer un ejercicio de máxima síntesis y destacar cuáles 
fueron las principales novedades. 
 En la parte dogmática: 
 Se incorporan once tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía 
constitucional, habilitándose la posibilidad de elevar a dicho nivel a otros tratados de 
derechos humanos (aclaramos que a pesar de que se trata de una norma que en el 
texto aparece en la parte orgánica, la mencionamos aquí porque produce especiales 
efectos en el plano de los derechos individuales); 
 Se reconocen y se regulan de modo explícito las garantías del amparo, del hábeas 
corpus y del hábeas data; 
 Se establecen “nuevos derechos” -que vienen a agregarse y a enriquecer los 
anteriormente establecidos-; 
 Se establece, además, la posibilidad de que existan derechos colectivos y derechos 
individuales que tengan incidencia colectiva. 
 
 En la parte orgánica, se pueden mencionar varios cambios importantes. En cuanto a las 
autoridades nacionales: 
 
 En el Poder Ejecutivo: 
 Se establece la reelección presidencial; 
 Se crea la figura del Jefe de Gabinete; 
 Se establece la posibilidad de que el Presidente dicte decretos de necesidad y 
urgencia, con su respectiva regulación; 
 
En el Poder Legislativo: 
 Se cambia la composición del Senado; 
 Se establece la posibilidad de la iniciativa popular de leyes (aclaramos que esta 
norma aparece, en realidad en la parte dogmática, como un nuevo derecho); 
 Se regulan las condiciones de la delegación legislativa. 
 
 En el Poder Judicial: 
 Se crea el Consejo de la Magistratura, órgano de gobierno del Poder Judicial y 
encargado de seleccionar a los candidatos a jueces; 
 Se crea el Tribunal de Enjuiciamiento de Magistrados, encargado de analizar la 
 46 
responsabilidad funcional de los magistrados inferiores; 
 Se establece una edad máxima de estabilidad de los jueces. 
 
Se crean nuevos órganos, “extrapoder”: 
 El Defensor del Pueblo; 
 El Ministerio Público; y 
 La Auditoría General de la Nación. 
 
 Por su parte, en el plano del federalismo: 
 Aparece la Ciudad Autónoma de Buenos Aires como un nuevo y singular sujeto 
político (en ciertos aspectos, muy parecida a las provincias); 
 Se establece explícitamente la autonomía municipal como contenido que deben 
asegurar las constituciones provinciales; 
 Se establece que las provincias tienen el dominio originario de los recursos 
naturales existentes en sus respectivos territorios; 
 Se constitucionaliza la coparticipación federal de impuestos. 
 
El poder constituyente local: breve reseña 
 De conformidad a la forma federal de Estado que hemos adquirido, existen, a la par del 
Estado nacional, estados locales: las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 
 Ahora nos interesa destacar que tanto las provincias como la Ciudad Autónoma de 
Buenos Aires cuentan con sus propias constituciones; de allí inferimos que existen poderes 
constituyentes locales. 
 Si bien la regulación de este tema queda a cargo, básicamente, de cada uno de esos 
Estados locales -los que pueden resolver cómo, quién, cuánto reformar sus propias 
constituciones- es importante destacar que hay normas en la Constitución Nacional que imponen 
ciertas condiciones a esta tarea. 
 Respecto del poder constituyente de las provincias rige la norma del artículo 5 de la 
Constitución Nacional, cuyas exigencias queremos destacar especialmente. Según la misma, 
“Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de 
acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure 
su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas 
condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus 
instituciones”. 
 47 
 Por su parte, en relación a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -que, recordamos, 
“aparece” con esta condición en 1994- el artículo 129 establece que “La ciudad de Buenos Aires 
tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, y 
su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad. Una ley garantizará los 
intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación. En el 
marco de lo dispuesto en este artículo, el Congreso de la Nación convocará a los habitantes de 
la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten 
el Estatuto Organizativo de sus instituciones”. 
 
