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129 UNIDAD 8 El Derecho Administrativo A. El Derecho Administrativo. Noción y notas especiales. B. Fuentes del Derecho Administrativo. La potestad reglamentaria de la Administración. Tipos de reglamentos. C. La Administración Pública. Principios de organización: la competencia; la jerarquía; la centralización. D. Procedimiento administrativo y funciones administrativas. Clasificación de las funciones administrativas. A. El Derecho Administrativo. Noción y notas especiales Llamamos “Derecho Administrativo” al conjunto de normas que regulan el ejercicio de las funciones del Poder Ejecutivo, y el de las funciones administrativas de los Poderes Judicial y Legislativo. Como puede verse, al decir “funciones del Poder Ejecutivo”, estamos planteando un criterio de conceptualización amplio, ya que aludimos no sólo a las funciones materialmente administrativas, sino también a las de contenido legislativo (o reglamentario) y jurisdiccional desarrolladas por dicho Poder. Sin perjuicio de esta aclaración, no podemos negar que, en definitiva, gran parte de la atención del Derecho Administrativo está puesta en la función materialmente administrativa, y, dentro de ésta, la desarrollada por el Poder Ejecutivo. También es importante aclarar que la amplitud de criterio que nos proponemos utilizar hace que no sólo comprendamos al estudio de las mencionadas funciones en sí mismas, sino también a la repercusión que su ejercicio pueda llegar a tener en los derechos de los particulares. Ya, de entrada, podemos afirmar algo importante: la propia definición nos indica que se trata de una rama del Derecho relativamente moderna, toda vez que se funda en las nociones de “Estado” y de “funciones estatales” -y, desde luego, en la necesidad de darles un sentido jurídico a esas nociones- que, por lo que vimos en las primeras unidades, son relativamente recientes. En este sentido, más allá de que ciertos autores descubren raíces del Derecho Administrativo en el antiguo Derecho Romano, hay un consenso más o menos estable en que, 130 tal como lo conocemos hoy, comenzó a desarrollarse, como disciplina diferenciada, a partir de la Revolución Francesa y del movimiento constitucionalista. Esta disparidad cronológica hace que muchas veces se hable del Derecho Administrativo como “Derecho exorbitante”, en el sentido de excepcional respecto de las normas del Derecho Privado -que, claramente, sí provienen de la antigüedad-. Más allá de ese dato, hoy en día está claro que el Derecho Administrativo es el derecho común -en el sentido de habitual, normal- de la Administración Pública (y, por ende, de las relaciones que ésta entabla con otros sujetos); distinto, sí, a las normas del Derecho Civil o Comercial, que refieren a las relaciones entre sujetos particulares. ¿Qué tiene de exorbitante (o de especial) el Derecho Administrativo? Dicho en otras palabras: ¿qué singularidad tienen las relaciones jurídicas entabladas con la Administración que no tienen, por ejemplo, las relaciones civiles o comerciales? Básicamente, la existencia de prerrogativas de la Administración Pública, es decir, de medios técnicos para aplicar el poder. En base a ellas, por ejemplo, la Administración puede: Crear unilateralmente actos, que se presumen legítimos y son ejecutorios (ya estudiaremos más adelante estas nociones con mayor detenimiento); Revisar y anular sus propios actos, produciendo con ello efectos en los derechos de los particulares; Ejercer poderes especiales en los contratos que celebra y respecto de los bienes de los que es titular; y Gozar de cierta situación privilegiada en los procesos judiciales en los que es parte. Es verdad que, al mismo tiempo que existen estas prerrogativas de la Administración, también hay garantías en favor de los particulares -muchas de las cuales ya conocemos a partir de haber estudiado los derechos constitucionales-, con lo que queda debidamente saldada la ecuación poder-libertad, tan propia del Derecho Público. El Derecho Administrativo, a su vez, presenta varias características especiales, algunas de ellas, compartidas con otras ramas del Derecho Público -especialmente, con el Derecho Constitucional-. Así, podemos destacar: Es político. Es verdad que, desde un punto de vista amplio, todo el Derecho puede ser considerado como un fenómeno político. Pero ahora queremos resaltar algo más preciso: el Derecho Administrativo refiere al ejercicio mismo del poder estatal, y, por lo tanto, es lógico que refleje las consecuencias de la adopción de definiciones 131 propias de la alta política. Es mutable. “Mutar” significa “cambiar”. Las necesidades públicas son cambiantes y cada vez más numerosas y complejas, especialmente impactadas por los cambios tecnológicos. Siendo, entonces, que la función administrativa refiere a la satisfacción directa e inmediata de esas necesidades, es lógico que las normas que la regulan deban, también, acompañar esas novedades. Tiende a ser normativamente disperso. Casualmente: las particularidades propias de la función administrativa que acabamos de mencionar tienen su especial impacto en el plano de las fuentes del Derecho -que estudiaremos a continuación-: por un lado, una diversidad de fuentes; y, por otro, en la dificultad de reunir y organizar todas las normas de Derecho Administrativo en un solo cuerpo normativo. De allí que no resulte fácil hallar “Códigos Administrativos”, al menos, abarcativos de todas sus materias. En la Argentina, a raíz de la forma federal de Estado, es una rama del Derecho que se desarrolla tanto a nivel nacional como a nivel local. La coexistencia de poderes políticos nacionales, provinciales, autónomos -esto último, en referencia a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- y municipales hace que exista un Derecho Administrativo nacional; otros locales; y otros -muchos otros- municipales. Esta nota justi fica que, frecuentemente, en las páginas