B. El federalismoargentino 
 En unidades anteriores ya hemos efectuado una primera aproximación a la noción de 
Estado federal, entendiéndola como producto de una combinación entre el poder político y el 
territorio, de modo tal de que la resultante sea un Estado en el que existen dos órdenes de 
poder, entre los que se distribuyen atribuciones los estados partes -federados- y el Estado 
central (GELLI). 
 La perspectiva histórica argentina es clara en el sentido de que las provincias fueron las 
que preexistieron al Estado nacional; de ello da cuenta el propio preámbulo, tal como lo hemos 
visto anteriormente. También es innegable que en 1853 ha habido un “acuerdo” entre las 
provincias para distribuir potestades entre el nivel local y el nuevo Estado nacional que se 
conformaba. Sin embargo, es importante tener presente que, desde el punto de vista jurídico, el 
poder estatal está formalmente distribuido en y por la Constitución Nacional; no es un contrato 
que las partes, llegado el caso, puedan dejar válidamente sin efecto. Dicho de otro modo: el 
diseño del federalismo argentino debe hallarse en la Constitución Nacional; y las posibles dudas 
que puedan suscitarse en relación al tema deben ser resueltas en base a lo que allí se ha 
establecido. 
 El reparto constitucional de competencias se efectúa entre el nivel provincial y el 
nacional. Esta afirmación puede resultar un tanto obvia, sin embargo conviene resaltarla a partir 
de la aparición, en 1994, de dos novedades constitucionales relacionadas con este tema. La 
primera -ya comentada antes- es la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 129), que se 
viene a sumar dentro del federalismo nacional como un ente “sui generis”. No deja de suscitar 
algún que otro inconveniente a la hora de pensar el plan general de distribución de poderes -
según lo veremos más adelante-; aunque verificamos que, en muchos aspectos, funciona como 
una provincia más. Así, por ejemplo, vemos que está representada en el Senado nacional por 
tres senadores; aparece como beneficiaria de la coparticipación de impuestos a la par de las 
 48 
provincias. Y la segunda es la constitucionalización de la autonomía municipal (art. 123). Si 
bien es cierto que esta caracterización implica la asignación de una mayor relevancia política a 
los entes municipales, también lo es que ello constituye una exigencia que está a cargo de las 
respectivas constituciones provinciales, con lo cual confirmamos que el plano municipal no 
constituye un “tercer nivel” en la distribución de poder básica delineada por la Constitución 
Nacional, sino un nuevo condicionamiento a los contenidos de las constituciones provinciales. 
 Antes de ingresar a las pautas de distribución de potestades, es conveniente tener 
aclarados algunos rasgos básicos del sistema federal argentino, a saber: 
 Desde el punto de vista jurídico, todas las provincias son iguales. Este principio 
no está regulado expresamente en el texto constitucional, pero se lo puede inferir de 
diversas cláusulas. Así, por ejemplo, del artículo 7, cuando establece que “los actos 
públicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las 
demás”; o del artículo 8, que determina que “los ciudadanos de cada provincia 
gozan de todos los derechos, privilegios e inmunidades inherentes al título de 
ciudadano en las demás”. Valen aquí, en términos generales, las apreciaciones que 
efectuaremos, en su momento, respecto del alcance de la igualdad en el plano 
constitucional. 
 Ninguna provincia puede separarse de la Nación. Es el denominado derecho de 
secesión, propio de algunas formas estatales. Lo que sí puede ocurrir es que se 
admitan nuevas provincias en la Nación “pero no podrá erigirse una provincia en el 
territorio de otra u otras, ni de varias formarse una sola, sin el consentimiento de la 
Legislatura de las provincias interesadas y del Congreso” (art. 13). En similar 
sentido, está prohibida la guerra entre provincias (art. 127). 
 Las provincias no pueden dejar de lado las decisiones adoptadas por la 
Nación dentro de su órbita de competencia. Es el denominado derecho de 
nulificación -que, aclaramos, no existe en nuestro caso-, por el cual los estados-
parte podrían decidir no aplicar en sus respectivos ámbitos alguna medida nacional 
que considerasen inconveniente. 
 
 La Constitución Nacional prevé una especie de “suspensión transitoria del régimen 
federal” a través del remedio de la intervención federal. Según el artículo 6, el Gobierno federal 
puede intervenir el territorio de las provincias -o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- cuando 
sea preciso “garantir la forma republicana de gobierno o repeler invasiones exteriores” o cuando 
sea preciso sostener o restablecer las autoridades provinciales “si hubiesen sido depuestas por 
 49 
la sedición, o por invasión de otra provincia". Esta grave decisión exige de una ley del Congreso; 
en caso de receso de éste, puede ser dispuesta por acto del Presidente, con el deber de 
convocar inmediatamente al Poder Legislativo, para su tratamiento (arts. 75, inc. 31; y 99, inc. 
20, Const. Nac.). 
 
Reglas básicas de funcionamiento 
 Se ha dicho con razón que existen tantas formas de federalismo como Estados federales 
hay, por lo que resultará imposible trazar una especie de “teoría general del federalismo” que nos 
informe con precisión qué temas están asignados o vedados a los entes locales y al Estado 
central. 
 Analizando el texto constitucional nacional, advertimos las siguientes categorías de 
poderes: 
 Delegados a la Nación por las provincias, y, por lo tanto, vedados a éstas; 
 Conservados por las provincias, y, por tanto, que no pueden ser ejercidos por la 
Nación; y 
 Concurrentes, esto es, ejecutables tanto por las provincias como por la Nación. 
 La norma que efectúa el trazo básico de esta división es el artículo 121 de la 
Constitución: 
 
Artículo 121. Las provincias conservan todo el poder no delegado por 
esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan 
reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación. 
 
La última frase de la norma tiene un significado eminentemente histórico: refiere 
a una serie de cláusulas que impuso la provincia de Buenos Aires al incorporarse 
a la Confederación Nacional en 1860, a través del Pacto de San José de Flores, 
de 1859. 
 
 Como puede verse, la técnica utilizada por la Constitución es la de determinar 
expresamente los poderes que están asignados al Estado nacional (delegados); todos los 
demás, residualmente, se entiende que pueden ser ejercidos por las provincias (conservados) -
aunque también hay ciertos poderes conservados consagrados expresamente en el texto 
constitucional-. En palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “los poderes de las 
provincias son originarios e indefinidos; y los delegados a la Nación, definidos y expresos”. 
 50 
 Finalmente, los poderes concurrentes son, también, materia de regulación por parte de 
diversas normas. 
 Repasemos las principales materias delegadas al gobierno nacional. 
 En primer término, tenemos competencias legislativas: 
 Legislar en materia aduanera y la fijación de los derechos de importación y 
exportación (art. 75, inc. 1; en esta norma, la palabra “derecho” está utilizada como 
sinónimo de “impuesto”). Esta norma se refuerza con el artículo 9, según el cual “en 
todo el territorio de la Nación no habrá más aduanas que las nacionales, en las 
cuales regirán las tarifas que sancione el Congreso”; 
 Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente 
iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y 
bien general del Estado lo exijan (art. 75, inc. 2); 
 Dictar los “Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y 
Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren 
las jurisdicciones locales” (art.75, inc. 12). Estas normas son denominadas 
usualmente “Códigos de fondo”; 
 Dictar leyes sobre ciudadanía y naturalización y bancarrotas (art. 75, inc. 12); 
 Establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda, así como 
otros bancos nacionales (art. 75, inc. 6); 
 Hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras; y adoptar un sistema 
uniforme de pesos y medidas para toda la Nación (art. 75, inc. 11); 
 Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las 
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede (art. 75, inc. 
22); y tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a 
organizaciones supraestatales (inc. 24). 
 