subsiguientes, se incluyan referencias concretas al modo en que determinado tema de Derecho Administrativo funciona en la provincia de Santa Fe. Finalmente, señalamos que no debe llamar la atención que exista un fuerte contacto entre el Derecho Constitucional y el Derecho Administrativo; lo cual puede llegar, incluso, a provocar superposición de temas y contenidos. “De todas las ramas del Derecho Público, ninguna está más estrechamente ligada al Derecho Administrativo que el Derecho Constitucional; cada capítulo de Derecho Administrativo, se ha dicho, está encabezado por una introducción de Derecho Constitucional... ya que ... la Constitución es una estructura, es el ordenamiento fundamental del Estado; la Administración es un órgano jurídico de ese Estado, y la función administrativa es una actividad que se realiza dentro del marco y las directivas básicas fijadas por aquella estructura” (GORDILLO). B. Fuentes del Derecho Administrativo En términos generales, las precisiones que hemos hecho en la UNIDAD 1 respecto de 132 las fuentes del Derecho, pueden ser reproducidas en esta unidad; claro que ahora, específicamente relacionadas con las funciones estatales que son objeto del Derecho Administrativo. Ahora agregamos que, siendo parte del Derecho Público, adquieren especial trascendencia las fuentes estatales, ya que -como anticipamos- la autonomía de la voluntad y la costumbre jurídica tienen su ámbito propio de acción en las áreas que integran el Derecho Privado. En tales condiciones, es posible hacer un breve repaso: La Constitución. Si bien es cierto que en el plan general de clasificación de fuentes inicial considerábamos -en términos muy generales- que la Constitución es una ley, también lo es que -ahora ya lo sabemos mejor- se trata de una ley muy especial. Pues bien: en la Constitución hallamos muchos contenidos directamente aplicables a la disciplina del DerechoAdministrativo, tales como los principales órganos administrativos nacionales; su competencia básica; la distinción entre funciones (administrativas) nacionales y locales; los derechos y garantías con que cuentan los particulares frente al accionar administrativo, etc. En este punto debemos recordar que muchos de los tratados internacionales sobre derechos humanos que tienen jerarquía máxima pueden contener normas que refieran a la actividad administrativa del Estado. Las leyes. Numerosas leyes (nacionales, provinciales, locales) refieren a aspectos específicos de la función administrativa del Estado. Algunas de ellas, ya están “señaladas” por la Constitución Nacional, así, por ejemplo: la ley que del seguro social obligatorio -art. 14 bis-; la ley de ética pública -art. 36-; la ley que debe regular la fiscalización de la recaudación tributaria coparticipable -art. 75, inc. 2-; las leyes de organización de la educación -art. 75, inc. 19-; por citar las principales. Otras, en cambio, surgen de la propia necesidad de someter a regulación legal específica ciertos aspectos básicos de la función administrativa: las leyes de obras públicas, las leyes de control financiero, las leyes de empleo público, etc. La jurisprudencia. También aquí la labor de los tribunales tiene mucho para aportar. En especial, los conflictos judiciales que son resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre materias de Derecho Administrativo, enriquecen y dan mayor precisión a la disciplina. A modo de ejemplo, la noción de “estabilidad del empleado público” -el empleo público es un clásico capítulo del Derecho Administrativo-, hoy 133 en día está definida por el fallo “Madorrán”, de l Alto Tribunal, del año 2007. Los actos administrativos. Tal como ya hemos estudiado, también podemos extraer derechos y deberes a partir de lo que la propia Administración Pública declara a través de sus actos. También sabemos que cuando esos actos tienen alcance general y abstracto se llaman reglamentos; y constituyen una nota que singulariza al Derecho Administrativo en el plano general de las disciplinas jurídicas. Tanto es así que, siguiendo a la bibliografía especializada, habremos de dedicarle especial atención en el siguiente título. La potestad reglamentaria de la Administración Tal como lo reseña CASSAGNE, “desde el punto de vista cuantitativo, los reglamentos constituyen la fuente de mayor importancia del Derecho Administrativo, habida cuenta de que no sólo son emitidos por el Poder Ejecutivo, sino también por los demás órganos y entes que actúan en su esfera”. Su dictado, tal como lo hemos dicho anteriormente, supone el desarrollo de una función materialmente legislativa (o, lo que es lo mismo, normativa). Lo establecido en los reglamentos carece de la inmediatez y de la concreción que caracteriza a las actividades y decisiones materialmente administrativas; por el contrario, presentan rasgos que los acercan a las leyes: Se dan a conocer a través de mecanismos de publicación -y no de notificación, más propios de los actos individuales-; No se agotan con su aplicación, sino que pasan a integrar el ordenamiento jurídico; No puede esgrimirse un derecho a su mantenimiento; La Administración puede retirarlos a través de un mecanismo de derogación; “Como el reglamento contiene normas generales, habrá que aplicarlo hasta tanto el mismo no sea derogado por un reglamento posterior. La derogación de los reglamentos puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando así lo establece el reglamento posterior. Es tácita cuando la nueva reglamentación es incompatible con la anterior” (DIEZ). No pueden ser derogados singularmente, característica conocida técnicamente como “inderogabilidad singular de los reglamentos”. En términos sencillos, esto significa que, dictado un reglamento por la Administración, no resulta válido dictar un 134 acto individual que suponga una excepción a lo allí establecido. “Por una parte no se puede en verdad decir que la administración pueda dictar reglamentos y acto seguido incumplirlos (...) No cumplir el propio reglamento parece una autocontradicción tan manifiesta que nadie verdaderamente la ha sostenido nunca” (GORDILLO). Tipos de reglamentos Los reglamentos pueden clasificarse según diversos criterios. Según el nivel político- constitucional de las autoridades que los dictan (nacionales, provinciales o municipales); según el poder del Estado del cual surgen (reglamentos del Poder Legislativo, del Poder Judicial o del Poder Ejecutivo), etc. Ahora nos interesa prestarle especial atención a la clasificación que atiende a la relación que existe entre el reglamento y la ley, por ser la que se conecta de modo muy especial con el principio de división de poderes. Desde este punto de vista, los reglamentos pueden ser: Autónomos (o “independientes”): Son los que dicta la Administración a los fines de organizar sus propias funciones, en áreas en las que no depende de ninguna ley previa. Si bien muchas veces estos reglamentos refieren a aspectos internos (por ejemplo, un reglamento que establece cómo deben emitirse los actos; o cómo deben ser los procedimientos de trabajo de las diferentes oficinas), puede ocurrir que ellos terminen teniendo alguna repercusión en la esfera jurídica de los particulares (así, un reglamento que establece el horario de atención al público; un plazo de impugnación; o un receso administrativo). Dentro de esta área, la Administración tiene amplia libertad de auto-organización. De ejecución (o “ejecutivos”, o “decretos reglamentarios”): Son los que dicta la Administración para asegurar o facilitar la aplicación o ejecución de las leyes, completando o regulando detalles necesarios para un mejor cumplimiento de esas normas. Delegados: Son los dictados para integrar el contenido de leyes, en casos en que el Poder Legislativo establece habilitaciones especiales en favor del Poder Ejecutivo. En base a estas habilitaciones, el Ejecutivo puede hacer ciertas modificaciones a lo establecido originariamente por el Poder Legislativo. Como se observa, la incidencia que tiene en este caso la actividad del Poder Ejecutivo es mucho más intensa que en el caso anterior, ya que, si pone en marcha la delegación 135 efectuada por el Legislativo, el reglamento redefine el contenido de la ley. De emergencia (o “de Necesidad y Urgencia”): Ya los estudiamos en unidades anteriores, por referir de modo especial al ejercicio del poder político del Poder Ejecutivo. Recordemos su caracterización general: son los que puede dictar el Poder Ejecutivo en situaciones excepcionales, en las que no le resulta posible al Poder Legislativo sancionar leyes. La Constitución Nacional prevé, en diferentes normas, estos cuatro tipos de reglamentos -para la Administración Pública Nacional, claro-, estableciendo para cada uno de ellos, condiciones específicas de validez. Además, de dichas condiciones de validez es posible extraer la jerarquía normativa que tiene cada uno de esos reglamentos. Los reglamentos autónomos aparecen en los artículos 99, inciso 1 (“El Presidente de la Nación ... es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la administración general del país”) y 100, inciso 2 (“Al Jefe de Gabinete de ministros ... le corresponde ...expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que le atribuye este artículo y aquellas que le delegue el presidente de la Nación”). Como surge claro, aquí no hace falta ninguna ley previa, las autoridades ejecutivas “directamente interpretan y aplican la Constitución” (CASSAGNE). Está claro que la condición de validez de estos reglamentos está referida a que no excedan la ya aludida zona de reserva de la Administración. En este sentido, se ha dicho -acertadamente- que “en elmarco de los artículos 14 y 19 de la Constitución ... no es fácil aceptar la constitucionalidad de estos reglamentos cuando con ellos se pretenda incidir en la esfera de los derechos individuales” (COMADIRA-ESCOLA). Por su parte, los reglamentos de ejecución están previstos, como potestad del Presidente, en el artículo 99, inciso 2, de la Constitución Nacional, que establece que “expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias”. En esta no rma vemos, por una parte, cuál es el límite de esta competencia; y, por otro, podemos deducir una clara dependencia jerárquica del reglamento respecto de la ley a la que éste refiere. Atención: No todas las leyes requieren reglamentación; algunas son autosuficientes. Ello depende de cómo se expresan y, claro, de cómo interpretemos esas expresiones; es cuestión de analizar su texto e imaginar cómo se puede llegar a “realizar” esa norma en los hechos. Otras leyes, por el contrario, resultan de difícil ejecución si no tienen el andamiaje propio de una reglamentación. Aquí aparece el difícil 136 interrogante de qué pasa cuando hay leyes vigentes que no se cumplen por falta de reglamentación de parte del Poder Ejecutivo. Los reglamentos delegados suponen no sólo el dictado de una ley previa, sino además, que esa ley delegue al Poder Ejecutivo (“delegar” significa ceder, traspasar) parte de la competencia legislativa, habilitando a este poder a dictar normas que, de algún modo, completen la ley. En la delegación hay un órgano delegante -el Poder Legislativo- que dicta una ley con un contenido especial -también llamada ley delegante- que habilita al Poder Ejecutivo -órgano delegado- a dictar una determinada normativa -decreto o reglamento delegado-. “Se han señalado diversas razones que tornan a la delegación legislativa como de existencia necesaria: falta de tiempo del Congreso, carácter técnico de algunos asuntos, aspectos imprevisibles de algunas materias, exigencias de flexibilidad de ciertas normas” (CASSAGNE, citando a DIEZ). La delegación legislativa está prevista en el artículo 76 de la Constitución Nacional. En principio, está prohibida, aunque la norma prevé excepciones bastante amplias: “salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca”. Ya a primera vista