 También hay competencias administrativas y políticas, asignadas al Poder Ejecutivo 
Nacional (en algunos casos, al Presidente; en otros, al Jefe de Gabinete), como por ejemplo, 
 Conceder jubilaciones, retiros, licencias y pensiones conforme a las leyes de la 
Nación (art. 99, inc. 6); 
 Nombrar y remover a los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de 
negocios con acuerdo del Senado (art. 99, inc. 7); 
 Concluir y firmar tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el 
mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las 
 51 
naciones extranjeras (art. 99, inc. 11); 
 Comandar y disponer de las Fuerzas Armadas (art. 99, incs. 12 y 14); y 
 Ejercer la administración general del país (art. 100, inc. 1); entre otras. 
 
 Finalmente, también en el área judicial se especifica cuál es la competencia de los 
tribunales nacionales. Según el artículo 116, corresponde a los tribunales federales el 
conocimiento y decisión de una serie de causas. El principio funciona del mismo modo en que lo 
venimos viendo: las causas (“causas”, en este contexto, significa “juicios”, o “procesos 
judiciales”) que no sean las enumeradas, corresponderán a los tribunales provinciales: 
 Causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de 
la Nación (con la reserva hecha en el inciso 12 del artículo 75) y por los tratados 
con las naciones extranjeras; 
 Causas que conciernan a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; 
 Causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; 
 Causas en las que la Nación sea parte; 
 Causas que se susciten entre 
◦ dos o más provincias; 
◦ una provincia y los vecinos de otra; 
◦ los vecinos de diferentes provincias; y 
◦ una provincia (o sus vecinos) contra un Estado o ciudadano extranjero. 
 El artículo 126 viene a reforzar la nómina de poderes mencionada, al establecer la 
respectiva contracara de la cuestión: “las provincias no ejercen el poder delegado a la 
Nación”. A continuación, esta norma efectúa una enumeración que, en parte, reitera lo ya visto y, 
en parte, lo precisa. 
 
Según esta norma, las provincias “no pueden celebrar tratados parciales de 
carácter político; ni expedir leyes sobre comercio, o navegación interior o 
exterior; ni establecer aduanas provinciales; ni acuñar moneda; ni establecer 
bancos con facultad de emitir billetes, sin autorización del Congreso Federal; ni 
dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, después que el Congreso 
los haya sancionado; ni dictar especialmente leyes sobre ciudadanía y 
naturalización, bancarrotas, falsificación de moneda o documentos del Estado; ni 
establecer derechos de tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar ejércitos, 
salvo el caso de invasión exterior o de un peligro tan inminente que no admita 
dilación dando luego cuenta al Gobierno federal; ni nombrar o recibir agentes 
extranjeros”. 
 52 
 Es importante tener en cuenta que, junto con estas potestades expresas, se 
sobreentiende que el Estado nacional tiene, además, los poderes implícitos para poder 
ejercerlas. Dentro de los mismos, debemos interpretar que están incluidas las potestades 
administrativas necesarias para obtener tales fines. 
 En relación a las potestades conservadas por las provincias, retomando las ideas 
anteriores, podríamos decir que son todas aquellas que no sean las delegadas. Sin perju icio de 
ello -y tal como, también, lo anticipamos- varias de ellas están especificadas en la Constitución. 
Por ejemplo: 
 Las ya conocidas del artículo 5: dictarse su propia Constitución, para lo cual 
tienen libertad, siempre que se respete el sistema representativo republicano y los 
principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; que se asegure su 
administración de justicia, el régimen municipal (ahora, autónomo, conf. art. 123) y la 
educación primaria; 
 Darse “sus propias instituciones locales” y regirse por ellas; elegir “sus 
gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincia, sin 
intervención del Gobierno federal” (art. 122); 
 Imponer contribuciones directas (como lectura “a contrario” del art. 75, inc. 2); 
 Dictar códigos procesales (como lectura complementaria del art. 75, inc. 12); 
 Crear regiones para el desarrollo económico y social y establecer órganos con 
facultades para el cumplimiento de sus fines (art. 124); 
 Celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política 
exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o el 
crédito público de la Nación; 
 Ser titulares y ejercer el “dominio originario de los recursos naturales existentes 
en su territorio” (art. 124). 
 Celebrar tratados parciales para fines de administración de justicia, de intereses 
económicos y trabajos de utilidad común, con conocimiento del Congreso Federal 
(art. 125); 
 Conservar organismos de seguridad social para los empleados públicos y los 
profesionales (art. 125). 
 Finalmente, como facultades concurrentes, aparecen claramente delimitadas en la 
Constitución Nacional las siguientes: 
 Legislar en materia de medio ambiente: la Nación tiene a su cargo la legislación 
relativa a los presupuestos mínimos de protección; y las provincias, las normas 
 53 
necesarias para complementarlas (art. 41); 
 Imponer contribuciones indirectas (art. 75, inc. 2); 
 Promover la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales 
navegables; para lo cual aparecen autorizadas por igual las provincias (art. 125) y la 
Nación (art. 75, inc. 18). 
 Si el ejercicio coincidente de estas potestades llegara a provocar conflictos, en la medida 
en que concurra un genuino interés público nacional, el poder provincial debe ceder ante el 
nacional. 
 
El federalismo y los tributos 
 Siendo que el poder político conlleva, necesariamente, la titularidad de la potestad 
tributaria, -es decir, la capacidad de fijar y cobrar tributos- es habitual que los textos 
constitucionales contengan lineamientos sobre dicha materia. En los Estados federales, 
adicionalmente, merece especial atención la distribución de esa potestad entre el Estado 
nacional y los estados locales, ya que si el federalismo es, en definitiva, una técnica de 
distribución de poder, es conveniente que quede en claro también cómo es la distribución de los 
ingresos estatales. 
 Al tratar el tema anterior hemos hecho una breve mención a la cuestión tributaria. Ella, 
de entrada, nos permite efectuar una aclaración terminológica: la Constitución refiere a este tema 
utilizando indistintamente los vocablos “contribuciones” (art. 4; art. 75, inc. 2), “impuestos” (art. 
16), “derechos” (especialmente, para aludir a los impuestos aduaneros: “derechos de importación 
y exportación”; art. 75, inc. 1) o “tributos” (art. 39; art. 99, inc. 3), para aludir a las prestaciones 
dinerarias que el Estado exige a los particulares en virtud de su poder público. 
 Veamos ahora cómo distribuye la Constitución Nacional la potestad tributaria entre la 
Nación y las provincias. Hay una línea básica muy clara, trazada entre los impuestos aduaneros 
y los impuestos internos: losimpuestos aduaneros corresponden a la Nación. Ya hemos 
mencionado antes la terminante prohibición de establecer aduanas provinciales. 
 Ahora bien: yendo a los impuestos internos, la Constitución asume, según hemos visto, 
la clasificación entre impuestos directos e indirectos. Estas nociones son, ante todo, técnicas -
lo que no las hace muy aptas para un texto Constitucional, que tiene que ser comprendido por 
toda la población-; y tienen el agravante adicional de no ser claras, ya que la bibliografía 
especializada propone diversos criterios para trazar la diferencia. Ha sido la jurisprudencia de la 
Corte Suprema de Justicia de la Nación la que ha debido fijar una interpretación sobre estas 
nociones, a los fines de permitir una adecuada comprensión y funcionamiento. De este modo, 
 54 
cuando el impuesto recae sobre la manifestación inmediata de la capacidad económica del 
sujeto (por ejemplo, las ganancias, los bienes personales, la titularidad de un inmueble o de un 
automotor), estaremos ante un impuesto directo; cuando, por el contrario, el impuesto recae 
sobre una manifestación mediata de la capacidad contributiva (por ejemplo, el consumo, la 
realización de actividades comerciales), se llamará indirecto. 
 De conformidad a lo expuesto, se puede decir que son impuestos directos: el impuesto a 
las ganancias; el impuesto inmobiliario; el impuesto a las patentes automotores; y el impuesto a 
los premios, entre otros. Por su parte, son impuestos indirectos los impuestos a las 
transacciones y los impuestos al consumo. Entre éstos, el más conocido es el Impuesto al Valor 
Agregado (IVA). 
 Aclarado lo anterior, observamos que la Constitución ofrece el siguiente plan: 
 