podemos sacar una primera conclusión: la delegación supone una suerte de importante colaboración entre poderes, ya que el Poder Ejecutivo, aquí, hace mucho más de lo que hace cuando simplemente reglamenta una ley. Y siendo que se trata de un fenómeno complejo -en el sentido de que en él confluye la actividad de dos poderes del Estado- también lo son sus requisitos de validez constitucional: se le piden ciertas exigencias a la ley delegante (que no refiera a cualquier materia; que tenga plazo fijado; y que establezca “bases” o pautas) y también al decreto delegado (básicamente, que no se exceda de la habilitación ofrecida por el Pode r Legislativo). Es posible afirmar que el decreto delegado, al integrar el texto de la ley habilitante, comparte su mismo nivel jerárquico normativo. Agregamos que el decreto delegado se encuentra sometido al control de la Comisión Bicameral Permanente del Congreso, al igual que los decretos de necesidad y urgencia. Finalmente, tenemos los ya conocidos reglamentos de necesidad y urgencia. Respecto de los mismos, remitimos a lo ya estudiado en la UNIDAD 6. 137 C. La Administración Pública Según ya hemos estudiado, la función administrativa está presente en todos los poderes del Estado, con lo que es válido afirmar que cuando esos poderes ejercen dicha función están administrando; en otras palabras: están desarrollando “administración pública”. Cuando hablamos de ese modo estamos usando la frase “administración pública” en un sentido material (u objetivo), es decir, prestando atención a lo que se hace. Sin embargo, en el vocabulario del Derecho Administrativo, es mucho más probable que utilicemos la expresión con su alcance subjetivo, es decir, aludiendo a quién la desarrolla, entendiendo, entonces, que “Administración Pública” es la parte del Poder Ejecutivo que tiene a su cargo el desarrollo de funciones administrativas, normativas y jurisdiccionales. Por una cuestión de preferencia (no de ortografía exactamente), suele escribirse con mayúsculas la frase “Administración Pública” cuando se la utiliza desde el punto de vista subjetivo. En este texto seguiremos esa técnica. En suma: “Administración Pública” viene a resultar sinónimo de “Poder Ejecutivo”. Sin embargo, prestando un poco de atención a la definición que proponemos, parecería que sólo una parte del Poder Ejecutivo es la “Administración Pública” y otra -por contraposición lógica-, no. Ello es cierto, pero no debemos interpretarlo como una distinción tajante, sino como la aclaración de que ciertos órganos del Poder Ejecutivo -normalmente, los superiores, los que suelen estar previstos en los textos constitucionales- ejercen una función gubernativa del Estado -distinta, por su propia entidad, a la función administrativa-. Dicho en otros términos: el Gobernador de la Provincia aparece como integrante de la Administración Pública provincial cuando dicta un decreto por el cual adjudica una licitación pública orientada a la celebración de un contrato -ya que dicho acto supone el desarrollo de una típica función administrativa-; pero no puede decirse lo mismo cuando, a través del dictado de un decreto, veta una ley del Poder Legislativo, ya que esa potestad reviste el carácter de política. Recordemos lo que estudiamos en la UNIDAD 6: La función gubernativa es “la actividad de los órganos superiores del Estado en las relaciones que hacen a la subsistencia de las instituciones que organiza la Constitución, y la actuación de dichos órganos como representantes de la Nación en el ámbito internacional” (GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ). 138 Por estas razones, el Poder Ejecutivo suele aparecer como objeto de estudio en el Derecho Constitucional -como “poder del Estado”- y en el Derecho Administrativo -como “principal ejecutor de la función administrativa”-; algo de esto ya hemos visto cuando aludimos a las fuentes. Recordemos cuáles son las principales diferencias entre la función gubernativa y la función administrativa: La función gubernativa admite un menor control judicial que la función administrativa. En efecto: la primera comprende materias más propicias a lo “no justiciable”, según lo hemos estudiado en la UNIDAD 7. La función gubernativa está encarnada por sujetos -relativamente pocos mirando a todo el plantel del Poder Ejecutivo- cuyo desempeño suele ser transitorio (por consecuencia del principio republicano de la periodicidad de las funciones); mientras que la función administrativa está a cargo de agentes que, en términos generales, cumplen funciones sin límite de tiempo. Para los funcionarios gubernativos existe la responsabilidad política; para los agentes administrativos (utilizamos la frase “agentes administrativos” en un sentido bien amplio), no. Nos interesa destacar que la noción de “Administración Pública” no debe ser equiparada, sin más, a la de “Sector Público” -muy usual en la terminología financiera- ya que con ésta, normalmente, se alude no sólo al Poder Ejecutivo sino también a los Poderes Legislativo y Judicial, en su actividad íntegra. Es fácil imaginar que la fisonomía y dimensión de la Administración Pública de un Estado depende de muchos factores, y muy diversos entre sí: políticos, económicos, culturales. En especial, nos interesa remarcar ahora que ello dependerá fuertemente de la ideología política que asuma eseEstado, en los términos que hemos estudiado en la UNIDAD 6: la Administración Pública del denominado “Estado gendarme” -o abstencionista- será mucho menor, tanto cuantitativa como cualitativamente, que la de los Estados benefactores -intervencionistas-. De hecho, una de las críticas que esta última concepción debe hacer frente refiere al riesgo de crecimiento desmedido de su Administración Pública, al abarcar una gran diversidad de cometidos que deben ser gestionados; con la consiguiente posibilidad de dificultar su mantenimiento y de ser la causa más importante del déficit público. 