 Nación Provincias 
Impuestos directos Por tiempo determinado 
La Constitución no lo aclara; se sobreentiende 
que constituyen una potestad provincial 
habitual 
Impuestos indirectos 
Como potestad habitual, 
concurrente con las provincias 
Como potestad habitual, 
concurrente con la Nación 
 
 Ahora bien: sin ser especialistas en la materia (al menos, por el momento), seguro que 
sabemos que el impuesto a las ganancias es un impuesto nacional, y que ello no es transitorio, 
sino habitual desde hace ya varias décadas. ¿Cómo se explica este tema? Ocurre que el plan 
originario de la Constitución en materia de federalismo fiscal aparece claramente desdibujado en 
los hechos, dando lugar a una fuerte disparidad entre Constitución formal y Constitución material. 
 Ha ocurrido algo más: la Nación y las provincias han acordado -al principio, de hecho; 
más tarde, a través del dictado de leyes formales- un sistema de coparticipación federal de 
impuestos, por el cual la Nación transfiere parte de lo recaudado en concepto de impuestos 
nacionales a las provincias, a condición de que éstas no establezcan en sus respectivos ámbitos 
impuestos similares a los nacionales. 
 La reforma de 1994 vino, en cierto modo, a convalidar este sistema de distribución fiscal, 
al introducir las modificaciones que hoy constituyen el artículo 75, inciso 2, que prevé 
expresamente que “una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, 
instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en 
la remisión de los fondos”. 
 Esta nueva ley de coparticipación aún no fue dictada; todavía rige la ley 23.548, de 1988. 
 55 
 
C. Supremacía constitucional: noción 
 Ya hemos visto en la UNIDAD 1 que los ordenamientos jurídicos estatales pretenden 
organizarse en base a normas específicas: son las que hemos denominado “normas de 
estructura”. 
 En todo ordenamiento, normalmente, hay muchas normas de estructura, que refieren a 
temas y a ámbitos diversos. Ahora nos interesan las normas de estructura que, a su vez, refieren 
a las normas básicas del ordenamiento -propias del Derecho Constitucional-; lo que equivale a 
decir que vamos a ocuparnos de la organización básica del ordenamiento jurídico. 
 Aparece la noción de jerarquía normativa, según el cual hay normas más importantes 
que otras. Estas últimas, a su vez, serían “inferiores” o “subordinadas” a aquéllas (tal como lo 
vimos en la UNIDAD 1). “Un determinado tipo de norma es superior, igual o inferior a otro cuando 
es considerado en el sistema jurídico en cuestión, explícita o implícitamente, como formalmente 
superior, igual o inferior, teniendo como única consecuencia necesaria el deber de los órganos 
creadores de normas inferiores de acatar lo establecido en las superiores” (RUIZ MIGUEL). 
 Todo esto nos lleva, forzosamente, a concluir que hay una norma que es la más 
importante de todas. Esa norma es la Constitución; de ahí que también se la conozca como 
“Súper-Ley”, “Norma Fundamental”, o “Norma Suprema”; de aquí proviene la noción de 
supremacía constitucional. Esta noción obliga a que todos los actos jurídicos -públicos y 
privados- deban ajustarse a lo que manda la Constitución. “Todo el orden jurídico del Estado 
debe ser congruente o compatible con la Constitución formal” (BIDART CAMPOS). 
 