139 Con base en lo que venimos estudiando hasta este momento, podemos afirmar -en términos generales- que los aparatos administrativos estatales modernos son más grandes y complejos que los de antaño, por el lógico desarrollo que han aparejado los avances científicos, tecnológicos y culturales que han experimentado las sociedades. Esta cuestión ha hecho que se le preste especial atención a cómo debe organizarse la Administración Pública, ya que los objetivos y los recursos (materiales, humanos y tecnológicos) de los que ella se vale resultan cada vez más numerosos, diversos y complejos. Cuando hablamos de organización administrativa, hablamos de la ordenación que lleva a cabo el Estado de los elementos necesarios para perseguir determinados fines y para asegurar una adecuada integración y coordinación de sus actividades (DIEZ). En verdad, la organización es una necesidad propia de cualquier actividad humana; y, en especial, de las personas jurídicas. Necesita organizarse una familia, una sociedad comercial, una organización no gubernamental, una comunidad religiosa, etc. La particularidad que presenta el Estado en tanto organización humana es que, al perseguir fines públicos, su ordenación interna debe efectuarse a través del Derecho -es decir, a través de normas-, tema que inaugura un capítulo importante del Derecho Administrativo. A esta altura es apropiado recordar un punto que ya hemos estudiado en la UNIDAD 1: todas las personas jurídicas -y el Estado, claramente, lo es- se expresan jurídicamente a través de órganos, los que, inevitablemente, son personas humanas. Desde este punto de vista, el Gobernador, el Presidente Comunal, el Ministro, etc. son órganos de las respectivas Administraciones Públicas. De este modo, cuando actúa el órgano, es como si actuara la misma persona jurídica, no existiendo vínculos de representación entre ambos (CASSAGNE, citando a SANTAMARÍA PASTOR). En el lenguaje coloquial es habitual identificar, por ejemplo, al Presidente como “primer mandatario”, o “representante” del Estado. Sin embargo, estas denominaciones -más allá de ser muy usuales- no tienen rigor técnico, ya que “representar” o ser “mandatario” de alguien, supone la existencia de dos sujetos distintos que celebran un contrato entre sí, lo que, claramente, no ocurre en los temas que estamos ahora estudiando. Por el contrario: el órgano integra la propia persona jurídica pública. 140 En este sentido, es bueno tener presente que el órgano no tiene personalidad jurídica propia. Cuando el Intendente se expresa a través de un acto administrativo -sea del contenido que fuere- está poniendo en marcha, la “voluntad” -en sentido figurado- de la persona jurídica Municipalidad. Principios de organización En la bibliografía se plantean muchos principios que definen a la organización administrativa. Nosotros, siguiendo a DIEZ, señalamos dos, muy sencillos: la coordinación y la subordinación. El primero origina la teoría de la competencia administrativa; el segundo, la jerarquía entre órganos. En otro orden, también advertimos que el Estado suele optar entre formas de gestión centralizadas o descentralizadas, con lo que podemos afirmar que la centralización también implica un principio organizativo importante, con apreciables consecuencias prácticas. La competencia Es el conjunto de atribuciones y poderes que les corresponden a los órganos y entes estatales en relación a los demás. Atención con esta diferenciación que hacemos entre órganos y entes; no es menor. Sobre ella volveremos más adelante cuando estudiemos la centralización. Sin perjuicio de esta aclaración, anunciamos que para no distraer la lectura, no reiteraremos en cada frase ambas palabras. La necesidad de distribuir tareas muy diferentes entre sí -diferencias que se plantean desde muy diversos puntos de vista: la materia, el lugar, el valor monetario de los asuntos, etc.- establece la conveniencia de que se establezca cuál es el radio de acción de cada uno de los órganos y entes que llevarán a cabo estas tareas. Esa demarcación está hecha a través de normas jurídicas, lo cual no sólo sirve de ordenación interna sino también de garantía hacia los particulares, que pueden conocer hasta dónde puede actuar en definitiva determinada autoridad. En este sentido, según COMADIRA, “la competencia define la medida del ejercicio del poder”. Suele decirse que la competencia es al órgano administrativo lo que la capacidad es a las personas humanas. No está mal como imagen de comparación, ya que es muy efectiva; sin embargo, hay diferencias muy importantes entre una y otra noción. Entre ellas, nos interesa destacar que en el Derecho Privado, la capacidad es la regla; en Derecho Público, por el 141 contrario, la competencia es la excepción. Dicho en otras palabras: las personas privadas podemos hacer todo aquello que no está prohibido; los órganos y entes públicos, por el contrario, sólo pueden hacer aquello que les es permitido. Sin ir más lejos -y ampliando un poco el ámbito de estudio-, el principio de división de poderes es, en última instancia, una regla de atribución (y división) de competencias -constitucionales, no administrativas- entre diferentes órganos, fijada en base a un criterio material, es decir, en base a la materia a que refiere la actividad (legislar, administrar, juzgar). La competencia de órganos y entes debe emanar de las principales fuentes normativas de Derecho Administrativo, esto es: la ley y los reglamentos. Lo más deseable es que esas normas se expresen del modo más concreto posible en relación a qué funciones se le atribuyen al órgano, de modo tal de ganar el máximo de certeza y precisión. De ser así, se dice que la competencia es expresa. Además de esas funciones expresamente enunciadas, es válido pensar que los órganos también tienen competencia para una serie de funciones que, si bien no son las estrictamente enunciadas en la norma, resulta lógico que queden incluidas en su radio de acción, porque de alguna manera, las funciones expresas las presuponen y las requieren para transformarse en acción. Es así que se dice que los órganos tienen, además de la competencia expresa, una competencia denominada razonablemente implícita. Ante la duda, el principio de la especialidad (especialidad de las tareas que desarrolla el órgano o ente) es una buena guía para saber si una determinada acción cae -o no- dentro de la competencia. La competencia puede distribuirse en base a diversos criterios: por la materia (es decir, el tipo de actividad en sí misma); por el lugar; por el valor monetario de de los asuntos; entre los principales. La jerarquía Así como con la competencia se trata de organizar, básicamente, la diversidad de tareas, a través del principio jerárquico se busca asegurar la unidad en la acción de la Administración Pública (GORDILLO). La jerarquía supone la atribución de poderes de ciertos órganos respecto de otros; e, inversamente, la subordinación de estos últimos (inferiores) respecto de los primeros (superiores). De este modo, las organizaciones públicas terminan adoptando su típica forma piramidal, cuyo vértice es ocupado por el órgano jerárquico máximo (Presidente, Gobernador, Intendente, Jefe de Gobierno).142 Del jerarca -que es el vértice de la pirámide- bajan tantas líneas jerárquicas como órganos dependen de él; en ocasiones, de cada uno de estos órganos vuelven a bajar otras tantas líneas con órganos que dependen de cada uno de ellos, y así sucesivamente, hasta llegar al último escalón de la jerarquía (DIEZ). Las líneas verticales van marcando grados de escalonamiento, en los que, normalmente, descubrimos competencias de decisión (niveles máximos de jerarquía), de dirección (niveles intermedios) y de ejecución y apoyo (niveles inferiores). Es preciso tener en cuenta que la jerarquía es una relación que se da entre órganos de un mismo ente, no entre dos entes públicos distintos. Siendo así, es siempre una relación de tipo interno. Los principales efectos de la relación jerárquica son: Para el órgano superior: la titularidad de la potestad jerárquica, que comprende el poder (propio de toda autoridad) de dirigir; vigilar; controlar; e incluso sancionar disciplinariamente al inferior. También aparece el poder de revisar los actos del inferior. Para el órgano inferior: básicamente, el deber de obediencia de las directivas del superior. Este deber no es ciego ni ilimitado, sino que sólo comprende a aquellas órdenes que, al menos en principio, tengan el aspecto de legítimas (es decir, comprendidas dentro de la ley) y que guarden relación con las funciones específicas del órgano inferior. Los poderes derivados de la jerarquía admiten algunos matices interesantes. Por un lado, es posible que se agudicen en ámbitos de las organizaciones públicas en los que rigen especiales valores institucionales: fuerzas armadas, policía, servicio exterior. La jurisprudencia, en general, ha considerado constitucionales a las normas que los autorizan. Por otra parte, se relativiza -o, directamente, se excepciona- respecto de órganos inferiores que llevan a cabo funciones consultivas o de control respecto de la decisión del superior (ya enseguida estudiaremos ese tipo de funciones) o que tienen una competencia definida por cuestiones estrictamente técnicas (es el caso, por ejemplo, de las Juntas Médicas). La centralización Por razones de diversa índole -políticas, técnicas, ideológicas- a partir del siglo XX comenzó a pensarse en la conveniencia de que cierta parte de la actividad administrativa quede 143 fuera de la estructura orgánica de la Administración Pública, especialmente a los fines de ganar agilidad funcional y especialización. Desde el punto de vista jurídico-político, a esta técnica de distribución del trabajo se la denomina descentralización, y, como resultado de ella, quedan definidos, por un lado, la tradicional Administración Pública como sector centralizado, y, por otro, entes descentralizados. También es válida en este punto la denominación “entidades autárquicas”, tal como las identifica el Código Civil y Comercial. Estos entes pueden tener diversos nombres “oficiales” (“Ente” propiamente dicho; “Empresa”; “Instituto”; “Dirección”; entre muchos otros) que no resultan decisivos por sí mismos, ya que lo que ahora nos interesa es que, a pesar de integrar desde un punto de vista amplio el Poder Ejecutivo, tienen personalidad jurídica propia. En otras palabras: dejan de ser órganos -en el sentido en que venimos estudiando a esta noción- y pasan a ser verdaderos sujetos de derecho. Siendo así, para conocer si una dependencia administrativa es descentralizada o no, lo más seguro es estudiar qué establece la norma que la crea. Se ha discutido mucho -y, de hecho, se sigue discutiendo- sobre las ventajas y desventajas de la descentralización. Sea como fuere, la decisión estatal de conformar entes descentralizados debe ser adoptada por ley; y, normalmente, ella supone la asignación al ente creado de poderes de auto-administración de recursos materiales. La ley que así lo decida contiene una definición que -seguramente- caerá dentro de las cuestiones políticas no justiciables, en los términos en que hemos estudiado en la UNIDAD 7. En los fenómenos de descentralización hay puntos de trascendencia jurídica a tener en cuenta: Entre la Administración central y el ente no hay relación de jerarquía. El ente descentralizado, dentro de su competencia, puede adoptar decisiones definitivas. Ellas admiten controles de parte del poder central fundados sólo en razones de legitimidad, no de oportunidad o de mérito. Este tipo de control se denomina tutela administrativa. “Si los poderes de control se configuran de tal manera que inciden no sólo sobre la legalidad, sino también sobre la oportunidad de los actos, y si recae sobre todos o sobre la gran masa de actos del ente descentralizado, entonces la descentralización desaparece, pues la relación entre