Organización normativa nacional 
 Veamos cómo funcionan estas categorías teóricas en el caso argentino. 
 Para eso habremos de transcribir algunas normas de la Constitución Nacional que se 
ocupan del tema. 
 
Artículo 5. Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el 
sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, 
declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure 
su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación 
primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal, garante a 
cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones. 
 
 56 
Artículo 31. Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su 
consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las 
potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las 
autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, 
no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las 
leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos 
Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre 
de 1859. 
 
Artículo 75. Corresponde al Congreso: (…) 
Inciso 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás 
naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos 
con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía 
superior a las leyes. La 
1. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre 
2. Declaración Universal de Derechos Humanos 
3. Convención Americana sobre Derechos Humanos 
4. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 
5. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo 
Facultativo 
7. Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de 
Genocidio 
8. Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas 
de Discriminación Racial 
9. Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de 
Discriminación contra la Mujer 
10. Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, 
Inhumanos o Degradantes 
11. Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su 
vigencia, 
tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la 
primera parte de esta Constitución y deben entenderse 
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. 
 57 
Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo 
nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la 
totalidad de los miembros de cada Cámara. 
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego 
de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos 
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para 
gozar de la jerarquía constitucional. 
 
Artículo 75. Corresponde al Congreso: (…) 
Inciso 24. Aprobar tratados de integración que deleguen competencias 
y jurisdicción a organizacionessupraestatales en condiciones de 
reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los 
derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen 
jerarquía superior a las leyes. (...) 
 
 
 Una vez leídos los artículos precedentes, estamos en condiciones de trazar una escala 
de jerarquía entre los distintos tipos de normas que aparecen mencionadas, de modo tal de que 
en la parte superior aparezca la norma de mayor importancia. 
 
 
CONSTITUCIÓN NACIONAL + TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS DEL ART. 75, INC. 22 + TRATADOS DE 
DERECHOS HUMANOS CONSTITUCIONALIZADOS POR EL CONGRESO 
 
 
LOS DEMÁS TRATADOS INTERNACIONALES 
 
 
LAS LEYES DEL CONGRESO NACIONAL (o “LEYES NACIONALES”) 
 
 
CONSTITUCIONES PROVINCIALES 
 
 
LEYES PROVINCIALES 
 
 El diagrama al que se suele llegar en este caso presenta la forma triangular o piramidal 
(es la clásica “pirámide jurídica”), por la sencilla razón de que a medida que se desciende, 
normalmente habrá más cantidad de normas que en el escalón superior. 
 58 
 
Esto significa, en síntesis, que la norma ubicada en el nivel 2, debe estar dictada 
de acuerdo con la norma fundamental del nivel 1; a su vez, la norma del nivel 3 
debe estar dictada de acuerdo con la norma del nivel 2 (lo que, a su vez, supone, 
por carácter transitivo, concordar con lo establecido en la norma fundamental); y 
así sucesivamente. 
 