el Estado central y el ente menor queda convertida en una relación de jerarquía”. (ARIÑO ORTIZ). En nuestro país, tanto a nivel nacional como local, se ha difundido mucho la técnica de 144 la descentralización, aunque no siempre con la precisión conceptual y terminológica que el tema merece. A ello se le debe agregar la tendencia del Estado moderno de asumir actividades que son propiamente industriales o comerciales. “Han surgido así formas jurídicas nuevas que no respondían a categorías conceptuales preestablecidas, con regímenes jurídicos heterogéneos, caracterizadas por la presencia simultánea de normas de los ordenamientos público y privado” (CASSAGNE). La precisión de tales extremos -si son órganos o entes; si son públicos o privados- puede parecer teórica, pero adquiere una importancia práctica muy grande a la hora de establecer, por ejemplo, si sus empleados son agentes públicos o privados; si sus bienes integran o no el dominio público; si son alcanzados por los órganos de control administrativo; etc. Recordemos que, según lo establece el artículo 85 de la Consti tución Nacional, la Auditoría General de la Nación “tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la administración pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organización...”. D. Procedimiento administrativo y funciones administrativas Tal como lo enseña CASSESE, las diversas y numerosas funciones que desarrolla la Administración Pública tienen, en última instancia, algunos puntos en común. En primer término, ellas están previstas por la ley (lo que nos conecta con el principio de legalidad); en segundo lugar, están atribuidas a órganos o entes específicos (lo que tiene relación con los temas de la organización administrativa, que vimos antes); y, finalmente -que es lo que ahora nos interesa-, nunca se expresan en un único acto, sino que, por el contrario, se ordenan en secuencias o flujos de actividad que reconocen un principio, un desarrollo y un final. Surge, de este modo, la noción de procedimiento administrativo como el instrumento formal por el cual el Estado desarrolla su función. Es “la forma o el cauce formal de la función administrativa” (CASSAGNE). “Esta ordenación de la actividad en secuencias se adopta en toda organización compleja, incluso de carácter privado. Por ejemplo, las grandes empresas tienen 'manuales de procedimiento' que deben ser tenidos en cuenta en cada actividad que tenga carácter repeti tivo” (CASSESE). Es habitual que los procedimientos administrativos culminen con la emisión de un acto administrativo, aunque también es perfectamente posible que se oriente hacia el desarrollo de 145 una actividad puramente material. La demostración práctica de esta circunstancia está dada por el hecho de que un acto administrativo se inserta, normalmente, en un expediente administrativo, en el que deben constar cada uno de los pasos que se siguieron desde el inicio del procedimiento hasta su finalización. Los expedientes administrativos suelen llamarse, también, “actuacionesadministrativas”, y se suelen identificar con numeraciones que, normalmente, cambian según las dependencias a las que ellos pertenezcan. Cada una de las páginas de ese expediente, suele denominarse “foja” -”hoja” en un lenguaje arcaico-, y se abrevia “f.” o “fs.”, según sea singular o plural. Si en un documento oficial se hace una referencia a una constancia que está en el reverso de una “foja”, es común aludir a esa precisa ubicación con el agregado de “vuelto” (abréviase, “vto.”; por ejemplo, “Ver la constancia de f. 86 vto.”). Hay diversos tipos de procedimientos; la clasificación más básica y usual los distingue en los siguientes grupos: Procedimientos de formación de actos. Esos actos pueden ser individuales o reglamentarios; también pueden tratarse de actos que se dictan en el ejercicio de funciones materialmente jurisdiccionales -queda claro que en estos últimos dos casos estamos extendiendo el alcance de la expresión “procedimiento administrativo” hacia actividades materialmente legislativas y jurisdiccionales-; Procedimientos de control. Esos controles que pueden ser internos (es decir, los que hacen ciertos órganos o entes estatales respecto de la actividad administrativa, como las auditorías) o externos (propios del ejercicio del poder de policía administrativo, como las inspecciones a comercios); y Procedimientos de impugnación ; es decir, aquellos iniciados por un sujeto perjudicado por el ejercicio de alguna actividad o el dictado de un acto administrativo, a través de la interposición de recursos o reclamos orientados a la modificación de dicha situación. La existencia de procedimientos no sólo sirve para ordenar internamente el trabajo estatal; también funciona como garantía de los particulares respecto del legítimo y eficaz ejercicio del poder. En algunos casos, como veremos más adelante, hay exigencias del procedimiento administrativo que encuentran una raíz en la propia Constitución, tales como el 146 derecho a una defensa previa al dictado de actos desfavorables. Clasificación de las funciones administrativas Es posible clasificar a las funciones administrativas desde diferentes puntos de vista. Todos ellos resultan de utilidad y se pueden combinar, ya que refieren a criterios distintos. Según el sector administrativo en que se desarrolla, la función podrá ser centralizada o autárquica (o descentralizada). Centralizada: es la desarrollada por la Administración central; o Autárquica (o descentralizada): es la desarrollada por entes descentralizados. Según la secuencia del procedimiento administrativo en que se ubique, la función será activa, consultiva o de control. Activa: al ejercitar esta función, la Administración adopta una decisión concreta, normalmente expresada a través de la emisión de un acto administrativo (en el sentido técnico que estudiaremos en la unidad siguiente). De alguna manera, constituye el punto culminante del procedimiento