 Esta especie de coherencia (o de correspondencia; o de respeto, como se prefiera 
llamar) es lo que conocemos como constitucionalidad. En otras palabras: se dice que una 
norma es constitucional cuando verificamos que está de acuerdo con los niveles jerárquicos 
superiores. Lo contrario es la inconstitucionalidad; tema sobre el que volveremos más 
adelante, cuando hablemos de control de constitucionalidad. Lo importante ahora es recordar 
que cuando hablamos de supremacía constitucional, estamos, en cierto modo, diciendo que el 
Poder Constituyente “quiere” que el ordenamiento funcione del modo indicado; en este sentido, 
la supremacía constituye, inicialmente, una especie de “plan ideal” o -más técnicamente-, un 
“deber ser”. 
 Ahora corresponde que hagamos algunas aclaraciones importantes. 
 1. En el gráfico anterior no aparecen todos los actos y normas estatales. Con toda 
razón, se podrá decir: ¿dónde están los reglamentos del Poder Ejecutivo? ¿Dónde están las 
Convenciones Colectivas de Trabajo? ¿Qué jerarquía tienen los reglamentos internos de las 
cámaras legislativas, o los tratados interprovinciales? A no alarmarse: trazamos un esquema 
“básico” de la supremacía constitucional, considerando las normas que provienen, básicamente, 
de los poderes constituyentes y de los órganos legislativos. La resolución de las restantes 
cuestiones requiere de un estudio más detallado de cada tema (por ejemplo: un decreto de 
necesidad y urgencia no tiene la misma jerarquía que un decreto reglamentario); y -adelantamos- 
a veces puede no resultar fácil. Por lo pronto, nos conformamos con el esquema propuesto. 
 2. ¿Siempre las leyes que dicta el Congreso (“leyes de la Nación”, según la Const. Nac.) 
son superiores a las normas provinciales? No. “No toda norma nacional tiene prioridad sobre una 
provincial, sino sólo aquella ley (o decreto, resolución, ordenanza, etc.) dictada en consecuencia 
con la Constitución, es decir, dentro de los poderes conferidos por ella al Estado federal, expresa 
o implícitamente” (SAGÜÉS). Esto nos obliga a recordar que el Estado argentino adopta la 
forma federal, según la cual hay poderes que pueden ejercer las provincias (que se llaman 
“poderes conservados”) y no el Estado nacional -y viceversa-, según estudiamos anteriormente. 
 3. Vimos que el Congreso puede “subir” la jerarquía constitucional de los tratados sobre 
derechos humanos, que son, como principio general, superiores a las leyes. A la fecha de 
 59 
redacción del presente texto (marzo de 2018), el Congreso ha “constitucionalizado” tres tratados: 
la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (en el año 1997); la 
Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa 
Humanidad (en el 2003); y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad 
(en el año 2014). 
 4. La Convención Americana sobre Derechos Humanos (habitualmente conocida como 
“Pacto de San José de Costa Rica”) crea un Tribunal supranacional: la Corte Interamericana de 
Derechos Humanos, con sede en San José de Costa Rica, que, ejerciendo su competencia, 
puede llegar a invalidar actos internos de los estados del sistema iberoamericano. Es válido 
afirmar, pues, que la supremacía constitucional -e, incluso, la supremacía de la Corte Suprema 
de Justicia de la Nación- deben ser matizadas de conformidad a esta circunstancia. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/20000-24999/21108/texact.htm
 60 
Bibliografía consultada 
BAZÁN, Víctor (coordinador). Desafíos del control de constitucionalidad. Ciudad Argentina Ediciones. Buenos 
Aires, 1996. 
BIANCHI, Alberto. Control de constitucionalidad. Ábaco. Buenos Aires, 2002. 
BIDART CAMPOS, Germán. La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional. Ediar. 
Buenos Aires, 1987. 
BIDART CAMPOS, Germán. Manual de la Constitución Reformada. Ediar. Buenos Aires, 1996. 
BIDART CAMPOS, Germán. Tratado Elemental de Derecho Constitucional. Ediar. Buenos Aires, 1995. 
CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Lexis Nexis-Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2002. 
GELLI, María Angélica. Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada. Editorial La Ley. Buenos 
Aires, 2001. 
ROSATTI, Horacio. Tratado de Derecho Constitucional. Rubinzal-Culzoni Editores. Santa Fe, 2011. 
SABSAY, Daniel. Tratado jurisprudencial y doctrinario de Derecho Constitucional. Editorial La Ley. Buenos Aires, 
2010. 
SAGÜÉS, Néstor. Manual de Derecho Constitucional. Editorial Astrea. Buenos Aires, 2007. 
TORICELLI, Maximiliano. El sistema de control constitucional argentino. Lexis Nexis-Depalma. Buenos Aires, 2002.