administrativo, el que ha comenzado y se ha desarrollado para llegar a este momento. El órgano que la ejerce se denomina, precisamente, “órgano activo”. Consultiva: a través de esta función, determinados órganos o entes administrativos “preparan” la decisión final (propia de la función activa), mediante la expresión de opiniones que están destinadas a aconsejar e ilustrar al órgano activo acerca de la cuestión sobre la que versa el caso. Por ello, siempre es previa e interna. No produce, por sí misma, efectos jurídicos respecto de terceros. Por eso, no hay razón para que los actos consultivos sean notificados a los particulares. Esta función suele manifestarse a través de la emisión de dictámenes o informes de contenido técnico -que, según el criterio que elegimos en este texto, no son, propiamente, actos administrativos-. En temas complejos (por ejemplo, en una licitación pública referida a una obra pública de importancia) es perfectamente posible que el órgano activo precise información de diversa índole, por lo que seguramente requerirá dictámenes a órganos con diferente especialidad: jurídica; contable; de ingeniería; de impacto ambiental; etc. 147 La actividad consultiva admite ser clasificada según dos criterios distintos muy usuales: su exigencia y su seguimiento (“seguimiento” en el sentido de “acatamiento”) por parte del órgano activo. Según su exigencia, puede ser obligatoria -el dictamen debe ser requerido antes de la decisión final- o facultativa -el dictamen puede ser requerido o no-. Según su seguimiento, puede ser vinculante -cuando el órgano activo debe seguir el contenido del dictamen- o no vinculante -en cuyo caso, el órgano activo, puede apartarse de lo aconsejado-. Estas variables dependen de lo que establezca la ley que rige cada procedimiento. Modernamente, han aparecido nuevas formas de actividades preparatorias que tienen la particularidad de no estar a cargo de órganos administrativos. Se puede mencionar en este orden a las audiencias públicas, en las que los ciudadanos tienen oportunidad de expresarle a la autoridad administrativa sus opiniones respecto de decisiones que habrán de adoptarse y que, normalmente, tienen un impacto fuerte en la vida cotidiana. El procedimiento administrativo tradicional “se complementa, así, con los aspectos colaborativos y participativos del procedimiento, pues éste no sólo es medio de defensa del particular y, en todo caso, de autocontrol administrativo, sino también instrumento de colaboración y participación de interesados” (COMADIRA-ESCOLA). De control: Mediante esta función, un órgano o ente administrativo examina el acto de otro órgano o ente, con el objeto de determinar si el mismo se adecua a la normativa aplicable (control de legalidad) o si cumple con determinados fines (control de oportunidad, mérito y conveniencia). Como se advierte, desde el punto de vista que hemos elegido para formular esta clasificación, se trata de una función interna -que no debe ser confundida con los controles que efectúa la Administración hacia los particulares-, y que puede proyectar diversas consecuencias de conformidad al resultado de dicho control. El control se denomina interno cuando es ejercido por órganos del propio sujeto; y externo cuando es efectuado por un ente autárquico diferente al sujeto controlado. La debida eficacia de la actividad de control no elimina la corrupción, pero contribuye a prevenirla; y, en su caso, a ponerla en evidencia y, 148 con ello, no sólo a generar las recti ficaciones y los cambios de conducta que correspondan, sino también, a concretar las responsabilidades que surjan de las conductas irregulares. (COMADIRA-ESCOLA) Finalmente, según el margen de actuación que tiene el órgano activo, tendremos funciones regladas y funciones discrecionales. Todo depende del margen de acción que la normativa le asigne al órgano en cada procedimiento, lo cual debe ser determinado a partir del análisis del texto respectivo. Funciones regladas: en estos supuestos, la ley (o el reglamento) se expresa en términos precisos y estrictos, no asignándole al órgano ningún margen de apreciación. La conducta del funcionario “está predeterminada por una regla de Derecho; no tiene él libertad de elegir entre más de una decisión” (GORDILLO). Funciones discrecionales: tienen lugar cuando las normas que regulan la actividad del órgano administrativo se expresan con términos tales que le dejan a dicho órgano algún margen de apreciación respecto de varias decisiones posibles a adoptar. Dependerá de lo que cada norma establezca para analizar si un acto determinado resulta ser un ejercicio apropiado de esa discrecionalidad; ya que ésta no significa de ningún modo la asignación de un poder sin límite alguno. Aparece, una vez más, la razonabilidad como pauta de medida de apreciación del acto. Cuando el órgano se excedeen su accionar, rebasando los límites que la norma le ofrece, se dice que actúa con arbitrariedad, que es un supuesto de ilicitud -o, más precisamente, en el lenguaje del Derecho Administrativo, de ilegitimidad-. 149 Bibliografía consultada ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de descentralización y desconcentración; en Documentación Administrativa N° 124. INAP. Madrid, 1988. CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2008. CASSESE, Sabino. Las bases del Derecho Administrativo. INAP. Madrid, 1994. COMADIRA, Julio y ESCOLA, Héctor. Derecho Administrativo Argentino. Editorial Porrúa. México, 2006. DIEZ, Manuel. Manual de Derecho Administrativo. Editorial Plus Ultra. Buenos Aires, 1981. FIORINI, Bartolomé. Derecho Administrativo. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1976. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás. Curso de Derecho Administrativo. Ed. Civitas. Madrid, 1999. GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Fundación de Derecho Administrativo. Buenos Aires, 2013.
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